1
ELEKTRONISCHE COGNOSSEMENTEN IN HET ZEEVERVOER
Een onderzoek naar de toereikendheid van de huidige internationale wetgeving
mw. S.A. Gobel
Studentnummer 10308016 Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Master Privaatrecht: Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Begeleider: dhr. mr. H.P.D. den Teuling
Collegejaar 2014-2015 11 EC
2
ELEKTRONISCHE COGNOSSEMENTEN IN HET ZEEVERVOER
Een onderzoek naar de toereikendheid van de huidige internationale wetgevingMasterscriptie
Ter afsluiting van de Master Privaatrecht: Privaatrechtelijke Rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam
onder gezag van de heer mr. H.P.D. (Doeke) den Teuling
door
Samantha Alissa Gobel geboren te Amsterdam
3
Voorwoord
Voor u ligt het eindresultaat van mijn allerlaatste proef aan de Universiteit van
Amsterdam: de masterscriptie. Met veel plezier kijk ik terug op een studieloopbaan die in 2009 aan de Hogeschool van Amsterdam is begonnen. Mijn studiedoel is vanaf 2009 het bereiken van de titel meester geweest. Deze scriptie is, in het kader van de Master Privaatrecht: Privaatrechtelijke Rechtspraktijk, het laatst ontbrekende puzzelstukje om dat doel te bereiken.
Na het volgen van het vak Internationaal Handelsrecht wist ik het direct: hierover ga ik mijn scriptie schrijven! Een geschikt onderwerp voor mijn scriptie vinden bleek echter nog niet zo gemakkelijk. Dankzij de tips van mijn scriptiebegeleider, de heer mr. Doeke den Teuling, is het mij toch gelukt.
In ieder voorwoord past een dankwoord, zo dus ook in het mijne. Uiteraard dank ik graag de heer mr. Doeke den Teuling voor zijn feedback en tips. Tevens wil ik mijn ouders, mijn vriend en mijn stiefvader bedanken voor al hun support.
4
Lijst van afkortingen
I.
Aangehaalde afkortingen
art. Artikel
BCMP BOLERO Core Messasing Platform
b/l Bill of Lading
BLL BOLERO Bill of Lading
BOLERO Bill of Lading Electronic Registry Organization
BTR BOLERO Title Registry
BW Burgerlijk Wetboek
CISG Convention on the International Sale of Goods
CMI Comité Maritime International
DSUA Ess-Databridge Services and Users Agreement
EDI Electronic Data Interchange
ICC International Chambre of Commerce
INTERTANKO International Association of Independent Tanker Owners
Jo. Juncto
L/C Letter of Credit
LJN Landelijk Jurisprudentie Nummer
P. Pagina
PKI Public Key Infrastructure
RR Rotterdam Rules
SWB Sea Waybill
SWIFT Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication
TT Club Through Transport Club
UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law
5
II.
Afkortingen (inter)nationale tijdschriften
AJI&CL Arizona Journal of International & Comparative Law
ETL European Transport Law
HLJ Hertfordshire Law Journal
IT&BL International Trade and Business Law JILT Journal of Information, Law and Technology JIML Journal of International Maritime Law JMLC Journal of Maritime Law and Commerce L&CP Law and Contemporary Problems
Law & Pol’y Int’l Bus Law and Policy in International Business
LMCLQ Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly
SV Stichting Vervoeradres
TMLJ Tulane Maritime Law Journal
TVR Tijdschrift Vervoer en Recht
6
Inhoudsopgave
Inleiding / 8 1. Het cognossement / 10 1.1 Inleiding / 10 1.2 Ontstaansgeschiedenis / 10 1.3 Omschrijving / 11 1.4.1 Functies / 111.4.2 Ontvangstbewijs van goederen / 11 1.4.3 Bewijsfunctie inhoud contract / 12 1.4.4 Functie als eigendomstitel / 12
1.5 Soorten cognossementen en de levering / 13 1.6 Voordelen en nadelen papieren cognossement / 14 1.7 Nationaal juridisch kader / 15
1.8 Kort uitstapje: de zeevrachtbrief / 17 1.9 Conclusie / 18
2. Juridisch kader elektronisch handelen / 19
2.1 Inleiding / 19
2.2 Opkomst elektronisch handelen / 19 2.3 Electronic Data Interchange /19
2.4.1 Initiatieven United Nations Commission on International Trade Law /20 2.4.2 UNCITRAL modelwet elektronisch handelen /20
2.4.3 UNCITRAL modelwet elektronische handtekening /21 2.5.1 Initiatieven Europese Unie / 21
2.5.2 Richtlijn Elektronische Handel / 21 2.5.3 Richtlijn Elektronische Handtekening /22 2.6.1 Verdragen / 23 2.6.2 Hague-Visby Rules / 23 2.6.3 Hamburg Rules / 23 2.6.4 Rotterdam Rules / 23 2.7 Nationale wetgeving / 24 2.8 Conclusie / 24
3. Knelpunten omzetten papieren cognossement naar elektronisch Cognossement / 26
3.1 Inleiding / 26
3.2 Kenmerken cognossement / 26 3.3.1 Algemene eisen / 26
7 3.3.3 Ondertekening / 27
3.3.4 Originaliteit / 27 3.4 Functionele eisen / 28 3.5 Conclusie / 29
4. Juridische oplossingen voor het elektronisch cognossement / 30
4.1 Inleiding / 30 4.2 Seadocs / 30 4.3 CMI-Rules / 31 4.4 Bolero / 34 4.5 ESS CargoDocs / 36 4.6 Conclusie / 36 5. Eigen analyse / 38 5.1 Inleiding / 38 5.2 Papieren document / 38 5.3 Ondertekening / 40
5.4 Origineel exemplaar en verhandelbaar eigendomsbewijs / 41 5.5 Conclusie / 43
6. Conclusie / 45 Bronnenlijst / 49
8
Inleiding
In de wereld waar wij vandaag de dag leven ontstaat steeds meer de behoefte om alles om ons heen te digitaliseren. Zo ook in de internationale zeevervoersector. De van oorsprong papieren documenten zoals verzekeringspolissen, facturen en
koopcontracten nemen steeds vaker een elektronische vorm aan. De voornaamste reden voor het verkiezen van elektronische documenten boven papieren documenten is de snelheid van deze elektronische documenten. Documenten kunnen snel en overzichtelijk worden opgesteld en gewijzigd en worden met één klik op de knop verstuurd naar de wederpartij of een derde. Tijd is geld, en door met elektronische documenten tijd te besparen, bespaart men dus ook geld.
Het cognossement is één van de belangrijkste transportdocumenten in het zeevervoer. Partijen gebruiken dit document als ontvangstbewijs van goederen, bewijs voor de vervoerscondities en als recht op afgifte van de goederen. Het cognossement bestaat ook in een elektronische versie en wordt internationaal aangeduid als `the electronic Bill of Lading´. Het is inmiddels meer dan 20 jaar geleden dat het elektronisch
cognossement zijn entree deed in de maritieme handelsbranche. Desondanks komt dit document nog steeds in haar authentieke papieren vorm voor. Dit is opmerkelijk gezien het grote (tijds-)voordeel dat elektronische documenten met zich meebrengen.
In deze masterscriptie tracht ik de juridische belemmeringen bij het gebruik van een elektronisch cognossement te analyseren. Ik onderzoek daarbij tegen welke
struikelblokken men aanloopt bij het omzetten van een papieren cognossement naar een elektronisch cognossement en ik onderzoek op welke wijze men reeds heeft getracht deze struikelblokken op te lossen of te omzeilen.
In deze masterscriptie poog ik antwoord te geven op de vraag:
‘Is de huidige (inter)nationale wetgeving toereikend voor het gebruik van elektronische cognossementen in het zeevervoer?
Ik zal deze vraag beantwoorden door eerst in hoofdstuk 1 een achtergrond te schetsen van het cognossement, waarbij ik de nadruk leg op de functies van het cognossement.
9 Door goed te begrijpen hoe het papieren cognossement in elkaar steekt, kan op voorhand worden verondersteld aan welke eisen het elektronische cognossement dient te voldoen. Als achtergrondschets behandel ik vervolgens in hoofdstuk 2 het algemeen juridisch kader voor elektronisch handelen. Ik acht het van belang om dit te behandelen omdat hierdoor de intenties en achterliggende gedachten voor het elektronisch handelen duidelijk worden. In hoofdstuk 3 bespreek ik de elementen van het cognossement en zet ik uiteen welke knelpunten zich kunnen voordoen bij omzetting van het papieren cognossement naar een elektronisch cognossement. Om niet opnieuw het wiel uit te vinden bespreek ik in hoofdstuk 4 welke juridische oplossingen voor de knelpunten rondom het elektronisch cognossement reeds zijn aangedragen. In hoofdstuk 5 presenteer ik vervolgens mijn eigen visie op de knelpunten van het cognossement en hoe deze naar mijn mening het best kunnen worden genavigeerd. Deze masterscriptie eindigt met een conclusie waarin ik antwoord geef op voornoemde vraag.
Het verdient opmerking dat ik in het beginstadium van mijn onderzoek mij richtte op de problematiek van alle documenten die bij een internationale koopovereenkomst met vervoer over zee aan bod komen in een elektronische vorm. Na wat research kwam ik al gauw tot de conclusie dat vooral het cognossement het document is waarbij zich problemen kunnen voordoen. Gezien de tamelijk geringe omvang van deze masterproef heb ik besloten om mij derhalve enkel te richten op het cognossement. Elektronische kredietbrieven en verzekeringspolissen zijn naar mijn mening al voldoende uitgekristalliseerd.
10
Hoofdstuk 1
Het cognossement
1.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt het onderwerp van deze masterscriptie gepresenteerd. Allereerst zet ik de ontstaansgeschiedenis van het cognossement beknopt uiteen. Vervolgens geef ik een korte beschrijving van het cognossement en zet ik de functies van het
cognossement uiteen. Voorts beschrijf ik kort de diverse soorten cognossementen en beschrijf ik de wijze waarop de levering van een cognossement geschiedt. Daarnaast behandel ik de voor- en nadelen van het papieren cognossement en geef ik de huidige nationale wetgeving weer. Volledigheidshalve beschrijf ik ook kort de zeevrachtbrief, een document dat erg op het cognossement lijkt.
1.2 Ontstaansgeschiedenis
Cognossementen worden sinds de zestiende eeuw wereldwijd gebruikt bij het
vervoeren van goederen over zee. 1 Logischerwijs bestonden cognossementen in deze
periode enkel in een papieren vorm. Voor de zestiende eeuw bestond het
cognossement als document nog niet. Men gebruikte toentertijd een scheepsregister waarin verslagen over de lading werden gedeponeerd. 2 Kooplieden en vervoerders
kregen geen apart document, maar zij kregen een kopie van het scheepsregister. Partijen zorgden ervoor dat er altijd iemand met de goederen meevoer en dat er in de loshaven altijd iemand aanwezig was om deze persoon te identificeren. Het afschrift van het scheepsregister fungeerde enkel als ontvangstbewijs. Het afschrift van het
scheepsregister was niet overdraagbaar en dit was toentertijd niet nodig omdat men geen intenties had om de goederen aan boord door te verkopen. 3
Vanaf de zestiende eeuw kreeg men de behoefte om een document in handen te hebben dat aangaf welke goederen er op het schip aanwezig zijn en dat overdraagbaar was.
1 Giermann 2004, p. 22 en Aikens e.a. 2006, p. 1. 2 Aikens e.a. 2006, p.1.
11 Omdat het voor die tijd behoorlijk ongewoon was om goederen die zich nog op het schip midden op zee bevonden door te verkopen, heeft het tot circa 200 jaar geleden geduurd voordat er een document ontstond dat aan deze behoefte voldeed, c.q. het cognossement in haar huidige vorm. 4
1.3 Omschrijving
Het cognossement is een transportdocument dat gebruikt wordt bij het vervoeren van goederen over zee. De Engelse benaming voor een cognossement is een bill of lading en wordt in de praktijk vaak afgekort tot 'b/l' of 'blading'.5 Het papieren cognossement is
één pagina met een voorzijde en een achterzijde. Opmerkelijk is dat de voorzijde van het cognossement vaak de 'achterzijde' wordt genoemd. Op deze zijde staan de gegevens van de betrokken personen en de laad- en loshavens vermeld. De achterzijde wordt vaak aangeduid als de 'voorzijde'. Op deze zijde staan de cognossementscondities vermeld. 6 Al in 1841 stelde de Hoge Raad dat het cognossement niet zelfstandig de
verhouding tussen de vervoerder en de cognossementhouder beheerst. 7 Het
cognossement is dus een onderdeel van de vervoerovereenkomst en kan niet op zichzelf bestaan zonder deze onderliggende vervoerovereenkomst.
1.4.1 Functies cognossement
1.4.2 Ontvangstbewijs van goederen
Net zoals van oudsher, fungeert het cognossement nog steeds als ontvangstbewijs in de loshaven 8 en toont het aan in welke staat de goederen geleverd moeten zijn. Voordat
de goederen op het schip worden ingeladen of op het moment van inladen zal door de vervoerder op het cognossement een aantal gegevens worden vermeld. Dit zijn
bijvoorbeeld: datum van inladen, zichtbare gesteldheid van de goederen, aantal goederen en gewicht van de goederen. Deze gegevens zijn van groot belang omdat zij aangeven hoe de goederen conform de overeenkomst moeten aankomen in de
4 Grönfors 1991, p. 21. 5 Margetson 2013, p. 154. 6 Margetson 2013, p. 154.
7 HR 26 november 1841, W 249. De Goede Hoop. 8 Wilson 2008, p. 116.
12 loshaven. 9 Het cognossement is derhalve het bewijsstuk om aan te tonen welke
goederen aan boord zijn en in welke conditie de goederen zijn. 10
1.4.3 Bewijsfunctie inhoud contract
Zoals ik reeds eerder aangaf kan het cognossement niet op zichzelf gezien worden als een vervoersovereenkomst. 11 Het cognossement kan wel worden beschouwd als bewijs
van de bepalingen en voorwaarden van het vervoerscontract tussen de verkoper en de vervoerder. 12 Een gebruikelijke volgorde is dat de vervoerder en de verkoper eerst
overeenkomen dat zij de goederen vervoeren tegen de overeengekomen
betalingstermijn. 13 Vervolgens wordt een cognossement overlegd waar alle overige
voorwaarden in vermeld staan.
1.4.4 Functie als eigendomsbewijs van goederen
De functie als eigendomsbewijs van de goederen maakt het cognossement uiterst belangrijk in de zeevaart. Dankzij deze functie kunnen goederen die nog in transit zijn worden doorverkocht. Deze functie kan onderverdeeld worden in de volgende
nevenfuncties: 14
• het recht om het bezit op de goederen te vertegenwoordigen;
• het aantonen dat het eigendom van de goederen over is gegaan op de houder van het cognossement en
• als zekerheidsrecht voor een geldschieter.
Deze functie van eigendomsbewijs is logischerwijs verbonden met de
overdraagbaarheid en de verhandelbaarheid van het eigendom op de goederen. Het cognossement is het symbool van de goederen. Dit brengt met zich mee dat het bezit van het cognossement gelijk is aan het bezit van de goederen. 15
9 Dubovec , AJI&CL, 23/2, p. 441. 10 Low, IT&BL 2000/5, p. 160 11 Zie paragraaf 1.3. 12 Schaal 1999. 13 Gehrke 2001, p. 2. 14 Dubovec, AJI&CL 2005, p. 448. 15 Wilson 2008, p. 131.
13 Er zijn een aantal voorwaarden waar aan moet worden voldaan om te bewerkstelligen dat het eigendom op de goederen wordt overgedragen op het moment dat de goederen in de loshaven zijn aangekomen: 16
• het cognossement moet overdraagbaar zijn en dit moet tevens blijken op het cognossement. Dit betekent dat het niet is toegestaan om een specifiek persoon als ontvanger van de goederen op het cognossement te benoemen;
• de goederen moeten in transit zijn op het moment van endossement en
• de endossering van het cognossement moet vergezeld gaan met het voornemen van eigendomsoverdracht van de goederen.
1.5 Soorten cognossementen en de levering
De functie als eigendomsbewijs van de goederen brengt met zich mee dat het papieren cognossement een waardepapier is. Het cognossement vertegenwoordigt een bepaalde waarde, namelijk de waarde van de goederen die op het cognossement vermeld staan. Een waardepapier kan een recht aan order of een recht aan toonder bevatten.
Ingeval van een recht aan order staat op het cognossement de naam van de begunstigde vermeld. De bedoeling is in dit geval dat enkel de persoon wiens naam op het document vermeld staat recht heeft op afgifte van de goederen die vermeld staan op het document. Het is mogelijk om het cognossement als waardepapier over te dragen aan een ander. In dit geval is een endossement vereist. 17
Ingeval van een recht aan toonder staat er op het cognossement geen naam van de ontvanger vermeld. Dit brengt met zich mee dat het document vrij overdraagbaar is.
Artikel 3:93 BW vormt de basis voor overdracht van waardepapieren. Dit artikel stelt:
‘De levering, vereist voor de overdracht van een recht aan toonder waarvan het
toonderpapier in de macht van de vervreemder is, geschiedt door de levering van dit papier op de wijze en met de gevolgen als aangegeven in de artikelen 90, 91 en 92. Voor
16 Grönfors 1991, p. 131-132. 17 Zwitser 2006, p. 3.
14 overdracht van een recht aan order, waarvan het orderpapier in de macht van de
vervreemder is, geldt hetzelfde, met dien verstande dat voor de levering tevens
endossement vereist is.’18
Uit de artikelen 3:90 BW, 3:91 BW en 3:92 BW kan worden geconcludeerd dat de overdracht van een waardepapier geschiedt door bezitsverschaffing. De begunstigde dient het cognossement dus in zijn bezit te hebben om eigenaar te worden van het waardepapier en dus van de (waarde van de) goederen die het waardepapier vertegenwoordigt.
1.6 Voordelen en nadelen papieren cognossement
Het papieren cognossement wordt al honderden jaren gebruikt in de maritieme handelsbranche. Er zijn diverse punten te benoemen waarom het papieren
cognossement beter is dan haar potentiële elektronische variant. Honderden jaren gebruikt men dezelfde normen en routines bij het gebruik van het cognossement en men is hierdoor aan de werkwijze van het papieren cognossement gewend.
Ondanks dat het huidige systeem goed werkt, is er toch ruimte voor verbetering om het transport nog meer te vergemakkelijken. Het papieren cognossement brengt namelijk ook een aantal nadelen met zich mee. Zo duurt het erg lang om het papieren
cognossement naar de toekomstige houder van het cognossement toe te sturen, wat zelfs ertoe kan leiden dat de goederen al in de loshaven zijn aangekomen terwijl het cognossement nog onderweg is.19 Dit is vooral het geval wanneer het cognossement
eerst meerdere malen wordt overgedragen. De vervoerder kan er dan voor kiezen om te wachten totdat iemand met het cognossement in de loshaven aankomt, maar dit brengt extra kosten zoals liggeld en verzekering van de goederen met zich mee. 20 In de
afgelopen jaren heeft de transportsector veel technologische vooruitgang geboekt waardoor schepen steeds sneller op de plaats van bestemming aankomen. Een logische denkwijze is om het cognossement met de vervoerder mee te zenden zodat zowel de goederen als het cognossement op hetzelfde tijdstip in de loshaven aankomen. Dit
18 < http://www.wetboek-online.nl/wet/Burgerlijk%20Wetboek%20Boek%203.html> 19 Low 2000, p. 163.
15 zullen partijen niet toestaan omdat de kans dan groot is dat de vervoerder kan
frauderen. De vervoerder zal in de laadhaven op het cognossement de conditie van de goederen aangeven. Indien tijdens het transport de goederen beschadigd raken of over boord slaan, zou de vervoerder het cognossement kunnen aanpassen zodat hem geen verwijt kan worden gemaakt.
Een tweede nadeel is dat het veiligheidsniveau van het papieren cognossement niet optimaal is. 21 Papieren documenten kunnen namelijk gemakkelijk gekopieerd of
aangepast worden en worden gebruikt voor frauduleuze doeleinden.
Tenslotte, worden cognossementen vaak in sets van drie opgemaakt. Wereldwijd worden jaarlijks miljoenen goederen verscheept en het kost erg veel tijd en geld om bij alle transacties drie sets cognossementen op te maken.
1.7 Nationaal juridisch kader
Ondanks dat er thans geen wettelijke bepaling is die een definitie geeft van het cognossement, is er wel een wettelijke regeling die toe ziet op het gebruik van
cognossementen. Zo stelt het eerste lid van art. 8:399 BW dat de vervoerder, de kapitein of de agent van de vervoerder op verlangen van de afzender (veelal de verkoper), een cognossement dient af te geven. Voorts stelt dit artikel een aantal punten die in het cognossement moeten te worden vermeld. Dit zijn samengevat de wijze waarop men de goederen kan herkennen, de hoeveelheid en de zichtbare gesteldheid van de goederen (mits dit mogelijk is).
Het tweede lid van art. 8:399 BW stelt dat het cognossement tevens moet aangeven of de goederen daadwerkelijk op het schip geladen zijn voordat het cognossement door de vervoerder ondertekend is. Dit is geen algemeen vereiste, enkel op verzoek van de afzender dient dit in het cognossement te worden opgenomen.
16 Art. 8:410 BW geeft aan dat ingeval er sprake is van een vervoerovereenkomst waarbij een cognossement is afgegeven, de rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door de begingen in de vervoerovereenkomst en niet door de begingen uit het cognossement. 22
Het volgende artikel, art. 8:411 BW, geeft aan dat de afzender wordt geacht in te staan voor de juistheid op het moment van ontvangst van de door hem opgegeven kenmerken van de goederen jegens de vervoerder. Daarnaast stelt dit artikel dat de afzender de vervoerder schadeloos zal stellen voor alle schaden, kosten, verliezen welke zijn ontstaan door onjuistheden in de opgave van deze bijzonderheden.
Vervolgens stelt het eerst lid van art. 8:412 BW dat de vervoerder het cognossement dient te ondertekenen en te dateren en dat het cognossement dient te vermelden onder welke voorwaarden het vervoer plaatsvindt. Daarnaast dient het cognossement volgens dit artikel tevens te vermelden waar de goederen moeten worden afgeleverd en aan wie de goederen moeten worden afgeleverd. Naast het benoemen van een specifiek persoon in het cognossement, kan er ook door de afzender voor worden gekozen om de woorden 'aan toonder' of 'aan order' in het cognossement op te nemen. In dit geval wordt er geen specifieke persoon benoemd, waardoor het cognossement vrij overdraagbaar wordt.
Art. 8:413 BW regelt dat er meerdere cognossementen kunnen worden uitgegeven voor dezelfde goederen. Eén exemplaar zal bij de afzender achterblijven, één exemplaar zal met de vervoerder meereizen en één exemplaar zal naar de geadresseerde worden toegezonden. Dit is slechts niet mogelijk indien het cognossement op naam van de geadresseerde is gesteld.
Art. 8:414 BW geeft een aantal bewijsregels ten aanzien van het cognossement weer.
22 Een uitzondering hierop vormt artikel 3:441 lid 2 BW. Indien de houder van het cognossement niet de
17 Het daaropvolgende art. 8:415 BW stelt dat verwijzingen in een cognossement enkel die bedingen in het cognossement invoegen die duidelijk kenbaar zijn. 23
Art. 8:416 BW bepaalt dat een cognossement aan orde moet worden geleverd op de manier genoemd in afdeling 3.4.2. BW.
Artikel 8:417 BW heeft als gevolg dat het eigendom van de te vervoeren goederen overgaat op het moment dat het cognossement geleverd wordt. Levering van het cognossement betekent dus levering van de zaken. De wijze van levering van het cognossement hangt af of het een cognossement op naam, een cognossement aan toonder of een cognossement aan order is. 24
1.8 Kort uitstapje: de zeevrachtbrief
Een ander noemenswaardig transportdocument is de zeevrachtbrief
De zeevrachtbrief wordt ook wel de ‘Sea Waybill’ of ‘SWB’ genoemd en lijkt erg op het cognossement. Net zoals het cognossement dient de zeevrachtbrief als ontvangstbewijs van de goederen en als bewijs voor de voorwaarden van het contract. 25 Het verschil
tussen de zeevrachtbrief en het cognossement is dat de zeevrachtbrief geen waardepapier is. 26
Circa 90% van het zeevervoer op de North Atlantic Trade geschiedt op basis van een zeevrachtbrief. 27 De reden hiervoor is dat de goederen niet bestemd zijn om
doorverkocht te worden. Dit brengt mee dat de naam van de ontvanger op de zeevrachtbrief vermeld wordt. Hierdoor kan geen enkele andere partij het recht op aflevering van de goederen verlangen. 28
Met de zeevrachtbrief wordt het risico dat de goederen eerder dan het document in de haven aankomen weggenomen. De vervoerder zal de goederen overhandigen aan
23 Margetson 2013, p. 155. 24 Margetson 2013, p. 155. 25 Aikens e.a. 2006, p. 15.
26 Aikens e.a. 2006, p. 15 en Tetley, JMLC 1983, p. 468. 27 Claringbould, SV 2014, p. 1.
18 degene die op de zeevrachtbrief vermeld staat, en de ontvanger hoeft zelf dit document niet te overleggen. Het nadeel is echter dat de zeevrachtbrief niet gebruikt kan worden ter bescherming van derden belanghebbenden.
1.9 Conclusie
In dit hoofdstuk zijn de kenmerken en functies van het cognossement uiteen gezet. Het cognossement dient net zoals de zeevrachtbrief als ontvangstbewijs van de goederen en als bewijs voor de inhoud van het vervoerscontract. Het verschil tussen het
cognossement en de zeevrachtbrief is echter dat het cognossement een waardepapier is en derhalve verhandelbaar is. Naast het feit dat het gebruik van een papieren
cognossement voordelig werkt omdat men al honderden jaren gewend is aan de
handelswijze met het papieren cognossement, kleven er ook een aantal nadelen aan het papieren cognossement. Zo is het papieren cognossement fraudegevoelig en kostbaar qua zowel geld als tijd. Alhoewel de Nederlandse wet geen definitie kent van het begrip cognossement, bevat Boek 8 BW een aantal bepalingen waarin het gebruik van het cognossement wordt besproken.
19
Hoofdstuk 2
Juridisch kader elektronisch handelen
2.1 Inleiding
In de afgelopen 20 jaar zijn er op zowel nationaal niveau als internationaal niveau diverse acties ondernomen om het gebruik van elektronische documenten in de internationale handel te bevorderen. In dit hoofdstuk schets ik een beknopt overzicht van naar mijn mening de meest prominente initiatieven.
2.2 Opkomst elektronisch handelen
Er zijn diverse redenen te benoemen voor de opkomst van het elektronisch handelen. Elektronisch handelen brengt namelijk veel voordelen met zich mee zoals lagere kosten, het verminderen van het risico op fraude en corruptie en het snel (digitaal) verplaatsen van documenten. 29 Echter, er zijn ook meerdere redenen te benoemen voor de tamelijk
late opkomst van het elektronisch handelen. Hierbij kan gedacht worden aan de duurzaamheid van papier, de authentieke indruk van een persoonlijk geschreven handtekening of de vereiste tastbare vorm van een document om overgang van recht te kunnen bewerkstelligen. 30
2.3 Electronic Data Interchange
Mijns inziens kan Electronic Data Interchange, hierna te noemen ‘EDI’, gezien worden als het startpunt van het gebruik van elektronische documenten in de internationale
handel. EDI betreft de elektronische uitwisseling van gestructureerde berichten tussen informatie systemen. 31 Kenmerkend aan EDI is dat het niet via internet werkt maar
tussen gesloten telecommunicatiesystemen. 32
29 Ibrahima 1999, p.1. 30 Wilson 2008, p. 162-163. 31 Van Esch 1999, p. 14. 32 Van Esch 1999, p. 25.
20 Stel, een verkoper koopt altijd zijn voorraad in bij dezelfde leverancier. Indien de
verkoper en de leverancier werken met hetzelfde gesloten EDI-systeem kunnen zij regelen dat indien de voorraad van de verkoper op raakt, er automatisch een bestelling naar de leverancier wordt uitgezonden.
2.4.1 Initiatieven United Nations Commission on International Trade Law
2.4.2 UNCITRAL modelwet elektronisch handelen
Op 12 juni 1996 publiceerde de United Nations Commission on International Trade Law de Model Law on Electronic Commerce, hierna te noemen: ‘UNCITRAL modelwet
elektronisch handelen’. 33 De United Nations Commission on International Trade Law is
een organisatie die in 1966 is opgericht door de Verenigde Naties. Omdat de UNCITRAL modelwet elektronisch handelen geen verdrag is, zijn staten niet direct gebonden aan de bepalingen uit deze modelwet. De modelwet poogt de staten te ondersteunen in het opstellen, wijzigen of aannemen van wetgeving inzake het gebruik van elektronische documenten. 34
De UNCITRAL modelwet elektronisch handelen bevat mijns inziens een aantal
belangrijke onderwerpen die als grondslag worden gebruikt in de huidige regelgeving die wel (in)direct van toepassing is in diverse staten. Zo bevat de UNCITRAL modelwet elektronisch handelen een bepaling over gelijkstelling van elektronische berichtgeving aan papieren berichtgeving. 35 Deze bepaling houdt in dat staten elektronische
berichtgeving moeten erkennen en dient een elektronisch document dezelfde uitwerking te hebben als een papieren document. Daarnaast bevat de UNICTRAL modelwet elektronisch handelen een aantal bepalingen waarin specifiek elektronische vervoerdocumenten worden erkend. 36 Een andere belangrijke bepaling, is de bepaling
inzake de elektronische handtekening. 37 Deze bepaling stelt dat een elektronische
handtekening juridisch moet worden erkend net zoals de authentiek geschreven
33 UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce with Guide to Enactment 1996 with additional article
5-bis as adopted in 1998. Raadpleegbaar via <www.uncitral.org>.
34 UNICTRAL modelwet elektronisch handelen. 35 Art. 5 UNCITRAL modelwet elektronisch handelen.
36 O.a. art. 16 en art. 17 UNICTRAL modelwet elektronisch handelen. 37 Art. 7 UNICTRAL modelwet elektronisch handelen.
21 handtekening mits daarbij een methode wordt gebruikt die betrouwbaar genoeg is om de persoon te identificeren. De bepaling zwijgt echter over de vraag wat een
betrouwbare methode precies is. Ook niet onbelangrijk acht ik het begrip van functionele gelijkwaardigheid. 38 UNCITRAL legt in deze bepaling uit dat het kan
voorkomen dat diverse nationale wetgeving eist dat bepaalde documenten in papieren vorm moeten worden opgesteld. UNCITRAL stelt in haar modelwet elektronisch
handelen dat er gekeken dient te worden naar de functie van het document. Indien een elektronisch document dezelfde functies heeft als de papierenvariant van dit document, dan dient dit elektronische document te worden gelijkgesteld met het papieren
document.
2.4.3 UNCITRAL modelwet elektronische handtekening
In 2001 werkte UNCITRAL de bepaling omtrent de elektronische handtekening in de UNCITRAL modelwet elektronisch handelen verder uit in een nieuwe modelwet: UNCITRAL Model Law on Electronic Signatures , hierna te noemen: ‘UNCITRAL modelwet elektronische handtekening’.39 Waar artikel 7 UNCITRAL modelwet
elektronisch handelen zwijgt over de vraag wat precies een betrouwbare methode voor het identificeren van de ondertekenaar is, komt UNCITRAL modelwet elektronische handtekening met een aantal voorwaarden waar een methode aan dient te voldoen. 40
2.5.1 Initiatieven Europese Unie
2.5.2 Richtlijn Elektronische Handel
Op 8 juni 2000 publiceerde de Europese Raad en het Europees Parlement de Richtlijn inzake elektronische handel. 41 In deze richtlijn komen een aantal onderwerpen voor die
afkomstig zijn uit de UNICTRAL modelwet elektronisch handelen.42 Zo bijvoorbeeld in
38
Art. E UNICTRAL modelwet elektronisch handelen.
39 UNCITRAL Model Law on Electronic Signatures with Guide to Enactment 2001. Raadpleegbaar via
< www.uncitral.org>.
40
Art. 10 UNICTRAL modelwet elektronische handtekening.
41 Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde
juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt. Raadpleegbaar via <www. http://eur-lex.europa.eu/>
22 artikel 9. Dit artikel bepaalt dat de lidstaten er zorg voor moeten dragen dat het via de elektronische weg sluiten van contracten mogelijk is in hun rechtsstelsel.43 Daarnaast
stelt dit artikel dat de lidstaten zich ervan moeten vergewissen dat contracten die via de elektronische weg tot stand zijn gekomen geen rechtsgevolgen hebben of niet
rechtsgeldig zijn. Hierin herken ik de gelijkstelling van elektronische documenten aan papieren documenten. Door deze bepaling in de richtlijn op te nemen is het beginsel van gelijkstelling van elektronische documenten aan papieren documenten nu wel bindend voor alle lidstaten van de Europese Unie.
2.5.3 Richtlijn Elektronische Handtekening
Op 13 december 1999 publiceerde de Europese Raad en het Europees Parlement de Richtlijn inzake de elektronische handtekening. 44 Net zoals in de Richtlijn inzake
elektronische handel komen in deze richtlijn eveneens een aantal onderwerpen voor afkomstig uit de UNCITRAL modelwet elektronisch handelen. Zo spreekt artikel 5 van de Richtlijn elektronische handtekening over de rechtsgevolgen van elektronische
handtekeningen. In dit artikel wordt gesteld dat elektronische handtekeningen die door een veilig middel zijn aangemaakt en zijn gebaseerd op een gekwalificeerd certificaat ten aanzien van elektronische documenten aan de wettelijke vereisten voldoen. 45 Eveneens
stelt dit artikel dat er aan de elektronische handtekening geen rechtsgeldigheid mag worden ontzegt enkel op grond van het feit dat de handtekening elektronisch is of niet is gebaseerd op een gekwalificeerd certificaat. 46 Hierin zie ik eveneens de gelijkstelling
van elektronische documenten aan papieren documenten uit de UNCITRAL modelwet elektronisch handelen terug.
43 Art. 9 lid 1 Richtlijn elektronische handel.
44 Richtlijn 1999/93/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 december 1999 betreffende een
gemeenschappelijk kader voor elektronische handtekeningen.
45 Art. 5 lid 1 sub a Richtlijn elektronische handtekening. 46 Art. 5 lid 2 Richtlijn elektronische handtekening.
23
2.6.1 Verdragen
2.6.2 The Hague-Visby Rules
Het verdrag ter vaststelling van enige eenvormige regelen betreffende het
cognossement, hierna te noemen ‘Hague Rules’, is in 1924 vastgesteld en later door protocollen gewijzigd naar de Huague-Visby Rules. 47 Ondanks dat beide verdragen
voornamelijk de aansprakelijkheid bij het gebruik van cognossementen regelen en – gezien het jaartal van vaststelling – niets regelen over het cognossement in
elektronische vorm, zijn de Hague-Visby Rules toch noemenswaardig omdat uit deze regels niet duidelijk naar voren komt dat een cognossement een ondertekend papieren document dient te zijn.
2.6.3 Hamburg Rules
Ook de Hamburg Rules acht ik noemenswaardig. Ondanks dat veel staten het verdrag niet hebben geratificeerd, staat er mijns inziens wel een opvallende bepaling in. Artikel 14 van de Hamburg Rules stelt namelijk dat de ondertekening van het cognossement niet enkel in schriftelijke vorm hoeft te geschieden, maar ook mogelijk is door middel van bijvoorbeeld een stempel, een symbool of op een elektronische wijze, mits dit is toegelaten volgens het recht van het land waarin het cognossement wordt uitgegeven.
2.6.4 Rotterdam Rules
Op 23 september 2009 werd de United Nations Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea, hierna te noemen de
‘Rotterdam Rules’, ondertekend door 21 staten. De Rotterdam Rules pogen een modern en uniforme regeling te vormen voor de rechten en plichten van partijen die bij een internationale vervoersovereenkomst betrokken zijn. 48 Met De Rotterdam Rules wil de
Verenigde Naties de Hague-Visby Rules en de Hamburg Rules vervangen. 49De
Rotterdam Rules houden namelijk, ten opzichte van de Hague-Visby Rules en de
Hamburg Rules, rekening met de ontwikkeling van het elektronisch transportdocument.
47 Margetson 2013, p.174.
48 <http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/transport_goods/2008rotterdam_rules.html> 49 Stevens, SV 2012, p. 20.
24 De Rotterdam Rules bevat een aantal artikelen die ik in het kader van deze
masterscriptie noemenswaardig acht.
Zo stelt artikel 8 van de Rotterdam Rules dat elk transportdocument elektronisch van vorm mag zijn mits de vervoerder en de verzender hiermee instemmen en mits dit elektronische document hetzelfde effect heeft als de papierenvariant.
Artikel 9 van de Rotterdam Rules regelt de procedure voor het gebruik van elektronische transport documenten. Zo bepaalt dit artikel onder andere dat de
waarborg van het verhandelbare aspect van het transport document gewaarborgd moet zijn. 50
Artikel 10 van de Rotterdam Rules legt uit hoe een transportdocument vervangen kan worden door een elektronisch transportdocument. Dit artikel bepaalt dat indien de houder en de vervoerder akkoord gaan met een elektronisch transportdocument, de houder het transportdocument aan de vervoerder dient te overleggen. De vervoerder dient vervolgens aan de houder een elektronisch transportdocument te overleggen met de melding erin dat het elektronisch transportdocument het oorspronkelijke
transportdocument vervangt en dat het oorspronkelijke transportdocument geen effect meer heeft. 51
2.7 Nationale wetgeving
De Richtlijn elektronische handel en de Richtlijn elektronische handtekening zijn thans geïmplementeerd in Boek 3, Boek 6 en Boek 8 BW en in de Telecommunicatiewet.
2.8 Conclusie
In dit hoofdstuk is een overzicht geschetst van de naar mijn mening meest belangrijke initiatieven om elektronische handel te bevorderen. UNCITRAL speelt naar mijn mening een zeer belangrijke rol bij de ontwikkeling van het elektronisch handelen. Ondanks het feit dat de modelwetten van UNCITRAL geen directe werking hebben in de diverse
50 Artikel 9 lid 1 sub b RR. 51 Artikel 10 lid 1 RR.
25 rechtsstelsels, hebben zij wel als leidraad gediend bij het opstellen van wetgeving dat wel directe werking heeft. Een voorbeeld hiervan zijn de Richtlijn elektronische handel en de Richtlijn elektronische handtekening, welke in de Nederlandse wetgeving zijn geïmplementeerd. Het meest belangrijk acht ik het begrip ´functionele
gelijkwaardigheid´ wat UNCITRAL in artikel E van haar modelwet elektronische handel benoemt. Indien een elektronisch document dezelfde functies waarborgt als de
papierenvariant , kan het elektronisch document worden gelijkgesteld met haar papierenvariant. Dit brengt mij een stap verder in mijn onderzoek. Ik zal moeten onderzoeken of de functies van het cognossement in elektronische vorm gewaarborgd zijn. Voorts acht ik het van belang dat in ieder geval de lidstaten van de Europese Unie, mede dankzij de invloed van UNCITRAL, gebonden zijn aan de gelijkstelling van
elektronische ondertekeningen aan authentiek geschreven ondertekeningen. Tevens laten diverse verdragen zoals de Hague-Visby Rules, de Hamburg Rules en de Rotterdam Rules ruimte over om een elektronische handtekening toe te laten. Voorts biedt de Rotterdam Rules een regeling voor elektronische transportdocumenten.
26
Hoofdstuk 3
Knelpunten omzetten papieren cognossement naar
elektronisch cognossement
3.1 Inleiding
In voorgaand hoofdstuk is besproken dat het gebruik van elektronische documenten ten aanzien van papieren documenten tijdsbesparend is en voordeliger is. Daarnaast is uit vorig hoofdstuk gebleken dat het gebruik van elektronische documenten erkend wordt, mits de elektronische variant van het document dezelfde functies waarborgt als de authentieke papieren variant van het document. In dit hoofdstuk onderzoek ik tegen welke knelpunten men aanloopt bij het omzetten van het cognossement naar een elektronisch cognossement. Als uitgangspunt hanteer ik hierbij de kenmerken en functies van het cognossement.
3.2 Kenmerken van het cognossement
Om te beoordelen of het elektronisch cognossement gelijkwaardig kan zijn aan het papieren cognossement, zijn er een aantal kenmerken van het cognossement die nader moeten worden onderzocht. Dit zijn ten eerste de algemene kenmerken inzake de afdwingbaarheid en geldigheid van het cognossement. Hieronder valt onder meer de ondertekening van het cognossement. Ten tweede dienen de specifieke kenmerken van het cognossement met betrekking tot haar juridische functies te worden
onderzocht. 52Hieronder vallen de ontvangstbewijsfunctie, het bewijs van de
voorwaarden van het contract en de verhandelbaarheid van het cognossement. 53
3.3.1 Algemene eisen
Om te bewerkstelligen dat een cognossement afdwingbaar is, dient er oorspronkelijk voldaan te worden aan drie vereisten: papieren vorm, ondertekening en originaliteit.
52 Brunner 2007, p. 24.
27 3.3.2 Papieren vorm
Van oorsprong dient het cognossement in een papieren vorm opgemaakt te worden om in de rechtbank als bewijs te kunnen dienen. 54 Dit is een belangrijke juridische kwestie
omdat documenten vandaag de dag kunnen en worden opgemaakt in een elektronische vorm. Het probleem lijkt te zijn hoe elektronische documenten, cognossementen inbegrepen, legaal kunnen worden aanvaard. Er is over dit punt veel discussie
geweest. 55 Er bestaan diverse rechtssystemen en niet elk rechtssysteem erkent dat het
elektronische cognossement net zoals het papieren cognossement toelaatbaar is als bewijs in de rechtszaal. De cruciale vraag die bij dit punt komt kijken is de vraag of het cognossement echt een papieren document dient te zijn om juridisch erkend te worden.
3.3.3 Ondertekening
In aanvulling op de eis van de papieren vorm, dient het cognossement ondertekend te worden om juridisch gezien geaccepteerd te worden. Dit gebeurt middels een
handtekening. Het vereiste van ondertekening is in ons rechtsstelsel terug te vinden in artikel 8:412 lid 1 BW. Een handtekening heeft twee functies: de gebondenheid van de ondertekenaar aan de inhoud van het ondertekende document en het document te authenticeren. 56 Het cognossement moet door de vervoerder ondertekend worden om
de aard van de goederen vast te stellen. Een elektronisch cognossement dient derhalve ook te zijn voorzien van een handtekening. De cruciale vraag is hierbij hoe de juridische status van de elektronische handtekening gelijkwaardig is aan de handmatige
handtekening. Dit is lange tijd een groot juridisch obstakel geweest omdat rechters het begrip ‘handtekening’ mochten beperken tot de traditionele handgeschreven
handtekening en de elektronische handtekening mochten verwerpen. 57
3.3.4 Originaliteit
De wet gaat ervan uit dat het cognossement c.q. het waardepapier origineel dient te zijn. Artikel 3:93 BW stelt namelijk:
54 Livermore & Euarjai, JILT 1998, s. 2.1.3. 55 Kalofiola, HLJ 2004, p. 49.
56
Livermore & Euarjai, JILT 1998, s. 2.1.3.
28 ‘De levering, vereist voor de overdracht van een recht aan toonder waarvan het
toonderpapier in de macht van de vervreemder is, geschiedt door de levering van dit
papier op de wijze en met de gevolgen als aangegeven in de artikelen 90, 91 en 92.’58
Aangezien het cognossement een waardepapier is, is het erg fraudegevoelig. Het kan voorkomen dat iemand meerdere exemplaren van het cognossement verkoopt aan diverse personen. 59 Een elektronisch cognossement zal zeer fraudegevoelig kunnen zijn
omdat het zich bevindt in de digitale wereld waar hackers op de loer liggen. De vraag is echter of het elektronisch cognossement daadwerkelijk fraudegevoeliger is dan het papieren cognossement.
3.4 Functionele eisen
Naast algemene eisen zijn er een drietal eisen waaraan elektronische documenten, het cognossement daarbij inbegrepen, aan moeten voldoen om juridisch afdwingbaar te zijn. Deze eisen hebben betrekking op de vraag hoe de drie functies van het cognossement legaal kunnen worden aanvaard wanneer het cognossement in elektronische vorm is opgemaakt. De functie van verhandelbaar eigendomsbewijs is zeer moeilijk te repliceren bij het gebruik van een elektronisch cognossement. Dit is omdat een verhandelbaar document authentiek moet zijn om te kunnen worden verhandeld. In artikel 3:93 BW zien wij terug dat de levering, vereist voor overdracht van een recht aan toonder, waarvan het toonderpapier in handen van de vervreemder is, geschiedt door levering van het toonderpapier. Dit gebeurt conform artikel 3:90 lid 1 BW door middel van bezitsverschaffing. Voor overdracht van een recht aan order geldt exact hetzelfde, met dien verstande dat voor levering tevens endossement vereist is. 60 Voor een
elektronisch cognossement is dit niet makkelijk te bereiken omdat het cognossement dan niet werkelijk bestaat in een tasbare vorm en het geen fysieke waarde kan
vertegenwoordigen. Echter kan het cognossement, net zoals alle andere documenten, gemakkelijk gekopieerd worden. Het is wellicht nog wel moeilijker om de
authentiekheid van het cognossement vast te stellen. 61
58 < http://www.wetboek-online.nl/wet/Burgerlijk%20Wetboek%20Boek%203.html#425> 59 Holmberg 1985, p. 47. 60 Martius 2007, p. 229. 61 Low 2000, p. 70.
29 Doordat levering van een recht aan toonder of een recht aan order altijd geschiedt door levering van het originele document, suggereert dit dat een elektronische vorm van een cognossement niet toelaatbaar is omdat er dan geen sprake is van een origineel
document.
Ten aanzien van de overige twee functies van het cognossement (ontvangstbewijs van goederen en bewijs van de inhoud van het contract) kan gesteld worden dat deze geen obstakel vormen voor het verkrijgen van een cognossement in een elektronische
vorm. 62 Dit omdat het elektronisch cognossement via EDI kan worden verwerkt. Omdat
alle cognossementscondities in het elektronisch cognossement kunnen worden opgenomen en via EDI naar de ontvanger toe kunnen worden gezonden, kan aan de twee overige functies van het cognossement worden voldaan. 63
3.5 Conclusie
In dit hoofdstuk heb ik de mogelijke knelpunten die zich kunnen voordoen bij de omzetting naar een elektronisch cognossement geanalyseerd aan de hand van de kenmerken en eisen van het cognossement. Ten aanzien van de afdwingbaarheid van het cognossement kunnen zich problemen voordoen inzake de vorm en de
ondertekening. Het is mogelijk dat niet elk rechtsstelsel een elektronische
ondertekening of een elektronisch document toelaatbaar acht. Indien een elektronisch cognossement toelaatbaar wordt geacht, zullen de bewijsfuncties van het cognossement voldoende gewaarborgd zijn omdat dezelfde inhoud van het originele papieren
document kan worden opgenomen in het elektronische document. Het waarborgen van de functie als verhandelbaar eigendomsbewijs kan echter tot obstakels leiden. Het cognossement is een waardepapier en door deze te digitaliseren bestaat er geen origineel tastbaar exemplaar meer van dit document.
62 Low 2000, p. 69. 63 Winship 2005, p. 280.
30
Hoofdstuk 4
Juridische oplossingen voor het elektronisch cognossement
4.1 Inleiding
In voorgaand hoofdstuk zijn de knelpunten rondom het cognossement in een
elektronische vorm besproken. In dit hoofdstuk presenteer ik een aantal belangrijke juridische aangedragen oplossingen voor de knelpunten die voortvloeien uit zowel de algemene als de specifieke eisen van het cognossement.
4.2 Seadocs
Seadocs was het eerste systeem voor het elektronisch beheren van cognossementen. Het systeem werd in 1986 doorgevoerd door INTERTANKO64 en de Chase Manhattan
Bank. INTERTANKO is een samenwerkingverband tussen onafhankelijke tankbezitters. Doordat de tanks die olie en dergelijke vervoerden regelmatig werden doorverkocht terwijl de tanks nog onderweg waren, achtte INTERTANKO het nodig om met een oplossing te komen om goederen in transit snel te kunnen overdragen. De Chase Manhattan Bank bewaarde alle originele papieren cognossementen en werd zo een centraal opslagregister. 65 Seadocs is niet een volledig geautomatiseerd systeem, de
Chase Manhattan Bank communiceert namelijk met de diverse vervoerders nadat zij de originele papieren cognossementen heeft ontvangen. 66 Het Seadocssysteem heeft het
om praktische redenen niet gered: 67
• handelaren waren terughoudend om hun transacties te laten op nemen in een centraal register. De Belastingdienst en concurrenten konden het register makkelijk inzien;
• overige banken hadden een hekel aan het feit dat de Chase Manhattan Bank als enige exclusieve toegang had tot het register;
64 International Association of Independent Tanker Owners 65 Dubovec, AJI&CL 2005, p.449.
66 Delmedico, HLJ 2003, p. 96. 67 Dubovec, AJI&CL 2005, p. 450.
31 • het verzekeren van het register was erg duur omdat niet aangetoond kon worden
wie er aansprakelijk zou zijn ingeval er iets mis zou gaan;
• het systeem was niet goedkoper omdat er nog steeds gewerkt werd met papieren documenten en
• er waren geen bepalingen over de overdracht van contractuele rechten en verplichtingen aan verkrijgers van het cognossement.
Desondanks het Seadocs-systeem het niet gered heeft, toonde het mijns inziens wel de mogelijkheid aan om via een centraal register de functie van het verhandelbare aspect van het cognossement op te vangen. Seadocs kan op zichzelf geen elektronisch
cognossement bewerkstelligen omdat het eigendomsrecht op ladingen belichaamd blijft in een papieren cognossement. 68
4.3 CMI Rules
Naar aanleiding van het gefaalde Seadocs-systeem wilde het Comité Maritime International, hierna te noemen ‘CMI’, een ander alternatief bieden welke juridische ondersteuning biedt aan elektronische alternatieven voor het cognossement. In juni 1990 bracht het CMI de zogeheten CMI Rules for Electronic Bills of Lading uit. 69
De CMI Rules zijn geen wettelijke bepalingen, hetgeen met zich meebrengt dat staten niet aan deze regels gebonden zijn. Men kan de CMI Rules toepasselijk maken door er in het vervoerscontract naar te verwijzen. 70 Dit komt naar voren in artikel 1 van de CMI
Rules. De CMI Rules zullen dus alleen kracht hebben indien partijen overeenkomen dat de CMI Rules zullen worden toegepast op alle transacties.
Voordat het BOLERO-systeem werd ingevoerd71, waren de CMI Rules erg populair. Eén
van de redenen hiervoor was dat de CMI Rules in tegenstelling tot het Seadocs systeem een open systeem van regels is. 72 Dit had als gevolg dat partijen die gebruik wilden
68 Eckardt 2004, p. 17.
69 Raadpelegbaar via <www.comitemaritime.org 70 Delmedico HLJ 2003, p. 97
71 Zie voor het BOLERO-systeem paragraaf 5.2.4. 72 Dubovec, AJI&CL, 23/2, p. 451.
32 maken van de CMI Rules geen fee hoefden te betalen of een abonnement moesten
afsluiten. De CMI Rules kunnen verdragsrechtelijke bepalingen die van toepassing zijn op de vervoerovereenkomst en bepalingen bevatten over het cognossement niet uitsluiten. 73
Artikel 11 van de CMI Rules stelt dat elektronische gegevens gelijk zijn aan schriftelijke gegevens. Tenzij partijen anders overeenkomen kunnen elektronische gegevens dus in plaats van schriftelijke gegevens gebruikt als bewijs van de vervoersovereenkomst. Hoewel het onwaarschijnlijk is dat dit artikel dwingrechtelijke bepalingen uit verdragen uitsluit, acht ik dit artikel wel noemenswaardig omdat het CMI met deze bepaling wel aangeeft dat zij het noodzakelijk acht om elektronische gegevens gelijk te stellen met schriftelijke gegevens. Hiermee poogt het CMI een alternatief te bieden voor de algemene eisen van het cognossement, te weten: de papieren vorm en de
ondertekening. 74
De CMI Rules werken door middel van een zogenoemde private key, welke expliciet wordt genoemd in artikel 8 van de CMI Rules.75 Hiermee wordt getracht de functie als
verhandelbaar document te vervangen. Zoals ik in paragraaf 1.4.4.2. reeds vermeldde, geschied levering van een waardepapier door middel van bezitsverschaffing. Omdat het inscannen van het cognossement en het digitaal versturen van het cognossement de origineelheid van het in de wegstaat, poogt de CMI met de private key een alternatief te bieden die de functie als waardepapier waarborgt. Het CMI Rules-systeem werkt als volgt: de verkoper c.q. de verzender en de vervoerder van de goederen gebruiken de private key, welke een bepaalde code bevat die enkel zij weten. Deze code is nodig om een digitaal document dat dezelfde inhoud heeft als een papieren cognossement te openen.76 Het werkt derhalve als een wachtwoord. Zodra de verkoper het eigendom van
de goederen die zich aan boord van het schip bevinden overdraagt, verandert de vervoerder de code van de private key. Hierdoor heeft de verkoper geen toegang meer tot het digitale document. De vervoerder zal vervolgens de nieuwe private key
73
Bijvoorbeeld de Hamburg Rules of de Hague Visby Rules, waarover meer in paragrafen 3.6.2., 3.6.3. en 3.6.4.
74 Zie paragraaf 3.3.1. 75 Goldby, JIML, p. 590.
33 doorgeven aan degene aan wie de verzender zijn eigendomsrecht heeft overgedragen. Degene die in de loshaven aankomt met de correcte private key zal de goederen in ontvangst kunnen nemen van de vervoerder. 77
Het verschil tussen het papieren cognossement en het cognossement in elektronische vorm door middel van een private key is dat de vervoerder in het laatste geval betrokken is bij de overdracht van het cognossement.
De overige twee functies van het cognossement, te weten het ontvangstbewijs en bewijs van de inhoud van het contract, lijken ook onder de CMI Rules gewaarborgd te zijn. Artikel 4 van de CMI Rules bepaalt namelijk welke gegevens er in het document moeten worden opgenomen en deze zijn gelijk aan de gegevens die moeten worden opgenomen in het traditionele papieren cognossement. Artikel 11 van de CMI Rules bepaalt, zoals ik reeds vermeldde, dat de elektronische gegevens gelijk zijn aan schriftelijke gegevens.
Ondanks dat de CMI Rules in theorie een uitstekend raamwerk lijkt voor het elektronisch cognossement, bleek er in de praktijk veel kritiek te zijn. Een van die kritiekpunten is dat de CMI Rules dwingrechtelijke bepalingen niet kunnen omzeilen. 78
Daarnaast bevatten de CMI Rules geen bepalingen omrent de eventuele
aansprakelijkheid van de vervoerder of een derde. 79 Een ander kritiekpunt is dat de
verhandelbaarheid van het cognossement in elektronische vorm niet in alle rechtsstelsel in die vorm wordt geaccepteerd. 80 Ten slotte ontvingen de CMI Rules kritiek over het
feit dat er te veel verantwoordelijkheid bij de vervoerder zou liggen. 81
77 Goldby, JIML, p. 590. 78 Delmedico, HLJ 2003, p. 98. 79 Low, IT&BL 2000, p. 174-176. 80 Laryea, TMLJ 2000, p. 285. 81 Low, IT&BL 2000, p. 174-176.
34
4.4 BOLERO
De Bill of Lading Electronic Registry Organization, hierna te noemen ‘BOLERO, is een systeem dat in 1998 is opgericht door SWIFT82 en TT Club. 83 Het systeem werkt via de
cloud. Het BOLERO-project werd gefinancierd door de Europese Commissie. 84
Het BOLERO-syteem werkt met een zogenaamd BOLERO- rulebook. 85 Het
BOLERO-rulebook is een multilateraal contract dat door alle partijen die gebruik maken van het BOLERO-systeem dienen te ondertekenen. Het gevolg hiervan is dat er een
overeenkomst ontstaat tussen de gebruikers van het BOLERO-systeem onderling en tussen de gebruikers en het BOLERO-systeem zelf.
BOLERO maakt gebruik van internet communicaties en tracht deze communicaties te beveiligen middels digitale handtekeningen. Ook werkt het systeem met certificaten op grond van public key infrastructure. 86 BOLERO fungeert zelf als certificatieautoriteit en
geeft certificaten uit aan de leden van het BOLERO-systeem. 87
Het BOLERO-systeem ontwikkelt geen elektronisch cognossement maar vervangt door middel van diverse elektronische berichten en records het papieren cognossement. 88
Deze elektronische berichten en records gezamenlijk vormen de BOLERO Bill of Lading (in de praktijk vaak afgekort tot BBL).89
Naast certificatieautoriteit fungeert BOLERO tevens als centraal register. Partijen kunnen BOLERO bills of lading opstellen en verhandelen door een bericht voorzien van elektronische handtekening te versturen naar de BCMP. Het BOLERO-rulebook bepaalt in artikel 3.1 lid 1 dat het bericht wat nar het BCMP verstuurd wordt dient te zijn voorzien van de condities van de transportovereenkomst en van een ontvangstbewijs van de goederen.
82 Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication. 83 Trough Trade Club.
84 Delmedico, HLJ 2003, p. 97.
85 Raadpleegbaar via www.bolero.net/platform/rulebook. 86 Van Boom, ETL 1997, p. 11; Delen 2014, p. 77.
87 Delen 2014, p. 77-78.
88 Dubovec 2005, p. 452; Delen 2014, p. 78.
35 De BCMP zal op verzoek van de vervoerder een BBL opstellen voor de verzender. Dit doet zij pas na een identiteitscontrole van de verzender en de vervoerder. De BBL wordt vervolgens naar de verzender toegezonden. De verzender is nu titelhouder van de goederen en dit wordt vermeld in het BOLERO Title Registry. 90 Indien de verzender de
goederen wil overdragen aan de ontvanger zal hij door middel van het vereiste
elektronisch ondertekend bericht de BCMP verzoeken om zijn titel op de goederen aan te passen en een nieuwe titelhouder in het BTR op te nemen. 91 De persoon die in het
BTR als titelhouder vermeld staat heeft de zogenoemde exclusieve controle over de goederen. 92
Tussen 1997 en 1999 is er een onderzoek gedaan naar de knelpunten, de ontplooiing en de gevolgen van BOLERO. 93 In dat onderzoek werden de volgende punten onderzocht:
• het schriftelijkheidsvereiste in contracten; • elektronisch bewijs en
• het bewerkstelligen van overdracht van overeenkomst, goederen en verzekering via elektronische middelen. 94
Uit het onderzoek kwamen een aantal punten naar voren. Ten aanzien van het schriftelijkheidsvereiste kwam naar voren dat dit zich zowel voordoet bij
vervoerovereenkomsten, koopovereenkomsten en verzekeringsovereenkomsten. Bepaalde documenten die bij dergelijke overeenkomsten aan bod komen moeten in sommige rechtsstelsels in schriftelijke vorm worden opgemaakt, hierop kan geen uitzondering worden gemaakt. Ten aanzien van het elektronisch bewijs werd
geconcludeerd dat er reeds een ontwikkeling gaande was om elektronische bewijs te erkennen. Ten aanzien van het laatste punt werd geconcludeerd dat het mogelijk moet zijn om overdracht van overeenkomst, goederen en verzekering te bewerkstelligen middels elektronische middelen, maar dat dit dan wel in ieder land over de hele wereld erkent moet worden. 95
90 Delen 2014, p. 78. 91 Alba,ULR 2009, p. 817. 92 Delen 2014, p. 79. 93 Railas 2004, p. 402. 94 Railas 2004, p. 402-403. 95 Railas 2004, p. 403-406.
36
4.5 ESS CargoDocs
ESS Databrigde Exchange Limited werd in 2003 opgericht en introduceerde in 2010 de ESS CargoDocs. 96 De ESS CargoDocs toont veel gelijkenis met het BOLERO-systeem.
Beide systemen zijn namelijk middels een multilateraal contract voor een ieder toegankelijk. Bij de ESS CargoDocs werkt dit middels het ESS-Databridge Services and Users Agreement, ook wel afgekort tot DSUA, en dit systeem is enkel toegankelijk voor aangesloten leden. 97 Het verschil tussen ESS CargoDocs en het BOLERO-systeem is dat
ESS CargoDocs geen centraal register bevat.
Opvallend is dat het elektronisch cognossement dat onder de ESS CargoDocs wordt opgemaakt zeer lijkt op het traditionele papieren cognossement. Het elektronisch cognossement is, net zoals bij het BOLERO-systeem, een samenstelling van diverse berichten en data. Aan de hand van een template is het elektronisch cognossement zichtbaar op het computerscherm. 98 Het elektronisch cognossement bevat net zoals het
traditionele papieren cognossement de kenmerkende informatievakken waarin informatie over de reis e.d. dient te worden ingevuld. 99
4.6 Conclusie
In dit hoofdstuk is een aantal systemen die als alternatief voor het papieren
cognossement kunnen dienen gepresenteerd. Seadocs was het eerste systeem voor het elektronisch beheren van cognossementen. Het systeem verving het papieren
cognossement niet, maar sloeg het papieren cognossement op in een register. Het Seadocs-systeem heeft het om diverse praktische redenen niet gehaald. Dit neemt niet weg dat het Seadocs-systeem in mijn optiek de mogelijkheid liet zien om via een centraal register de functie van het verhandelbare aspect van het cognossement op te vangen. Vervolgens verscheen daar de CMI Rules. De CMI Rules werkt middels een open
systeem, hetgeen met zich meebrengt dat partijen zich niet hoeven aan te melden en er geen besloten overzicht van partijen is. De CMI Rules introduceerde de private key en legde door middel van deze private key veel verantwoordelijkheid bij de vervoerder. Net
96 Delen 2014, p. 79. 97 Delen 2014, p. 79.
98 Gaskell, LMCLQ 2010, p. 263. 99 Gaskell, LMCLQ 2010, p. 264.
37 zoals het Seadocs-systeem ontving de CMI Rules veel kritiek en wordt het systeem
vandaag de dag nauwelijks gebruikt.
Het BOLERO-systeem daarentegen leek wel een geschikt instrument te zijn. Het systeem werkt door middel van het BOLERO-rulebook: een multilateraal contract dat door alle partijen die gebruik maken van het BOLERO-systeem dienen te ondertekenen. Het gevolg hiervan is dat het BOLERO-systeem een gesloten systeem is waarop door BOLERO controle wordt uitgeoefend. Het BOLERO-systeem ontwikkelt geen elektronisch cognossement maar vervangt door middel van diverse elektronische berichten en records het papieren cognossement. De titelhouder van de goederen beschikt derhalve niet over een waardepapier maar over exclusieve controle over de goederen. Ten slotte is het ESS CargoDocs-systeem behandeld. Dit systeem lijkt zeer op het BOLERO-systeem. Het verschil tussen ESS CargoDocs en het BOLERO-systeem is dat ESS CargoDocs geen centraal register bevat en dat ESS CargoDocs daadwerkelijk een elektronisch cognossement in de vorm van een template presenteert.
38
Hoofdstuk 5
Eigen analyse
5.1 Inleiding
In dit hoofdstuk presenteer ik mijn visie op de problematiek rondom het elektronische cognossement en beoordeel ik de reeds bestaande oplossingen die in voorgaand hoofdstuk aan bod zijn gekomen. Ik bespreek stapsgewijs aan de hand van de
knelpunten genoemd in hoofdstuk 4 of de huidige praktijk geschikt is voor elektronische cognossementen. Op voorhand wil ik vermelden dat ik de knelpunten analyseer vanuit Nederlands perspectief.
5.2 Papieren document
Het cognossement heeft van oorsprong een papieren vorm. Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek bevat geen bepaling waarin wordt aangeduid dat het cognossement in een papieren vorm dient te zijn opgemaakt. Sterker nog, artikel 8:377 lid 1 BW stelt:100
‘In deze titel wordt onder vervoerovereenkomst onder cognossement verstaan de
vervoerovereenkomst neergelegd in een cognossement dan wel enig soortgelijk document dat een titel vormt voor het vervoer van zaken over zee; eveneens wordt er onder verstaan de vervoerovereenkomst neergelegd in een cognossement of soortgelijk document als genoemd, dat is uitgegeven uit hoofde van een charterpartij, van het ogenblik af waarop dit cognossement of soortgelijk document de verhouding tussen de vervoerder en de houder van het cognossement beheerst.’
De bewoording ‘soortgelijk document’ impliceert mijns inziens dat de Nederlandse wetgeving ruimte toelaat voor een elektronisch document. Men kan redeneren dat de bewoording ‘soortgelijk document’ duidt op een papieren vorm, maar omdat dit artikel niet expliciet spreekt over een papieren vorm, zie ik ruimte voor een elektronisch document. Het woordje ‘soortgelijk’ verwijst in mijn optiek naar de functie van het
39 document dat soortgelijk dient te zijn aan het cognossement en verwijst in naar mijn mening niet naar de vorm c.q. hoe dit document is opgemaakt.
Echter, het cognossement is een waardepapier en dient volgens artikel 8:416 BW geleverd te worden conform afdeling 3.4.2. BW. Artikel 3:93 BW spreekt nadrukkelijk van een toonderpapier en een orderpapier:101
‘De levering, vereist voor de overdracht van een recht aan toonder waarvan het
toonderpapier in de macht van de vervreemder is, geschiedt door de levering van dit papier op de wijze en met de gevolgen als aangegeven in de artikelen 90, 91 en 92. Voor
overdracht van een recht aan order, waarvan het orderpapier in de macht van de vervreemder is, geldt hetzelfde, met dien verstande dat voor de levering tevens endossement vereist is’
Wat betreft de waardepapierfunctie van het cognossement lijkt ons rechtsstelsel zich te verzetten tegen een waardepapier in elektronische vorm. Artikel 3:93 BW impliceert namelijk dat de levering van waardepapieren enkel kan geschieden indien de
waardedocumenten in een papieren vorm zijn opgemaakt. Mijns inziens kan wellicht getracht worden om dit struikelblok te omzeilen door gebruik van de Rotterdam Rules. Artikel 10 lid 1 RR stelt: 102
‘’Replacement of negotiable transport document or negotiable electronic transport record
1. If a negotiable transport document has been issued and the carrier and the holder agree to replace that document by a negotiable electronic transport record: (a) The holder shall surrender the negotiable transport document, or all of
them if more than one has been issued, to the carrier;
(b) The carrier shall issue to the holder a negotiable electronic transport
record that includes a statement that it replaces the negotiable transport document;
101 <http://www.wetboek-online.nl/wet/Burgerlijk%20Wetboek%20Boek%203.html#425> 102
<http://www.rotterdamrules2009.com/cms/uploads/Resolution%20adpoted%20by%20GA%20of%20C MI.pdf>
40 and
(c) The negotiable transport document ceases thereafter to have any effect or validity.’’
Het is echter de vraag of dit in de (Nederlandse) praktijk werkbaar is. Door toepassing van de Rotterdam Rules kunnen partijen bewerkstelligen dat het papieren
cognossement wordt vervangen door een elektronisch document. Desondanks blijft vanuit Nederlands perspectief artikel 3:93 BW van toepassing, wat impliceert dat de levering van een recht aan order of een recht aan toonder enkel kan geschieden indien er sprake is van een papieren document. Artikel 10 lid 1 RR spreekt over ‘vervanging’ van een papieren document en zwijgt over de levering. Hierdoor kan artikel 10 lid 1 RR het ‘probleem’ wat artikel 3:93 BW met zich meebrengt niet omzeilen.
Gelet op het voorgaande acht ik het noodzakelijk dat het cognossement in papieren vorm wordt opgemaakt om zo de functie als waardepapier te behouden. Echter, ik acht het, gelet op de Rotterdam Rules, wel toelaatbaar dat het papieren cognossement wordt omgezet naar een elektronisch cognossement. Dit betekent echter niet dat men op dezelfde wijze kan omgaan met het naar een elektronisch bestand omgezette
congnossement als met het originele papieren cognossement. Er is in mijn optiek dus wel een mogelijkheid om af te wijken van de papieren vorm, maar deze wijze zal in de praktijk waarschijnlijk niet werkbaar zijn.
5.3 Ondertekening
In de vorige paragraaf concludeerde ik dat het papieren cognossement, losgezien van de vraag of het werkbaar is in de praktijk en de levering van een waardepapier mogelijk is, vervangen kan worden door een elektronisch document. Artikel 8:412 lid 1 BW stelt dat het cognossement ondertekend dient te worden door de vervoerder. Uiteraard zal de ondertekening van een papieren cognossement niet tot problemen leiden. Echter, het elektronische document, dat conform artikel 10 lid 1 RR het papieren cognossement
