Deze zaak betreft de uitleg van artikel 3 van de richtlijn 2001/23, welke de codificatie vormt van richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan. Op grond van dit artikel gaan de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van overgang bestaande
arbeidsovereenkomst of -betrekking door deze overgang op de verkrijger over. In deze zaak gaat het om de vraag of de toepasselijkheid van de collectieve
arbeidsovereenkomst welke van toepassing was op de arbeidsverhouding tussen de
werknemer en de eerste onderneming welke de betreffende werknemer heeft aangenomen, te weten DUEWAG AG, mede van toepassing kan worden verklaard op de arbeidsverhouding tussen die betreffende werknemer en de huidige werkgever, genaamd, Freeway Traffic Systems GmbH & Co. KG (hierna: Freeway Traffic Systems), hetwelk de onderneming die de werknemer heeft aangenomen, heeft overgenomen van weer een andere onderneming, en derhalve als ‘derde’ onderneming de werkgever van de werknemer is. Van belang is dat de huidige werkgever, en verweerster in deze zaak, niet is aangesloten bij een
werkgeversorganisatie die collectieve arbeidsovereenkomsten afsluit.
Met betrekking tot de feiten is slechts relevant dat de werknemer vordert diens huidige werkgever te veroordelen tot betaling per 1 juni 2003 van het verschil tussen zijn basisloon en het in de collectieve overeenkomst van 23 mei 2002 vastgestelde bedrag alsmede de
aanvullende uitkering waarin die overeenkomst voorzag. Deze overeenkomst is gesloten tussen de werkgeversorganisatie waarbij de eerste werkgever lid was, in het arrest afgekort tot ‘‘AGV” en het Industriegewerkschaft Metall. De huidige werkgever, Freeway Traffic
Systems was hierbij dus geen partij (zie overweging 6-12).
Het HvJEU begint met het benadrukken van het feit dat overeenkomsten worden gekenmerkt door het beginsel van wilsautonomie, zodat een werkgever die geen lid is van een
werkgeversorganisatie en niet gebonden is aan een collectieve arbeidsovereenkomsten, in beginsel niet gebonden is aan de rechten en plichten die daaruit voortvloeien (r.o. 23). In deze casus kan de wilsautonomie als economische vrijheid worden gekwalificeerd, aangezien de beperking daarvan in deze casus ertoe zou leiden dat de werkgever zou worden beperkt in dan 51 HvJEU 9 maart 2006, C-499/04 ECLI:EU:C:2006:168 (Werhof).
wel zou worden afgeschrikt om gebruiken van diens vrijheid van vestiging indien deze gebonden zou zijn aan eerdere overeenkomsten.
Om werknemers tegen nadelige gevolgen te beschermen, is in communautaire wetgeving bepaald dat bij de overgang van een onderneming, de rechten en verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst verwijst, van rechtswege overgaan op de nieuwe eigenaar, zelfs als deze geen partij is bij de collectieve overeenkomst. Deze plicht wordt ingevolge het tweede lid van artikel 3 van de genoemde richtlijn beperkt tot de reikwijdte van de
overeenkomst waarnaar zij verwijst (r.o. 27-28). In dit arrest wordt verduidelijkt dat artikel 3 van richtlijn 2001/ 23 zich niet ertegen verzet dat een clausule in een individuele
arbeidsovereenkomst welke verwijst naar een in een bepaalde sector gesloten collectieve overeenkomsten, niet aldus kan worden uitgelegd dat zij toepasselijk is op collectieve overeenkomsten die tot stand komen na die welke van kracht was op het moment van de overgang van de onderneming (r.o. 36-37). De rechten van de werknemers kunnen in dit geval worden gekwalificeerd om mensenrechten, nu het gaat om het recht op rechtvaardige en billijke arbeidsomstandigheden en -voorwaarden (artikel 31 HEU).
In casu wordt het recht op contractsvrijheid, in concreto het beginsel van wilsautonomie, evenals de vrijheid van vereniging, omvattende het recht om zich niet aan te sluiten bij een vakvereniging, afgezet tegen de rechten van werknemers.
§3.3 Alemo-Herron52
In deze zaak staat artikel 3 van de richtlijn 2001/23, evenals in het Werhof arrest, centraal. De feiten zijn als volgt. De activiteiten van de dienst ‘vrije tijd’ werden van een van de regionale raden te Londen, genaamd Lewisham, overgedragen aan een onderneming in de particuliere sector in 2002, waarna deze onderneming die dienst overdroeg aan Parkwood, eveneens een particuliere onderneming, in 2004. Toen de dienst onderdeel was van
Lewisham, golden de binnen de National Joint Council for Local Government Services
(hierna:NJC) overeengekomen arbeidsvoorwaarden ook voor de arbeidsovereenkomsten tussen Lewisham en de werknemers van die dienst, hetgeen voortvloeide uit een contractuele clausule in de arbeidsovereenkomst en niet uit de wet. NJC is een lokaal overheidsorgaan voor collectieve onderhandeling.
Parkwood kon niet betrokken zijn bij de onderhandelingen binnen de NJC, aangezien zij geen overheidsdienst maar een particuliere onderneming is. Toen in juni 2004 een nieuwe
overeenkomst tot stand was gekomen, dus nadat de betrokken onderneming in handen was gekomen van Parkwood, concludeerde Parkwood dat deze onderneming haar niet bond en weigerde aldus de salarisverhoging aan haar werknemers te betalen. Daarop begonnen de werknemers de gerechtelijke procedure.
In casu oordeelt het HvJEU dat artikel 3 van richtlijn 2001/23 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen bepalingen van een lidstaat op grond waarvan bij overgang van een onderneming de verkrijger gebonden is aan dynamische clausules die verwijzen naar
collectieve overeenkomsten waarover wordt onderhandeld en die worden vastgesteld na de datum van overgang, wanneer die verkrijger niet de mogelijkheid heeft om deel te nemen aan de onderhandelingen over dergelijke na de overgang gesloten collectieve overeenkomsten (r.o. 37).
De verwijzende rechter heeft aangegeven dat het recht om zich niet te verenigen niet aan de orde is. Het recht dat wel in het geding is, betreft de vrijheid van ondernemerschap, in het licht waarvan artikel 3 van de richtlijn moet worden uitgelegd. Dit grondrecht omvat namelijk de contractsvrijheid, zodat in het licht van artikel 3 van de richtlijn de verkrijger,
overeenkomstig zijn vrijheid van ondernemerschap, bij de totstandkoming van een
overeenkomst waarbij hij partij is, zijn belangen doeltreffend kunnen doen gelden en met het oog op zijn toekomstige economische activiteit moet kunnen onderhandelen over de factoren die bepalend zijn voor de evolutie van de arbeidsvoorwaarden van zijn werknemers (r.o. 33). In casu is dit onmogelijk, waarbij de contractsvrijheid zodanig beperkt is, dat zijn vrijheid van ondernemerschap in de kern dreigt te worden aangetast.
In deze zaak legden de rechten van werknemers het aldus af tegen het recht op vrijheid van ondernemerschap.
§3.4 Conclusie
In Werhof, gewezen vóór Viking en Laval, oordeelt het HvJEU reeds dat de partijautonomie, oftewel contractsvrijheid, waarmee in dit kader het belang van de werkgever en dus de economie wordt gediend, zwaarder weegt dan het recht op loon op basis van de collectieve
arbeidsovereenkomst van de werknemer. Dat het recht op ondernemerschap een economisch grondrecht behelst, volgt eveneens uit Alemo-Herron. Zou het HvJEU immers hebben geoordeeld dat een dergelijke clausule in alle gevallen tevens betrekking heeft op collectieve arbeidsovereenkomsten welke tot stand komen na de overgang van de overneming, dan zou dit overnames afschrikken, hetgeen ook effect zou hebben op de interne markt.
In de literatuur wordt opgemerkt dat Alemo-Herron een verduidelijking betreft van Werhof aangezien het HvJEU in Alemo-Herron oordeelt dat clausules in overeenkomsten waarin wordt bepaald dat de verkrijgende onderneming na de overgang eveneens is gebonden aan collectieve arbeidsovereenkomsten van werkgeversorganisaties waarbij de betreffende werkgever geen lid is, een dermate grote aantasting in diens contractsvrijheid is, dat een dergelijke clausule onverenigbaar is met richtlijn 2001/23.53 Gezien het feit dat in Alemo- Herron geen verkeersvrijheid in het geding is, maar het recht op ondernemerschap als bedoeld in artikel 16 HEU, kan Alemo-Herron zelfs als constitutionalisering van Viking en Laval worden gezien, aangezien een verkeersvrijheid nu onder het recht op ondernemerschap kan worden gebracht, wat net als het stakingsrecht als mensenrecht wordt gekwalificeerd, en de economische belangen van de EU het dus altijd van het stakingsrecht als ‘socialer’
mensenrecht kunnen winnen.
Gekeken naar zowel Viking en Laval als Werhof en Alemo-Herron, lijkt gesproken te kunnen worden van een tendens waarbij het HvJEU bij de afweging in geschillen waarin een
verkeersvrijheid direct van toepassing is, het stakingsrecht in te passen in het toetsingskader voor inbreuken op verkeersvrijheden, waardoor het stakingsrecht als mensenrecht
ondergeschikt wordt aan de economische EU-rechten.
§4. Kritiek op voorrang verkeersvrijheid boven stakingsrecht