Tijdens mijn onderzoek heb ik de kwalificatievraag van payrolling centraal gesteld in de vorm waarbij de opdrachtgever de werknemer zelf werft en selecteert, de payrollonderneming de werknemer in dienst neemt door het sluiten van een arbeidsovereenkomst en vervolgens de payrollonderneming de werknemer exclusief en in beginsel langdurig ter beschikking stelt aan de opdrachtgever. De lagere rechtspraak en maatregelen uit het sociaal akkoord 2013 zijn van belang geweest voor mijn onderzoek omdat deze recente ontwikkeling een verfrissende blik heeft kunnen geven op de juridische kwalificatie van de payrolling.
Naar de letter van de wet had sprake kunnen zijn van een uitzendovereenkomst. Echter, ik hecht een groot belang aan de memorie van toelichting die spreekt van de allocatiefunctie. Naar mijn mening is bij een payrollovereenkomst geen sprake van de allocatiefunctie omdat de werving en selectie uitgevoerd wordt door de opdrachtgever en niet door de payrollonderneming. Daarnaast zal een payrollonderneming een werknemer nooit willen overnemen indien blijkt dat de werknemer goed functioneert, dit in tegenstelling tot het uitzendbureau. Het schiet ook aan het doel voorbij van de payrollovereenkomst. De payrollconstructie is er puur voor de salarisadministratie en niet voor het opvangen van ziektes en of pieken. Het doel is niet het bij elkaar brengen van vraag naar en aanbod van tijdelijke arbeid op de arbeidsmarkt. Voorts gaat het bij payrolling niet om tijdelijke ter beschikking stelling zoals bij de uitzendovereenkomst maar om permanente ter beschikking stelling. Tot slot is er bij de payrollovereenkomst sprake van exclusiviteit. Dat maakt dat een payrollovereenkomst naar mijn mening niet gekwalificeerd kan worden als een uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW.
De driehoeksverhouding tussen werknemer, payrollonderneming en opdrachtgever komt tot stand op het moment dat de werknemer met de
payrollonderneming een arbeidsovereenkomst sluit. Het initiatief van de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de
payrollonderneming komt niet vanuit de werknemer en daarbij heeft de werknemer in deze verhouding ook geen rol en geen belang. De payrollovereenkomst dient een geheel ander doel, een doel waar de werknemer geen profijt van heeft en ook niet door benadeeld mag worden. Naar mijn mening zal een werknemer vaak niet eens weten en of begrijpen wat er gebeurt met alle rechten en plichten die voortvloeien uit artikel 7:610 BW in geval hij een arbeidsovereenkomst sluit met een payrollonderneming. Mijns inziens is het niet de bedoeling van artikel 7:610 BW dat er sprake zou kunnen zijn van een schijnconstructie ten nadele van de werknemer. Ik sluit aan bij Hoogeveen die vindt dat de werknemer niet de dupe mag worden van de onduidelijke juridische kwalificatie van de payrollconstructie.
Om te kunnen spreken van een arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden voldaan aan de elementen loon, arbeid en gezag van artikel 7:610 BW. Daarnaast komt betekenis toe aan de bedoeling van partijen bij het sluiten van
de overeenkomst. Hebben partijen al dan niet bedoeld een arbeidsovereenkomst te sluiten. Volgens de Hoge Raad komt naast deze bedoeling immers betekenis toe aan de feitelijke uitvoering van de overeenkomst en de wijze waarop zij aan hun afspraken invulling hebben gegeven. Ik volg de Hoge Raad en daarmee komt mijns inziens door de feitelijke uitvoering van de werknemer en de payrollonderneming geen arbeidsovereenkomst tot stand. Tussen de werknemer en de opdrachtgever komt mijn inziens in veel gevallen wel een arbeidsovereenkomst tot stand gezien in deze verhouding wel voldaan wordt aan alle elementen van artikel 7:610 BW. Het feit dat de loonuitbetaling via een derde gaat, doet daar niet aan af. Artikel 6:30 BW definieert dat een verbintenis door een ander dan de schuldenaar kan worden nagekomen. Mijn mening wordt nog meer versterkt door de rechtspraak over payrolling. Hoewel de overwegingen in deze uitspraken uiteenlopen, oordeelden alle rechters dat de door de payrollonderneming en de opdrachtgever overeengekomen constructie niet in het nadeel van de werknemer mag uitpakken. Het is opvallend dat uitspraken van rechters de laatste jaren steeds uitgebreider onderbouwd worden en dat er meer een lijn komt in de rechtspraak over payrolling. Doordat er gekeken wordt naar de feitelijke situatie wordt de papieren constructie aan de kant gezet. Zo werd er door rechters onderscheid gemaakt tussen het formele en materiële werkgeverschap.
Veelal werd er overwogen door rechters dat de payrollonderneming als formeel werkgever te weinig taken verricht om voldoende zelfstandige en inhoudelijke juridische betekenis aan het werkgeverschap te kunnen geven. Zo vindt ook Zwemmer dat de payrollsector zichzelf opnieuw moet gaan uitvinden en zelfstandige en inhoudelijke juridische betekenis moet gaan geven aan het werkgeverschap van de payrollonderneming. Voor Zwemmer dient payrolling als alternatief voor de ‘gewone’ arbeidsovereenkomst van de werknemer met de eigenaar van de onderneming waar deze werknemer werkt.83 Wil een
payrollonderneming zowel formeel als materieel als werkgever fungeren, dan zal deze naar mijn mening op basis van de lagere rechtspraak meer taken, zoals bijvoorbeeld uitvoering van de werving en selectie of beslissen over te volgen opleidingen, op zich nemen. Dit sluit geheel aan bij Zwemmer die vindt dat ‘payrollbedrijven betekenis zouden kunnen geven aan het werk- geverschap door zorg te dragen voor, en knowhow te creëren op het gebied van, onder meer de (tussentijdse) scholing van de payrollwerknemer, de herplaatsing en, in geval van arbeidsongeschiktheid, de reı̈ntegratie van de payrollwerknemer’.84 Op deze
manier krijgt een payrollonderneming veel meer body, maar juist dit zal een heikel punt blijven omdat de vraag is of dit wel de bedoeling is van de payrollcontructie. Hiermee komen we terecht op een spanningsveld en wordt er wellicht voorbij geschoten aan het doel van de payrollonderneming. Wil deze wel zowel formeel als materieel werkgever zijn?
Mijn mening krijgt bevestiging in het Sociaal Akkoord 2013. Sociale partners vinden dat flexibele arbeidsrelaties er niet voor mogen zorgen dat alle risico’s belanden bij de werknemers. Dit achten zij niet eerlijk naar de werknemers toe,
83 Zwemmer 2013, p. 169-177. 84 Zwemmer 2012, p. 347.
maar ook voor de gehele arbeidsmarkt zou dit niet goed zijn.85 Ten aanzien van
de essentiële elementen van de arbeidsrelatie moet er volledige helderheid en transparantie zijn. Sociale partners vinden dat een schriftelijke arbeidsovereenkomst verplicht is voor payrollers zodat duidelijk is bij wie het werkgeverschap ligt. Indien er geen schriftelijke arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, wordt er een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever aangenomen. 86 Op het oog lijkt deze maatregel voor duidelijkheid te gaan
zorgen omdat partijen gedwongen worden om in ieder geval een arbeidsovereenkomst te sluiten zodat de werknemer de bescherming geniet die voortvloeit uit artikel 7:610 BW. Dit lijkt mij niet de oplossing van het probleem. Tot op heden is de kwalificatievraag blijven bestaan in de gevallen dat de werknemer een arbeidsovereenkomst sloot met de payrollonderneming. Dit lijkt mij terecht, dit gezien in een payrollconstructie meestal door werknemer en opdrachtgever wordt voldaan aan artikel 7:610 BW en niet door de werknemer en de payrollonderneming. De rechtspraak heeft eerder al bevestigd dat het niet aan partijen is om te bepalen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. De tweede maatregel87 van de sociale partners en het kabinet dat de bijzondere
beleidsregels van UWV ten aanzien van payrollen geschrapt dienen te worden zorgt, net als het geven van meer taken aan de payrollonderneming, ervoor dat het minder aantrekkelijk wordt om werkgever te zijn. Het lijkt mij dat payrollondernemingen door deze maatregel in de toekomst geremd gaan worden omdat ze zich zullen gaan afvragen of zij hier wel verantwoordelijk voor willen zijn. De maatregelen uit het Sociaal Akkoord blijven een oplossing voor een juridische constructie waar de werknemer geen belang vertegenwoordigt. Dit neemt niet weg dat ik deze aandacht voor de payrollconstructie ter bescherming van de werknemer stimuleer.
Door de juridische kwalificatie van de arbeidsovereenkomst, de uitzendovereenkomst en de payrollovereenkomst helder te hebben met de daarbij behorende rechtspraak over payrolling en de maatregelen genomen in het Sociaal Akkoord 2013 is mij duidelijk dat de juridische kwalificatie van de payrollconstructie nog in volle gang is en het wachten is op de de Hoge Raaden/of de wetgever die uiteindelijk zullen bepalen of en in wat voor vorm de payrollconstructie plaats zal nemen. Naar mijn mening is duidelijk dat op grond van bovenstaande een payrollovereenkomst te kwalificeren valt als een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW zodra werknemer en opdrachtgever aan deze elementen voldoen. De opdrachtgever zal dan formeel als materieel werkgever zijn en verantwoordelijk zijn voor alle rechten en plichten die voortvloeien uit artikel 7:610 BW. De payrollovereenkomst is daarom naar mijn mening verenigbaar met het arbeidsrecht, maar de juridische kwalificatie van de payrollconstructie sluit niet aan bij de bedoeling die partijen met de payrollconstructie hebben. Het is nu wachten op de Hoge Raad hoe deze zich uitlaat over de juridische kwalificatie van payrolling en hoe in de toekomst de maatregelen van het Sociaal Akkoord gaan uitpakken. Payrolling blijft, net als in
85 Sociaal akkoord 2013, p. 20; Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. 3 86 Sociaal akkoord 2013, p. 27.
87 Sociaal akkoord 2013, p. 27. / Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. 3
de jaren negentig met de uitzendovereenkomst, een nieuwe constructie dat nog zijn plek moet veroveren in het Nederlandse Arbeidsrecht.
Hoofdstuk 7: Literatuur en jurisprudentielijst