Titel scriptie: Strengere regels voor private partijfinanciering? De nieuwe Wfpp
in het licht van Amerikaanse en Duitse ervaringen
Naam: Tomás Kocsis
E-mailadres: tomaskocsis28@gmail.com
Studentnummer: 10088172
Mastertrack: Staats- en bestuursrecht (publiekrecht)
Naam begeleider: Aernout Nieuwenhuis
Abstract:
Op dit moment beoordeelt de Raad van State een voorstel tot wijziging van de Wet financiering politieke partijen (Wfpp). Onderdeel van het voorstel is een verbetering van de transparantie van de private financiering van politieke partijen en het democratisch proces: giften van buiten de EU worden verboden om kwalijke buitenlandse beïnvloeding te voorkomen en de transparantieregels van giften van rechtspersonen worden aangescherpt. Omdat het wetsvoorstel de opmaat vormt naar een meer omvattende Wet op de politieke partijen (Wpp), lijkt Nederland zich geleidelijk steeds meer te ontwikkelen van een traditie van afzijdigheid van de overheid binnen het politieke verenigingsrecht, naar een meer interventionistische houding op grond van de publieke functie van politieke partijen.
In dit onderzoek wordt de wenselijkheid van een verbetering van de financiële transparantie onderzocht. Daarbij is gekeken naar de fundamentele beginselen die ten grondslag liggen aan twee tegengestelde rechtsstelsels: Duitsland en de Verenigde Staten. In beide landen heeft de hoogste rechter een uitgesproken doctrine ontwikkeld . De Duitse materiële democratieopvatting en de constitutionele verankering van de publieke taak van politieke partijen, stelde het Bundesverfassungsgericht in staat een kader te ontwikkelen waarin de wetgever verplicht is het partijwezen te reguleren met inachtneming van een aantal grondbeginselen (Staatsfreiheit, Transparenz en Chancengleichheit). In de Verenigde Staten ontnam het Supreme Court daarentegen de wetgever juist de mogelijkheid om private financiering te reguleren, dit op grond van een libertaire opvatting van "free speech", waarin overheidsoptreden al snel wordt beschouwd als een ongrondwettige inmenging in het vrije maatschappelijke politiek proces.
Ondanks de tegenstellingen zien we dat in beide landen het juridische debat zich ontspint rond soortgelijke thema's: de plaatsbepaling van politieke partijen binnen het publieke en private domein, het gevaar van
verstatelijking, transparantie en discussies over kansengelijkheid tussen politieke campagnes. Over de noodzaak van transparantie bestaat in Duitsland, de Verenigde Staten en Nederland de meeste consensus. Het
Nederlandse voorstel weerspiegelt meer de Duitse benadering als het gaat om de rol die aan partijen wordt toegeschreven binnen het democratische bestel. Hoewel het voorstel op het vlak van transparantie een aantal verbeteringen met zich meebrengt, kent het desondanks ook de nodige gebreken. Zo is de het drempelbedrag van €4.500 per donateur voor verplichte openbaarmaking erg hoog. Ook blijft de handhaving van de regels een taak voor de minister in plaats van een onafhankelijk orgaan. Een verklaring hiervoor is dat de regering
hoofdzakelijk poogt het huidig functioneren van de Wfpp te verbeteren, maar – afgezien van de het verbod op donaties van buiten de EU – geen fundamentele wijzigingen noodzakelijk acht en op dit terrein kennelijk ook in de toekomst weinig problemen verwacht.
Strengere regels voor private partijfinanciering?
-
INHOUDSOPGAVE
Inleiding ... 1
Hoofdstuk 1: Duitsland en de Verenigde Staten ... 6
Hoofdstuk 2: het wijzigingsvoorstel in historische context ... 22
Hoofdstuk 3: Een nieuwe benadering? ... 32
Conclusie ... 43
1
INLEIDING
Momenteel heeft de Raad van State een wetsvoorstel in beraad tot wijziging van de Wet Financiering Politieke Partijen (Wfpp) nadat de ministerraad in februari 2020 instemde.1 Dit
voorstel vormt de opmaat naar een algemene Wet op de politieke partijen (Wpp). Hoewel de Nederlandse wetgever altijd terughoudend is geweest ten aanzien van staatsbemoeienis omtrent politieke partijen, lijkt er sprake te zijn van een kentering. Publieke financiering werd mondjesmaat ingevoerd, eerst via wetenschappelijke instituten en jongerenorganisaties, vervolgens pas met directe subsidiëring van politieke partijen. Van groot belang was daarbij beïnvloeding door de staat te voorkomen. Substantiële regelgeving met betrekking tot financiële transparantie kwam pas in 2013 tot stand met invoering van de Wfpp.
De centrale doelstelling van het huidige wetsvoorstel is het verbeteren van de transparantie van private financiering van politieke partijen. Giften van buiten de EU worden verboden, partijen moeten inzicht geven in lopende schulden en bij donaties van rechtspersonen moet de ‘eigenlijk belanghebbende’ worden genoemd.2 Het hoofdmotief lijkt dus het voorkomen van
oneigenlijke beïnvloeding te zijn. Over de wenselijkheid van de regulering van de private financiering van politieke partijen kan verschillend worden gedacht. Volgens de een is het een broodnodige stap om corruptie, de invloed van het grote geld en de manipulatie van het publieke debat te voorkomen. Volgens de ander open je met dergelijke regels een doos van Pandora door staatscontrole op het politieke verenigingsrecht uit te breiden en is waterdichte regelgeving vanwege de vele ontwijkingsmogelijkheden sowieso een fictie.
Nadere regelgeving met betrekking tot politieke partijen is in Nederland als sinds de jaren vijftig onderwerp van discussie geweest onder juristen.3 Remco Nehmelman pleitte ook de
afgelopen decennia voor kordate wetgeving op dit punt.4 Zelfregulering en zelfstandigheid
bleven lange tijd echter de norm in Nederland. Anders dan in het buitenland waar grote
1 ‘Ministerraad stemt in met wijziging van de Wet financiering politieke partijen’, Website Rijksoverheid.nl,
07-02-2020.
2 Consultatieversie Wijziging Wfpp 2019.
3 Eindrapport Staatscommissie-Van Schaik 1954, p. 55-56; Eindrapport Staatscommissie Teulings/Donner 1958,
p. 29-52; Eindverslag Commisie Cals/Donner 1971, p. 96-98.
2
schandalen aan de orde van de dag waren, kreeg het thema financiële transparantie veel minder publieke en politieke aandacht. Zoals zal worden beschreven, kwam de Wfpp mede tot stand door druk van internationale rapporteurs van de Raad van Europa. De
Staatscommissie-Parlementair Stelsel (hierna: Staatscommissie-Remkes) pleitte in 2019 uitdrukkelijk voor strengere regelgeving omtrent politieke partijen in het kader van een ‘weerbare democratische rechtsstaat’.5
In dit verband is het verhelderend te kijken naar de ervaringen in het buitenland. In dit onderzoek wordt het Nederlandse voorstel geanalyseerd in het licht van de regelgeving in Duitsland en de Verenigde Staten, waarbij met name de tegengestelde visies op de rol van politieke partijen binnen de samenleving centraal staan. In hoeverre vormt het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet Financiering Politieke Partijen (Wfpp) een wenselijke aanscherping van de regelgeving inzake de transparantie van de private financiering van landelijke
politieke partijen?
Het belang van meer transparantie lijkt wellicht zo vanzelfsprekend dat de 'wenselijkheid' ervan nauwelijks betoog behoeft. Ten eerste omdat 'transparantie' internationaal het
toverwoord is in de strijd tegen corruptie.6 De Raad van Europa kwam in 2003 met een lijst
van aanbevelingen om de transparantie van de financiën van politieke partijen te bevorderen.7
Ook de OECD onderschrijft het belang van openbare financiële rapportages in de strijd tegen 'oneigenlijke invloeden'.8 Artikel 7(3) van de Conventie tegen Corruptie van de Verenigde
Naties verplicht verdragsstaten om de transparantie van verkiezingscampagnes te bevorderen. Ten tweede omdat betoogd kan worden dat financiële transparantie het democratisch proces ten goede komt omdat burgers een beter geïnformeerde stem kunnen uitbrengen.
Transparantienormen stuiten ook in juridische zin doorgaans op minder bezwaren dan bepalingen die campagnegelden maximeren of bepaalde inkomensbronnen geheel uitsluiten, omdat transparantiebepalingen de politieke vrijheden van burgers minder ver zouden
inperken. Voorstanders van campaign finance reform in de Verenigde Staten baseren hun
5 Lage drempels, hoge dijken 2018, pp. 192-260. 6 Norris 2017, p. 1-4.
7 Art. 3 sub a Recommendation 2003/4, Raad van Europa. 8 Financing democracy 2016, p. 65.
3
argumenten dan ook op het belang van transparantie en corruptiebestrijding in plaats van de noodzaak van een 'level playing field'.9
Toch kunnen hier een aantal kanttekeningen bij geplaatst worden, omdat meer transparantie immers wel degelijk regulering vereist. Ten eerste is de vrijheid van vereniging in het geding. De wettelijke normering van private partijfinanciering brengt een beperking van de
mogelijkheden voor burgers om zich politiek te organiseren met zich mee. Politieke partijen vormen geen overheidsorgaan en dus gaan klassieke argumenten voor openbaarheid van bestuur niet vanzelfsprekend op. Wie een puur formele opvatting van democratie aanhangt ziet daarbij in transparantiebepalingen al gauw een vorm van paternalisme: het staat burgers immers vrij om te kiezen voor partijen die transparantie hoog in het vaandel hebben staan. Bovendien kan de openbaarmaking van donaties aan partijen op de flanken bemoeilijken, wanneer donateurs hierdoor stigmatisering vrezen.
Belangrijker nog is het gevaar dat partijfinancieringswetgeving een machtsinstrument wordt in handen van regeringspartijen om oppositiepartijen te ondermijnen, door bijvoorbeeld financiering van nieuwkomers te bemoeilijken of partijen die afhankelijk zijn van een bepaald type donatie extra hard treffen. De fracties die stemmen over het huidige
wetsvoorstel zijn daarbij in zekere zin bovendien rechter in eigen zaak. Het voorstel moet daarom in twee opzichten wenselijk zijn vanuit democratisch oogpunt: de regels moeten getuigen van een zorgvuldige balans tussen de democratische belangen die gemoeid zijn met het vraagstuk van private partijfinanciering en het voorstel moet gepaard gaan met een overtuigende juridische onderbouwing, opdat de schijn van willekeur en partijpolitieke motieven wordt vermeden.
Een analyse van het voorstel is om drie redenen interessant. Allereerst is het recht ten aanzien van politieke partijen sterk in beweging. Het huidige wetsvoorstel is de opmaat naar een algemene ‘Wet op de Politieke Partijen’. De regering heeft het advies van de
Staatscommissie-Remkes overgenomen om alle publiekrechtelijke bepalingen omtrent politieke partijen in één alomvattende wet samen te voegen en meer duidelijkheid te verschaffen over de juridische positie die zij innemen binnen onze democratie.10 De
9 Mutch 2016, p. 1-2, 24.
10 Kamerstukken II 2018/19, 32752, nr. 55; ‘Ministerraad stemt in met wijziging van de Wet financiering
4
Nederlandse ontwikkeling past daarmee in een internationale trend, waarbij de regels omtrent politieke verenigingen in toenemende mate bij formele wet wordt geregeld.11
Ten tweede laat de onderbouwing van het huidige wetsvoorstel te wensen over. De regering meent dat politieke partijen een belangrijke rol spelen als ‘intermediair tussen staat en samenleving’.12 Daarmee lijkt de regering de steeds gangbaardere visie over te nemen dat
politieke partijen in de woorden van Ingrid van Biezen als ‘public utilities’ fungeren, terwijl tegelijkertijd nog altijd uitdrukkelijk ‘verstatelijking’ wordt afgewezen en zelfregulering wordt geprezen.13 Een systematische reflectie waarin wordt gekeken hoe dergelijke
doelstellingen zich precies tot elkaar verhouden ontbreekt echter.
Ten derde zoomen recente wetenschappelijke artikelen over Wfpp vooral in op de technische aspecten en verbeterpunten van de wetgeving, terwijl een gedetailleerde analyse van de Wfpp waarin tevens meer theoretische aspecten worden belicht ontbreekt.14 Over het nieuwe
wetsvoorstel is nauwelijks gepubliceerd.15 Van Biezen schreef in opdracht van de regering
wel een vergelijkende studie naar wetgeving in het buitenland waarin in een knap uitgewerkte survey de wettelijke regimes van een aantal staten wordt vergeleken, maar een beschouwing over de visies op de rol van politieke partijen in de verschillende staten ontbreekt.16 Hetzelfde
geldt voor de studie van Lucardie, Voerman en Van Zonneveld.17 Laurents Dragstra heeft
echter met zijn proefschrift over de algemene financiering van partijen uit 2008 aangetoond dat de vergelijkende methode wel degelijk verhelderend is.18 Nu de Nederlandse Wfpp
opnieuw op de schop gaat is een nader onderzoek zeer wenselijk.
In de eerste paragraaf staat de wetgeving omtrent private financiering van politieke partijen in Duitsland en de Verenigde Staten centraal. Duitsland is het schoolvoorbeeld van een staat
11 Piccio 2012, p. 90-91; Van Biezen 2014, p. 110-113; Van Biezen, Party Politics 2004/10, p. 712. 12 Mvt Consultatieversie wijzigingsvoorstel Wfpp 31-10-2019, 1.
13 Het publieke belang van politieke partijen 2018, p. 39; Van Biezen, Party Politics 2004/10, passim. 14 Een uitzondering in dit verband is de bundel van Tinneveld en Broeksteeg uit 2015. Hierin wordt wel
ingegaan op aspecten van de juridische positie van politieke partijen in het licht van recente wetswijzigingen. Idem (red.), Politieke partijen als anomalie van het Nederlandse staatsrecht, Kluwer:Deventer 2015.
15 Uitzondering is Broeksteeg, AA maart 2020. 16 Van Biezen 2018.
17 Lucardie, Voerman en Van Zonneveld 2010. 18 Dragstra 2008.
5
waarin politieke partijen semi-publieke instellingen zijn die aan een uitgebreid Parteiengesetz onderworpen zijn. Artikel 21 van de Duitse grondwet bepaalt dat politieke partijen een
constitutieve rol spelen bij de ‘politieke wilsvorming’ en dat zij openheid van zaken moeten geven omtrent hun eigen middelen. Aan de hand van juridische literatuur zal gekeken worden welke visie op de rol van politieke partijen zich in Duitsland heeft uitgekristalliseerd en wat dit betekent voor de private financiering. Amerika geldt daarentegen juist als een
ideaaltypisch libertair-democratisch land, waarbij een belangrijke grondwettelijke bepaling – het Eerste Amendement – juist maakte dat de hoogste rechters een streep trokken door
campaign finance laws.
In de tweede paragraaf zal het huidige wetsvoorstel worden besproken, waarbij uitgebreid aandacht wordt besteed aan de ontwikkeling van de regelgeving omtrent politieke partijen in de afgelopen decennia. Zoals zal blijken spelen daarbij niet alleen Nederlandse
regeringstandpunten en adviescommissies een rol, maar hebben ook internationale
opvattingen over het onderwerp van private donaties en corruptiebestrijding hun weerslag gehad op het Nederlandse debat. In de derde paragraaf wordt het huidige voorstel
geanalyseerd in het licht van de Duitse en Amerikaanse ervaringen. Zien we dezelfde argumenten terug? Hoe verhoudt het Nederlandse debat zich tot de Amerikaanse en Duitse tradities? In de conclusie wordt het wetsvoorstel tenslotte geëvalueerd.
6
HOOFDSTUK 1: DUITSLAND EN DE VERENIGDE STATEN
Regels omtrent de private financiering van politieke partijen raken aan tal van
grondrechtelijke en democratische beginselen, die dikwijls lijnrecht tegenover elkaar lijken te staan. In ieder geval staat de vrijheid van vergadering en vereniging (artikel 11 EVRM en artikel 8 grondwet) op het spel: middels regelgeving worden immers beperkingen opgelegd aan de organisatievrijheid van partijen. Bezien vanuit de donor zou men het geven van geld aan politieke partijen echter ook als facet van de vrijheid van meningsuiting kunnen
beschouwen. En hoe zit het met het principe van democratische gelijkheid (‘one person, one vote’): heeft dit alleen betrekking op het stemproces of dient er ook tot op zekere hoogte een level playing field tussen partijen te bestaan tijdens politieke campagnes?
Wat betreft het positief recht lijkt de discussie tamelijk overzichtelijk. Artikel 8 grondwet staat beperkingen ‘bij wet’ in het belang van openbare orde toe, dus de formele wetgever kan regels stellen met betrekking tot private financieringen. Stringentere voorwaarden zijn ook in de ogen van het EHRM niet snel disproportioneel, sterker nog de Raad van Europa dringt zelfs aan op meer financiële transparantie.19 Wel ontbreekt in Nederland een dominante
juridische opvatting over de rol van de wetgever op dit vlak. Zoals in de volgende paragraaf wordt beschreven, kwam de discussie over private financiering van politieke partijen in Nederland bovendien relatief laat tot stand.
Toch moet in de regelgeving wel degelijk een afweging gemaakt worden tussen de
verschillende grondrechtelijke en democratische belangen die met dit thema gemoeid zijn. Welke standpunten voor en tegen strikte regulering van private partijfinanciering bestaan er gelet op de regelgeving in het buitenland? Om inzichtelijk te maken welke dilemma's de regulering van partijfinanciën met zich meebrengen, is het verstandig te kijken naar twee ideaaltypische voorbeelden: Duitsland, dat bekend staat als het (Europese) voorbeeld van de regulering van politieke partijen en de Verenigde Staten, waar het Supreme Court op grond van een extensieve interpretatie van het eerste amendement de overheid recent juist veel middelen heeft ontnomen om de financiering van partijen te reguleren.
7 Duitsland
Artikel 21 Grundgesetz en Parteiengesetz
Het Duitse Grundgesetz (GG) van 1949 maakte Duitsland de eerste Europese staat met een 'positieve constitutionele codificatie' waarin politieke partijen rechtstreeks normadressaat vormen en een cruciale grondwettelijke functie wordt toegeschreven.20 Dat de constitutie
tamelijk uitgebreide verplichtingen oplegt met betrekking tot politieke partijen, heeft alles te maken met de geschiedenis van het nationaalsocialisme: voorkomen moest worden dat een partij als de NSDAP weer de macht zou kunnen verwerven. Tegelijkertijd speelde ook de DDR als afschrikwekkend voorbeeld op de achtergrond een rol.21 Het Grundgesetz diende
gelijktijdig democratisch pluralisme als de democratische oriëntatie van politieke partijen te waarborgen. Artikel 21GG luidt:
“ 1) Die Parteien wirken bei der politischen Willensbildung des Volkes mit. Ihre Gründung is frei. Ihre innere Ordnung muss demokratischen Grundsätzen entsprechen. Sie müssen über die Herkunft und Verwendung ihrer Mittel sowie über ihr Vermögen öffentlich Rechenschaft geben.
2) Parteien, die nach ihren Zielen oder nach dem Verhalten ihrer Anhänger darauf ausgehen, die freiheitliche Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen oder den Bestand der Bundesrepublik Deutschland zu gefährden, sind verfassungswidrig.
[...]
5) Das Nähere regeln Budesgesetze”
De constitutionalisering van het partijwezen sluit aan bij het karakter van de Duitse
grondwet. Aan de bepaling ligt volgens Markus Thiel de gedachte ten grondslag dat politieke partijen op het ‘snijvlak’ van de staat en samenleving functioneren, waarbij het algemeen belang ingrijpen kan rechtvaardigen.22 Duitsland is een streitbare Demokratie:
ongrondwettelijke partijen kunnen desnoods verboden worden om de freiheitliche
20 Van Biezen 2014, p. 96-97
21 Bunschoten 2015, p. 214; Koole 2014, p. 46; Dragstra 2008, p. 403-404. 22 Thiel 2009, p. 123.
8
demokratische Grundordnung te beschermen.23 Anders dan in Nederland zijn kernwaarden
als het democratisch karakter van de staat en de menselijke waardigheid niet vatbaar voor grondwetswijzigingen. De begrenzing van het mandaat van de wetgever wordt bewaakt door het constitutionele hof, het Bundesverfassungsgericht.24
Uiteraard treffen we eisen omtrent financiële transparantie niet alleen in zogeheten 'weerbare democratieën' aan, noch is regelgeving op dit gebied een vereiste om te kunnen spreken van een 'weerbare democratie'. Het klassieke concept van de 'Wehrhafte Demokratie' heeft betrekking op het vraagstuk of het verbieden van partijen geoorloofd is: partijen met een antidemocratisch en onconstitutioneel karakter mogen volgens de grondwet verboden worden (art. 21 lid 2 Grundgesetz).25 Toch kan de Duitse wetgeving op het gebied van partijfinanciën
moeilijk losgezien worden van de materiële opvatting van democratie die uit het Grundgesetz en de rechtspraak van het Bundesverfassungsgericht naar voren komt. Het vereiste van financiële transparantie, evenals dat van interne partijdemocratie (artikel 21 lid 1
Grundgesetz), sluit namelijk wel nauw aan bij dit uitgangspunt: de wetgever krijgt de taak om de vrijheid tot het oprichten van individuele partijen aan beperkingen te onderwerpen om het democratisch proces als geheel te beschermen.
Sinds enkele jaren geldt uitsluiting van publieke financiering bovendien als alternatief middel bij het bestrijden van partijen die er ondemocratische doeleinden op na houden, indien een partijverbod als disproportioneel moet worden aangemerkt. Toen het
Bundesverfassungsgericht in 2017 de extreemrechtse Nationaldemokratische Partei
Deutschland (NDP) niet verbood, maar wel te kennen gaf dat het de wetgever vrijstond om langs andere wegen deze partij beperkingen op te leggen. Nog in datzelfde jaar werd een derde lid aan artikel 21 Grundgesetz toegevoegd dat het mogelijk maakt om partijen die ernaar streven de vrije democratische rechtsorde te ondermijnen of het voortbestaan van de staat bedreigen uit te sluiten van financiële ondersteuning.26
23 Dragstra 2008, p. 385, 398-399. 24 Thiel 2009, p. 129-130.
25 Thiel 2009(2), 1-14; Loewenstein, The American Political Science Review 1937/31:3, passim. 26 Schuldt, German Law Journal 2018/19:4, 844..
9
De derde volzin van het eerste lid van artikel 21 Grundgesetz heeft betrekking op de financiële transparantie van politieke partijen en verplicht partijen openheid van zaken te geven omtrent de inkomsten, uitgaven en het vermogen. Het vijfde lid is imperatief gesteld: de wetgever is verplicht nadere regels op te stellen.27 Deze regels zijn neergelegd in het
Parteiengesetz. De regelgeving met betrekking tot private donaties lijkt in hoofdlijnen sterk op de Nederlandse Wfpp, maar is veel gedetailleerder. Partijen zijn namelijk verplicht in een jaarlijks verslag niet alleen hun inkomsten en vermogenspositie te vermelden, maar ook hun uitgaven (§23 jo. §24 Parteiengesetz). Anonieme giften van meer dan 500 euro zijn verboden (§25(2) lid 6 Parteiengesetz). Donaties van meer dan €10.000 moeten individueel vermeld worden in het jaarverslag, terwijl giften van meer dan €50.000 zelfs onmiddellijk
gepubliceerd moeten worden (§25(3) Parteiengesetz). Donaties uit het buitelnand van meer dan €1.000 zijn verboden, tenzij ze afkomstig zijn van een Duitser, Unieburger of
rechtspersoon die voor meer dan 50% in Duitse handen is (§25(2) lid 3 Parteiengesetz). De handhaving van de wet is in handen van de president van de Bondsdag (§23(3) jo. §23a Parteiengesetz). Hij heeft een serieus sanctie-apparaat tot zijn beschikking: indien een partij fouten maakt in het financieel jaarverslag, wordt bij bestuurlijk besluit het dubbele bedrag ingehouden op de subsidie of wordt 10% van de niet-vermelde bezittingen in beslag genomen (§31b Parteiengesetz). Indien een partij verboden donaties aanneemt, loopt het bedrag zelfs op tot driemaal de waarde van de illegaal verkregen donatie (§31c Parteiengesetz).
Het Parteiengesetz kende geen makkelijke geboorte. Het was met name de regeling van de partijfinanciering die maakte dat het tot 1967 duurde voordat de partijwet tot stand kwam. De regels omtrent partijfinanciering bleken ook het meest grillig: iedere paar jaar werden
wijzigingen aangebracht.28 In de jaren na 1967 vormden financiële schandalen volgens
Michael Koß telkens de aanleiding om de regels aan te scherpen. In 1983 werden de regels stringenter naar aanleiding van de ‘Flick-affaire’. Dankzij onderzoek van Der Spiegel bleken destijds alle partijen die in de Bondsdag vertegenwoordigd waren gelden te hebben
ontvangen van het Flick-concern, dat daarmee beoogde winstbelasting te ontlopen.
In de jaren 1999/2000 volgde hierop de Spenden-affaire, waarbij zowel de SPD als de CDU bij betrokken waren. De SPD had een bedrag van meer dan een miljoen mark niet correct in
27 Tinnevelt 2015, p. 73.
10
de jaarverslagen vermeld. Het CDU bleek het nog veel bonter te hebben gemaakt: eerst weigerde oud-bondskanselier Helmut Kohl de namen te openbaren van donoren die circa twee miljoen mark hadden gestort op geheime rekeningen, waarna bleek dat de CDU-afdeling in Hessen liefst zeventien miljoen mark niet had vermeld, waarvan 12,7 afkomstig was van anonieme donoren.29 In 2002 besloot de wetgever dan ook het Parteiengesetz flink
aan te scherpen: contante giften werden op een lager bedrag gemaximeerd, er werden nieuwe regels voor openbaarmaking ingevoerd en –niet onbelangrijk – er kwamen strafbepalingen voor financiële delicten.30
Bundesverfassungsgericht: Staatsfreiheit, Changengleichheit en Transparenz
Aan het Duitse partijfinancieringsrecht liggen vier grondbeginselen ten grondslag:
Staatsfreitheit, Chancengleichheit, Bürgergleichheit en Transparenz.31 Het
Bundesverfassungsgericht speelde een cruciale rol in de formulering van deze beginselen. De in 1967 tot stand gekomen wet was voor een belangrijk deel een codificatie van bestaande jurisprudentie.32 In de rechtspraak van het constitutionele hof wordt de spanning zichtbaar die
inherent is aan §21 GG: aan de ene kant staat de onthoudingsplicht van de staat die samenhangt met de vrijheid om politieke partijen op te richten, aan de andere kant stat de plicht tot regulering voor wat betreft de financiële transparantie en het (intern) democratische karakter van partijen.
Het constitutionele hof worstelde allereerst met het gevaar van 'verstatelijking'. Duitsland werd met het Parteiengesetz het eerste land dat politieke partijen van overheidsmiddelen voorzag.33 Het Bundesverfassungsgericht verbood in 1966 echter wel directe, onbestemde
partijfinanciering door de staat vanwege strijd met Staatsfreiheit. Het liet daarbij
doorschemeren dat subsidies die speciaal geoormerkt waren voor campagnekosten wel waren toegestaan. Dit omdat het organiseren van verkiezingen wel een taak is van de staat en
29 Koß 2008, p. 132-133. 30 Pehle 2018; Koß 2008, p. 131. 31 Dragstra 2008,p. 284. 32 Bunschoten 2015, p. 217. 33 Koole 2014, p. 46.
11
partijen daarbij een sleutelrol vervullen, en dergelijke kosten volgens het hof bovendien goed te scheiden waren van overige uitgaven van partijen.34 In de jaren daarna ontwikkelde zich
een stelsel waarbij min of meer vrij te besteden subsidie desalniettemin de norm was. Pas in 1992 kwam het Bundesverfassungsgericht tot inkeer: het gaf toe dat het onderscheid tussen campagnegelden en andere politieke activiteiten kunstmatig was en achtte niet-geoormerkte subsidies niet langer ongrondwettig.35 De rechters benadrukten echter nogmaals het belang
van Staatsfreiheit: partijen moesten “staatsfern” en “bürgernah” blijven en derhalve mocht de staatssubsidie de overige inkomsten van partijen nooit overstijgen. Dit wordt de “relatieve bovengrens” genoemd, naast de absolute bovengrens van het budget van partijsubsidies.36
Ook de plaatsbepaling van politieke partijen binnen het constitutionele bestel bleek geen eenvoudige opgave. Al in 1952 bepaalde het Bundesverfassungsgericht dat ‘vandaag de dag iedere democratie noodzakelijkerwijs een partijenstaat is’ en hierdoor zijn partijen onderdeel van het ‘constitutioneel geordende politieke leven’.37 Het Duitse constitutionele hof
(Bundesverfassungsgericht) bepaalde bovendien in 1954 dat als zij meewerken aan de wilsvorming van het volk, politieke partijen optreden als grondwettelijk orgaan. In 1966 stapte het Bundesverfassungsgericht van dit standpunt af omdat partijen geen ‘Amtlichkeit’ kennen: wel vormden zij ontegenzeggelijk de schakel tussen volk en staatswil.38 Hoewel zij
daarbij geen monopolie hebben op het tot stand brengen van de volkswil, kent de Duitse grondwet politieke partijen dus in ieder geval een belangrijke publieke taak toe.39
“Chancengleichheit” vormt in de rechtspraak van het Bundesverfassungsgericht eveneens een rode draad.40 De Chancengleichheit stond niet woordelijk in de grondwet, maar leidde het
Bundesverfassungsgericht af uit artikel 21 GG in samenhang met artikel 3 GG (recht op gelijke behandeling) en artikel 38 GG (recht op gelijke verkiezingen).41 Changengleichheit
34 Koß 2008, p. 144; Pehle 2018; Dragstra 2008, p. 407-410.
35 Pehle 2018; Von Alemann, Erbentraut en Walther 2018, p. 126-127. 36 Koole 2014, p. 57-58.
37 Von Alemann, Erbentraut en Walther 2018, p. 116. 38 Bunschoten 2015, p. 219-220.
39 Dragstra 2008, p. 395.
40 Von Alemann, Erbentraut en Walther 2018, p. 116. 41 Bunschoten 2015, p. 227.
12
kent in wezen twee componenten. Ten eerste mag de staat inkomensverschillen tussen partijen niet vergroten. In 1958 trok het Bundesverfassungsgericht bijvoorbeeld een streep door de mogelijkheid om politieke donaties van de belasting aftrekbaar te maken, omdat dit welvarende burgers vanwege het progressieve belastingstelsel een (relatief) voordeel verschaft en daarmee de 'burgerlijke' (rechtse) partijen bevoordeelt. Daarbij was ook de
Bürgergleichheit in het geding De rechter wees erop dat de overheid grondwettelijk
geenszins verplicht was om partijen financieel te ondersteunen, maar indien zij daartoe overging, moest het gelijkheidsbeginsel in acht worden genomen.42 In 1983 introduceerde de
wetgever om dezelfde redenen de zogeheten ‘Chancenausgleichs’: partijen met relatief geringe inkomsten uit ledencontributies en giften werden gecompenseerd door de overheid om toch fiscale aftrekbaarheid van donaties overeind te kunnen houden.43
Daarnaast slaat Chancengleichheit op de plicht om kleine partijen en nieuwkomers niet stelselmatig buiten te sluiten. Bescheiden drempels zijn doorgaans nog wel proportioneel, indien zij bijvoorbeeld dienen om versplintering tegen te gaan. De rechter kan hier wel grenzen stellen. In 1967 greep het Bundesverfassungsgericht omwille van de
kansengelijkheid opnieuw op: een drempel van tenminste 2,5% van de stemmen bij het toekennen van subsidie, diende verlaagd te worden naar 0,5% omdat anders kleinere partijen en nieuwkomers werden benadeeld.44
Verenigde Staten
In de Verenigde Staten zijn geld en verkiezingen onlosmakelijk met elkaar verbonden. Fundraising voor verkiezingscampagnes door individuele kandidaten is een even bekend als berucht probleem. De frequente verkiezingen, het first-past-the-post kiesstelsel en het feit dat kandidaten zelf geacht worden hun campagne te bekostigen zonder op hun partij te kunnen rekenen, maken het fenomeen van donaties van cruciaal belang. Wanneer er al op papier bij wet publieke financiering voor campagnes is ingesteld, zien kandidaten hier massaal vanaf omdat de budgetten veel te laag zijn en zij akkoord moeten gaan met restricties inzake de
42 Pehle 2018; Von Alemann, Erbentraut en Walther 2018, p. 125.; Dragstra 2008, p. 404-406. 43 Pehle 2018.
13
private werving van campagnegelden indien zij gebruik willen maken van dergelijke programma's.45
In de geschiedenis van de Amerikaanse campaign finance law zien we dezelfde thema's (staatsvrijheid, transparantie en gelijke kansen) terugkeren, maar staat vooraleerst de vraag centraal in hoeverre overheidsrestricties überhaupt verenigbaar zijn met de grondwet. Hierdoor laat het debat zich moeilijk aan de hand van dezelfde kernbegrippen samenvatten. Anders dan in Duitsland vormt de semi-statelijke constitutionele positie van politieke partijen namelijk niet de spil van juridische strijd, maar is het juist de uitingsvrijheid van de donor die door het Eerste Amendement wordt beschermd. De Amerikaanse geschiedenis illustreert de juridische problemen die ontstaan wanneer het belang ideaal van non-interventionisme in het vrije debat wordt verabsoluteerd. Waar in Duitsland het constitutionele hof de instigator is van regelgeving terwijl de wetgever volgt, zijn in Amerika de rollen omgedraaid: het
Amerikaanse Congres heeft door de tijd heen talrijke initiatieven genomen om ongebreidelde campagnebijdragen aan banden te leggen, maar het Supreme Court floot de wetgever
geregeld terug.
Campaign Finance Law tot 2010
De Amerikaanse wetgever heeft zoals gezegd wel degelijk geprobeerd substantiële campaign
finance law tot stand te brengen. Op grond van de Tillman-law (1907) en wetgeving die
volgde in de decennia daarna, werd het vakbonden en bedrijven bijvoorbeeld verboden uit eigen middelen rechtstreeks bij te dragen aan campagnes.46 Wel mochten bedrijven en
vakbonden geld inzamelen van werknemers en aandeelhouders door middel van zogeheten Political Action Committee (PAC's) voor deze doeleinden.47
Met de Federal Elections Campaign Act (FECA) van 1971, die in 1974 flink werd
aangescherpt in navolging van het Watergate-schandaal, bereikte het Congres een volgende mijlpaal. Op grond van deze wet moesten kandidaten inzage geven in campagnecontributies
45 Kandidaten voor de presidentsverkiezingen moesten bijvoorbeeld akkoord gaan met contributielimiten om in
aanmerking te komen voor matching funds. Kulesza, Witko en Waltenburg, ELJ 2015/15, p. 150-151; Mutch 2016, p. 26.
46 Tushnet 2009, p. 375; Stefanuca, University of Florida Journal of Law & Public Policy 2008/19, p. 240-241. 47 Tot Speech Now vs. FEC (2010) gold wel een limiet van 5.000 dollar voor contributies aan PACs.. Supreme
Court 21-1-2010, Citizens United v. Federal Elections Commission (no. 08-205) (hierna: Citizens United), p. 3-4; Mutch 2016, p. 61-64.
14
en uitgaven en golden restricties voor politieke advertenties.48 De FECA bevatte alle bekende
ingrediënten van partijfinancieringswetgeving: limieten aan bedragen die kandidaten konden uitgeven, verdere beperkingen voor bedrijven en vakbonden en transparantiebepalingen. In 1974 kwam tevens de Federal Election Commission (FEC) tot stand, dia als onafhankelijke toezichthouder onder meer de naleving van transparantieregels controleert. Deze wetgeving was echter ook onderhevig aan kritiek omdat ze politieke nieuwkomers zou benadelen ten opzichte van zittende kandidaten.49
Hoewel beperkende regelgeving bij het publiek doorgaans zeer populair is, trekken rechters hier echter dikwijls een streep doorheen.50 In Buckley v. Valeo (1976) zette het Supreme
Court de kaders van campaign finance law neer die tot 2010 de speelruimte van de wetgever zouden bepalen. Uitgaven (‘spending’) door individuele burgers werden geacht beschermd te zijn door het First Amendment en konden niet langer gemaximeerd worden. Het stond de wetgever echter vrij om contributions aan een specifieke kandidaat in te perken. De reden hiervoor is dat uitgaven aan politieke boodschappen als een vorm van ‘free speech’ worden beschouwd en een plafond hieraan als disproportionele maatregel wordt aangemerkt. Bij het begrenzen donaties aan een specifieke campagne achtte het Supreme Court de inmenging in de uitingsvrijheid van de donateur veel geringer (dit was slechts een vorm van 'indirect speech'). Bij directe contributions was bovendien het risico op belangenverstrengeling groter, waardoor een zekere inperking proportioneel is.51 Een plafond aan algehele
campagne-uitgaven door kandidaten achtte het Supreme Court eveneens ongrondwettig. Het Supreme Court verhinderde daarmee twee belangrijke doelstellingen van de FECA: het terugbrengen van de hoeveelheid geld in de politiek en egaliseren van de campagnebudgetten tussen kanidaten.52
In 2002 kwam de Bipartisan Campaign Reform Act (BCRA, ook wel McCain-Feingold genoemd) tot stand. Deze wet had ten doel het gebruik van "soft money" aan banden te
48 Stefanuca, University of Florida Journal of Law & Public Policy 2008/19, p. 241-242.
49 Overigens geldt in de Verenigde Staten een relatief lage drempel: anonieme donaties van boven de 200 dollar
zijn verboden. Een probleem is echter dat de handhaving door de FEC in de praktijk tekort schiet. Nahra, Fordham Law Review 1987/53:1, p. 64-67; Mutch 2016, p. 46-60.
50 Kulesza, Witko en Waltenburg, ELJ 2015/15, p. 152. 51 Ibidem, p. 153; Mutch 2016, p. 19-21.
15
leggen. Dit was geld afkomstig van de nog ongereguleerde donaties die werden opgehaald op statelijk niveau en derhalve niet aan de eisen van de (federale) FECA onderworpen waren, zolang het (officieel) niet aan federale campagnes werd besteed.53 Ook verbood de BCRA om
30 dagen voor primaries en 60 dagen voor presidentsverkiezingen buiten de campagnes van kandidaten 'electioneering communications' uit te zenden, indien dergelijke
campagneactiviteiten niet met gereguleerde campagnegelden werden betaald.54 Eerdere
wetgeving werd door independent spenders namelijk sinds de jaren negentig omzeild doordat zij zich gingen richten op 'sham issue advocacy': politieke boodschappen die niet expliciet een kandidaat ondersteunden, maar ontegenzeggelijk bedoeld waren om een campagne te ondersteunen of juist ondermijnen.55
Citizens United
Buckley v. Valeo vormde decennia lang het raamwerk waarbinnen de wetgever met
wisselend succes probeerde de invloed van het grote geld in te dammen. Hier kwam met de
Citizens United uitspraak (2010) van het conservatief gedomineerde Supreme Court een ruw
einde aan. De zaak draaide om een conservatieve campagne organisatie, Citizens United, die in strijd met de met verbod op "electioneering communication" tijdens de primaries van 2008 probeerde het brede publiek te overtuigen van de ongeschiktheid van Hillary Clinton.56 Vijf
van de negen opperrechters herriepen geheel onverwachts en in weerwil van het stare decisis-beginsel Austin v. Michigan Chamber (1990), waarin de grondwettigheid van restricties aan bedrijven was vast komen te staan. Dit betekende dat wetgevers voortaan geen onderscheid meer mochten maken tussen rechtspersonen en natuurlijke personen. De overheid mocht geen discriminatie toepassen jegens 'certain disfavored speakers'.57
Ook werd McConnel vs. FECA (2003) waarin de grondwettigheid van de BCRA was bevestigd, gedeeltelijk herroepen. 'Sham issue advocacy' was hierdoor niet langer
53 Mutch 2016, p. 103-105.
54 Stefanuca, University of Florida Journal of Law & Public Policy 2008/19, p. 242; Liptak, New York Times
21-1-2010; Kang, Virginia Law Review 2012/98:1, p. 27.
55 Dit werd nog eenvoudiger nadat het Supreme Court hetgeen dat als 'express advocacy' geldt heel eng
interpreteerde in Wisconsin Right to Live II (2007); Mutch 2016, p. 106-108.
56 Kang, Virginia Law Review 2012:98:1, p. 7-8. 57 Citizens United, p. 4, 25.
16
noodzakelijk.58 Toen eveneens in 2010 een lagere rechter in Speechnow v. Fec een einde
maakte aan de limiet van 5.000 dollar die gold voor bijdragen aan PACs, lag de weg voor het ontstaan van "Super PACs" open, die ieder bedrag van ieder individu, bedrijf of vakbond kunnen aannemen en ongelimiteerd 'independent expenditures' kunnen doen.59 Bovendien
kunnen donateurs de openbaarmakingsregels uit de FECA omzeilen door geld te doneren via non-profit "social welfare groups (zogeheten 501(c)(4)-organisaties), die vrijgesteld zijn van belasting.60
Van minstens even groot belang is echter vernauwing van de grondslagen waarop de wetgever campaign finance volgens de rechter mocht baseren. In Austin v. Michigan
Chamber erkende het Supreme Court de 'the corrosive and distorting effects of immense
aggregations of [corportate] wealth [...] that have little or no correlation to the public's support for the corportation's political ideas.'61 In de ogen van de conservatieve meerderheid
van het Supreme Court kon echter slechts het voorkomen van een duidelijke quid pro quo tussen kandidaten en donoren een geldig motief zijn voor een grondwettelijke inmenging met de Free Speech Clause van het First Amendment; een algemener "anti-distortion interest" of een beroep op andere minder evidente vormen van belangenverstrengeling werden
afgewezen.62 Aangezien bij independent expenditures geen coördinatie plaatsvindt is
regulering op dit terrein sowieso constitutioneel uitgesloten. Dit is volgens Michael Kang dan ook de belangrijkste erfenis van Citizens United.63
Citizens United maakte veel federale wetgeving en wetgeving in de helft van de staten
plotseling ongrondwettig en zorgde al tijdens de midterm elections van 2010 voor deregulering.64 Voormalig president Barack Obama noemde deze uitspraak 'een grote
overwinning voor oliemaatschappijen, Wall Street banken,
58 Kang, Virginia Law Review 98:1 (2012), p. 3-4. 59 Mutch 2016, p. 75-77, 80.
60 Ibidem, p. 115-117; Kang, Virginia Law Review 2012/98:1, p. 34-37; Kelner, HLR 2014/127, p. 385. 61 Citizens United, p. 31.
62 Citizens United, p. 31-32.
63 Kang, Virginia Law Review 2012/98:1, p. 21-32. 64 Ibidem, p. 5, 7, 11.
17
gezondheidverzekeringsmaatschappijen en andere sterke belangengroepen'.65 In 2014
betekende McCutcheon v. FEC een volgende nagel aan de doodskist van campaign finance
reform. Het Supreme Court verbood zogeheten 'aggregate limits', maxima aan de hoeveelheid
geld die een individu per verkiezingscyclus van twee jaar gecombineerd mag uitgeven aan campagnes, partijen en PACs. De nieuwe koers van het Supreme Court heeft de sluizen voor het grote geld in de politiek weer wagenwijd opengezet en de macht van grote donateurs vergroot. In 2012 werd slechts zes procent van de campagneboodschappen gesponsord door partijen.66
Free speech en 'hydraulische' theorieën
De Amerikaanse benadering is wezenlijk anders dan de Nederlandse omgang met private financiering van politieke partijen. Niet alleen speelt geld in de Verenigde Staten een veel belangrijkere rol, ook vormt de individuele uitingsvrijheid van de donor de meetlat waarlangs wetgeving wordt gemeten, in plaats van het recht op vereniging. Toch is de Amerikaanse geschiedenis in tweeërlei opzicht interessant. Allereerst illustreert de tegenstelling tussen de vier dissenters en de majority opinion in Citizens United de fundamentele verschillen in opvatting over de legitimiteit van het soort motieven dat ten grondslag kan worden gelegd aan de restrictie van private financiering. Ten tweede komt uit de geschiedenis een ander verschijnsel naar voren: zowel donoren als politici zelf zijn grenzeloos creatief als het gaat om het omzeilen van regelgeving.
De rigide opstelling van het Supreme Court heeft gedeeltelijk te maken met de plek die de uitingsvrijheid inneemt binnen het Amerikaanse constitutionele bestel. In Amerika is een doctrine van ‘militant democracy’ vrijwel afwezig. De bescherming van de staatsveiligheid en openbare orde is vooral geregeld via het strafrecht en is logischerwijs gefocust op de vervolging van individuele burgers, waarbij de hoge drempel ‘clear and present danger’
65 Liptak, New York Times 21-1-2010. 66 Kelner, HLR 2014/12, p. 385.
18
veroordelingen voor zaken als hate speech zeer lastig maakt.67 Restricties aan politieke
partijen komen nauwelijks of niet voor.68
Het is echter niet zo dat de conservatieve rechters meer waarde hechten aan het Eerste Amendement dan hun liberale collega's. Zoals Kathleen Sullivan aantoonde, lagen aan de verdeeldheid binnen het Supreme Court twee tegengestelde opvattingen over de
uitingsvrijheid ten grondslag. De progressieve rechters omarmden de 'egalitaire visie', volgens welke vooral van belang is dat minderheidsstandpunten binnen het politieke debat niet de kop worden ingedrukt.69 Justice Stevens benadrukte dan ook dat het in werkelijkheid
draaide om de vraag 'hoe, niet of' Citizens United het recht had om campagne te voeren.70 Hij
benadrukt dat het Supreme Court eerder ook onderscheid maakt wanneer het bijvoorbeeld gaat om de uitingsvrijheid van gevangenen, militairen en buitenlanders.71
Overheidsingrijpen ten behoeve van democratische belangen is vanuit deze optiek niet uitgesloten, zolang de overheid maar standpuntenneutraal is. Zowel het bestrijden van corruptie, als het voorkomen van onevenwichtigheid in het debat door bedrijven
(anti-distortion) geldt als legitiem doel. Dit laatste belang kan overigens op twee manieren vertaald worden: enerzijds kan private financiering gezien worden als bedreiging voor het
deliberatieve proces, doordat sommige opvattingen worden verdrongen en stemmen worden gesmoord, anderzijds kan worden betoogd dat ongelimiteerde uitgaven tot een scheve representatie leiden waarbij bedrijfsbelangen na de verkiezingen meer gewicht in de schaal leggen.72
Ten grondslag aan de majority opinion lag volgens Sullivan een 'libertaire visie' op het Eerste Amendement: in beginsel is iedere inmenging door de overheid in de openbare
meningsvorming ongewenst.73 Uitingsvrijheid is louter negatieve vrijheid, dat in de woorden 67 Tushnet 2009, p. 359-365.
68 Ibidem, p. 365-366, 372.
69 Sullivan, HLR 2010/124:1, p. 144-145.
70 Opinion Justice Stevens, Supreme Court 21-1-2010, Citizens United v. Federal Elections Commission (no.
08-205), 1.
71 Ibidem, p. 29.
72 Pasquale, UILR 2008/2, p.600-601. 73 Sullivan, HLR 2010/124:1, p.155-163.
19
van Charles Taylor gebaseerd is op een 'opportunity-concept': het maakt niet uit of een subject zijn handelingsmogelijkheden verwezenlijkt, zolang er maar geen sprake is van extern (overheids)ingrijpen.74 Wanneer deze logica wordt verabsoluteerd – zoals het geval is
in Citizens United – mag een overheid geen onderscheid maken tussen bedrijven en natuurlijke personen. De rechtlijnigheid van deze opvatting over 'corporate speech' lijkt in overeenstemming met de idee van burgervrijheden, maar is in wezen ahistorisch. Justice Stevens en John Coates benadrukken bijvoorbeeld dat bedrijven van oorsprong een semi-publiekrechtelijke status kenden met concrete juridische privileges ten tijde van de totstandkoming de grondwet .75
Ook kan anti-distortion volgens deze visie niet als rechtvaardigingsgrond voor regelgeving gelden. De gedachte dat private donaties het democratisch proces verstoren is immers wezensvreemd aan opvatting die louter uitgaat van een dichotomie tussen overheid en samenleving. Ingrijpen in het vrije maatschappelijk debat is puur paternalisme.76 Hoe meer
donaties, des te meer meningen de burger krijgt voorgeschoteld: Justice Kennedy stelde bijvoorbeeld dat political speech 'zo zit ingebakken in onze cultuur dat sprekers manieren vinden om campaign finance laws te ontwijken'.77
Het bevorderen van gelijkheid is al helemaal uit den boze. Zo werd een matching funds systeem in Arizona en Nebraska door de rechter verboden. In Austin was de ratio dat
bedrijven geen "unfair advantage in the political marketplace" mochten verwerven door hun economisch machtige positie.78 Deze uitspraak maakte inbreuk op de "open marketplace of
ideas" die beschermd werd door het Eerste Amendement.79 Zelfs overheidssubsidie om
campagnegelden gelijk te trekken is in strijd met free speech. De gedachte daarbij is dat
74 Taylor 2016, p.144.
75 Opinion Justice Stevens, Supreme Court 21-1-2010, Citizens United v. Federal Elections Commission (no.
08-205), p. 36; Coates, Constitutional Comment 2015/223, passim.
76 Pasquale, UILR 2008(2),p.621. 77 Citizens United, p. 48.
78 Ibidem, p. 5. 79 Ibidem, p. 38.
20
donaties ongrondwettelijk ontmoedigd worden wanneer burgers weten dat de andere kandidaat van overheidswege gecompenseerd wordt.80
Een ander aspect is meer rechtstreeks van belang voor Nederland. Samuel Issacharoff en Pamela Karlan wijzen met hun 'hydraulische theorie' op een belangrijk nadeel van regulering: wanneer een kanaal door de wetgever wordt afgesloten, stroomt het geld via andere kanalen alsnog de politiek binnen. De situatie lijkt zelfs zo uitzichtloos, dat sommige auteurs de suggestie opwerpen om campagnefinanciering maar geheel te dereguleren, opdat het geld dan in ieder geval via kandidaten en partijen wordt uitgegeven. Zij moeten immers in ieder geval democratische verantwoording afleggen voor hun campagne en zullen minder snel negatieve en suggestieve berichten over hun tegenstanders de wereld in sturen, zo is gedachte.81
Op deze theorie valt zeker iets af te dingen. Het feit dat na Citizens United meer geld dan ooit werd uitgegeven weerspreekt dit.82 Indien het niet uit zou maken dat de regelgeving is
versoepeld, zou men immers verwachten dat campagne-uitgaven – ceteris paribus – gelijke tred zouden houden met de inflatie. Het valt bovendien moeilijk te verklaren waarom belangenorganisaties miljoenen in dure juridische procedures steken, indien het geld net zo goed via andere kanalen kan worden gespendeerd.83 Desondanks schuilt er een kern van
waarheid in: independent expenditures en 'sham issue advocacy' bewijzen dat het zeer lastig is waterdichte regels tot stand te brengen. Wetgevers dienen daarom rekening te houden met onvoorziene gevolgen van regelgeving.
Conclusie
Duitsland en de Verenigde Staten vertegenwoordigen twee uiteinden op het spectrum van partijfinancieringswetgeving. In Duitsland heeft de wetgever niet alleen de mogelijkheid maar ook de juridische plicht om tamelijk uitgebreide regelgeving tot stand te brengen. 21 GG brengt voor politieke partijen zowel rechten als plichten met zich mee: het recht partijen op te richten is vrij en de rol van partijen in de politieke wilsvorming vormt een grond voor
80 Kulesza, Wikto en Waltenburg, ELJ 2016/15, p. 153-154. 81 Vgl. Kang, Virginia Law Review 98:1 (2012), p 54-55. 82 Kang, Virginia Law Review 2012/98:1, p 5-6, 37-38. 83 Kulesza, Witko en Waltenburg, ELJ 2016/15, p. 155.
21
subsidie, maar tegelijkertijd dienen partijen op grond van hun publieke taak uitgebreid
financieel verantwoording af te leggen. Aan de hand van vier grondbeginselen (Staatsfreiheit,
Chancengleichheit, Transparenz en Bürgergleichheit) zette het Bundesverfassungsgericht de
kaders uit waarbinnen de wetgever een nadere belangenafweging kan maken. In de Verenigde Staten speelt het Supreme Court een minder constructieve rol. De conservatieve meerderheid heeft de pogingen om tamelijk ambitieuze wetten tot stand te brengen vrijwel geheel ongedaan gemaakt. De diametraal tegengestelde opinies binnen het Supreme Court hangen samen met het onbepaalde karakter van het Eerste Amendement. Kirk Nahra merkte bijvoorbeeld op dat het Eerste Amendement en campaign finance law
oorspronkelijk hetzelfde doel dienen: het verbeteren van het democratisch proces.84 Het First
Amendment geeft political free speech een constitutionele status, waardoor het lastig is om andere belangen na Citizens United nog in wetgeving te verdisconteren.85
Desondanks tekenen zich bepaalde gelijkenissen af die het mogelijk maken het spanningsveld omtrent partijfinanciering beter in kaart te brengen. In beide landen draait het debat in
essentie om vier zaken: de plaatsbepaling van de politieke partij als publieke of private entiteit, het gevaar van verstatelijking, financiële transparantie en het belang van democratische gelijkheid. In vergelijking blijkt ook dat bepaalde thema's minder
controversieel zijn. Dat het tegengaan van quid-pro-quo corruptie een legitiem doel is, daar zijn voor en tegenstander het ook in de Verenigde Staten over eens.86 Met uitzondering van
de uiterst conservatieve Clarence Thomas schaarden alle rechters zich tevens achter regels met betrekking tot openbaarmaking.87 Ook op statelijk niveau is transparantie niet
controversieel.88
84 Nahra, Fordham Law Review 1987/58, p. 59. 85 Tushnet 2009, p. 376.
86 Tushnet 2009, p. 375.
87 Citizens United, 6-7; Liptak, New York Times 21-1-2010. 88 Kulesza, Witko en Waltenburg, ELJ 15:2(2006), p. 146.
22
HOOFDSTUK 2: HET WIJZIGINGSVOORSTEL IN HISTORISCHE CONTEXT
In 1956 noemde de Staatscommisie-Van Schaik de positie van politieke partijen ‘een anomalie binnen het Nederlandse staatsrecht’.89 Hoewel dit gebrek aan wetgeving vanaf het
midden van de negentiende eeuw wel degelijk onderwerp van discussie is geweest, kwamen voorstanders van regelgeving nooit tot meerderheden.90 Internationaal gezien nam Nederland
daarmee een uitzonderingspositie in als het ging om de transparantie van partijfinanciering. In de naoorlogse periode is een duidelijke trend te zien richting meer regelgeving op dit gebied: steeds meer democratieën leggen bepalingen omtrent de rol van partijen vast in de grondwet en nemen een wet op politieke partijen aan.91
De regelgeving omtrent de private financiering van partijen is in Nederland nog relatief jong en bepaald niet restrictief. Nadat in 2013 na veel vertraging de Wfpp is aangenomen, lijkt de tijd voor een verdere aanscherping echter gekomen. De voorgenomen en bij wet
voorgeschreven evaluatie van de Wfpp door de Evaluatie en Adviescommissie Wet
financiering politieke partijen (hierna: commissie-Veling) vormde hier de directe aanleiding toe. Het voorstel heeft volgens de regering als hoofddoel het bevorderen van de transparantie van de private financiering van politieke partijen.92 De meest spraakmakende vernieuwing
daarbij is het verbod op donaties van buiten de Europese Unie, maar het voorstel behelst tevens aanvullende bepalingen met betrekking tot giften van rechtspersonen en het toezicht op de naleving van de Wfpp.93
Daar waar de regering eerst nog beoogde de wijziging van de Wet Financiering Politieke Partijen af te ronden alvorens de Wet op Politieke Partijen (WPP) tot stand te brengen, lijkt het kabinet er nu voor te kiezen beide voorstellen te integreren.94 De bezwaren die zijn geuit
door de Staatscommissie-Remkes en de Commissie-Veling wegen sterk mee in het voorstel.
89 Broeksteeg en Tinnevelt 2015, p. 1. 90 Nehmelman 2015, p. 38-45.
91 Ibidem, p.36-37; Van Biezen 2014, p. 95. 92 Ibidem, p. 1-2.
93 MvT Consultatieversie Wijziging Wfpp 2019 31-10-2019.
94 MvT wijzigingsvoorstel Wfpp, p 1; Kabinetsreactie eindverslag Commissie-Veling, Kamerstukken II
23
Om de huidige dilemma's te kunnen contextualiseren, is het echter nodig iets verder terug te gaan in de tijd. De aanzet tot hervorming kwam namelijk in eerste instantie vanuit
internationale organisaties. De Raad van Europa heeft een voortrekkersrol gespeeld als het gaat om de juridische regulering van politieke partijen. Het belangrijkste adviesorgaan van de Raad, de Commissie van Venetië, bracht in 2011 een lijst met aanbevelingen uit om
financiële transparantie in de politiek te bevorderen. De kritische rapportages van de Group d'́États contre Corruption (GRECO) over de situatie in Nederland plaatste financiële
transparantie op de agenda.
Welke concrete gebreken poogt het nieuwe wetsvoorstel te repareren? Betreft het een fundamentele koerswijziging, of toch vooral een verfijning van de huidige Wfpp? Om deze vragen te beantwoorden zal eerst worden ingegaan op de geschiedenis van wetgeving ten aanzien van politieke partijen, met het accent op de financiering van politieke partijen, de totstandkoming van de Wfpp in de periode 2008-2013 en de eerder genoemde kritische rapportages die naar aanleiding van deze wet zijn verschenen.
Historische achtergrond
De discussie over regelgeving omtrent partijen is onlosmakelijk verbonden met de kwestie van overheidssubsidiëring. Publieke en private financiering van partijen zijn als het ware communicerende vaten: wanneer private financiering tekort schiet, zijn partijen aangewezen op publieke middelen.95 Wanneer de staat partijen subsidieert dient dit vervolgens
gerechtvaardigd te worden op grond van de publieke taak die partijen uitoefenen, waarbij het inbouwen van bepaalde waarborgen gerechtvaardigd is. Dit geldt overigens ook in
omgekeerde richting. Wanneer er immers drempels worden opgeworpen aan politieke
partijen om inkomsten te verwerven, ligt het al gauw in de rede om dergelijke maatregelen te compenseren met overheidsgeld. Daarbij speelt telkens de gedachte dat ‘neutrale’
overheidsgelden te prefereren zijn boven grote donaties van private geldschieters die mogelijk uit eigen belang opereren.96
95 Koß 2008, p.18; Koole 2014, p. 51-52; Van Biezen, Party Politics 2004/10:6, p. 703; Dragstra 2008, p. 136. 96 Angst voor corruptie in de politiek maakte overheidssteun in Duitsland bijvoorbeeld een stuk acceptabeler.
24
De financiering van politieke partijen verscheen pas op de agenda toen partijen in de jaren zestig te kampen hadden met teruglopende ledenaantallen, waardoor zij hun inkomsten geleidelijk zagen teruglopen en met tekorten kampten.97 Tot in de jaren negentig heeft de
regering afgezien van directe subsidies aan politieke partijen. In plaats daarvan besloot men tegen de achtergrond van teruglopende ledenaantallen achtereenvolgens neveninstellingen, zoals de wetenschappelijke instituten (1972), politieke vormings- en scholingsinstituten (1975) en politieke jongerenorganisaties (1982) te subsidiëren.98 In 1999 kwam onder het
tweede Kabinet-Kok de Wet Subsidiëring Politieke Partijen (Wspp) tot stand. Dit was een belangrijke stap: voor het eerst werd subsidie rechtstreeks toegekend aan partijen die waren vertegenwoordigd in het parlement.99
Hierin was tevens voor het eerst een wettelijke bepaling omtrent transparantie van private giften opgenomen: particulieren ‘niet zijnde natuurlijke personen’ mochten slechts een maximum € 4,537,80 doneren zonder publicatie van de gift (artikel 18 lid 1 WSPP). Deze bepaling vormde een verbetering ten opzichte van het vrijwillige convenant dat in 1995 tussen partijen was afgesloten, maar vertoonde desondanks ernstige gebreken. Toezicht en handhaving ontbraken. Bovendien kon volgens het tweede lid anonimiteit gehandhaafd blijven indien de gever hierom vroeg.100 Nehmelman en Groen merken daarom terecht op dat
deze vorm van openbaarmaking in wezen weinig inhield: voor zover deze bepaling al werd nageleefd, kon hij gemakkelijk worden omzeild door giften door te sluizen via een natuurlijk persoon. Ook ontbrak een drempel waarboven anonieme giften verboden waren.101
De terughoudendheid van de wetgever op dit vlak is opvallend omdat de Nederlandse wetgever via een omweg wel degelijk partijen tamelijk vergaand reguleerde. Zo schrijft artikel G1 van de Kieswet sinds 1989 voor dat enkel politieke partijen die een ‘vereniging met volledige rechtsbevoegdheid' zijn onder eigen naam mogen worden vermeld op het
97 Dragstra 2008, p. 21.
98 Nehmelman, NJB 2000/5, p. 266; Het publieke belang van politieke partijen 2008, p. 20-22. 99 Dragstra 2008, 238-239.
100 Wel was de partij verplicht het financiële verslag te laten controleren door een accountant. Groen en
Nehmelman, NJB 2000/5, p. 266.
25
stembiljet.102 Dit betekent dat dergelijke partijen in beginsel op basis van Boek 2 BW een
intern-democratische verenigingsstructuur kennen, tenzij ze hier bij statuut van afwijken. Bovendien konden partijen op grond van artikel 2 lid 3 WSPP geen aanspraak maken op subsidie, indien zij niet over ten minste duizend leden beschikten. Deze drempel is
gehandhaafd in de Wfpp. Deze regel brengt met zich mee dat politieke partijen die aanspraak willen maken op subsidie in feite gedwongen zijn het model van een traditionele ledenpartij over te nemen.103
Raad van Europa, Commissie van Venetië en GRECO
Zoals vermeld liep Nederland in belangrijke opzichten uit de pas met de rest van Europa. In de jaren negentig en aan het begin van deze eeuw kwam het onderwerp in veel landen op de agenda te staan.104 Niet alleen recent gedemocratiseerde staten hanteerden strenge wetgeving,
ook in landen als Groot-Brittannië (2000) en Frankrijk (1988/2000) werden wetten aangenomen die de financiering van politieke partijen aan regels onderwierpen.105
Ook binnen de Raad van Europa ontstond een nieuwe consensus waarin aanscherping van de regelgeving omtrent corruptie en financiële transparantie de norm waren. De Commissie van Venetië, opgericht om de democratisering van voormalige communistische staten te
stimuleren, speelde daarbij een belangrijke rol. Deze Commissie kwam in 2001 met een reeks aanbevelingen, waaronder de wettelijke verplichting voor partijen om in jaarverslagen
inkomsten uit donaties te registreren, giften met een bepaalde drempelwaarde te openbaren en bovendien donaties uit het buitenland te verbieden.106 Veel van deze adviezen nam het
Comité van Ministers vervolgens over in Aanbeveling (2003)4. Bovendien werd lidstaten verzocht om aanvullende regels op te stellen met betrekking tot donaties door
rechtspersonen.107
102 Deze bepaling in de Kieswet was overigens aangenomen om te voorkomen dat niet serieuze politieke
groeperingen deelnamen aan de verkiezingen, niet om partijen via het burgerlijk recht bepaalde democratische normen voor te schrijven. Broeksteeg 2015, p. 49-51; Voerman en Lucardie 2015, p. 163-164.
103 Nehmelman 2015, p. 33-34; Broeksteeg 2015, p. 48-49. 104 Lucardie, Voerman en Van Zonneveld, p. 23.
105 Geertjes en Verhey 2015, p. 271; Piccio 2012, p. 24-25.
106 Commissie van Venetië, Guidelines and report on the financing of political parties 2001, p. 3. 107 Raad van Europa, Recommendation 2003/4.
26
GRECO kreeg de taak om landenrapportages op te stellen om de toestand en progressie op het vlak van de transparantie van de financiering van politieke partijen te monitoren. Zoals alle organen van de Raad van Europa, ontbeerde GRECO uiteraard de bevoegdheid om bindende besluiten te nemen en beschikte de organisatie niet over een democratisch mandaat. De gedachte was echter dat negatieve rapportages in politiek en moreel opzicht wel degelijke gewicht in de schaal zouden leggen.108 Volgens Van Biezen en Koß speelde deze rapportages
in een aantal landen inderdaad een katalyserende rol bij de totstandkoming van wetgeving op dit gebied.109 Ook in Nederland gaven de GRECO-rapportages een impuls aan het debat die
uitmondde in de Wet op de Financiering van Politieke Partijen (Wfpp).110
In 2008 bracht GRECO een eerste bezoek aan Nederland. De Commissie constateerde naar aanleiding van een reeks interviews met Kamerleden, partijbestuurders en bestuurders onmiddellijk een groot aantal gebreken. Niet geheel onverwachts kwam GRECO tot de conclusie dat het wettelijk stelsel in Nederland geenszins voldeed aan de aanbevelingen. Met name de transparantie en het toezicht schoten tekort. De commissie kwam met liefst een dertiental aanbevelingen. Van centraal belang was daarbij dat partijen jaarlijks publieke financiële verslagen moesten uitbrengen, die door een adequate, onafhankelijke en onpartijdige instantie moesten worden gecontroleerd en gehandhaafd middels 'effectieve, proportionele en afschrikwekkende' sancties. Ook dienden giften door natuurlijke personen boven een bepaald bedrag te worden geopenbaard, moest de openbaringsdrempel voor donaties door bedrijven van €4.537,80 worden verlaagd en dienden anonieme giften geheel verboden worden. Regels moesten ook gaan gelden voor lokale partijen. Bovendien moesten ook de uitgaven van partijen worden gedocumenteerd.111
Wet Financiering Politieke Partijen
Nadat GRECO vervolgens nog tweemaal kritisch had gerapporteerd over het gebrek aan voortgang, kwam onder het eerste Kabinet-Rutte uiteindelijk de Wet Financiering Politieke
108 Nehmelman, AA oktober 2012, p. 706. 109 Koß 2008, p. 18-19.
110 Nehmelman 2015, p. 37; Bovend'Eert 2015, p. 117-118; Nehmelman, AA oktober 2012, p. 705-707. 111 GRECO 2008, p. 26-28.
27
Partijen tot stand, waarin zowel de subsidieregeling als financiële transparantieverplichtingen waren geregeld. Dit was tegen het zere been van gedoogpartner Partij voor de Vrijheid (PVV), maar over het voorstel waren geen afspraken gemaakt in het regeerakkoord en dus kon de Wfpp in 2013 in werking treden.112 Politieke partijen dienen jaarlijks een financieel
verslag te sturen naar de minister, waarin alle inkomsten van de partij ('subsidies, bijdragen en overige inkomsten') evenals de vermogenspositie en schulden van de partij staan
genoteerd (artikel 25 Wfpp jo. artikel 20 Wfpp). Alle donaties van boven de €1.000,- moeten geregistreerd worden (artikel 23 lid 1 Wfpp), terwijl giften van meer dan €4.500,- tevens met naam en toenaam moesten worden gepubliceerd (artikel 25 lid 1 sub b Wfpp). Twee à drie weken voorafgaand aan Tweede Kamerverkiezingen dienen partijen een extra verslag op te stellen, waarin donaties van meer dan 4.500 euro en schulden van meer dan 25.000 euro staan vermeld,. De minister openbaart deze verslagen uiterlijk een week voor de verkiezingen, opdat de kiezer zich een oordeel kan vormen over mogelijke belangenverstrengeling (artikel 28 1 lid Wfpp jo. artikel 28 lid 3 Wfpp).
Giften in natura moeten ook worden getaxeerd en meegewogen (artikel 23 lid 1 Wfpp). Transparantieverplichtingen gelden voorts ook voor donaties aan individuele kandidaten (artikel 29 lid 1 Wfpp) en neveninstellingen (artikel 30 Wfpp). 'Neveninstellingen' zijn jongerenorganisties, wetenschappelijke instituten en rechtspersonen 'die uitsluitend of in hoofdzaak erop gericht' zijn 'stelselmatig of structureel ten bate van een politieke partij activiteiten of werkzaamheden te verrichten en de partij daar kennelijk voordeel bij heeft' (artikel 1 sub f Wfpp jo. artikel 5 lid 1 Wfpp).
De uiteindelijke wet wijkt op één belangrijk punt af van het initiële voorstel dat aan GRECO was voorgelegd. Zo is binnen het huidige stelsel niet de Kiesraad, maar de Minister van Binnenlandse Zaken belast met het toezicht en de handhaving van de wet. Aanvankelijk leek de Kiesraad als onafhankelijk instituut geknipt voor deze taak. Na kritiek in de Tweede Kamer werd echter van dit plan afgezien, omdat de regering het onverstandig achtte de Kiesraad in een positie te brengen waar zij belast was met de politiek gevoelige sanctionering van overtredingen van de Wfpp en haar optreden als zodanig ter discussie zou komen te staan
28
in het parlement.113 Om de onafhankelijkheid nog enigszins te waarborgen, laat de Minister
zich adviseren door een Commissie, bestaande uit drie leden. Deze worden echter benoemd door de Minister zelf (artikel 35 Wfpp). Dit ligt politiek zeer gevoelig, aangezien de minister op aangeven van de commissie beslist over het opleggen van bestuurlijke boetes (artikel 37 lid 1 Wfpp). GRECO beschouwde deze wijziging als een ernstige tekortkoming.114
Hoewel het uiteraard een aanzienlijke uitbreiding vormde ten opzichte van de WSPP, blijken de verboden omtrent donaties aan politieke partijen bij nader inzien bepaald niet streng. In de Tweede Kamer moest de regering erkennen dat giften van onder de €1.000,- geheel onder de radar zouden blijven, waardoor het opsplitsen van donaties vrij eenvoudig bleef.115
Ook in de literatuur verscheen er de nodige kritiek op de gaten in de wetgeving.116 In 2006
verzocht de Tweede Kamer de regering middels een motie om financiering vanuit het
buitenland tegen te gaan.117 Bovend'Eert en Nehmelman betoogden beiden dat de grens voor
registratie van €1000 te hoog ligt en het toezicht bij een geheel onafhankelijk orgaan zou moeten liggen. 118 Nehmelman betreurde bovendien dat subnationale partijen buiten schot
blijven.119
Evaluatie van de WFPP: de Commissie-Veling
In artikel 45 Wfpp was bepaald dat de wet na vijf jaar diende te worden geëvalueerd. Uiteindelijk benoemde de regering in 2018 dan ook de Commissie-Veling met de taak het functioneren van de Wfpp onder de loep te nemen. Deze Commissie achtte het hoofdzakelijk van belang dat een aantal gebreken werd opgelost met het oog op de transparantie, maar oordeelde tegelijkertijd dat de wet in hoofdlijnen goed functioneerde en kwam niet met
113 MvT Consultatieversie Wijziging Wfpp 31-10-2019, Handelingen II, vergaderjaar 2010–2011, 32 752, nr.3,
p.5.
114 GRECO Evaluatierapport 2013, p.11. 115 Bovend'Eert 2015, p. 128.
116 Ibidem, passim; Dragstra 2008, p.248-256.
117 Het publieke belang van politieke partijen 2018, p. 37.
118 Bovend'Eert 2015, p. 135-137; Nehmelman, AA oktober 2012, p. 708-710. 119 Nehmelman, AA oktober 2012, p. 708-709.
