Het laatste en, mijns inziens, belangrijkste punt van kritiek betreft de stelling dat de grenzen waarbinnen het stakingsrecht kan worden uitgeoefend, te strikt zijn.
Het feit dat de grenzen waarbinnen het stakingsrecht kan worden uitgeoefend, te strikt zijn, is het gevolg van het feit dat het HvJEU er niet een slaagt om bij de afweging tussen
verkeersvrijheden en mensenrechten een ‘fair balance’ te vinden. Prassl betoogt hiertoe dat het HvJEU, hoewel stelt dit te verzekeren, in de praktijk enkel wijst op het belang van
werkgeversflexibiliteit, hetgeen zeer belangrijk wordt geacht bij de overgang van de publieke naar de private sector, aangezien de arbeidsvoorwaarden onvermijdelijk van elkaar
verschillen.57 Volgens deze gedachtegang leidt een groter verschil in arbeidsvoorwaarden tot
minder bescherming voor werknemers en minder verplichtingen voor de werkgever.58
Tegen dit punt kan worden ingebracht dat dankzij de minimumharmonisatie in het Unierecht betreffende werknemers bij de overgang van ondernemingen de bescherming gewaarborgd is. Het is echter de vraag of dat werkelijk zo is, omdat de arbeidsvoorwaarden per lidstaat in grote mate uiteenliepen, zoals duidelijk blijkt uit Viking, hoewel dit arrest niet gaat om een overgang van een publieke naar een private werkgever.
Desalniettemin moet het stakingsrecht, indien in het geding in een situatie waarin het
Unierecht toepasselijk is, mijns inziens altijd kunnen worden afgewogen tegen economische grondrechten. Aangezien zowel het recht als de samenleving zich altijd ontwikkelt, moet altijd een afweging plaatsvinden met betrekking tot een specifieke casus om te beoordelen of in dat specifieke geval toch voorrang moet worden verleend aan het stakingsrecht. De rechten van werknemers moeten op dezelfde wijze worden beschermd als de rechten van de
werkgevers, hetgeen het beste kan worden bereikt door middel van een werkelijke ‘fair balance’ beoordeling, hetgeen nu niet het geval is, zoals ook Prassl signaleert.
57 J. Prassl, ‘Freedom of Contract as a General principle of Eu law? transfers of undertakings and the protection of Employer rights in Eu labour law’ in: Industrial Law Journal, Vol. 42, No. 4, 2013, p. 440.
58 J. Prassl, ‘Freedom of Contract as a General principle of Eu law? transfers of undertakings and the protection of Employer rights in Eu labour law’ in: Industrial Law Journal, Vol. 42, No. 4, 2013, 440.
Specifieker wordt het HvJEU niet voldoende bekwaam geacht voor de uitvoering van de proportionaliteitstoets, aan de hand waarvan deze beperking plaatsvindt, gezien het feit dat proportionaliteit een gedetailleerd begrip van de juridische en feitelijke achtergrond vereist,
hetgeen het HvJEU niet laat blijken in diens beslissingen.59
Tot slot lijkt het HvJEU in Laval te suggereren dat over de voorwaarden in collectieve arbeidsovereenkomsten ten nadele van de werkgever enkel mag worden onderhandeld in het geval waarin de werkgever kan instemmen met de eisen van de vakbond, zonder dat de vakbond genoodzaakt is een collectieve actie in te stellen indien de werkgever niet akkoord gaat. Kritiek op deze veronderstelling is dat collectieve onderhandelingen niet kunnen worden gescheiden van collectieve acties zoals het HvJEU dit lijkt te suggereren.60 Hieruit kan
worden afgeleid dat, gezien het feit dat het stakingsrecht bestaande uit een collectieve actie inherent is aan de collectieve onderhandelingen met vakbonden, de collectieve
onderhandelingen niet van het stakingsrecht gescheiden worden. Dan lijkt de conclusie te zijn dat, doordat het HvJEU de vrijheid van dienstverlening zwaarder acht, het stakingsrecht geheel beperkt wordt, aangezien de collectieve onderhandelingen enkel plaats mogen vinden zonder dat de dreiging van het stakingsrecht voor de werkgever bestaat.
§5. Conclusie
Uit het voorgaande volgt dat op basis van de jurisprudentie van het HvJEU kan worden geconcludeerd dat naar aanleiding van Viking en Laval, en zelfs al daarvoor indien Werhof in beschouwing genomen, een tendens lijkt te bestaan waarin verkeersvrijheden voorrang verkrijgen boven mensenrechten indien de vrijheid van vestiging of dienstverrichting moet worden afgewogen tegen de uitoefening van het stakingsrecht. Dit wordt bevestigd in Alemo- Herron.
Kritiek op VikIng en Laval betrof als eerste het punt dat verkeersvrijheden geen directe horizontale werking nodig hebben, aangezien de verkeersvrijheden zelden door particulieren zouden worden beperkt. Hiervoor kan steun worden gevonden in het standpunt dat het regelen 59 A.C.L. Davies, ‘One Step Forward, Two Steps Back? The Viking and Laval Cases in the ECJ’, in: Industrial Law Journal, Vol. 37, No. 2, 2008, p. 127, 148.
60 A.C.L. Davies, ‘One Step Forward, Two Steps Back? The Viking and Laval Cases in the ECJ’, in: Industrial Law Journal, Vol. 37, No. 2, 2008, p. 129.
van arbeidsvoorwaarden kan worden aangemerkt als ‘regulering’ en zodoende alsnog onduidelijk is welke private partijen dan precies de arbeidsvoorwaarden beperken. Dat dit mijns inziens niet correct is, heb ik in het voorgaande uiteengezet.
Een tweede punt van, terechte, kritiek betreft het feit dat de grenzen waarbinnen het stakingsrecht kan worden uitgeoefend te strikt zijn. Dit geldt temeer nu het HvJEU ervan uitgaat dat collectieve onderhandelingen van het stakingsrecht kunnen worden gescheiden, hetgeen in de praktijk niet het geval is.
Hoofdstuk 5
Wenselijkheid: Viking en Laval & de positie van private partijen
§1. Inleiding
Bij de beoordeling of het wenselijk is dat het HvJEU de verkeersvrijheden van zwaarder belang acht indien deze botsen met een mensenrecht, zal eerst moeten worden vastgesteld aan de hand welk criterium een beoordeling kan worden gemaakt hieromtrent. Uitgangspunt is uiteraard het privaatrechtelijke perspectief: is deze tendens wenselijk voor de werknemer en werkgever. Vanuit deze zijn er vervolgens twee perspectieven op basis waarvan naar deze tendens kan worden gekeken, namelijk het perspectief van de interne markt, die door de werkgever zal worden gevolgd, en het perspectief van de mensenrechten, namelijk die van de werknemer.
Voor een antwoord op de vraag of deze conclusies voor alle private partijen gelden, is een vervolgonderzoek nodig, en deze vraag wordt hier dan ook niet beantwoord. Nu in dit onderzoek enkel gekeken is naar de verhouding werknemer en werkgever, kan enkel ten aanzien van deze verhouding een conclusie worden getrokken.
§2. Het perspectief van de interne markt
Voor de bewerkstelliging van de interne markt is uiteraard de volle werking van de
verkeersvrijheden essentieel, waarop dus logischerwijze zo min mogelijk beperkingen zouden mogen worden toegestaan.
Uit het voorgaande volgt dat het resultaat van de belangenafweging van het HvJEU is dat vrijheden ter bevordering van de interne markt de voorkeur verkrijgen boven de naleving van mensenrechten. Volgens Prassl is dit gezien de structuur van de vrije verkeersbepalingen van de EU inherent, gezien de enorme reikwijdte van de verkeersvrijheden en het geringe aantal
beperkingen.61 Het gebrek aan beperkingen aan de reikwijdte van verkeersvrijheden heeft
ertoe geleid dat het recht ter bewerkstelliging van de interne markt gevoelig is voor concurrerende doelstellingen, hetgeen het duidelijkst blijkt in de fase van de
rechtvaardiging.62 Viking en Laval bevestigen deze opvatting, nu in beide arresten het
61 J. Prassl, M. Freedland, Viking, Laval and beyond, Hart publishing: 2015, p. 7. 62 J. Prassl, M. Freedland, Viking, Laval and beyond, Hart publishing: 2015, p. 7.
stakingsrecht, hoewel een beperking van de verkeersvrijheid, in beginsel wel kan worden uitgeoefend, waarbij het in de rechtvaardigingsfase toch niet aan de vereisten blijkt te voldoen en het alsnog verliest van de verkeersvrijheid. In de rechtvaardigingsfase oordeelt het HvJEU telkens dat de uitoefening van het stakingsrecht niet voldoet, hetgeen naar mijn mening onvermijdelijk is, aangezien het stakingsrecht enkel kan voldoen aan de vereisten voor de rechtvaardigingsgronden, indien de arbeidsplaatsen of –voorwaarden op het spel staan dan wel ernstig in gevaar zijn, hetgeen zelden het geval zal zijn. Ik ben het dan ook eens met Prassl, en stel mij op het standpunt dat de beperkingen van verkeersvrijheden ruimer zouden mogen zijn zodat werknemers hun stakingsrecht kunnen uitoefenen.
Ten tweede wordt in de literatuur opgemerkt dat de ideologie van het HvJEU als instantie van de EU, hetgeen nog altijd in overwegende mate een economische entiteit is, met een sterke
focus op het openen van de markten, diens beslissingen kan beïnvloeden.63 Sterker wordt dit
geïllustreerd door de opmerking dat het HvJEU zichzelf ziet als beschermer en promotor van de fundamentele beginselen van het Unierecht, waaronder in het bijzonder het verwijderen
van grenzen binnen Europa.64 Ter voorkoming van een ‘race to the bottom’ situatie voor
werkgevers zijn diverse richtlijnen verschenen om een bepaalde mate van harmonisatie te
verzekeren.65 De harmonisatie van minimumarbeidsvoorwaarden voor werknemers in de
lidstaten neemt weliswaar de dreiging van een ‘race to the bottom’ weg, maar dit argument volstaat niet, gezien het feit dat de minimumarbeidsvoorwaarden binnen de lidstaten erg verschillen en het stakingsrecht in deze situatie bij uitstek de functie heeft om sociale gewaarwording van arbeidssituaties te bewerkstelligen en aldus een signaal te geven aan de maatschappij.
Nader gekeken naar de arresten, verschilt Alemo-Herron van Viking en Laval met betrekking tot het feit dat in Viking en Laval mensenrechten het aflegden tegen de verkeersvrijheid, terwijl in Alemo-Herron twee mensenrechten met elkaar botsen, namelijk het recht van werknemers tegen het recht van ondernemerschap, waarbij het recht van ondernemerschap voorrang verkreeg.66 Voor dit onderzoek is dit arrest desalniettemin relevant, aangezien, hoewel de tegenover elkaar staande rechten beide zijn te kwalificeren als mensenrechten, het 63 M. Bartl & C. Leone, ‘Minimum Harmonisation after Alemo-Herron: The Janus Face of EU Fundamental Rights Review’ in: European Constitutional Law Review, 2015, p. 154.
64 A.C.L. Davies, ‘One Step Forward, Two Steps Back? The Viking and Laval Cases in the ECJ’, in: Industrial Law Journal, Vol. 37, No. 2, 2008, p. 147.
65 A.C.L. Davies, ‘One Step Forward, Two Steps Back? The Viking and Laval Cases in the ECJ’, in: Industrial Law Journal, Vol. 37, No. 2, 2008, p. 148.
recht van ondernemerschap duidelijk een economisch belang dient dat meer zijn in lijn met de verkeersvrijheden ligt dan de rechten van werknemers, in welk recht meer een sociale
beschermingsfunctie gelegen is. Derhalve doet de constatering dat Alemo-Herron geen botsing van een mensenrecht met een verkeersvrijheid betreft, geen afbreuk aan de conclusie dat Alemo-Herron kan worden beschouwd als bevestiging van Viking en Laval. Sterker nog, in Alemo-Herron gaat het HvJEU nog een stap verder aangezien de voorkeur voor de interne
markt in deze zaak doorslaggevend is bij de botsing tussen twee mensenrechten.67 Prassl
beschrijft dit als volgt: ‘‘It is the agressive interpretation of the hitherto rarely applied Article 16 of the Charter of Fundamental Rights, the Freedom to Conduct a Business, to justify the abrogation of employees’ rights that breaks with well-established case law’’.68 Hierdoor wordt de contractsvrijheid kernelement van het recht op vrijheid van ondernemerschap en wordt hieraan bovenmatig gewicht toegekend doordat het voorrang verkrijgt boven
werknemersbescherming.69 Doordat de contractsvrijheid als element van het recht op vrijheid
van ondernemerschap en fundamenteel beginsel van Unierecht evenzeer kan worden ingezet om de interne markt te beschermen, kan zelfs in situaties waarin geen verkeersvrijheid in het geding is, het HvJEU via artikel 16 de interne markt beschermen. Gesproken kan hier zelfs worden van een constitutionalisering van de verkeersvrijheden, zoals ook al eerder is aangegeven. Opmerking verdient dat in een dergelijk geval wel vereist is dat het recht op vrijheid van ondernemerschap in het geding moet zijn, zodat dit niet opgaat indien andere mensenrechten tegenover elkaar staan.
Een interessante invalshoek biedt Leczykiewicz, die betoogt dat in het rechtskader van de interne markt en verkeersvrijheden een sociale dimensie bestaat, aangezien de interne markt zwakkere partijen de mogelijkheid geeft zich te verplaatsen naar lidstaten waar de sociale
regulering beter is georganiseerd.70 Dit argument biedt steun aan de opvatting dat de voorrang
van verkeersvrijheden boven mensenrechten een goede ontwikkeling is. Dit ziet echter specifiek op het sociale beleid in een lidstaat en geeft dus geen inhoudelijk antwoord op de 66 M. Bartl & C. Leone, ‘Minimum Harmonisation after Alemo-Herron: The Janus Face of EU Fundamental Rights Review’ in: European Constitutional Law Review, 2015, p. 141.
67 J. Prassl, ‘Freedom of Contract as a General principle of Eu law? transfers of undertakings and the protection of Employer rights in Eu labour law’ in: Industrial Law Journal, Vol. 42, No. 4, 2013, p.441.
68 J. Prassl, ‘Freedom of Contract as a General principle of Eu law? transfers of undertakings and the protection of Employer rights in Eu labour law’ in: Industrial Law Journal, Vol. 42, No. 4, 2013, p. 441.
69 J. Prassl, ‘Freedom of Contract as a General principle of Eu law? transfers of undertakings and the protection of Employer rights in Eu labour law’ in: Industrial Law Journal, Vol. 42, No. 4, 2013, p. 442.
70 D. Leczykiewicz, Centecptualising Conflict between the Economic and the Social in EU law after Viking and
wenselijkheid van de gevolgen van Viking en Laval. Wel kan worden geconstateerd dat het feit dat een zwakkere partij zich naar een lidstaat met een beter georganiseerd sociaal beleid kan verplaatsen, geen gunstiger effect meebrengt voor de partij die zich op een mensenrecht beroept. Indien bijvoorbeeld een werknemer werkzaam is voor een internationaal bedrijf en om die reden beperkt is in de uitoefening van diens stakingsrecht, brengt het loutere feit dat hij naar een andere lidstaat kan verhuizen hem geen voordeel, want daardoor mag hij niet ineens wel gebruik maken van zijn stakingsrecht. Ten aanzien van de verkeersvrijheden geldt immers in alle lidstaten hetzelfde.
Geconcludeerd dient te worden dat aan de doelstelling van de interne markt groot belang wordt gehecht door het HvJEU, hetgeen volgt uit de hier genoemde arresten. De reikwijdte van de verkeersbepalingen is nauwelijks beperkt, en de sociale beschermingsregelingen van de EU nemen de grote verschillen in de arbeidsvoorwaarden tussen de lidstaten niet weg. Het HvJEU kan dus inderdaad worden gezien als promotor van de interne markt. Aldus zijn de belangen van de werkgever in voldoende mate door het HvJEU beschermd. In de volgende paragraaf wordt ingegaan op de vraag of ook de belangen van de werknemers middels mensenrechtenbescherming door het HvJEU voldoende worden beschermd.
§3. Het perspectief vanuit mensenrechten
Vanuit het perspectief betreffende de mensenrechtenbescherming is uiteraard de ongelimiteerde uitoefening van het stakingsrecht het grootste belang.
Allereerst is de belangenafweging die het HvJEU maakt in Viking en Laval vanuit het
mensenrechtenperspectief problematisch, omdat het de economische vrijheden van de EU op gelijke voet plaatst met nationale mensenrechten.71 Dit leidt tot de vraag wat dan nog de waarde is van mensenrechten, aangezien mensenrechtenbescherming bij deze
belangenafweging niet het uitgangspunt, zoals de doelstelling behoort te zijn, maar
mensenrechtenbescherming slechts wordt nageleefd indien en voor zover de uitoefening van de verkeersvrijheden gerechtvaardigd beperkt kunnen worden.
Ten tweede wordt betwijfeld of het HvJEU met diens belangenafweging voldoet aan de vereisten van het EHRM. Het EHRM vereist dat iedere derogatie of belemmering van het 71 C. Mak, Free Movement and Contract Law (May 12, 2015). Amsterdam Law School Research Paper No. 2015-16; Centre for the Study of European Contract Law Working Paper Series No. 2015-06, p. 4.
stakingsrecht dient te worden gerechtvaardigd.72 Deze benadering staat aldus op gespannen voet met de benadering van het HvJEU, welke de verkeersvrijheden op de eerste plaats zet. Zal de EU zich nog aansluiten bij de Raad van Europa, zoals vereist ingevolge artikel 6, tweede lid, VWEU, dan moet rekening worden gehouden met het feit dat in beslissingen van het EHRM de lidstaten doorgaans nog een aanzienlijke ‘margin of appreciation’ toekomt,
zodat de EU in een dergelijk geval alsnog de verkeersvrijheden voorrang kan geven.73 Ook
dan kunnen Viking en Laval nog immer leidend zijn.
Verder is het feit dat de uitoefening van het stakingsrecht enkel in de Europese context wordt beperkt door verkeersvrijheden problematisch voor werknemers die voor werkgevers werken die grensoverschrijdend opereren, aangezien die beperking niet geldt voor werknemers in dienst van werkgevers die louter nationaal actief zijn. Van het feit dat de uitoefening van het stakingsrecht in de Europese context veel verder wordt beperkt dan het geval is voor de uitoefening ervan in de nationale context, zijn de werknemers het dupe.
Op grond van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat het HvJEU onvoldoende het belang van de werknemers in de belangenafweging laat gelden, door de uitoefening van het stakingsrecht te onderwerpen aan de rechtvaardigingsgronden voor de beperking van de uitoefening van de verkeersvrijheden. Ten eerste kan de vraag worden gesteld wat de waarde is van mensenrechten, indien deze op gelijke voet worden gesteld met economische vrijheden en aldus zijn beroofd van hun ‘bijzondere’ positie, met als uitgangspunt dat
mensenrechtenbescherming altijd dient te worden geboden. Vervolgens kan twijfel bestaan over de vraag of de belangenafweging van het HvJEU voldoet aan de vereisten van het EHRM, nu belemmeringen van het stakingsrecht zouden moeten worden gerechtvaardigd. Tot slot is de uitoefening van het stakingsrecht in Europeesrechtelijk verband te ver beperkt, waarvan werknemers werkzaam voor werkgevers die grensoverschrijdend actief zijn het dupe zijn.
§5. Conclusie
Uit het voorgaande kan geconcludeerd worden dat de rechtsontwikkeling ten gevolge van Viking en Laval ongewenst is met het oog op de doelstellingen van de EU betreffende zowel de bewerkstelliging van een interne markt als het mensenrechtenperspectief. Door het 72 J. Prassl, M. Freedland, Viking, Laval and beyond, Hart publishing: 2015, p. 8.
beoordelingskader dat de HvJEU hanteert, wordt de verkeersvrijheid al vooropgesteld als uitgangspunt, en moet het stakingsrecht worden ingepast in de rechtvaardigingsgronden voor inbreuken op de verkeersvrijheden. In de praktijk leidt dit ertoe dat de enige situatie waarin door het HvJEU voorrang wordt verleend aan stakingsrecht boven de verkeersvrijheid, is, indien de arbeidsplaatsen dan wel arbeidsvoorwaarden op het spel staan dan wel ernstig in gevaar zijn.
Desalniettemin moet niet worden vergeten dat ondernemingen met grensoverschrijdende activiteiten zich als private partij zich moeten kunnen verweren. Het mogelijk maken van grensoverschrijdende handel middels de uitoefening van verkeersvrijheden mag echter niet leiden tot een situatie waarin de uitoefening van het stakingsrecht van werknemers bepalend is door het feit of de werkgever al dan niet grensoverschrijdend opereert, en daarom niet mag worden gestaakt, terwijl daar geen beperkingen aan zijn verbonden indien de werkgever enkel nationaal opereert.
Door een ‘fair balance’ beoordeling als uitgangspunt te nemen in plaats van de
verkeersvrijheid, zoals nu het geval is, worden zowel de belangen van de werkgever als de belangen van de werknemers betreffende het stakingsrecht op een meer gelijke wijze in de beoordeling betrokken.
Aanbeveling verdient daarom dat het HvJEU in situaties waarin verkeersvrijheden tegenover het stakingsrecht staan, een beoordeling plaats moet vinden welke de verkeersvrijheid en de beoordelingsvrijheid al direct meer naast elkaar zet, zodat daadwerkelijk een ‘fair balance’ kan worden bereikt.
Hoofdstuk 6
Conclusie
De onderzoeksvraag, welke in deze scriptie is getracht te worden beantwoord, luidt als volgt: ‘Welke afweging tussen verkeersvrijheden en mensenrechten maakt het HvJEU in
geschillen tussen particulieren waarin een verkeersvrijheid direct van toepassing is en hoe dient deze afweging beoordeeld te worden in het licht van de doelstellingen van de Europese Unie, waarin zowel de interne markt als de
mensenrechtenbescherming een rol spelen?’
Uit het onderzoek blijkt het door het HvJEU in diens afweging de verkeersvrijheid als
uitgangspunt neemt, en daardoor geen belangenafweging maakt, maar louter beoordeelt of het stakingsrecht kan worden ingepast in de rechtvaardigingsgronden, in welk geval het wel