Masterscriptie Arbeidsrecht
PAYROLLING
Is de payrollovereenkomst verenigbaar met het arbeidsrecht?
Wendela Melenhorst
Studentnummer: 10526986 Begeleider: Niels Jansen 22 augustus 2014
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1 Inleiding... 3
Hoofdstuk 2 Juridisch kader... 5
2.1 Inleiding... 5
2.2 Arbeidsovereenkomst... 5
2.3 Uitzendovereenkomst...6
2.4 Payrollovereenkomst...9
Hoofdstuk 3 Juridische kwalificatie van payrolling... 11
3.1. Inleiding...11
3.2 De arbeidsovereenkomst in de payrollconstructie... ... 12
3.2.1. Arbeidsovereenkomst met de payrollonderneming?... 12
3.2.2. Arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever?... 14
3.3 Payrolling en uitzendovereenkomst... 16
Hoofdstuk 4 Rechtspraak over payrolling... 19
4.1 Inleiding... 19
4.2 Uitspraken... 20
4.3 Kenmerkende elementen uit de rechtspraak... 25
Hoofdstuk 5 Het sociaal akkoord... 29
5.1. Inleiding ... 29
5.2 Maatregelen sociaal akkoord... 29
Hoofdstuk 6 Conclusie... 31
Hoofdstuk 1: Inleiding
•Aanleiding
Sinds de inwerkingtreding van de Wet flexibiliteit en zekerheid in 1999 heeft payrolling een belangrijke plaats ingenomen in de Nederlandse arbeidsverhoudingen en is payrolling een steeds bekender begrip in Nederland. Payrolling is een fenomeen van dienstverlening dat begin jaren negentig vanuit Amerika is overgewaaid. Toch blijft het in de rechtspraktijk een betrekkelijk vreemd fenomeen gelet op het feit dat de juridische status ervan nog niet is uitgekristalliseerd.
•Afbakening thema
Verschillende vormen van payrolling worden in de literatuur onderscheiden. In dit onderzoek zal de vorm besproken worden waarbij de opdrachtgever de werknemer zelf werft en selecteert en de payrollonderneming de werknemer in dienst neemt door het sluiten van een arbeidsovereenkomst en vervolgens exclusief en in beginsel langdurig ter beschikking stelt aan de opdrachtgever. •Theoretische en praktische relevantie van het onderzoek
Werknemers komen steeds vaker1 in aanraking met een payrollonderneming en
dit leidt voor werknemers vaak tot onduidelijkheid en rechtsonzekerheid. De werknemer die een (arbeids)overeenkomst met een payrollonderneming sluit en daarna permanent wordt gedetacheerd bij een opdrachtgever, weet vaak niet wat de rechtsgevolgen van een dergelijke constructie zijn. Uit artikel 7:610 BW vloeien rechten voort waarop de werknemer de werkgever kan aanspreken, maar wie is de werkgever in de payrollconstructie? Payrolling beoogt het mogelijk te maken dat een materiële werkgever het formele werkgeverschap en alle daaraan verbonden verplichtingen overdraagt aan een derde.
Niet alleen in de juridische literatuur, maar ook in de politiek is payrolling onderwerp van discussie. In 2012 is er zelfs een discussie geweest over het mogelijk afschaffen van payrolling. In 2013 werd een sociaal akkoord2 gesloten
waarin onder meer het oneigenlijk gebruik van ‘driehoeksrelaties’ aan de kaak werd gesteld en maatregelen werden aangekondigd om het oneigenlijk gebruik tegen te gaan. Het Sociaal Akkoord is op 11 april 2013 door werkgevers- en werknemersorganisaties overeengekomen en volgens de sociale partners dient payrolling als nieuwe vorm van flexibiliteit ‘ingepast te worden in de bestaande arbeidsrechtelijke ordening’. Er is dringende behoefte aan duidelijkheid omtrent de wederzijdse rechten en plichten in een payrollconstructie.
•Stand van zaken binnen de wetenschap gerelateerd aan het thema van het onderzoek
De payrollconstructie kan naar de letter van de wet onder een
1 Dit blijkt uit onderzoek van EIM, Payroll-services in Nederland, Bekendheidm markt en
marktpotentie, Zoetermeer, november 2010, p. 19. In 2009 zijn 144.000 banen bezet door
payroll-werknemers en de verwachting is dat dit in 2015 218.000 banen zijn.
2 STAR-sociaal akkoord 2013, p. 26.
uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW vallen. In de payroll CAO3 en de VPO
arbeidsvoorwaardenregeling4 (Deze cao werd niet verlengd na 2011 en daarom
is per 2012 de cao vervangen door de VPO Arbeidsvoorwaardenregeling) wordt de payrollovereenkomst gezien als een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW, maar in de literatuur wordt dit zeker niet altijd zo opgevat.5
Sinds 2000 hebben verschillende lagere rechters uitspraken gedaan over de payrollconstructie.
Over de juridische kwalificatie van de payrollconstructie is veel discussie en maakt het voor nu erg aantrekkelijk om onderzoek naar dit fenomeen te verrichten gezien de leemtes hieromtrent in de wet. Daarnaast is payrolling een begrip dat zeker niet voor iedere burger bekend is. Het is een positieve ontwikkeling indien er meer duidelijkheid komt over de payrollconstructie gezien het belang van de bescherming van werknemers en de rechtszekerheid voor alle contractspartijen.
•Doel het onderzoek
In deze scriptie zal onderzoek worden gedaan naar de vraag hoe de payrollconstructie juridisch gekwalificeerd dient te worden. Recente ontwikkelingen, zoals het Sociaal Akkoord 2013, staan hierbij centraal om te achterhalen hoe de status op dit moment is en hoe het mijns inziens zou moeten zijn en of gekwalificeerd zou moeten worden.
De hoofdvraag luidt als volgt:
Is de payrollovereenkomst verenigbaar met het arbeidsrecht?
Allereerst is van belang het juridisch kader van de arbeidsovereenkomst, de uitzendovereenkomst en de payrollovereenkomst helder te hebben alvorens dieper in te kunnen gaan op de bedoeling van partijen bij het sluiten van de overeenkomst.
In hoofdstuk 2 zal het juridisch kader geschetst worden van de arbeidsovereenkomst, de uitzendovereenkomst en de payrollovereenkomst. In hoofdstuk 3 zal dieper worden ingegaan op de juridische kwalificatie van payrolling middels het uiteenzetten van de vraag of de werknemer de arbeidsovereenkomst heeft gesloten met de payrollonderneming of de opdrachtgever, met als vervolgvraag op wie de werkgeversverplichtingen rusten in de payrollconstructie. Voorts zal aandacht worden besteed aan de payrollovereenkomst in vergelijking met de uitzendovereenkomst. In hoofdstuk 4 zal de rechtspraak over payrolling centraal staan. Ik zal eerst verschillende uitspraken uit de lagere rechtspraak beschrijven en vervolgens bespreek ik de kernelementen uit deze uitspraken in het licht van de literatuur en eerdere arresten van de Hoge Raad over de kwalificatie van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst.
3 Payroll-CAO 2009-2010, artikel 6. 4 VPO-arbeidsvoorwaardenregeling, p. 8. 5 Zwemmer 2013, p. 169-177.
In hoofdstuk 5 zal het onderzoek zich richten op de vraag of en hoe de payrollovereenkomst aanvaardbaar en passend kan worden gemaakt. In dit deelonderzoek zullen de maatregelen uit het Sociaal Akkoord uit 2013 centraal staan en beantwoord ik de vraag of de maatregelen die zijn aangekondigd een oplossing zullen bieden voor het kunnen kwalificeren van de payrollconstructie. Als afsluiting zal in de conclusie het antwoord op mijn onderzoeksvraag uiteen worden gezet en worden eventuele aanbevelingen of nieuwe gezichtspunten gegeven.
Hoofdstuk 2: Juridisch kader 2.1 Inleiding
Om antwoord te kunnen geven op de vraag tussen welke partijen in de payrollconstructie een arbeidsovereenkomst bestaat en wie in deze constructie derhalve als werkgever kan worden gekwalificeerd, is het van belang eerst na te gaan binnen welk kader dit moet worden onderzocht. Het belang van voornoemde vraag ligt in de omstandigheid dat een arbeidsovereenkomst een overeenkomst is waaruit bijzondere wettelijke rechten en verplichtingen voor contractspartijen voortvloeien en de contractsvrijheid in sterke mate beperkt. Dit hoofdstuk zal een basis weergeven van de arbeidsovereenkomst, de uitzendovereenkomst en de payrollovereenkomst om vervolgers dieper in te gaan op de vraag met wie de arbeidsovereenkomst is gesloten in geval van een payrollovereenkomst.
2.2 Arbeidsovereenkomst
De arbeidsovereenkomst is als bijzondere overeenkomst geregeld in titel 10 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De gelaagde structuur van het BW brengt mee dat de algemene regels van het overeenkomstenrecht in beginsel van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomst. Een voorbeeld hiervan is de wijze waarop arbeidsovereenkomsten tot stand komen. De arbeidsovereenkomst komt net als ‘gewone’ overeenkomsten tot stand door wilsovereenstemming, dat wil zeggen door aanbod en aanvaarding.
De wettelijke definitie van ‘arbeidsovereenkomst’ in 7:610 BW luidt:
‘De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.’
De volgende elementen zijn bij een arbeidsovereenkomst kenmerkend: - verplichting tot verrichten van (persoonlijke) arbeid
- loon
- gezagsverhouding
Op basis van deze elementen kan onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de arbeidsovereenkomst en anderzijds andere overeenkomsten krachtens welke arbeid wordt verricht, zoals de overeenkomst van opdracht artikel 7:400 e.v. BW en de overeenkomst tot aanneming van werk artikel 7:750 e.v. BW. Voor contractspartijen is de kwalificatievraag van belang vanwege de grote
hoeveelheid dwingend recht dat van toepassing is op de arbeidsovereenkomst.6
Het bestaan van de gezagsverhouding is het belangrijkste onderscheidende element van de arbeidsovereenkomst. Bij een arbeidsovereenkomst verricht de werknemer arbeid in dienst van de werkgever. Het een en ander brengt mee dat de werkgever een vergaande instructiebevoegdheid heeft en dat de werknemer in beginsel verplicht is instructies op te volgen.7 Bij andere overeenkomsten tot
het verrichten van werk staat het de arbeider vrij om zelf te bepalen op welke wijze het beloofde resultaat wordt verwezenlijkt. Dit lijdt ertoe dat de prestatie waartoe de werknemer zich krachtens een arbeidsovereenkomst verbindt, per definitie gedeeltelijk onbepaald is. De verplichtingen van de werknemer kunnen door eenzijdige instructies van de werkgever nader worden geconcretiseerd.8
Teneinde te kunnen bepalen of in een concreet geval sprake is van een arbeidsovereenkomst, komt net als in het gewone overeenkomstenrecht betekenis toe aan de bedoeling van partijen bij het sluiten van de overeenkomst. Hebben partijen al dan niet bedoeld een arbeidsovereenkomst te sluiten. Deze bedoeling is in het arbeidsrecht evenwel niet doorslaggevend. Volgens de Hoge Raad komt naast deze bedoeling immers betekenis toe aan de feitelijke uitvoering van de overeenkomst en de wijze waarop zij aan hun afspraken invulling hebben gegeven. Op basis hiervan kan gezegd worden dat in het arbeidsrecht ‘wezen voor schijn gaat’. De Hoge Raad heeft het een en ander in de uitspraak Groen/Schroevers9 als volgt geformuleerd:
“Wat tussen partijen heeft te gelden, wordt bepaald door hetgeen hen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij de overeenkomst feitelijk hebben uitgevoerd en aldus daaraan inhoud hebben gegeven“
Op basis van deze vastgestelde inhoud van de overeenkomst dient te worden bepaald of de elementen arbeid, loon en gezag, aanwezig zijn en er aldus sprake is van een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad stelde bij deze kwalificatie als volgt: “Niet één enkel kenmerk van de contractuele relatie is beslissend, maar de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun rechtsverhouding hebben verbonden, moeten in hun onderling verband worden bezien”. Hierbij dient voorts rekening te worden gehouden met de maatschappelijke positie van partijen.
2.3 Uitzendovereenkomst
Een toename van flexibilisering en differentiatie van arbeid en arbeidsverhoudingen heeft ertoe geleid dat in 1999 met de Wet Flexibiliteit en Zekerheid (hierna: Flexwet) de uitzendovereenkomst werd opgenomen in artikel 7:690 BW. Het doel van het definiëren van de uitzendovereenkomst in de wet was om tot een nieuwe evenwicht te komen tussen partijen op de arbeidsmarkt. Werknemers dienden beschermd te worden tegen de toenemende flexibilisering van arbeid bij werkgevers.10 Onder uitlening of uitzending van werknemers 6 Bakels e.a. 2013, p. 60.
7 Artikel 7:660 BW. 8 Bakels e.a. 2013, p. 62.
9 HR 14 november 1997, NJ 1998, 149 en JAR 1997/263 (Groen-Schoevers). 10 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr.3, p.1 (MvT)
wordt verstaan het tegen vergoeding arbeidskrachten ter beschikking stellen aan een derde.11
In artikel 7:690 BW is de uitzendovereenkomst als volgt gedefinieerd:
‘De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.’
De volgende drie elementen zijn kenmerkend: 1. de arbeidsovereenkomst,
2. werknemer door de werkgever,
3. ter beschikking wordt gesteld van een derde, 4. onder toezicht en leiding van een derde.
Indien wordt voldaan aan bovenstaande elementen van de wettelijke definitie, dient de ter beschikking gestelde werknemer als werknemer in de zin van titel 10 boek 7 BW te worden aangemerkt. De uitzendovereenkomst is daarmee een bijzondere vorm van de arbeidsovereenkomst. Voor de werkgever is artikel 7:690 BW de opening naar de bijzondere uitzonderingsmogelijkheden van artikel 7:691 BW. Via deze weg kent de werkgever een verlicht ontslagregime. Dit past bij de flexibiliteit van uitzendarbeid.12 Zo is op grond van het eerste lid
van artikel 7:690 BW de ketenregeling van artikel 7:668a BW de eerste 26 weken niet van toepassing en op grond van het tweede lid kan er een uitzendbeding worden opgenomen in de uitzendovereenkomst. Dit opgenomen uitzendbeding betekent dat de uitzendovereenkomst eindigt op het moment dat de inlener dit aangeeft. Lid 6 sluit intra concern uitzending uit om te voorkomen dat werknemers van de ene naar de andere eenheid worden verschoven en ze geen rechten kunnen opbouwen. 13
Drie partijen zijn bij een uitzendrelatie betrokken: 1. het uitzendbureau (werkgever)
2. de uitzendkracht (werknemer) 3. de inlener (derde)14
De uitzendkracht wordt via het uitzendbureau tegen vergoeding ter beschikking gesteld aan de inlener. Bijzonder aan de driehoeksrelatie is dat tussen de inlener en de uitzendkracht een contractuele band ontbreekt. De relatie wordt in elk geval niet als een arbeidsovereenkomst beschouwd.15 Er is slechts sprake van 11 Van der Grinten 2011, p. 22.
12 Zwemmer 2013, p. 169-177.
13 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr.3, p.10 (MvT) 14 Bakels e.a. 2013, p. 71.
15 HR 25 oktober 1996, JAR 1996/234.
een feitelijke verhouding.16
In de uitzendconstructie bestaat de arbeidsovereenkomst tussen de uitzendkracht en het uitzendbureau en hiermee is het arbeidsovereenkomstenrecht van het BW en de overige arbeidsrechtelijke wet- en regelgeving van toepassing tussen de uitzendkracht en het uitzendbureau. Juridisch gezien is het uitzendbureau de formele werkgever en is de inlener niet meer dan de materiële werkgever van de uitzendkracht. Dit laatste is het geval omdat een uitzendkracht die bij een inlener te werk wordt gesteld, onder toezicht en leiding staat van deze inlener. Gezegd kan worden dat de inlener het formele werkgeverschap heeft gedelegeerd aan het uitzendbureau. Tot slot bestaat er tussen het uitzendbureau en de inlener een contractuele relatie, namelijk een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW).
Onderstaand schema geeft de uitzendovereenkomst weer:
Uitzendbureaus moeten tot doel hebben het uitzenden van werknemers en zij vervullen daarmee een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt. Dit laatste houdt in het bijeenbrengen van vraag en aanbod ten aanzien van tijdelijke arbeid. 17 Voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt
16 Van der Grinten 2011, p. 23.
17 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr.3, p.9 (MvT)
vervullen, dus die in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen aan derden, geldt alleen de bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst.18 De allocatiefunctie is niet in de wet gedefinieerd, maar op grond van de wetsgeschiedenis en de mededelingen van de minister kan deze echter wel in artikel 7:690 BW worden gelezen. Werkgevers die feitelijk geheel andere beroeps- en bedrijfsactiviteiten uitoefenen en in incidenteel voorkomende gevallen arbeidskrachten ter beschikking stellen, kunnen geen toepassing geven aan de bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst.19
2.4 Payrollovereenkomst
Payrolling is een aanduiding voor het door werkgevers uitbesteden van typische werkgeversverplichtingen zoals loonadministratie en belastingafdracht, aan een daarin gespecialiseerd bedrijf.20 Bij payrolling besteedt de opdrachtgever het
juridisch werkgeverschap en de administratieve lasten uit. Uit onderzoek blijkt dat werkgevers die gebruikmaken van payroll-krachten verschillende voordelen zien van payrolling. De belangrijkste voordelen zijn flexibiliteit, vereenvoudiging/verbetering van processen en risicobeperking. Flexibiliteit is van belang voor ondernemers om steeds flexibel in te kunnen spelen op schommelingen in de markt en of het opvangen van werkpieken, ziekte, verlof en ongewenst verloop van het vaste personeel. Er wordt vrijheid
gecreëerd om te ondernemen. Van vereenvoudiging/verbetering van processen is een voorbeeld het
vereenvoudigen van de salaris en personeelsadministratie. Voorts krijgt de opdrachtgever beter inzicht in de loonkosten. Een voorbeeld van risicobeperking is het binden van personen aan de organisatie zonder de risico’s te dragen behorend bij het werkgeverschap. Dit kunnen risico’s zijn zoals ontslagkosten, wachtgeldregeling en of loondoorbetalingverplichting bij ziekte. 21 Bij payrolling is net als bij de
uitzendovereenkomst sprake van een drie partijen relatie: - de opdrachtgever
- de payrollonderneming - de payrollwerknemer.
Bij een payrollovereenkomst heeft de werknemer een overeenkomst met de payrollonderneming, maar verricht de werknemer werkzaamheden voor de opdrachtgever. De bedoeling van de payrollconstructie is het juridische werkgeverschap uit handen te geven aan de payrollonderneming. Anders dan in de uitzendconstructie vindt de werving en selectie van de werknemer veelal plaatst door de opdrachtgever en treedt de werknemer vervolgens in dienst bij de payrollonderneming. De werknemer wordt exclusief en in beginsel langdurig aan de opdrachtgever ter beschikking gesteld om onder diens gezag persoonlijke
18 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr.3, p.10 (MvT) 19 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr.3, p.10 (MvT) 20 Bakels e.a. 2013, p. 72.
21 EIM, Payroll-services in Nederland, Bekendheid, markt en marktpotentie, Zoetermeer, November
2010.
arbeid te gaan verrichten. De payrollonderneming heeft geen allocatiefunctie en onderscheidt zich daarmee van een uitzendbureau. De payrollonderneming is verantwoordelijk voor het betalen van het loon aan de werknemer en voor het afdragen van belastingen en premies. Bij ziekte van de werknemer is het óók de payrollonderneming die de verantwoordelijkheid daarvoor draagt in het kader van loonbelasting en re-integratie. De payrollonderneming fungeert uitsluitend als de administratieve werkgever en wordt formeel aangeduid als de juridische werkgever. Het is evenwel de opdrachtgever die gezag uitoefent en het materiële werkgeverschap uitoefent. Dit leidt tot onduidelijkheden en soms tot onwenselijkheden in de praktijk. Het levert situaties op waarin het niet duidelijk is op wie verplichtingen rusten. In verschillende bepalingen in het BW is arbeidsrechtelijke bescherming gekoppeld aan het werkgeverschap. Deze arbeidsrechtelijke bescherming heeft niet het daarmee beoogde effect wanneer de werknemer een arbeidsovereenkomst sluit met een payrollonderneming, maar feitelijk werkzaam is in de onderneming van de opdrachtgever.22
Payrolling is niet wettelijk vastgelegd, maar in de VPO-arbeidsvoorwaardenregeling wordt het als volgt gedefinieerd:
“De arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte – in beginsel langdurige – opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. De payroll-overeenkomst komt tot stand na werving van de werknemer door de derde, niet door de werkgever. De payrollonderneming vervult in redelijkheid de taken die hij van rechtswege als werkgever draagt. De payrollonderneming is niet gerechtigd de werknemer ter beschikking te stellen van andere ondernemingen dan de onderneming van de derde, anders dan in geval van re-integratie wegens arbeidsongeschiktheid of wegvallen van de opdracht bij de derde.”
22 Zwemmer 2013, p. 169-177.
Hoofdstuk 3: Juridische kwalificatie van payrolling 3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zal ik dieper ingaan op de vraag tussen welke partijen binnen een payrollconstructie een arbeidsovereenkomst kan worden gekwalificeerd. Zoals besproken in het vorige hoofdstuk is een payrollovereenkomst een driekhoeksrelatie. Binnen deze driekhoeksrelatie hebben partijen, althans de payrollwerkgever en de feitelijk werkgever de bedoeling het werkgeverschap bij de payrollwerkgever te leggen. Het is dus de bedoeling dat een payrollwerknemer krachtens arbeidsovereenkomst in dienst treedt bij de payrollwerkgever en dat de feitelijk werkgever in de driekhoeksrelatie slechts optreedt als opdrachtgever. In dit hoofdstuk zal ik deze driekhoeksrelatie ontleden. In de eerste plaats zal ik onderzoeken of de tussen de payrollonderneming en de payrollwerknemer gesloten overeenkomst gekwalificeerd kan worden als arbeidsovereenkomst. In de tweede plaats zal ik onderzoeken hoe de inlening door de feitelijk werkgever gekwalificeerd dient te worden. Is deze inlening inderdaad niets meer dan een overeenkomst van opdracht en bestaat tussen de payrollwerknemer en de inlener niet meer dan een feitelijke relatie, of kan tussen de inlener en de payrollonderneming ook (of juist) een arbeidsovereenkomst worden aangenomen. Tot slot bespreek ik of de payrollconstructie wellicht kan worden gekwalificeerd als uitzendovereenkomst.
3.2 De arbeidsovereenkomst in de payrollconstructie 3.2.1 Arbeidsovereenkomst met de payrollonderneming?
Uit de definitie van de payrollovereenkomst in de VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling 23 lijkt opgemaakt te kunnen worden dat het de
bedoeling van de payrollconstructie is om een arbeidsovereenkomst te vestigen tussen de werknemer en de payrollonderneming. De vraag is of deze bedoeling waar gemaakt kan worden. Op grond van de dwingendrechtelijke definitie van artikel 7:610 BW kan pas sprake zijn van een arbeidsovereenkomst wanneer “de
ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten”. Of
partijen het nu willen of niet, als voldaan is aan voornoemde definitie staat een arbeidsovereenkomst tussen partijen vast en andersom. Teneinde een overeenkomst te kunnen kwalificeren als arbeidsovereenkomst dient voldaan te zijn aan de criteria van artikel 7:610 BW. Bij het antwoord op de vraag of is voldaan aan de criteria van artikel 7:610 BW dient de jurisprudentie van de Hoge Raad in acht te worden genomen. Het (reeds besproken) arrest Groen/Schroevers24 geeft weer dat bij de kwalificatie van een overeenkomst
moet worden onderzocht wat partijen bedoeld hebben en dat daarbij gewicht toekomt aan de wijze waarop partijen de overeenkomst hebben uitgevoerd en daarmee inhoud hebben gegeven. In het arrest Van der Male/Den Hoedt25
oordeelde de Hoge Raad dat bij de kwalificatievraag geen doorslaggevende betekenis toekomt aan de naam die partijen aan de overeenkomst hebben gegeven. Als niet is voldaan aan de criteria van artikel 7:610, is geen sprake van een arbeidsovereenkomst, ook al hebben partijen de tussen hen gesloten overeenkomst wel zo genoemd. Het een en ander geldt ook voor de werknemer en de payrollonderneming. Partijen kunnen weliswaar afspreken dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst, maar als blijkt dat niet is voldoen aan de criteria van artikel 7:610 BW, kan de gesloten overeenkomst niet worden gekwalificeerd
als een arbeidsovereenkomst. Ten aanzien van de payrollovereenkomst, kan gezegd worden dat vanaf het
begin niet volledig helder is wat de bedoeling van partijen is. Doordat de opdrachtgever de werknemer zelf werft en selecteert, kan niet zonder meer gezegd worden dat de werknemer de bedoeling heeft gehad bij de payrollonderneming in dienst te willen treden. Inzoomend op de partijbedoeling bij de payrollconstructie, wordt duidelijk dat er een groot verschil bestaat tussen behoeftes die verschillende betrokken partijen hebben. De payrollonderneming wil als juridisch en administratief werkgever gaan fungeren door een arbeidsovereenkomst aan te gaan met de werknemer, hoewel in werkelijkheid de opdrachtgever en de werknemer van meet af aan een arbeidsrelatie met elkaar beogen aan te gaan. De werknemer wordt in een payrollconstructie veel minder goed beschermd en heeft hierbij geen belang en zal daarvoor in de regel
23 VPO-arbeidsvoorwaardenregeling, p. 3.
24 HR 14 november 1997, NJ 1998, 149 en JAR 1997/263 (Groen-Schoevers). 25 HR 10 oktober 2003, JAR 2003/263, NJ 2007, 446 (Van der Male BV/Den Hoedt).
dus ook niet vrijwillig kiezen. Voor de werknemer is het veel gunstiger om ook formeel een arbeidsovereenkomst te sluiten met de opdrachtgever omdat hij via deze weg in een veel sterkere arbeidsrechtelijke positie verkeert. 26 Volgens
Zwemmer is de payrollconstructie niet in het belang van de werknemer en kan deze constructie niet zijn beoogd door de werknemer. Zwemmer verklaart de medewerking van de werknemer door zijn zwakkere onderhandelingspositie tegenover de gezamenlijk optrekkende opdrachtgever en de payrollonderneming. Van een werkelijke gemeenschappelijke bedoeling van partijen gericht op het aangaan van een arbeidsovereenkomst met de payrollonderneming is geen sprake.
Nu de bedoeling onvoldoende helder is, komt het aan op de uitvoering van de overeenkomst door partijen. Zwemmer stelt dat de payrollonderneming kan worden gekwalificeerd als werkgever wanneer zijn rol bij de totstandkoming en de uitvoering van de arbeidsovereenkomst voldoende zelfstandige en inhoudelijke betekenis heeft om aan te kunnen nemen dat een arbeidsovereenkomst met de payrollonderneming tot stand is gekomen.27
Dijkstra, Zwemmer en Hoogeveen concluderen dat bij de feitelijke uitvoering van de payrollconstructie duidelijk wordt dat het gezag bij de opdrachtgever ligt en dat de werknemer voor de opdrachtgever de arbeid verricht. 28 De contractuele
afspraken en de feitelijke uitvoering komen daarmee niet overeen in de payrollconstructie. De Hoge Raad acht in een dergelijke situatie van verschil de feitelijke uitvoering beslissend. Toepassend op de payrollconstructie zou het betekenen dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de payrollonderneming en de werknemer gezien het verschil tussen de contractuele afspraken en de feitelijke uitvoering. Hoogeveen vindt aanvullend dat de werknemer niet de dupe mag worden van de onduidelijke juridische kwalificatie van de payrollconstructie: Hoogeveen vindt dat “onduidelijkheid over wie als werkgever moet worden aangemerkt…” niet voor rekening van de werknemer dient te komen, zodat in een dergelijk geval wel een arbeidsovereenkomst moet worden aangenomen met de werkgever die zich als zodanig presenteert.29
Naar mijn mening zal een werknemer vaak niet eens weten en of begrijpen wat er gebeurt met alle rechten en plichten die voortvloeien uit artikel 7:610 BW in geval hij een arbeidsovereenkomst sluit met een payrollonderneming bij indiensttreding of op het moment dat hij al een tijd in dienst is bij een werkgever maar dat deze werkgever in zee gaat met een payrollonderneming. Een werknemer ziet zijn werkgever als de baas die hem aanstuurt en instructies geeft en wie hij kan aanspreken op nakoming van de overeenkomst. Voor de werknemer is het doel het sluiten van een arbeidsovereenkomst met een werkgever waar hij bescherming geniet door de rechten en plichten die de werkgever heeft naar de werknemer voortvloeiend uit artikel 7:610 BW. De opdrachtgever en de payrollonderneming hebben een heel ander doel dat niet overeenkomt met het doel van de werknemer. Ik volg de Hoge Raad met
26 Zwemmer 2012, p. 140. 27 Zwemmer 2012, p. 139. 28 Dijkstra 2009, p. 25.
29 E.M. Hoogeveen, ArA 2007/3, pag. 28.
betrekking tot de bedoeling van partijen en de feitelijke uitvoering die bepalend en doorslaggevend wordt geacht, indien de feitelijke situatie niet overeenkomt met wat aan afspraken op papier is gesteld. Mijns inziens komt door de feitelijke uitvoering van partijen geen arbeidsovereenkomst tot stand tussen de payrollonderneming en de werknemer omdat de payrollonderneming en de werknemer dit niet beoogd zullen hebben en de feitelijke uitvoering van de arbeidsovereenkomst materieel uitgevoerd wordt tussen de opdrachtgever en
de werknemer. Indien een arbeidsovereenkomst aangenomen zou worden tussen de
payrollonderneming en de werknemer zou er sprake zijn van een schijnconstructie ten nadele van de werknemer en dat is naar mijn mening niet de bedoeling van artikel 7:610 BW. De payrollovereenkomst dient een geheel ander doel, een doel waar de werknemer geen profijt van heeft en ook niet door benadeeld mag worden. Bij onduidelijkheid heeft met name de werknemer onzekerheid over zijn rechten en plichten die voortvloeien uit de overeenkomst. Daarnaast is ook de vraag wie hij kan aanspreken op nakoming van deze rechten en plichten voortvloeiend uit de overeenkomst. Daarmee sluit ik aan bij Hoogeveen die vindt dat de werknemer niet de dupe mag worden van de onduidelijke juridische kwalificatie van de payrollconstructie.
3.2.2. Arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever?
In de vorige paragraaf heb ik besproken op welke wijze beoordeeld dient te worden of sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. Bijzonder aan de kwalificatie van een overeenkomst ten behoeve van de uitvoering van werkzaamheden in het licht van artikel 7:610 BW, is dat bij deze kwalificatie, met name veel gewicht toekomt aan de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst en daarmee de overeenkomst nadere inhoud hebben gegeven. Gezegd kan worden dat wezen voor schijn gaat.
Het arrest Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM30 is een goed voorbeeld van een
uitspraak waar de Hoge Raad de criteria uit Groen/Schroevers toepaste en hoe een relatie kan kwalificeren als arbeidsovereenkomst zonder dat partijen dat beoogd hebben. Dit arrest laat zien dat er ook andere constructies, naast de payrollconstructie, worden bedacht door partijen om onder verplichtingen uit te komen en dat de Hoge Raad hier niet in meegaat. Het ging in dit arrest om Stichting Thuiszorg Rotterdam (hierna: STR)tegen pensioenfonds PGGM. Meneer Knipscheer, directeur van Knipham B.V., verrichtte werkzaamheden als algemeen directeur bij STR. Deze werkzaamheden verrichtte hij op basis van een managementovereenkomst, die Knipham B.V. met STR gesloten had. Het doel van deze managementovereenkomst was om te voorkomen dat meneer Knipscheer verplicht moest deelnemen aan het pensioenfonds van PGGM. Dit wilde meneer Knipscheer niet omdat hem dat een pensioenbreuk zou opleveren. Deze verplichting had wel bestaan bij het sluiten van een arbeidsovereenkomst. PGGM stelde dat er wel sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen meneer Knipscheer en STR. Hierdoor viel meneer Knipscheer als werknemer onder de cao en had hij dus verplicht moeten deelnemen aan de pensioenverzekering.
30 HR 13 juli 2007, JAR 2007/231, NJ 2007, 449 (Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM).
PGGM vorderde premies bij de werkgever van meneer Knipscheer. STR verweerde zich op de autonomie die zij en meneer Knipscheer als contractpartijen hadden en op het feit dat zij beiden voor deze opstelling uitdrukkelijk hebben gekozen en in de praktijk hebben uitgevoerd. Een derde zou daar geen inbreuk op moeten kunnen maken. De Hoge raad verwierp dat argument en nam een arbeidsovereenkomst aan tussen STR en meneer Knipscheer. De Hoge Raad besliste dat bij onduidelijkheid over een eventueel gesloten arbeidsovereenkomst, gekeken dient te worden of voldaan is aan de elementen (persoonlijke) arbeid, betaling van loon en gezag van artikel 7:610 BW aan de hand van de in het arrest Groen/Schroevers31 geformuleerde
uitgangspunten. In het arrest STR/PGGM was het voor de Hoge Raad duidelijk dat er werd voldaan aan de elementen van artikel 7:610 BW en dat de managementovereenkomst werd gesloten om de verplichtingen van de arbeidsovereenkomst te kunnen ontwijken. De Hoge Raad stelde vast dat er vanaf het begin een arbeidsovereenkomst bestond tussen meneer Knipscheer en STR. PGGM kon dus de pensioenpremies van STR voor meneer Knipscheer incasseren.
Het is in de payrollconstructie duidelijk dat de opdrachtgever de werknemer werft en selecteert en dat het gezag wordt uitgeoefend door de opdrachtgever. De werknemer staat onder toezicht en leiding van de opdrachtgever en voert de arbeid uit.32 Slechts het element loon van de in artikel 7:610 genoemde criteria
ontbreekt in de relatie tussen opdrachtgever en payrollwerknemer om een arbeidsovereenkomst zonder meer aan te nemen. Omdat in de driehoeksverhouding wordt afgesproken dat de payrollonderneming het loon zal uitbetalen aan de werknemer is de vraag of tussen de werknemer en de werkgever toch niet voldaan kan zijn aan het element loon. In artikel 7:610 BW staat niet letterlijk dat de werkgever verplicht is om het loon uit te betalen, maar dat de werknemer ‘zich verbindt (...) tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten’. Zwemmer acht dit niet anders door artikel 7:610a BW waar gesproken wordt over arbeid verrichten ‘tegen beloning door die ander’.33 De
Hoge Raad overwoog in 195334 dat onder loon in artikel 7:610 lid 1 BW moet
worden verstaan ‘de vergoeding door den werkgever aan den werknemer verschuldigd ter zake van den bedongen arbeid’. In de payrollconstructie is de uitbetaling van het loon aan de payrollonderneming overgelaten, dit neemt niet weg dat het de opdrachtgever is die het loon verschuldigd is aan de werknemer.35 Eind jaren negentig is er rechtspraak geweest waar een
arbeidsovereenkomst werd vastgesteld tussen de ‘werknemer’ en de ‘opdrachtgever’ ondanks het feit dat het loon door een derde werd uitbetaald. 36
Voorts blijkt ook uit artikel 6:30 BW dat een verbintenis door een ander dan de schuldenaar (de werkgever) kan worden nagekomen. Indien het betalen van loon een persoonlijke verplichting zou zijn voor de werkgever dat niet uitbesteed mag worden, dan zou dit strijdigheid opleveren met het
31 HR 14 november 1997, NJ 1998, 149 en JAR 1997/263 (Groen-Schoevers). 32 Dit wordt ook duidelijk uit de VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling, artikel 1.7. 33 Zwemmer, TRA 2009,12.
34 HR 18 december 1953, NJ 1954, 242. 35 Zwemmer, TRA 2009,12.
36 Ktr. Amsterdam 24 november 1999, JAR 2000/19 en CRvB 21 juni 1995, RSV 1996/9.
dwingendrechtelijke bereik van de arbeidsovereenkomst van artikel 7:610 BW. Partijen spreken af dat een derde de loonbetaling zal verrichten en het gevolg is dat de rechtsbescherming die voortvloeit uit artikel 7:610 BW daarmee opzij wordt gezet. Dan is het die derde die verantwoordelijk is voor het betalen van het loon aan de werknemer. De ratio achter artikel 7:610 BW is om juist bescherming te bieden aan de veelal ‘zwakkere’ positie van de werknemer die een arbeidsovereenkomst sluit. Het is dus geen goede zaak om het betalen van loon als persoonlijke verplichting voor de werkgever te bestempelen dat niet uitbesteed mag worden. Dan wordt het aan partijen gelaten of er sprake is van een arbeidsovereenkomst en geniet de werknemer niet de beoogde bescherming van artikel 7:610 BW. Zwemmer, Dijkstra en Hoogeveen37 vinden dat het
betalen van loon via een derde niet in de weg staat aan de voldoening van het element loon in de overeenkomst tussen de werknemer en de opdrachtgever. Uit Het STAR advies van 2012 blijkt dat werknemersorganisaties zich ook aansluiten bij Hoogeveen en Zwemmer.38
Naar mijn mening is de materiële uitvoering van de overeenkomst bepalend en zou het meest voor de hand liggend zijn dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de opdrachtgever omdat wordt voldaan aan de elementen loon, gezag en (persoonlijke) arbeid. Het is zeer helder dat de werknemer voor de opdrachtgever arbeid verricht onder gezag en het feit dat de loonuitbetaling via een derde gaat doet daar niet aan af. Ook artikel 6:30 BW definieert dat een verbintenis door een ander dan de schuldenaar kan worden nagekomen. Zoals Zwemmer schrijft is het al een tijd gebruikelijk dat de loonadministratie wordt uitbesteed, het is dan slechts nog een kleine administratieve stap om de feitelijke uitbetaling van het loon te verrichten.39 Ik sluit mij bij Zwemmer aan en vind dat een dergelijke
uitbesteding niet leidt tot de situatie dat er geen arbeidsovereenkomst bestaat tussen de werknemer en de opdrachtgever. Om een steviger antwoord te kunnen gaan geven op deze vraag zal in het volgende hoofdstuk de nadruk liggen op de rechtspraak over payrolling.
3.3 Payrolling en uitzendovereenkomst
Bij de uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW, zijn net als bij de payrollovereenkomst drie partijen betrokken. Op grond van een grammaticale interpretatie van artikel 7:690 BW zou de payrollconstructie kunnen worden beschouwd als een uitzendovereenkomst40. De werknemer sluit een
arbeidsovereenkomst met de payrollonderneming en vervolgens stelt de payrollonderneming de werknemer ter beschikking onder leiding en toezicht aan de opdrachtgever. De vraag is of de wetgever bedoeld heeft de payrollconstructie onder artikel 7:690 BW te laten vallen. Op grond van de wetsgeschiedenis en de mededelingen van de minister moet bij de uitzendovereenkomst óók de allocatiefunctie in artikel 7:690 worden gelezen, ondanks dat de allocatiefunctie niet wettelijk is gedefinieerd. 41 Bij een 37 Hoogeveen 2007, p.31, Dijkstra 2009, p. 25 en Zwemmer 2009, p. 6.
38 STAR-advies 2012, p. 25. 39 Zwemmer, TRA 2009,12.
40 Hoogeveen 2007, p. 10; Zwemmer 2009, p. 3. 41 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr.3, p.9 (MvT)
allocatiefunctie gaat het om het bij elkaar brengen van vraag naar en aanbod van tijdelijke arbeid op de arbeidsmarkt. Zwemmer vindt de payrollovereenkomst geen uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. Ten eerste is volgens Zwemmer bij payrolling de opdrachtgever degene die de werknemer werft en selecteert en is dat niet de payrollonderneming. De werknemer treedt in dienst bij de payrollonderneming en vervolgens wordt de werknemer exclusief en permanent ter beschikking gesteld aan de opdrachtgever. Zonder toestemming van de opdrachtgever mag de payrollonderneming de werknemer niet elders tewerkstellen. Dit in tegenstelling tot een uitzendovereenkomst, waar het uitzendbureau als formeel werkgever de werknemer werft en selecteert en in dienst neemt en vervolgens
ter beschikking stelt aan de opdrachtgever. Anders dan bij een payrollonderneming is de economische activiteit van het
uitzendbureau gericht op het bij elkaar brengen van vraag naar en aanbod van arbeid. Het doel van de payrollonderneming is niet om werving en selectie van werknemers te doen en om opdrachtgevers te zoeken waar ze deze werknemers tijdelijk ter beschikking kunnen gaan stellen. Deze belangrijke allocatiefunctie mist bij payrolling. Daarnaast geeft Zwemmer helder weer dat het bij een payrollovereenkomst niet gaat om tijdelijke terbeschikkingstelling in de zin van het opvangen van ziekte- of piekperioden. Het doel van de opdrachtgever is puur om het werkgeverschap permanent uit te besteden.42
Hij vindt op grond van bovenstaande argumenten en de besproken wetsgeschiedenis dat de wetgever een dergelijke vorm van terbeschikkingstelling met artikel 7:690 BW ook helemaal niet heeft beoogd.43
Hoogeveen daarentegen vindt juist wel dat er sprake is van een uitzendovereenkomst omdat naar de letter van de wet dit zo gelezen kan worden.44 Ze acht dit alleen niet wenselijk en vindt dat artikel 7:690 BW zo
aangepast dient te worden dat de allocatiefunctie wordt toegevoegd als constitutief vereiste.45 Groustra legt in een reactie op dit artikel van Hoogeveen
de allocatiefunctie onder de loep. Groustra sluit zich niet aan bij Hoogeveen dat artikel 7:690 BW de allocatiefunctie als constitutief vereiste moet toevoegen. Volgens Groustra zijn er vier soorten driehoekrelaties die allen al de allocatiefunctie bezitten. Groustra vindt dit ook het geval bij de payrollovereenkomst, payrollondernemingen gaan zelf actief op zoek naar opdrachtgevers om zo het personeel onder te brengen bij de payrollonderneming.46 Ook al is dit een ander soort allocatiefunctie dan bij het
klassieke uitzenden, moet volgens Groustra hier geen onderscheid in gemaakt worden. Het toevoegen van de allocatiefunctie als constitutief vereiste in artikel 7:690 BW is volgens Groustra om die reden niet de oplossing aangezien de allocatiefunctie al aanwezig is bij payrolling. Los hiervan staat dat deze allocatiefunctie een andere is dan bij het klassieke uitzenden.
Van Houte daarentegen vindt dat de allocatiefunctie aansluit bij artikel 7:691 BW
42 Zwemmer 2009, p. 3. 43 Zwemmer 2009, p. 3. 44 Hoogeveen 2007, p. 10, 11; Hoogeveen 2012, p. 4. 45 Hoogeveen 2012, p. 4. 46 Groustra 2012, p. 28-29.
en niet bij artikel 7:690 BW. Naar haar mening valt daarmee de payrollovereenkomst onder artikel 7:690 BW, ondanks dat er geen sprake is van de allocatiefunctie. De allocatiefunctie ontbreekt volgens van Houte bij de payrollovereenkomst omdat het doel van de payrollovereenkomst niet is om het werk tijdelijk te verrichten, zoals dit wel vaak het geval is bij uitzendovereenkomsten die bijvoorbeeld drukke periodes of ziek personeel opvangen met tijdelijke uitzendkrachten. Van Houte volgt daarmee de memorie van toelichting die stelt dat artikel 7:690 BW betrekking heeft op alle vormen van arbeidsrechtelijke driehoeksrelaties, dit betreft daarmee ook de payrollconstructie. .47 Volgens van Houte, die verschillende vormen van
payrolling beschrijft, hangt de allocatiefunctie samen met het inleenmotief van de opdrachtgever en/of het aanbodmotief van de werknemer. Het missen van de allocatiefunctie leidt ertoe dat het gebruik van artikel 7:691 BW niet gerechtvaardigd is. 48
Werknemersorganisaties zijn stellig in het STAR-advies 201249. Zij vinden dat de
payrollconstructie een schijnconstructie is die als bijzondere vorm van uitzenden niet geaccepteerd kan worden. “De ondernemer geniet wel de lusten maar niet de lasten van het reguliere uitzenden”. 50 Hiermee willen ze aantonen
dat werknemers in een payrollconstructie een minder gunstigere arbeidsrechtelijke positie bekleden en daarnaast dat payrolling leidt tot vergaande onduidelijkheid over de rechtspositie van de payrollwerknemer en tot een niet te rechtvaardigen ongelijke behandeling tussen payrollwerknemers en ‘gewone’ werknemers.51 Werknemersorganisaties spreken van “ payrollen
dat verworden is tot de grote verdwijntruc van het (goed) werkgeverschap”.52
Werknemersorganisaties vinden dat er een keuze gemaakt dient te worden door payrollbedrijven en hun opdrachtgevers: of zij nemen werknemers volwaardig in dienst of de payrollonderneming wordt een echt uitzend/detacheringsbedrijf. 53
Werkgeversorganisaties zijn echter een andere mening toebedeeld. Zij vinden dat er voldoende en overtuigende steun te vinden is voor het standpunt dat de payrollovereenkomst onder de reikwijdte van artikel 7:690 BW valt, mits vanaf het begin voor alle partijen duidelijkheid is omtrent de juridische positie van payrolling. Volgens de werkgevers wordt de allocatiefunctie naar de letter van de wet en op grond van de wetsgeschiedenis niet als voorwaarde gesteld om een uitzendovereenkomst aan te gaan. Ook de vorige minister van SWZ had deze
mening. 54
In artikel 8.1 van de VPO-arbeidsvoorwaardenregeling wordt de payrollovereenkomst als bijzondere vorm van de arbeidsovereenkomst
47 Van Houte 2011. 48 Van Houte 2011, p. 11. 49 STAR-advies 2012. 50 STAR-advies 2012, p. 25. 51 STAR-advies 2012, p. 22. 52 STAR-advies 2012, p. 21. 53 STAR-advies 2012, p. 25. 54 STAR-advies 2012, p. 18.
gedefinieerd in de zin van artikel 7:690 BW.55 De payrollovereenkomst valt
daarmee onder de rechten en plichten van de uitzendovereenkomst.
Duidelijk is dat er veel verschillende meningen zijn met betrekking tot de vraag of payrolling kan worden gezien als vorm van uitzenden, vanwege de ruime interpretatiemogelijkheden van artikel 7:690 BW. Hoewel naar de letter van de wet sprake zou kunnen zijn van een uitzendovereenkomst acht ik de volgende argumenten van belang om te concluderen dat daar toch géén sprake van is. Allereerst hecht ik groot belang aan de memorie van toelichting die spreekt van de noodzakelijke allocatiefunctie. Naar mijn mening is bij een payrollovereenkomst geen sprake van de allocatiefunctie omdat de werving en selectie uitgevoerd wordt door de opdrachtgever en niet door de payrollonderneming. Daarnaast zal een payrollonderneming een werknemer nooit willen overnemen indien blijkt dat de werknemer goed functioneert, dit in tegenstelling tot het uitzendbureau. Het schiet ook aan het doel voorbij van de payrollovereenkomst. De payrollconstructie is er puur voor de salarisadministratie en niet voor het opvangen van ziektes en of pieken. Het doel is niet het bij elkaar brengen van vraag naar en aanbod van tijdelijke arbeid op de arbeidsmarkt. Voorts gaat het bij payrolling niet om tijdelijke ter beschikking stelling zoals bij de uitzendovereenkomst maar om permanente ter beschikking stelling. Tot slot is er bij de payrollovereenkomst sprake van exclusiviteit. Daarmee heb ik grote twijfels dat een payrollovereenkomst gekwalificeerd kan worden als een uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW gezien de vele haken en ogen die eraan vastzitten. In het volgende hoofdstuk zal ik bezien of de werknemer een arbeidsovereenkomst is aangegaan met de opdrachtgever en of payrollonderneming en wie als werkgever kan worden bestempeld.
Hoofdstuk 4: Rechtspraak over payrolling 4.1 Inleiding
Omtrent de payrollconstructie hebben meerdere rechters en hoven uitspraken gedaan. Hoewel de overwegingen in deze uitspraken uiteenlopen, oordeelden alle rechters dat de door de payrollonderneming en de opdrachtgever
overeengekomen constructie niet in het nadeel van de werknemer mag
uitpakken. De rechter beoordeelt van geval tot geval wat voor de werknemer de beste bescherming biedt in de gekozen constructie. In de rechtspraak is in de meeste gevallen aangenomen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen werknemer en de payrollonderneming. De rode draad in de rechtspraak is dat wezen voor schijn gaat en dat wat op papier staat geen voorrang heeft boven de feitelijke uitvoering. De uiteenlopende overwegingen van de rechters leveren evenwel geen helderheid op voor partijen en de rechtszekerheid gaat er daarmee niet op vooruit, ondanks de wenselijke uitkomst voor de werknemer. In
hoofdstuk 4.2 zal ik verschillende uitspraken beschrijven en vervolgens zal ik in hoofdstuk 4.3 de kernelementen uit deze uitspraken verzamelen en bespreken in het licht van de literatuur en eerdere arresten van de Hoge Raad.
55 Artikel 8.1 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling.
4.2 Uitspraken
A. Ktr. Almelo 27 juni 2008, JAR 2008/226
In een zaak bij de kantonrechter Almelo van 27 juni 2008 was het de opdrachtgever die zich niet meer kon houden aan de overeenkomst van opdracht met de payrollonderneming. Dit was voor de payrollonderneming de reden om deze overeenkomst te beëindigen en daarmee ook de betaling van het loon aan de werknemer. Dit laatste deed de payrollonderneming op grond van een afgesproken beding in de overeenkomst van opdracht. In de overeenkomst was afgesproken dat de opdrachtgever de werknemer in dienst moest nemen op het moment dat de overeenkomst van inlening met de payrollonderneming werd beëindigd. De kantonrechter beschermde de werknemer en oordeelde dat ondanks het overeengekomen beding, de werknemer toch in dienst was gebleven bij de payrollonderneming na het beëindigen van de overeenkomst van inlening. De werknemer mocht volgens de kantonrechter niet nadelig uitkomen door een dergelijke constructie.
B. Ktr. Oost Gelre 12 oktober 2009, JAR 2010/8
In een zaak bij de kantonrechter Oost Gelre van 12 oktober 2009 was er afgesproken tussen de payrollonderneming en de opdrachtgever dat de opdrachtgever verantwoordelijk was voor het betalen van de ontbindingsvergoeding. De payrollonderneming diende een ontbindingsverzoek in bij de rechter en dit werd goedgekeurd omdat de payrollonderneming voldoende had aangetoond dat er bij de opdrachtgever slechte bedrijfseconomische omstandigheden waren en de werknemer zowel bij de opdrachtgever als bij de payrollonderneming geen passend werk kon verrichten. Ook vond de rechter dat de werknemer er niet op achteruit was gegaan met een dergelijke constructie. Over het toekennen van een ontbindingsvergoeding werd echter gekeken naar de bedrijfseconomische omstandigheden van de formele werkgever, in dit geval de payrollonderneming. De payrollonderneming werd volgens de rechter gehouden tot het betalen van de ontbindingsvergoeding aan de werknemer. De kantonrechter vond dit het gevolg van een zelf bedachte constructie die gebaseerd was op commerciële motieven. 56
C. Ktr. Amsterdam 22 december 2009, JAR 2010/41
In een zaak bij de kantonrechter Amsterdam van 22 december 2009 ging het over een werknemer die een bepaalde tijd contract had met een payrollonderneming. De werknemer werkte voor een opdrachtgever, maar de payrollonderneming beëindigde de overeenkomst met de opdrachtgever. De kantonrechter oordeelde dat de werknemer recht had op loondoorbetaling van de payrollonderneming zolang de payrollonderneming geen passende vervangende arbeid had gezocht en had aangeboden tijdens de looptijd van de payrollovereenkomst. Met beëindiging van de inleenrelatie was dus geen einde gekomen aan de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de payrollonderneming.
56 J.P.H. Zwemmer, De payrollonder- neming, de inlener en het werkgeverschap in de (lagere)
jurisprudentie, TAP 2010/1.
D. Ktr. Amsterdam 7 juli 2009, JAR 2009/290
In een zaak bij de kantonrechter Amsterdam van 7 juli 2009 was het de werknemer die de payrollonderneming voor de rechter daagde en zich beriep op het opvolgend werkgeverschap van de payrollonderneming. De payrollonderneming bestreed dit vervolgens gezien het nalaten van de mededeling van de werknemer aan de payrollonderneming dat deze tevoren in dienst was geweest bij de opdrachtgever. In deze zaak achtte de kantonrechter dat de werknemer in dienst van de payrollonderneming was getreden op basis van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW voor onbepaalde tijd omdat de payrollonderneming zelf had nagelaten uitdrukkelijk te informeren naar het arbeidsverleden van de werknemer.
E. Ktr. Lelystad 8 februari 2012, JAR 2012/100, m.nt. Vegter
In een zaak bij de kantonrechter Lelystad van 8 februari 2012 hadden werknemer en payrollonderneming een arbeidsovereenkomst ex 7:610 BW gesloten voor de duur van 2 maanden voor minimaal 24 uur per week. Over de gesloten arbeidsovereenkomst was in deze zaak geen discussie tussen partijen. Er was na 1 maand niet voldoende werk voor de werknemer en de verantwoordelijkheid lag volgens de kantonrechter bij de payrollonderneming. Deze werd verantwoordelijk gehouden voor het doorbetalen van het loon.
F. Ktr. Groningen 15 december 2009, JAR 2010/27 &
Hof Leeuwarden 23 maart 2010, JAR 2010/107
In een zaak bij de kantonrechter Groningen van 15 december 2009, en daarna in een zaak in hoger beroep bij het Hof Leeuwarden van 23 maart 2010 beriep de payrollwerknemer zich op de nietigheid van ontslag door de payrollonderneming en op het bestaan van een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever. Voor de kantonrechter was helder dat tussen de werknemer en de opdrachtgever voldaan werd aan de elementen arbeid, loon en gezag van artikel 7:610 BW. De rechter beargumenteerde de gezagsverhouding onder andere op het feit dat de opdrachtgever beoordelingsgesprekken had gevoerd, ging over salarisverhogingen en ziekte van de werknemer. De kantonrechter stelde een arbeidsovereenkomst vast. Het feit dat de loonbetaling via de payrollonderneming geschiedde deed daar niet aan af. Het Hof vernietigde echter deze beslissing van de kantonrechter. Enkel het bestaan van een gesloten schriftelijke overeenkomst tussen de werknemer en de payrollonderneming was genoeg voor het Hof om een arbeidsovereenkomst vast te stellen tussen de werknemer en de payrollonderneming. Het Hof overwoog dat de werknemer had beoogd een arbeidsovereenkomst aan te gaan met de payrollonderneming. De werknemer had op basis van de arbeidsovereenkomst kunnen weten welke rol de payrollonderneming zichzelf had toegedacht en hoe aan die rol uitvoering zou worden gegeven. Voor het Hof was de doorslaggevende betekenis de gesloten schriftelijke overeenkomst tussen de werknemer en de payrollonderneming.
G. Ktr. Leeuwarden 12 oktober 2012, JAR 2012/284 m.nt. J.P.H. Zwemmer
In een zaak bij de kantonrechter Leeuwarden van 12 oktober 2012 werd door de kantonrechter Leeuwarden geoordeeld dat het overdragen van het gehele
personeelsbestand aan de payrollonderneming niet heeft geleid tot een verschuiving van de arbeidsovereenkomst naar de payrollonderneming. De kantonrechter introduceerde het begrip ‘feitelijk werkgeverschap’ versus ‘formeel werkgeverschap’ en stelde dat door de payrollconstructie “het formele en het materiële werkgeverschap uit elkaar worden getrokken”. De opdrachtgever bleef het gezag uitoefenen op de werkvloer, maar op papier was de payrollonderneming de werkgever.57 Nooit heeft de werknemer een
arbeidsovereenkomst getekend met de payrollonderneming en om die reden kon volgens de kantonrechter de werknemer niet in dienst zijn getreden bij de payrollonderneming, Volgens de kantonrechter moest de opdrachtgever de werknemer volledig informeren over de gevolgen van indiensttreding bij de payrollonderneming, maar er moest ook een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer aan ten grondslag liggen.
H. Ktr Rotterdam, 21 december 2012, JAR 2013, 46
In een zaak bij de kantonrechter Rotterdam van 21 december 2012 ging het om een ontbindingsverzoek voor tien werknemers vanuit de payrollonderneming. De kantonrechter overwoog dat naar de arbeidsverhouding als geheel moet worden gekeken, waarvan de werknemer deel uitmaakt. Dit hield volgens de kantonrechter in dat ook gekeken diende te worden naar de positie van de materiële werkgever. Door de kantonrechter werd onderscheid gemaakt tussen de formele werkgever (payrollonderneming) en de materiële werkgever (opdrachtgever). Er werd volgens de kantonrechter aan de elementen van artikel 7:610 BW voldaan in de relatie tussen de werknemer en de opdrachtgever. De kantonrechter benadrukte in ro. 5.4 dat de werving en selectie immers door de opdrachtgever was geschied. De opdrachtgever had daarbij ook bepaald of de werknemer een arbeidsovereenkomst zou krijgen en of deze weer zou eindigen. Er dient door constructie heengekeken te worden volgens de kantonrechter. Om deze reden moest voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel vanuit de payrollonderneming gekeken worden naar de situatie van de opdrachtgever waar de werknemer te werk was gesteld en niet naar de situatie van de payrollonderneming te worden gekeken. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst werd door de kantonrechter afgewezen.
I. Ktr. Almelo 21 maart 2013, LJN BZ5108
In een zaak bij de kantonrechter Almelo van 21 maart 2013 werd een ontbindingsverzoek ingediend door de payrollonderneming en waartegen de werknemer verweer voerde. Partijen stelden de vraag of de payrollonderneming kon worden gekwalificeerd als werkgever. De rechter oordeelde dat de allocatiefunctie ontbrak bij de payrollonderneming en dat er daarom geen sprake kon zijn van een uitzendovereenkomst ex 7:690 BW in geval van payrolling. De payrollonderneming kon op die grond niet als werkgever fungeren
van de werknemer.
57Ook in Ktr Amsterdam 3 september 2013 werd door de kantonrechter van belang geacht dat
gezag vereist is om te spreken van een arbeidsovereenkomst. Dit gezag ontbreekt bij de
payrollonderneming. De opdrachtgever werd in deze zaak door de kantonrechter gekwalificeerd als werkgever.
De kantonrecht Almelo besliste voorts dat de werknemer geen arbeidsovereenkomst ex 7:610 BW had met de payrollonderneming waar hij formeel in dienst was, maar met de onderneming waar hij zijn werkzaamheden feitelijk verrichtte. De kantonrechter had deze beslissing gebaseerd op rechtspraak van de Hoge Raad58 dat bij de vraag of sprake is van een
arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW tussen partijen gekeken moet worden naar hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en de feitelijke invulling die partijen daar vervolgens aan hebben gegeven. Volgens de kantonrechter geschiedde in deze zaak de feitelijke invulling van de arbeidsovereenkomst als werkgever direct vanaf het sluiten van de overeenkomst door de opdrachtgever. In ro 5.9 beschreef de kantonrechter de doorslaggevende feiten en omstandigheden. De opdrachtgever had de werving en selectie gedaan van de werknemer en daarna had de opdrachtgever pas de payrollonderneming benaderd. De werknemer had vanaf de eerste dag alleen voor de opdrachtgever gewerkt. Door de opdrachtgever werden afspraken gemaakt over vakantiedagen, te volgen opleidingen en wisselingen van werkplek. De opdrachtgever voerde tevens beoordelingsgesprekken aan de hand van hetzelfde beoordelingssysteem als dat de opdrachtgever hanteert voor haar ‘vaste ambtenaren’. Tot slot had de payrollonderneming geen enkel gezag uitgeoefend. De kantonrechter keek door de constructie heen en stelde vast dat het werkgeverschap van de payrollonderneming niet verder ging dan het plaatsen van de werknemer op de loonlijst. Dat het loon door de payrollonderneming werd betaald maakt de situatie niet anders. Da payrollonderneming was door de kantonrechter en haar verzoek niet-ontvankelijk verklaard.
J. Ktr. Almelo 13 mei 2013, JAR 2013/144
In een zaak bij de kantonrechter Almelo van 13 mei 2013 had de werknemer geen loon ontvangen en sprak zowel de payrollonderneming als de opdrachtgever in rechte aan tot doorbetaling van het loon. Op papier was er een arbeidsovereenkomst getekend door de werknemer met de payrollonderneming. De rechter keek aan de hand van de feiten en omstandigheden of voldaan werd aan de elementen van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW tussen de werknemer en de payrollonderneming. In de praktijk was gebleken dat de werknemer werkinstructies had ontvangen van de opdrachtgever, in bedrijfskleding van de opdrachtgever werkzaamheden had verricht en dat de werknemer nooit iemand van de payrollonderneming had gezien of gesproken. In deze zaak oordeelde de rechter dat er sprake was van een feitelijke arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW tussen de werknemer en de opdrachtgever en niet tussen de werknemer en de payrollonderneming. Tussen de opdrachtgever en de payrollonderneming was sprake van een overeenkomst sui generis. De payrollonderneming werd door de kantonrechter hoofdelijk
58 HR 14 november 1997, NJ 1998, 149 en JAR 1997/263 (Groen-Schoevers), HR 13 juli 2007, JAR
2007/231, NJ 2007, 449 (Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM) en HR 10 oktober 2003, JAR 2003/263, NJ 2007, 446 (Van der Male BV/Den Hoedt).
aansprakelijk gehouden tot het betalen van het loon van de werknemer, maar ook de opdrachtgever kan aansprakelijk worden gesteld. De loonbetaling vloeide voort uit de overeenkomst waarin de payrollonderneming zich tot loonbetaling had verbonden. De loonbetaling vloeide niet voort uit het feit dat de payrollonderneming aangemerkt moest worden als werkgever. Volgens de kantonrechter was er sprake van een eigenstandige afspraak.
K. RB Den Haag 26 juni 2013, RAR 2013/141
In een zaak bij de rechtbank Den Haag van 26 juni 2013 ging het om rond de 600 werknemers die een arbeidsovereenkomst hadden gesloten met een payrollonderneming. De vraag was volgens de rechter wie de werkgever was in deze zaak. Er diende voldaan te zijn aan de elementen arbeid, loon, gedurende zekere tijd en een gezagsverhouding blijkens artikel 7:610 BW. Voorts stond het niet ter vrije bepaling van partijen of sprake is van een arbeidsovereenkomst maar diende gekeken te worden of partijen hun overeenkomst als arbeidsovereenkomst hadden aangeduid, en wat partijen bij het sluiten ervan voor ogen stond en hoe zij feitelijk uitvoering en inhoud hadden gegeven aan hun overeenkomst.59 In deze zaak waren de werknemers feitelijk aan het werk
bij de opdrachtgever en deze opdrachtgever gaf werkinstructies, voerde beoordelingsgesprekken en ging over de vakantiedagen van werknemers. Dat het loon door de payrollonderneming werd betaald deed hier verder niks aan af, de financiële last werd immers gedragen door de opdrachtgever. Voor de rechter was het daarmee duidelijk dat het gezag bij de opdrachtgever rustte en dat de payrollonderneming geen zelfstandige en inhoudelijke juridische betekenis aan het werkgeverschap heeft gegeven. Er werd volgens de rechter voldaan aan artikel 7:610 BW tussen de werknemers en de opdrachtgever en de opdrachtgever is daarmee de feitelijke werkgever.
L. RB Overijssel 11 maart 2014, JAR 2014/95 m.nt. J.P.H. Zwemmer
In een zaak bij de rechtbank Overijssel van 11 maart 2014 had de werknemer op kantoor van de opdrachtgever een arbeidsovereenkomst met uitzendbeding ondertekend waarin de payrollonderneming als werkgever werd aangemerkt. De payrollonderneming zou iedere maand het loon uitbetalen aan de werknemer en de werknemer werd te werk gesteld bij de opdrachtgever. De werknemer kreeg niet uitbetaald en in geschil was of een arbeidsovereenkomst was ontstaan tussen de werknemer en de opdrachtgever. Volgens de rechter was sprake van een arbeidsovereenkomst indien voldaan werd aan de criteria van artikel 7:610 BW en daartoe diende er uiteraard sprake te zijn van verbondenheid tussen partijen. De rechter achtte de arbeidsovereenkomst in schriftelijke vorm niet vereist, deze kan immers vormvrij tot stand komen. De rechtbank oordeelde dat er door de papieren constructie heen gekeken moest worden en concludeerde dat sprake was van verbondenheid tussen de werknemer en de opdrachtgever. Daarbij verwees de rechter naar de arresten van de Hoge Raad Groen/Schroevers, Van der Male/Den Hoedt en Stichting
59 HR 14 november 1997, NJ 1998, 149 en JAR 1997/263 (Groen-Schoevers), HR 13 juli 2007, JAR
2007/231, NJ 2007, 449 (Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM) en HR 10 oktober 2003, JAR 2003/263, NJ 2007, 446 (Van der Male BV/Den Hoedt).
Thuiszorg Rotterdam/PGGM60. De payrollonderneming had geen enkele andere
rol vervuld dan het ‘op papier’ zijn van werkgever. De opdrachtgever had de werving en selectie verricht van de werknemer. De rechter vond deze zaak de verantwoordelijkheid van de payrollonderneming omdat er een onduidelijke en ondoorzichtige situatie was gecreëerd waar het haar rol betreft door het laten tekenen van een arbeidsovereenkomst met de werknemer. De feitelijke invulling aan deze verbondenheid tussen de opdrachtgever en de werknemer had tot gevolg dat er tussen hen sprake is van een arbeidsovereenkomst ex 7:610 BW. De opdrachtgever was gehouden het loon te betalen aan de werknemer.
4.3. Kenmerkende elementen uit de rechtspraak
Uit de rechtspraak komen verschillende elementen naar voren die voor rechters kennelijk van doorslaggevend belang zijn bij het antwoord op de vraag tussen welke partijen in de payrollconstructie een arbeidsovereenkomst bestaat en welke partij in deze constructie derhalve als werkgever kan worden gekwalificeerd. In dit hoofdstuk zal ik mij puur richten op de verhoudingen in de payrollconstructie en de elementen die rechters van doorslaggevend belang achten. Centraal zal staan hoe deze elementen zich verhouden tot de literatuur en de rechtspraak van de Hoge Raad en of er een verschil in gewicht wordt toegekend aan de elementen.
Element 1: bescherming van de werknemer
Het eerste element betreft de bescherming van de werknemer. In de zaken A t/m C zou de payrollconstructie tot een nadelige uitkomst hebben geleid voor de werknemer indien vastgesteld zou worden dat de werknemer een arbeidsovereenkomst had met de opdrachtgever, omdat de opdrachtgevers financieel niet in een gezonde situatie verkeerden. In de zaken D en E werden de nadelige consequenties die voor de werknemer waren verbonden aan de arbeidsovereenkomst met de payrollonderneming verzacht voor de werknemer. De rechters zijn in de zaken A t/m E zonder motivering uitgegaan van een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de payrollonderneming met het oog op de bescherming van de werknemer. In geen van de gevallen is ingegaan op de elementen van artikel 7:610 BW. Het blijft geheel onduidelijk hoe de overeenkomst tussen de werknemer en de opdrachtgever moet worden betiteld, maar uit de overwegingen wordt duidelijk dat de payrollconstructie in geen geval in het nadeel van de werknemer mag uitpakken. De kantonrechter in Oost Gelre oordeelde dat de payrollconstructie een zelf bedachte constructie is, die gebaseerd is op commerciële motieven.61
60 HR 14 november 1997, NJ 1998, 149 en JAR 1997/263 (Groen-Schoevers), HR 13 juli 2007, JAR
2007/231, NJ 2007, 449 (Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM) en HR 10 oktober 2003, JAR 2003/263, NJ 2007, 446 (Van der Male BV/Den Hoedt).
61 Ktr. Oost Gelre 12 oktober 2009, JAR 2010/8.
In de literatuur sluit Hoogeveen aan bij de gedachtegang van de rechters. Zo vindt Hoogeveen62 dat de werknemer niet de dupe mag worden van de
payrollconstructie. Zwemmer63 is kritisch over de uitspraken van de rechters. Hij
vindt dat de rechtszekerheid in het nauw wordt gedreven door deze uitspraken en acht dit onwenselijk. Het feit dat de werknemers geen nadeel ondervinden door de reeds besproken uitspraken doet daar volgens Zwemmer niet aan af. Zwemmer vindt dat in een uitspraak gemotiveerd moet worden met wie de arbeidsovereenkomst is gesloten.
Het is bijzonder dat door deze rechters geen enkele motivering is gegeven ten aanzien van de kwalificatie van de overeenkomst tussen partijen, terwijl de Hoge Raad daarvoor duidelijke handvatten heeft geboden.
Element 2: gezag over werknemer
In uitspraken F, G, I en K 64 van een paar jaar later komt duidelijk uit de
overwegingen van de rechters naar voren, dat de rechters gezag, als genoemd element in artikel 7:610 BW, van doorslaggevend belang achten voor de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen in de driekhoeksverhouding. Om het gezag vast te stellen kijken rechters onder andere naar wie er werkinstructies geeft, wie er gaat over beoordelingsgesprekken, vakantiedagen, wisselingen van werkplek, te volgen opleidingen, werving en selectie, maar ook wat de werknemer voor bedrijfskleding aan heeft en waar
deze het werk verricht. De kantonrechter Leeuwarden65 introduceerde het uiteentrekken van het
formele en materiële werkgeverschap. Op papier was de payrollonderneming de werkgever, maar in de praktijk was het de opdrachtgever die het gezag uitoefende.
Zo volgt ook de kantonrechter Rotterdam dit onderscheid.66 De rechtbank Den
Haag67 koppelt het missen van gezag bij de payrollonderneming aan het feit dat
de payrollonderneming aan het werkgeverschap geen zelfstandige en inhoudelijke juridische betekenis heeft gegeven.
Het een en ander sluit aan bij wat Zwemmer heeft gesteld. Zwemmer vindt dat de payrollsector zichzelf opnieuw moet gaan uitvinden en zelfstandige en inhoudelijke juridische betekenis moet gaan geven aan het werkgeverschap van de payrollonderneming. Zwemmer vindt dat ‘payrollbedrijven betekenis zouden kunnen geven aan het werk- geverschap door zorg te dragen voor, en knowhow te creëren op het gebied van, onder meer de (tussentijdse) scholing van de payrollwerknemer, de herplaatsing en, in geval van arbeidsongeschiktheid, de
62 E.M. Hoogeveen, ArA 2007/3, p. 28. 63 Zwemmer 2010, p. 23.
64 Ktr. Groningen 15 december 2009, JAR 2010/27, Ktr. Leeuwarden 12 oktober 2012, JAR 2012/284
m.nt. Zwemmer, Ktr Amsterdam 3 september 2013, Ktr. Almelo 21 maart 2013, LJN BZ5108 en RB Den Haag 26 juni 2013, RAR 2013/141.
65 Ktr. Leeuwarden 12 oktober 2012, JAR 2012/284 m.nt. Zwemmer. 66 Ktr Rotterdam, 21 december 2012, JAR 2013, 46.
67 RB Den Haag 26 juni 2013, RAR 2013/141.
