Het effect van de nieuwe renteaftrekbeperking : overmatig of ondermaats? : "hoe verhoudt het concept artikel 15b Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zich tot artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting?"

(1)

De implementatie van de earningstrippingregeling Tahir Liberia

Universiteit van Amsterdam

vii

HET EFFECT VAN DE NIEUWE

RENTEAFTREKBEPERKING; OVERMATIG OF

ONDERMAATS?

(2)

i

Het effect van de nieuwe

renteaftrekbeperking;

‘overmatig’ of ‘ondermaats’?

“Hoe verhoudt het concept artikel 15b Wet op de

vennootschapsbelasting 1969 zich tot artikel 13l Wet op de

vennootschapsbelasting?”

Auteur:

Tahir Liberia

Studentnummer:

11147008

Begeleider:

mevrouw M. van Gorp LL.M

Scriptie coördinator:

prof.dr.mr. E.J.W. Heithuis

Opleiding:

Fiscale Economie

Universiteit van Amsterdam

(3)

ii

Voorwoord

Tijdens de afgelopen periode heb ik intensief gewerkt aan mijn Masterscriptie. Deze scriptie is onderdeel van mijn masteropleiding en dient tevens als een toetsing van het zelfstandig kunnen onderzoeken op wetenschappelijk niveau. Dit onderzoek is ter afronding van mijn opleiding Fiscaal Economie aan de Universiteit van Amsterdam. Voor mijn afstudeeropdracht heb ik voor de nog nieuw in te voeren renteaftrekbeperking, in de zin van de earningsstripingsregeling, gekozen. Met andere woorden, earningstripping houdt in dat multinationale ondernemingen hun winstbelasting beïnvloeden middels de aftrekbare rente.

In dit onderzoek staat het conceptwetsvoorstel van deze earningsstripingsregeling centraal. Deze renteaftrekbeperking dient per 1 januari 2019 in de Nederlandse belastingwetgeving ingevoerd te zijn. Bovendien is de earningsstripingsregeling ook onderdeel van de geaccordeerde ‘Anti-Tax Avoidance Directive’. Deze ‘Anti-Tax Avoidance Directive’ was door de Europese Commissie voorgesteld om internationale belastingontwijking tegen te gaan. Het samenstellen van deze scriptie was voor mij een uitdaging om in dit onderzoek de kritische kant en de problematiek omtrent de invoering van artikel 15b Wet op de vennootschapsbelasting 1969 te beschrijven. Het nog in te voeren artikel 15b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 wordt in dit onderzoek naast het al bestaande artikel 13l Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 geplaatst. In dit onderzoek worden zowel de overeenkomsten en de verschillen tussen deze twee artikelen uiteengezet.

Tot slot, voor het concretiseren van dit eindproduct gaat mijn dank uit naar mijn begeleider mevrouw M. van Gorp LL.M van de Universiteit van Amsterdam. Daarnaast wil ik de heer drs. R. Rombouts van de Belastingdienst bedanken voor zijn bijdrage aan dit onderzoek. Verder wil ik de heer prof. dr. mr.

E.J.W. Heithuis

bedanken. Deze mensen hebben mij tijdens mijn scriptieperiode voorzien van de benodigde hulp voor mijn onderzoek. Tahir Emil Liberia Rotterdam, 18 mei 2018.

(4)

iii

Verklarende woordenlijst

ATAD Anti-Tax Avoidance Directive/ Anti-belastingontwijkingsrichtlijn BEPS Base Erosion and Profit Shifting BW 2 Burgerlijk Wetboek Boek 2 BNB Beslissingen Nederlandse belastingrechtspraak CCCTB Common Consolidated Corporate Tax Base CCTB Common Corporate Tax Base EC Europese Commissie EU Europese Unie EU-lidstaat Landen die aangesloten zijn bij de Europese Unie Hof Gerechtshof HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap Kamerstukken De gedrukte eerste en tweede kamer stukken MNO Multinationale onderneming OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling RJ Raad voor de Jaarverslaggeving VwEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Wet Vpb 1969 Wet op de vennootschapsbelasting 1969

(5)

iv

Inhoudsopgave

Voorwoord ... ii

Verklarende woordenlijst ... iii

1. Inleiding ... 1

1.1. Historie ... 1

1.2. Het eerste voorstel ... 1

1.3. Het tweede voorstel ... 2

1.4. De aanpak ... 2

1.5. De probleemstelling ... 4

1.6. De opzet ... 4

2. Artikel 4 van de anti-belastingontwijkingsrichtlijn ... 5

2.1. Inleiding ... 5

2.2. De BEPS-achtergrond ... 5

2.3. De fiscale aspecten van financieren met vreemd vermogen ... 6

2.4. Het Europese plan van aanpak ... 8

2.5. De werking van artikel 4 ATAD ... 8

2.5.1. De maatregel ... 8

2.5.2. Rente en overige financieringskosten ... 9

2.5.3. Geldleningen ... 9

2.5.4. De verzachtende maatregelen ... 10

2.6. Doel en strekking van artikel 4 ATAD ... 11

2.7. De conclusie ... 12

3. Het voorgestelde artikel 15b Wet Vpb 1969 ... 14

3.1. Inleiding ... 14 3.2. Artikel 15b Wet Vpb 1969 ... 14 3.2.1. Het uitgangspunt ... 14 3.2.2. De voorwaarden ... 15 3.2.3. De aandachtspunten ... 16 3.2.4. De werking ... 16

3.3. De constateringen naar aanleiding van artikel 15b Wet Vpb 1969 ... 17

4. De verschillen tussen artikel 4 ATAD en artikel 15b Wet Vpb 1969 ... 20

4.2. Discretionaire bevoegdheid ... 20

4.3. De eerste consultatievraag ... 20

4.3.1. De implementatie van de tegenbewijsregelingen ... 21

4.4. De tweede consultatievraag ... 22

4.5. De overige afwijkingen ... 24

5. Artikel 13l Wet Vpb 1969 ... 26

(6)

v

5.2. De voormalige wettelijke bepaling ... 26

5.2.1. De geschiedenis ... 26 5.2.2. De afschaffing ... 27 5.3. Artikel 13l Wet Vpb 1969 ... 27 5.3.1. De invoering ... 27 5.3.2. De werking ... 28 5.4. De beoogde intenties ... 29 5.5. De conclusie ... 32

6. De samenloop van artikel 13l en 15b in de Wet Vpb 1969 ... 34

6.2. De toetsing ... 34

6.2.1. De doelmatigheid ... 34

6.2.2. De effectiviteit ... 36

6.2.3. De uitvoerbaarheid ... 38

6.2.4. De internationale en Europese inpasbaarheid ... 39

7. Conclusie en aanbevelingen ... 42

Literatuurlijst, bronnen ... 47

(7)

vi

Figuur 1 ... 7

(8)

1 1. Inleiding

1.1. Historie

Door de publicatie van onder andere de Panama Papers is belastingontwijking een steeds frequenter gespreksonderwerp geworden. Deze openbaarmaking leidde er mede toe dat de aanpak van belastingontwijking in diverse landen een hoge prioriteit heeft gekregen. In 2013 zijn een aantal landen aangesloten bij de G20 en de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna: OESO), in Moskou bijeengekomen om de aanpak van belastingontwijking te bespreken. 1

Naar aanleiding van deze bijeenkomst heeft de Europese Unie (hierna: EU) de wens uitgesproken om belastingontwijking binnen de EU te bestrijden. 2

In navolging van die bijeenkomst in 2013 heeft de OESO een voorstel gedaan met vijftien verschillende actiepunten die gericht zijn op het aanpakken van wereldwijde belastingontwijking. Deze actiepunten, met als doel het bestrijden van grondslaguitholling en winstverschuiving, zijn beschreven in het actieplan ‘Base Erosion and Profit Shifting’ (hierna: BEPS). Dit actieplan is opgesteld door de OESO. Eén van de vijftien actiepunten in het BEPS-actieplan bevat een maatregel om de aftrekbare rente te beperken tot bedragen die binnen bepaalde marges vallen. 3_{In deze}

scriptie wordt op dit actiepunt nader ingegaan.

De EU is een belangrijke speler in de wereldeconomie en daarom heeft de Europese Commissie (hierna: EC) in 2016 een soortgelijke regeling willen introduceren. 4_{Deze regeling zou voor een}

gezamenlijke aanpak moeten zorgen op het gebied van het ontwijken van winstbelasting binnen de EU. Naar aanleiding hiervan heeft de EC een voorstel gedaan voor onder andere de invoering van de ‘Anti-Tax Avoidance Directive’, oftewel de Anti-belastingontwijkingsrichtlijn (hierna: ATAD) genoemd. De ATAD is goedgekeurd door de EC, maar moet nog worden geïmplementeerd door de EU-lidstaten.

1.2. Het eerste voorstel

De EC heeft in 2011 een voorstel gepubliceerd voor de invoering van de Common Consolidated Corporate Tax Base (hierna: CCCTB). De CCCTB is één gemeenschappelijk belastingregime voor de winstbelasting die binnen de EU moet gelden. De CCCTB zou als hoofddoel hebben: de belastingontwijking van MNO’s te bestrijden door belastingen eerlijk te verdelen binnen de EU en het tegengaan van schadelijke belastingregimes.5_{Daarnaast wordt het behaalde resultaat binnen de EU}

geconsolideerd, waardoor er één aangifte vennootschapsbelasting binnen de EU wordt ingediend. Dit voorstel is vanwege de grote weerstand tegen een geconsolideerd gezamenlijk belastingregime op EU-niveau niet geaccordeerd. 6_{Naar aanleiding hiervan was in het najaar van 2016 een ander}

voorstel ingediend, de CCTB genoemd, in plaats van de CCCTB. In dit voorstel is het onderdeel met betrekking tot een geconsolideerde aangifte niet meegenomen. Daarnaast zou de CCTB moeten zorgen voor een nieuwe systematiek voor het belasten van winsten in de inkomstenbelasting en in de vennootschapsbelasting. De CCTB stuitte echter ook op weerstand met als gevolg dat deze tot op heden niet geaccordeerd is. 78

1_{Meeting of the OECD Council at Ministerial Level, Declaration on Base Erosion and Profit Shifting – Adopted on} 29 May 2013, Paris 29-30 May 2013.

2_{Voorstel voor een richtlijn tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken die de} werking van de interne markt rechtstreeks schaden.

3_{OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting, Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate} Circumstances ACTION 4: 2015 Final.

5_{Europese Commissie, V-N 2016/653, Richtlijn voor gemeenschappelijke VPB-heffingsgrondslag in EU (CCTB),} 25-10-2016.

6_{Europese Commissie, V-N 2016/653, Richtlijn voor gemeenschappelijke VPB-heffingsgrondslag in EU (CCTB),} 25-10-2016.

7_{VPBG 2017/1.4, 1.4 Ontwikkelingen binnen de Europese Unie, 1-1-2017.}

8_{Taxlive.nl, Europese Commissie stelt onhaalbare doelen met gemeenschappelijk Vpb-stelsel, Marit Muller,} 28-11-2016.

(9)

2

Net als Duitsland en het Verenigd Koninkrijk was Nederland geen voorstander van deze aanpak. Het kabinet en de Eerste en Tweede Kamer hebben in dit kader aangegeven dat ‘zowel de CCCTB als de CCTB niet in overeenstemming zijn met het subsidiariteitsbeginsel.’ 9_{Nederland vindt dat het}

subsidiariteitbeginsel wordt geschonden als er een verordening op het gebied van winstbelasting komt. Nederland vindt dat de EU-lidstaten zelf dienen te bepalen hoe dit probleem moet worden aangepakt. Nederland ziet hierbij geen beslissende rol voor de EC weggelegd. De Nederlandse economie kenmerkt zich door een grote dienstverlenende sector in tegenstelling tot de meer industriële landen als Duitsland, Spanje en Italië. Om deze reden is het niet verrassend dat Nederland het zeggenschap over haar eigen winstbelastingsysteem wil behouden. De allocatie van fabriekswerkzaamheden is immers duidelijk in tegenstelling tot de allocatie van de winst bij een MNO met een hoofdkantoor dat dienstverlenend opereert. Door de regie in handen te houden, kan de Nederlandse regering het vestigingsklimaat ten positieve beïnvloeden. Nederland wil de ‘touwtjes in handen houden’ en daarmee haar soevereiniteit behouden op het gebied van de directe belastingen. 1.

3. Het tweede voorstel

Zoals in paragraaf 1.2. besproken is het de EC in het verleden niet gelukt om binnen de EU tot een gezamenlijke overeenstemming omtrent de winstbelasting te komen. 10_{Voorts is binnen de EC nog} steeds belangstelling voor het tegengaan van oneerlijke concurrentie en onrechtvaardigheid binnen de EU. De EC wil daarom door de invoering van de ATAD mogelijke belastingontwijking binnen de EU door multinationale ondernemingen (hierna: MNO) bestrijden. 11 De EC heeft de mogelijkheid om regelingen middels een richtlijn of verordening te implementeren. Een EU-richtlijn kan gezien worden als een gedragslijn met een minimumaantal voorwaarden waaraan een regeling moet voldoen. De EU-lidstaten zijn in dat geval, naast de opgestelde minimumnorm, vrij om verder een eigen invulling te geven en deze vervolgens tot nationale wetgeving te maken. 12_{Dit in tegenstelling tot een verordening die volledig bindend is zonder}

bekrachtigd te hoeven te worden in de nationale wetgeving. De ATAD is voorgesteld ter bescherming van de belastinggrondslagen binnen de EU. Met de invoering van de ATAD willen de EU-lidstaten hun bijdrage leveren aan het bestrijden van internationale belastingontwijking. 13_{De ATAD omvat}

derhalve bepalingen op het gebied van hybride mismatches, gecontroleerde buitenlandse vennootschappen-wetgeving (CFC-wetgeving) en renteaftrekbeperkingen. Daarnaast bevat de ATAD ook regelingen met betrekking tot de exitheffing en andere anti-misbruikmaatregelen met betrekking tot belastingverdragen. 14_{Om deze reden kan de ATAD in meerdere opzichten gelijkgesteld worden} aan het BEPS-actieplan. 15

1.4. De aanpak

In juni 2016 is het pakket aan maatregelen, de ATAD, door de 28 EU-lidstaten goedgekeurd. De ATAD wordt naar aanleiding hiervan in twee fases geïmplementeerd. In de eerste fase van de ATAD,

9

_{Brief staatssecretaris van Financiën, Ministerie van Financiën, 2017-0000096490, 16 mei 2017.}

10_{Commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen, de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs Commissie} Wetsvoorstellen, 15-11-2016.

13_{Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016 tot vaststelling van regels ter bestrijding van} belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt, Publicatieblad van de Europese Unie 19 juli 2016, L 193, blz. 4-10.

(10)

3

oftewel ATAD1, worden bepalingen op het gebied van renteaftrekbeperking, gecontroleerde buitenlandse vennootschappen (CFC)-wetgeving en exitheffing uiterlijk 31 december 2018 in de nationale wetgeving van EU-lidstaten ingevoerd. Deze wettelijke bepalingen zijn daarom per 1 januari 2019 van kracht. In de tweede fase van de ATAD, oftewel ATAD2, worden per 1 januari 2020 bepalingen op het gebied van hybride mismatches met derde landen ingevoerd. Deze scriptie zal zich echter beperken tot de renteaftrekbeperking zoals opgenomen in artikel 4 ATAD.

Het is volgens de EC niet de bedoeling dat burgers, midden- en kleinbedrijven en middelgrote ondernemingen meer belasting moeten afdragen ten opzichte van een MNO die via diverse fiscale kunstmatige constructies ervoor kan zorgen dat zij minder tot geen belasting afdraagt. Eén van de redenen voor de invoering van de ATAD is het beter kunnen bestrijden van grensoverschrijdende belastingontwijkingspraktijken en kunstmatige constructies. Aangezien een MNO in diverse landen met zowel hoge als lage belastingtarieven is gevestigd, is het voor een MNO makkelijker om binnen de groep winsten te verschuiven. Een dergelijke MNO heeft een voordeel ten opzichte van een nationaal opererende onderneming. 16

Het is voor een MNO gunstig om te investeren met gebruikmaking van vreemd vermogen. Dit komt enerzijds doordat het afnemen van krediet eenvoudiger is dan het vergroten van eigen vermogen. Anderzijds is het voor een MNO gunstig doordat de investering in het ene land als vreemd vermogen wordt gekwalificeerd, en in een ander land potentieel als eigen vermogen. Deze verschillen in kwalificatie kunnen leiden tot uitholling van de belastinggrondslag en/of winstverschuiving. 17 Om dergelijke mismatches te bestrijden heeft het kabinet vanaf 1 januari 2016 artikel 13 lid 17 Wet Vpb 1969 18_{geïmplementeerd. Naast het reeds ingevoerde artikel 13 lid 17 Wet Vpb 1969 zal artikel 4} ATAD, als onderdeel van de anti-belastingontwijkingsrichtlijn, deze onwenselijk situaties ook moeten gaan bestrijden. Artikel 4 ATAD is een antimisbruikbepaling in de vorm van een renteaftrekbeperking. Deze heeft als doel het voorkomen dat ondernemingen bovenmatig met vreemd vermogen gefinancierd zijn; financieringskosten zijn slechts tot de grondslag aftrekbaar indien er financieringsopbrengsten tegenover staan. Deze wetgeving wordt ook wel de ‘earningstrippingregeling’ genoemd. 19

Gezien het feit dat Nederland al een aantal bepalingen kent omtrent renteaftrekbeperkingen, kan getwijfeld worden aan de noodzaak om artikel 4 ATAD in de Nederlandse wetgeving in te voeren. Aangezien Nederland ook voor het ATAD-voorstel heeft gestemd, is hierdoor een conceptwetsvoorstel opgesteld om artikel 4 ATAD in de Wet Vpb 1969 op te nemen, namelijk via artikel 15b Wet Vpb 1969.

Deze wetsbepaling zal aan de minimumnorm van de ATAD moeten voldoen en mag niet tot een dubbele heffing en/of dubbele beperking leiden. Daarnaast kent de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) ook al een aantal renteaftrekbeperkingen zoals gedekt door artikelen 10a, 10b, 13l en 15ad Wet Vpb 1969. De artikelen 10a, 10b en 15ad Wet Vpb 1969 worden niet in deze scriptie behandeld. Artikel 13l Wet Vpb 1969 is in 2013 door de afschaffing van artikel 10d Wet Vpb 1969 ingevoerd. Artikel 13l Wet Vpb 1969 heeft ook als doel het tegengaan van excessieve financieringen met vreemd vermogen door een MNO. Om deze reden hebben artikelen 13l en 15b Wet Vpb 1969 een aantal overeenkomsten.

17_{Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 – 2016 Update,} Executive summary p. 13.

18_{Als onderdeel van de Wet implementatie wijzigingen Moeder-dochterrichtlijn 2015 (wet van 23 december} 2015, Stb. 543) regelt artikel 13 lid 17 Wet Vpb 1969 dat indien sprake is van kwalificatie verschillen, dient dan de ontvangende land deze opbrengsten te belasten voor zover deze betaalde kosten in de andere lidstaat aftrekbaar is.

19_{Paragraaf 3.5.2. Onder earningstrippingregeling wordt de winst van een MNO gestript door middel van de} aftrekbare rente te beperken.

(11)

4 1.5. De probleemstelling

Nadat de ATAD reeds geaccordeerd was, waaronder ook artikel 4 ATAD, is de implementatieprocedure van start gegaan. Een fase van het implementatietraject is de internetconsultatie. Naar aanleiding hiervan is in juli 2017 middels de internetconsultatie het conceptwetsvoorstel omtrent de ATAD openbaar gemaakt. De Staatssecretaris van Financiën heeft in zijn brief van 23 februari 2018 20_{aangegeven wat er in het definitiever wetsvoorstel kan worden}

verwacht. Door de internetconsultatie en deze brief in samenhang te bekijken, zijn er wat onduidelijkheden en vragen gerezen. In deze scriptie worden een aantal van deze vragen, onder meer in de vorm van een probleemstelling, onderzocht:

“In hoeverre maakt het implementatievoorstel inzake artikel 4 van de anti-belastingontwijkingsrichtlijn de huidige renteaftrekbeperking, artikel 13l Wet op de Vennootschapsbelasting 1969, overbodig?”

1.6. De opzet

Voor de beantwoording van de probleemstelling wordt een vijftal deelvragen gesteld. Deze deelvragen zijn als volgt geformuleerd: Ø Wat is doel en strekking van artikel 4 anti-belastingontwijkingsrichtlijn (ATAD)? (Hoofdstuk 2) Ø Wat houdt het conceptwetsvoorstel van artikel 15b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 in? (Hoofdstuk3) Ø In hoeverre ligt het huidige conceptwetsvoorstel “artikel 15b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969” in lijn met artikel 4 anti-belastingontwijkingsrichtlijn (ATAD)? (Hoofdstuk 4) Ø Wat is de beoogde en de feitelijke werking van de huidige renteaftrekbeperking, artikel 13l Wet op de Vennootschapsbelasting 1969? (Hoofdstuk 5) Ø Hoe verhoudt artikel 15b Wet op de Vennootschapsbelasting zich tot artikel 13l van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969? (Hoofdstuk 6)

Afhankelijk van de financieringswijze ontstaat de kans dat een MNO door een wettelijke bepaling, zoals een renteaftrekbeperking, getroffen wordt. Financieren met vreemd vermogen kan mogelijk tot winstverschuiving en/of uitholling van belastinggrondslag leiden. Artikel 4 ATAD is een maatregel die deze onwenselijke situatie zou kunnen bestrijden. In hoofdstuk 2 wordt het doel en de strekking van artikel 4 ATAD uiteengezet. Aangezien Nederland ook akkoord is gegaan met het ATAD-voorstel, dient derhalve artikel 4 ATAD in de Nederlandse belastingwetgeving te worden geïmplementeerd. Naar aanleiding hiervan wordt het conceptwetsvoorstel in hoofdstuk 3 behandeld. Renteaftrekbeperking is geen nieuw begrip in de Nederlandse belastingwetgeving, aangezien de Wet Vpb 1969 al maatregelen kent, waaronder artikel 13l Wet Vpb 1969, die het excessieve financieren met vreemd vermogen bestrijden. In hoofdstuk 4 wordt dit artikel 13l Wet Vpb 1969 beschreven. Als gevolg van de implementatie van artikel 4 ATAD wordt in hoofdstuk 5 aan de hand van de internetconsultatie de mogelijke verschillen tussen het conceptwetsvoorstel en artikel 4 ATAD uiteengezet. Volgens het conceptwetsvoorstel wordt zowel artikel 4 ATAD als artikel 15b Wet Vpb 1969 in de nationale wet geïmplementeerd. Na de invoering zal de Wet Vpb 1969 twee soortgelijke bepalingen ter bestrijding van excessieve financieringen middels vreemd vermogen kennen. Om deze reden wordt in hoofdstuk 6 het al dan niet overbodig zijn van artikel 13l Wet Vpb 1969 getoetst. Vervolgens wordt deze scriptie afgesloten met een conclusie en aanbevelingen.

20_{De staatssecretaris van Financiën, 2018-0000026987, Aanbieding Brief Aanpak belastingontwijking en} ontduiking, 23-2-2018.

(12)

5 2. Artikel 4 van de anti-belastingontwijkingsrichtlijn

2.1. Inleiding

Volgens de OESO is het belastingmoraal van MNO’s drastisch achteruitgegaan. 21_{Ondernemingen}

zorgen middels tax planning dat wereldwijd zo min mogelijk belasting wordt betaald. Dit wordt ook wel gezien als het uithollen van de belastinggrondslag. Als gevolg van deze praktijken heeft de EC de “ATAD” opgesteld. Eén van de bepalingen van de ATAD is het beperken van de aftrekbare rente; artikel 4 ATAD. In dit hoofdstuk staat de vraag centraal: ‘wat is doel en strekking van artikel 4 anti-belastingontwijkingsrichtlijn (ATAD)’?. Deze vraag wordt aan de hand van de volgende paragrafen nader uitgewerkt. In paragraaf 2.2. wordt de geschiedenis omtrent het voorstel van het ‘BEPS-actieplan’ behandeld. In paragraaf 2.3. worden de fiscale aspecten omtrent financiering met vreemd vermogen beschreven. Daarna komt in paragraaf 2.4. de achtergrond rondom de ATAD aan bod. Vervolgens wordt in paragraaf 2.5. ingezoomd op de systematiek van artikel 4 ATAD. In paragraaf 2.6. komt doel en strekking van artikel 4 ATAD aan bod. Tot slot wordt in paragraaf 2.7. dit hoofdstuk afgesloten met een conclusie en de beantwoording van de vraag.

2.2. De BEPS-achtergrond

Sinds de gepubliceerde schandalen rondom de winstbelasting van multinationale ondernemingen, zoals de ‘LuxLeaks’, de ‘Panama Papers’, en de ‘Paradise Papers’, zijn de winstbelastingsystemen van diverse landen onder druk komen te staan. Deze schandalen hebben voor maatschappelijke onrust gezorgd. De OESO concludeert dat de winstbelastingsystemen van diverse landen achterlopen op de ontwikkelingen die te maken hebben met de digitale economie, de wereldwijde internetverkoop en andere vormen van globalisering. Ook het feit dat er geen sprake is van informatie-uitwisseling tussen de verschillende belastingdiensten van de landen speelt hier een rol. 22_{Nationaal en}

internationaal opererende ondernemingen zijn onder andere als gevolg van deze tekortkomingen gebruik gaan maken van de verschillen in de belastingregimes van de diverse landen. Als gevolg hiervan betalen deze ondernemingen weinig tot geen belasting. Omdat de bij de OESO aangesloten landen van mening waren dat een oplossing voor dit probleem moest komen, hebben deze landen in 2013 een plan van aanpak besproken. Het gaat om een plan voor het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en/of winstverschuivingen. 23_Als gevolg hiervan is in oktober 2015 het plan van aanpak, oftewel het BEPS-actieplan, goedgekeurd en tevens gepubliceerd. 24 Het ‘BEPS-actieplan’ bestaat uit vijftien verschillende actiepunten die gericht zijn op het aanpakken van wereldwijde belastingontwijking constructies. Deze actiepunten moeten volgens de OESO ervoor zorgen dat er een herziening plaatsvindt op het gebied van het internationale belastingrecht. Het doel is om de diverse wetgevingen te laten aansluiten op de werkelijke economische realiteit. Het BEPS-actieplan bevat zoals eerder aangegeven vijftien minimumstandaarden die de bij de OESO aangesloten landen in hun winstbelastingsysteem zullen moeten gaan implementeren. 25 26

Deze actiepunten hebben ook als doel het waarborgen van de juiste winstallocatie van een MNO; dat wil zeggen dat de winst belast moet zijn in het land waar er geopereerd wordt. Dit zorgt ervoor dat aan de economische realiteit wordt voldaan. Het BEPS-actieplan draagt bij aan het stimuleren van transparantie en rechtszekerheid van een MNO. Ook heeft het BEPS-actieplan als doel om een

21_{OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, Explanatory Statement, 2015 Final Reports.}

23_{Meeting of the OECD Council at Ministerial Level, Declaration on Base Erosion and Profit Shifting – Adopted} on 29 May 2013, Paris 29-30 May 2013.

24 http://www.oecd.org/tax/closing-tax-gaps-oecd-launches-action-plan-on-base-erosion-and-profit-shifting.htm

25_{http://www.oecd.org/tax/beps/inclusive-framework-on-beps-composition}

(13)

6

aanvullende bijdrage aan de ontwikkelingslanden te leveren, waardoor het verschil tussen een ontwikkelingsland en een ontwikkeld land dient te worden verkleind. 27

Een van de meest gebruikte wijzen om belastinggrondslagen uit te hollen en/of winsten te verschuiven: het financieren met vreemd vermogen. Om deze wijze van financieren minder aantrekkelijk te maken, zijn er wettelijke bepalingen, zoals renteaftrekbeperkingen, geïntroduceerd. In de volgende paragraaf wordt besproken waarom financieringen middels vreemd vermogen aantrekkelijk zijn voor een MNO.

2.3. De fiscale aspecten van financieren met vreemd vermogen

In het geval dat een MNO een financieringsbehoefte heeft, wordt er gekeken op welke wijze deze kan worden vervuld. Een wetgeving van in het desbetreffende land is maar één van de mogelijke aspecten die de keuze voor een bepaalde financieringsvorm kan beïnvloeden. Een nationale onderneming of een MNO kiest vervolgens zelfstandig voor een bepaalde financieringswijze. De keuzemogelijkheid om te financieren bestaat uit financieren met eigen vermogen, met het financieren met vreemd vermogen en eventueel met gebruikmaking van zogenaamde hybride instrumenten, dat wil zeggen een vorm van vermogen die eigenschappen omvat van zowel eigen vermogen als vreemd vermogen. De keuze van een onderneming inzake de ‘juiste’ financieringswijze is in beginsel in eerste instantie veelal gebaseerd op bedrijfseconomische context. Deze keuze kan gebaseerd op behoorlijk wat kenmerken zoals: o de achterstelling van de financiering; o het krijgen van eigendomsrechten en zeggenschap; o de terugbetalingsverplichting omtrent de financiering; o vergoeding voor het verstrekken van eigen- of vreemd vermogen; o het risico van de verstrekte financiering; en o de fiscale kwalificatie van het eigen en vreemd vermogen.

Het voornemen tot financieren bij de verstrekker van vermogen gebeurt na het maken van een bovenstaande afwegingen. Daarnaast is het financieren met vreemd vermogen Voor een MNO vrijwel interessant, aangezien een MNO in diverse landen vestigingen heeft. Ook hebben veel van deze grote organisaties één centrale afdeling/ entiteit die functioneert als interne bank, sommige zelf met officiële bankvergunningen. Door deze structuur te hanteren creëert een MNO een speelveld waarmee zij de financieringsvorm op verschillende wijze kan inrichten. Bekende voorbeelden van MNO’s die dit soort structuren hanteren zijn Apple en Google.

Bovendien is een basisprincipe voor het kiezen voor het financieren met eigen vermogen is het feit dat dividend, de vergoeding over eigen vermogen, noch aftrekbaar is bij de vennootschap die uitkeert onder voorwaarden noch belast wordt bij de aandeelhouder. Dit is het geval omdat dividend in Nederland veelal (indien aan de voorwaarden wordt voldaan) onder de deelnemingsvrijstelling valt. Ten opzichte van het financieren met eigen vermogen is een fiscale reden voor het financieren met vreemd vermogen het feit dat de rentelast, de vergoeding over het vreemd vermogen, fiscaal wel aftrekbaar is bij de schuldenaar en ook belast is bij de schuldeiser. Dit kan als volgt geïllustreerd worden.

(14)

7

Figuur 1

Stel een in Europa opererende groep, waarvan de aandeelhouder in Cyprus is gevestigd, heeft onder andere een winstgevende BV in Nederland en een Zwitserse AG die als bank/cashpool functioneert en via de AG een verlieslatende SA in Frankrijk. De Zwitserse AG distribueert de gelden binnen de groep. In geval de Nederlandse entiteit behoefte heeft aan extra kapitaal, zou ervoor gekozen kunnen worden om eigen vermogen vanuit Cyprus door middel van een dividenduitkering uit Zwitserland te verstrekken. In dat geval is de eventuele vergoeding op het eigen vermogen, positief dan wel negatief, niet belast ervan uitgaande dat Cyprus ook een soortgelijke deelnemingsvrijstelling kent. Een andere mogelijkheid is echter dat Zwitserland kapitaal aan Frankrijk verstrekt en vervolgens dat Frankrijk een lening aan de Nederlandse BV verstrekt. Aangezien de Franse SA verlieslatend is, kunnen de rentebaten met de verliezen worden verrekend en bovendien wordt in Nederland een aftrekpost ter hoogte van de rentelasten gecreëerd. Op deze wijze wordt de structuur ingericht om de belastinglast van de groep mogelijk te drukken en vindt op deze wijze financiële optimalisatie plaats binnen de groep.

Ook het al dan niet afdragen van bronbelasting bij grensoverschrijdende financieringen over de vergoeding is een argument om de financieringsvorm te bepalen. Aangezien Nederland geen bronbelasting op grensoverschrijdende rentebetalingen kent maar wel op dividenden, heeft de groep (zoals in figuur 1) door de gekozen financieringswijze via Frankrijk nog een extra fiscaal voordeel. In het geval dat de Zwitserse AG eigen vermogen via de Kaaimanse entiteit had verstrekt, dient de in Nederland gevestigde entiteit bij dividenduitkering alsnog dividendbelasting af te dragen. 28 Zoals in figuur 1 van deze paragraaf is geïllustreerd, heeft een MNO de keuze om voor een bepaalde financieringsroute te kiezen, omdat fiscale redenen aantrekkelijk zijn. Dit kan doordat binnen een groep de keuze voor een bepaalde financieringsvorm makkelijker is, in tegenstelling tot het aantrekken van vermogen via een derde partij. Op deze wijze bestaat de mogelijk om binnen de groep een belastingvoordeel te creëren met behulp van de verstrekte lening en derhalve de aftrekbare rente. Een extra stap is om het vreemd vermogen te alloceren aan landen met een hoog belastingtarief, waardoor de rentekosten in het land met een hoog belastingtarief belast worden en de rentebaten belast worden in een land met een laag belastingtarief. Naar aanleiding hiervan wordt

28_{Regeerakkoord 2017-2021, Vertrouwen in de toekomst, VVD, CDA, D66 en ChristenUnie, p. 67. In het} reageerakkoord 2017 tot 2021 heeft Kabinet Rutte III echter aangegeven voornemens te zijn om de dividendbelasting af te schaffen. Op deze manier creëert het kabinet naast een beter vestigingsklimaat voor bedrijven met veel buitenlandse aandeelhouders, een meer evenwichtige situatie tussen de fiscale behandeling van vreemd vermogen en eigen vermogen in Nederland.

Cyprus Zwitserland Nederland +/+ Kapitaalstorting rentlast ` -/-Frankrijk lening BV SA AG Ltd

(15)

8

het te betalen belastingbedrag van de groep beïnvloed. 29_{Bovendien is financieren met vreemd}

vermogen ook aantrekkelijker vanwege de kwalificatieverschillen die tussen civiel recht, fiscaal recht en landen onderling bestaan, waardoor mogelijk meer rentekosten aftrekbaar zijn dan dat de rentebaten belast zijn.

Het strategisch kunnen inzetten van vreemd vermogen binnen de groep, speelt volgens de OESO een belangrijke rol bij het kiezen van de financieringsvorm. 30_{De zogenaamde tax planning, die niet}

verboden is, kan door ‘creatieve’ allocatie van vreemd vermogen binnen de groep zich al snel in een grijs gebied bevinden, waardoor gesproken kan worden van belastingontwijking. Aangezien belastingontwijking veel besproken onderwerpen zijn binnen zowel de OESO als de EC, willen deze organisaties maatregelen hiertegen introduceren. De meest gebruikte wettelijke bepaling om het bovengenoemde probleem tegen te gaan is het invoeren van een renteaftrekbeperking.

2.4. Het Europese plan van aanpak

Zoals in paragraaf 2.4.1. aangegeven is het de EC in het verleden niet gelukt om tot een gezamenlijke overeenstemming over transparantie op het gebied van winstbelastingen binnen de EU te komen. Binnen de EU is er echter nog steeds belangstelling voor een aanpak tegen oneerlijke concurrentie en onrechtvaardigheid; daarom heeft de EC een soortgelijk BEPS-actieplan voorgesteld. Het gaat hier om een maatregel die voor een gezamenlijke aanpak op het gebied van het ontwijken van winstbelasting binnen de EU moet zorgen. 31

Naar aanleiding hiervan heeft de EC in februari 2016 een voorstel gedaan ten aanzien van de invoering van de ATAD. Door de invoering van de ATAD wil de EC-belastingontwijkingen binnen de EU door internationale ondernemingen aanpakken. 32_{Dit voorstel zal middels een EU-richtlijn}

worden ingevoerd. De ATAD-regelgeving bevat echter een aantal minimumvoorwaarden, zoals het introduceren van een maatregel op het gebied van renteaftrekbeperking. De EU-lidstaten zijn, naast de minimumvoorwaarden, vrij om verder een eigen invulling te geven. Vervolgens dient deze maatregel in de nationale wetgeving te worden geïntrigeerd.

Naar mijn mening heeft Nederland wel voor de ATAD ingestemd, aangezien de Nederland fiscale wetgeving al soortgelijke bepalingen, afkomstig van de ATAD, kent. Het introduceren van de ATAD zal hierdoor niet voor veel veranderingen in de fiscale wetgeving zorgen. Tevens door de richtlijn te introduceren blijft Nederland, ondanks dat er sprake is van een gezamenlijke aanpak, de regie over haar regime behouden. Dit is naar mijn mening de reden waarom Nederland wel voor de ATAD heeft gestemd en niet voor de CCCTB en CCTB voorstellen. Zoals eerder besproken, is de ATAD in juni 2016 door alle EU-lidstaten goedgekeurd. Het moet echter moet het nog door de EU-lidstaten in de nationale wetgevingen geïmplementeerd worden.

2.5. De werking van artikel 4 ATAD

2.5.1. De maatregel

Artikel 4 ATAD is in grote lijnen gebaseerd op de aanbevelingen uit de ‘BEPS-Action 4’. Dit artikel is een antimisbruikbepaling in de zin van een earningstrippingregeling. Bij een earningstrippingregeling wordt de winst van een MNO gestript door de aftrekbare rente te beperken. De earningstrippingregeling moet voorkomen dat een MNO die excessief of onwenselijk met vreemd vermogen gefinancierd wordt en dat door middel van renteallocatie belastinggrondslagen uitgehold

29_{Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 – 2016,} Executive summary, p. 13.

30_{OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, Explanatory Statement, 2015 Final Reports.}

(16)

9

kunnen worden. Volgens de basisprincipes zijn rentekosten die verband houden met schulden aftrekbaar van de winst, voor zover er geen specifieke regels zijn opgenomen.

Artikel 4 ATAD is een renteaftrekbeperking die als doel heeft dat de rentekosten aftrekbaar zijn voor zover deze rentekosten niet meer dan €3 miljoen bedragen en/of deze rentekosten niet meer dan 30% van de “Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization” (hierna: EBITDA) 33

bedragen. 34_{Hierdoor wordt de rente die meer bedraagt dan €3 miljoen en tevens buiten de 30% van}

de EBITDA valt, in aftrek beperkt. 35_{Dit niet aftrekbare deel van de rente houdt in dat een MNO}

teveel met vreemd vermogen gefinancierd is, aldus artikel 4 ATAD. In het kader van de ATAD wordt gesproken over onwenselijke financiering indien de netto rentekosten die verband houden met vreemd vermogen, meer dan 30% van de EBITDA bedragen. Bij het bepalen van de EBITDA dient echter ook rekening te worden gehouden met inkomsten die vrijgesteld zijn van belasting. Deze inkomsten moeten buiten beschouwing gelaten worden bij het bepalen van de EBITDA. Een voorbeeld van deze inkomsten zijn inkomsten die onder de deelnemingsvrijstelling vallen. 36

2.5.2. Rente en overige financieringskosten

Om te bepalen of er sprake is van renteaftrek beperking in de zin van artikel 4 ATAD, moet eerst sprake zijn van te betalen positie rentelasten oftewel een financieringsoverschot ook wel ‘financieringskostensurplus’ genoemd. Dit is het geval als de rentelasten die verband houden met het vreemd vermogen, meer bedragen dan de eventuele rentebaten die verband houden met de vorderingen. Indien geen sprake is van een financieringsoverschot, is artikel 4 ATAD niet van toepassing.

Alle renten die verband houden met zowel groepsschulden als niet groepsschulden worden aangemerkt als rente voor de berekening van het financieringsoverschot. Eveneens worden de kosten die economisch gelijkwaardig zijn en de kosten die verband houden met het aantrekken van het vreemd vermogen als rente in de zin van artikel 4 ATAD gezien. Een voorbeeld hiervan zijn koersresultaten en/of geïmputeerde rente die betrekking hebben op dezelfde schuld en/of vordering. Er zijn een aantal vereisten die van belang zijn bij het bepalen van de netto rentekosten, te weten de volgende: o Een vereiste van artikel 4 ATAD is dat de grensoverschrijdende rente bij de ontvanger belast wordt, net als bij de betaler.

o Ook dient artikel 4 ATAD geen onderscheid te maken tussen rentevergoedingen die bij de ontvanger wel of niet belast zijn. Deze rentekosten worden eveneens meegenomen voor het bepalen van de netto rentekosten.

2.5.3. Geldleningen

Voor toepassing van de earningstrippingregeling moet sprake zijn van vreemd vermogen oftewel van een schuld/ geldlening. 37 _{Onder de bepaling van het financieringskostensurplus vallen in principe alle} geldleningen in fiscale zin onder het toepassingsgebied van artikel 4 ATAD. Artikel 4 ATAD bevat een overgangsregeling, oftewel een ‘grandfathering clausule’. Deze overgangsregeling zorgt ervoor dat de rentekosten die verband houden met geldleningen die vóór 17 juni 2016 zijn aangegaan buiten beschouwing worden gelaten. Geldleningen die vóór 1 januari 2016 zijn aangegaan en waarvan na 1 januari 2016 een wijziging in de leningsovereenkomst heeft plaatsgevonden vallen echter ook onder het bereik van artikel 4 ATAD. In een dergelijk geval is de ‘grandfathering clausule’ niet meer van

33_{EBITDA is de winst voor afschrijving, belastingen, rente en amortisatie.}

34_{Publicatieblad van de Europese Unie, Richtlijn (EU) 2016/1164, artikel 4 paragraaf 1.}

35_{Raad van de Europese Unie- 2016/1164,Richtlijn tot vaststelling van regels ter bestrijding van} belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt, Publicatieblad van de Europese Unie 19 juli 2016, L 193, blz. 1-14.

36_{Publicatieblad van de Europese Unie, Richtlijn (EU) 2016/1164, artikel 4 paragraaf 2.} 37_{Zie paragraaf 2.3.}

(17)

10

toepassing. De rentelasten die derhalve verband houden met die geldlening worden vanaf het moment van wijziging meegenomen bij het bepalen van de netto rentekosten in de zin van artikel 4 ATAD.

Naast de overgangsregeling worden ook de geldleningen die ter financiering van openbare projecten dienen (zoals het leveren, het verbeteren, het exploiteren en/of het onderhouden van langlopende openbare-infrastructuurprojecten) op basis van artikel 4 ATAD uitgezonderd van deze renteaftrekbeperking. Het moet echter wel gaan om het financieren van een project dat van algemeen belang is. Soortgelijke projecten worden door de komst van de earningstrippingregeling niet belemmerd en daardoor beschermd. Ook worden de rentekosten die verband houden met deze vorm van financiering niet meegenomen bij de bepaling van het financieringskosten surplus.

2.5.4. De verzachtende maatregelen

Niet alle MNO’s zijn om fiscale redenen buitensporig gefinancierd met vreemd vermogen, waardoor er evenmin sprake is van belastingontwijking. De rentelasten worden echter wel, indien niet voldaan aan de voorwaarden, in aftrek beperkt, terwijl de financiering op basis van zakelijke gronden is aangegaan. Om dit dilemma te voorkomen, bevat artikel 4 ATAD een aantal verzachtende maatregelen. Deze verzachtende maatregelen zijn terecht genomen, aangezien ondernemingen ook vanwege andere redenen, bijvoorbeeld bedrijfseconomische redenen, excessief met vreemd vermogen gefinancierd kunnen zijn. Daarnaast is het niet rechtvaardig als een MNO, indien ze aantoonbaar voldoet aan de voorwaarden, door deze renteaftrekbeperking benadeeld wordt. Om die gevallen, waarin sommige MNO’s onterecht benadeeld worden, bevat artikel 4 ATAD de volgende verzachtende maatregelen:

Ø Het drempelbedrag; een van de verzachtende maatregelen van artikel 4 ATAD is de drempel van drie miljoen. Indien de netto rentekosten niet meer dan €3 miljoen bedragen, is artikel 4 ATAD niet van toepassing op de desbetreffende belastingplichtige. 38_{Deze drempel dient}

echter wel als een fatale grens te worden beschouwd. Dit vanwege het feit dat deze drempel niet in mindering kan worden gebracht, indien het overschot aan rentelast meer dan €3 miljoen bedraagt. Ø De ‘stand alone entity’; aangezien artikel 4 ATAD een anti-belastingontwijkingsmaatregeling is die gericht is op MNO’s, worden entiteiten die zelfstandig opereren van dit artikel uitgesloten. Derhalve moet er sprake zijn van een entiteit die geen gelieerde onderneming(en) heeft noch een vaste inrichting(en) en ook niet vanwege de boekhouding tot een consolidatie behoort. Ø De groepsuitzonderingen bestaande uit: o De ‘equity escape rule’; Artikel 4 ATAD kent een andere uitzondering op het gebied van de schuldenratio van de groep. Er is geen sprake van renteaftrekbeperking in de zin van artikel 4 ATAD, indien de belastingplichtige kan aantonen dat de verhouding van het eigen vermogen en balanstotaal van belastingplichtige gelijk is of 2% lager ligt dan de verhouding eigen vermogen en balanstotaal van de groep. Bij de toepassing van deze maatregel dienen alle activa en verplichtingen op dezelfde wijze gewaardeerd te worden; of o De ‘group ratio rule’; Naast de ‘equity escape rule’ biedt artikel 4 ATAD de toepassing van de ‘group ratio rule’. Deze regeling zorgt ervoor dat een gedeelte van de netto rentekosten toch aftrekbaar is. De ‘group ratio rule’ kent geen vast percentage van 30% van de EBITDA. De hoogte van het niet aftrekbare gedeelte is afhankelijk van het betaalde financieringskostensurplus van de belastingplichtige. Deze verhoogde limiet voor de

(18)

11

aftrekbare netto rentekosten geldt overigens ook als limiet voor de gehele groep waar de belastingplichtige onderdeel van is. 39

Ø Financiële instellingen bepaling; artikel 4 ATAD kent een specifieke regeling voor de financiële instellingen, zoals banken en verzekeringsondernemingen. Op basis van deze verzachtende regeling worden deze instellingen uitgesloten van het bereik van artikel 4 ATAD. 40

Ø De verrekeningsmethode; tot slot kent artikel 4 ATAD een specifieke regeling omtrent de netto rentekosten die in aftrek beperkt zijn. Op basis van deze regeling kunnen de netto rentekosten die in aftrek beperkt zijn in het verleden of in de toekomst worden gebruikt. Hierdoor kan het gedeelte van de netto rentekosten die in aftrek beperkt worden, uiteindelijk toch benut worden. 41

2.6. Doel en strekking van artikel 4 ATAD

De invoering van deze renteaftrekbeperking gaat ervoor zorgen dat de rentekosten aftrekbaar zijn voor zover deze rentekosten niet meer dan €3 miljoen bedragen en/of deze rentekosten niet meer dan 30% van de EBITDA van een MNO bedragen. Deze bepaling zorgt er hierdoor voor dat het excessieve gedeelte, het gedeelte meer dan €3 miljoen en dat tevens buiten de 30% van de EBITDA valt, in aftrek wordt beperkt. 42_{Dit gedeelte is, naar alle waarschijnlijkheid, het gedeelte waarmee}

een MNO te veel met vreemd vermogen gefinancierd is. Dit gedeelte wordt derhalve geacht te zijn gebruikt voor de uitholling van belastinggrondslagen en/of om winsten te verschuiven.

Daarnaast streeft artikel 4 ATAD naar een gelijke behandeling tussen het financieren met eigen vermogen en het financieren met vreemd vermogen. Door middel van rente aftrekbeperking dient het financieren met eigen vermogen te worden bevorderd.

In paragraaf 2.2. van dit hoofdstuk is eveneens vermeld dat het door de EC geïntroduceerde de ATAD-pakket een EU-invulling is van het ‘BEPS-actieplan’ van de OESO. Om een gelijk speelveld te creëren op het gebied van winstbelasting binnen de EU is de ATAD, waaronder artikel 4 ATAD, geïntroduceerd. Artikel 4 ATAD bevat regels omtrent het bestrijden van grensoverschrijdende belastingontwijkingspraktijken en kunstmatige constructies. Het willekeurig kiezen tussen verschillende belastingstelsels wordt eveneens door artikel 4 ATAD aangepakt. 43_{Volgens de OESO is}

er sprake van grondslaguitholling en/of winstverschuiving middels excessieve financieringen met vreemd vermogen in de volgende gevallen:

a) Indien een groep haar externe schulden meer gaat alloceren aan landen met een hoog effectieve belastingtarief;

b) Indien een groep gebruikmaakt van haar groepsleningen in situaties waar de rente bij de debiteur aftrekbaar is tegen een hoger belastingtarief dan het belastingtarief waarover de rente bij de crediteur belast wordt; en c) Indien een groep gebruikmaakt van haar schulden om vrijgestelde inkomen te genereren. 44 Naast het bovenstaande beoogt de EC met de introductie van artikel 4 ATAD naast een gezamenlijke aanpak, een eerlijke, efficiënte en doelmatige wettelijke bepaling binnen de EU. Artikel 4 ATAD heeft

39_{Publicatieblad van de Europese Unie, Richtlijn (EU) 2016/1164, artikel 4 paragraaf 5.} 40_{Publicatieblad van de Europese Unie, Richtlijn (EU) 2016/1164, artikel 4 paragraaf 7.} 41_{Publicatieblad van de Europese Unie, Richtlijn (EU) 2016/1164, artikel 4 paragraaf 6.}

42_{Raad van de Europese Unie- 2016/1164,Richtlijn tot vaststelling van regels ter bestrijding van} belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt, Publicatieblad van de Europese Unie 19 juli 2016, L 193, blz. 4-11.

43_{Raad van de Europese Unie - 2016/1164, Richtlijn tot vaststelling van regels ter bestrijding van} belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt, Publicatieblad van de Europese Unie 19 juli 2016, L 193, blz. 4-11.

44_{OECD (2015), Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 –} 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris.

(19)

12

als doel ervoor te zorgen dat het juiste bedrag aan belasting betaald wordt in het land waar het resultaat behaald is en ook waar de daadwerkelijke waarde wordt gecreëerd. Ook moet artikel 4 ATAD voor zo min mogelijk hinder zorgen en moet volgens de EC doelgericht zijn. Artikel 4 ATAD moet daarnaast bijdragen aan de economische groei binnen de EU. Voorts gaat artikel 4 ATAD ervoor zorgen dat winsten die met behulp van een kunstmatige constructie binnen de EU niet belast zijn, niet onbelast blijven.

Buiten de bescherming van de belastinggrondslagen, gaat artikel 4 ATAD het vestigingsklimaat binnen de EU waarborgen. Artikel 4 ATAD heeft zeer waarschijnlijk geen betrekking op midden- en kleinbedrijven en gaat derhalve niet voor een negatief effect op deze sector zorgen.

De EC wil, naar het zich laten aanzien, met de invoering van deze bepaling de controle houden over wat EU-lidstaten op het gebied van winstbelasting doen. Omdat dit binnen het doel voor een geharmoniseerd winstbelastingsysteem binnen de EU. 45_{Ook is er genoeg aanleiding te stellen dat de}

EC vervolgens aan de buitenwereld de indruk wil geven dat zij net als de OESO een soortgelijke actie wil ondernemen op het gebied van belastingontwijkingspraktijken. Ook is goed te zien dat de EC, voor zover mogelijk, zeggenschap wil hebben over de EU-lidstaten. Door de invoering probeert de ATAD, waaronder artikel 4 ATAD, dit te realiseren.

2.7. De conclusie

De vraag, “Wat is doel en strekking van artikel 4 anti-belastingontwijkingsrichtlijn?”, kan als volgt beantwoord worden:

Na diverse oproepen zijn de EU-lidstaten in 2016 akkoord gegaan met een gezamenlijke aanpak tegen winstverschuivingen en het uithollen van belastinggrondslagen op het gebied van winstbelasting binnen de EU. Naar aanleiding hiervan is de ATAD bestaande uit een aantal minimumvoorwaarden ontstaan.

Een van de minimumvoorwaarden van de ATAD is het implementeren van de earningstrippingregeling, artikel 4 ATAD. Het is de bedoeling dat artikel 4 ATAD de problematiek, grondslaguithollingen en winstverschuivingen middels het verstrekken van vreemd vermogen, effectief en doelmatig aanpakt. Daarnaast beoogt artikel 4 ATAD een gecoördineerde anti-misbruikmaatregel te zijn. Tevens dient artikel 4 ATAD te zorgen voor het bestrijden van oneerlijke concurrentieposities tussen de nationale en multinationale ondernemingen.

De earningstrippingregeling moet belastingontwijking, het uithollen van belastinggrondslagen en winstverschuivingen tegengaan, die middels excessieve financieringen met vreemd vermogen plaatsvinden. Artikel 4 ATAD beperkt het gedeelte van het overschot aan rentekosten voor zover deze meer dan 30% van de EBITDA bedragen. Indien er sprake is van aftrekbeperking, is er sprake van excessieve financieringen. Ook heeft artikel 4 ATAD als doel om voor gelijke behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen in fiscale zin te zorgen. Deze maatregel zal zeker het gebruikmaken van excessieve financiering met vreemd vermogen aanpakken, aangezien deze maatregel een generieke bepaling is. Het is echter aannemelijk dat deze maatregel ook verder dan het eigen doel kan gaan vanwege het feit dat het een generieke bepaling is. Daarnaast moet artikel 4 ATAD ook de kwalificatieverschillen tussen lidstaten voorkomen. Alhoewel artikel 4 ATAD de belastingontwijkingspraktijken gaat aanpakken, dient de ATAD ook rekening te houden met ongewenste resultaten, waaronder het veroorzaken van dubbele belastingheffing.

Naast de hoofdregel - het beperken van de aftrekbare rente die verband houdt met buitensporige financieringen met vreemd vermogen - bevat dit artikel een aantal mogelijkheden om hiervan af te wijken. Dit vanwege het feit dat het mogelijk is dat een onderneming niet vanwege fiscale

(20)

13

doeleinden buitensporig met vreemd vermogen gefinancierd is. In dat geval is er geen sprake van fiscaal beoogde winstverschuiving en/of uithollen van de belastinggrondslag. Daarom zijn in artikel 4 ATAD een aantal situaties opgenomen die niet onder de reikwijdte van artikel 4 ATAD vallen.

Bovendien heeft Nederland - zoals in de meeste gevallen - gestemd voor het voorstel waar Nederland haar vrijheid en zeggenschap over haar winstbelastingregime kan behouden. Het lijkt duidelijk dat het behouden van de bevoegdheid en de regie ook een belangrijke rol heeft gespeeld. Tevens vinden de overige EU-lidstaten het nodig om deze problematiek te ontmoedigen. Naar mijn mening is de ATAD in lijn met de Nederlandse belastingwetgeving. Door met de ATAD in te stemmen laat Nederland zien dat zij mee willen werken aan een gezamenlijke aanpak binnen de EU.

(21)

14 3. Het voorgestelde artikel 15b Wet Vpb 1969

3.1. Inleiding

Kort na de publicatie van de BEPS-actiepunten heeft de EC de ATAD voorgesteld. 46_{Dit voorstel is in} juni 2016 door alle EU-lidstaten geaccordeerd. Het voorstel behelst een gezamenlijke aanpak binnen de EU en bevat maatregelen ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken. Alle EU-lidstaten zijn verplicht om deze maatregelen in de nationale wetgeving te implementeren. Om deze reden dient Nederland deze maatregelen vóór 31 december 2018 in de Wet Vpb 1969 in te voeren. Als gevolg van het implementatietraject is het conceptwetsvoorstel door het demissionaire kabinet 47_{in juli}

2017 voor internetconsultatie openbaar gemaakt. Hierdoor staat in dit hoofdstuk de implementatie van het conceptwetsvoorstel over artikel 15b Wet Vpb 1969 centraal. Om deze reden wordt in paragraaf 3.2. de inhoud van deze bepaling behandeld. In paragraaf 3.3. komt de constatering van het wetsvoorstel van artikel 15b Wet Vpb 1969 aan bod en tot slot wordt in paragraaf 3.4. de conclusie getrokken.

3.2. Artikel 15b Wet Vpb 1969

Naar aanleiding van de ATAD is Nederland ook verplicht een soortgelijke bepaling als artikel 4 ATAD in de nationale wet op te nemen. Daarnaast biedt de ATAD de ruimte zodat EU-lidstaten vrij zijn om, naast de minimumnorm, een eigen invulling te geven aan deze bepaling. 48_{Bij de implementatie}

dient het kabinet rekening te houden dat artikel 4 ATAD niet voor enige belemmeringen zal zorgen. In juli 2017 werd het conceptwetsvoorstel middels het internetconsultatietraject openbaargemaakt. Uit het conceptwetsvoorstel blijkt dat artikel 4 ATAD als artikel 15b Wet Vpb 1969 wordt ingevoerd.

49

Naar aanleiding van de consultatievragen heeft het kabinet Rutte III in het reageerakkoord 2017-2021 een aantal punten aangescherpt. 50_{Uit het regeerakkoord blijkt dat het conceptwetsvoorstel is} aangepast met betrekking tot onder andere de groepsuitzonderingen 51_{en de drempel.}52

3.2.1. Het uitgangspunt

Zoals hierboven beschreven heeft het (demissionaire) kabinet bij het conceptwetsvoorstel gekozen om bij artikel 4 ATAD aan te sluiten. De hoofdregel van deze bepaling is in artikel 15b lid 1 Wet Vpb 1969 opgenomen en luidt als volgt: “Bij het bepalen van de winst komt het overschot aan rentelasten niet in aftrek, voor zover dat meer bedraagt dan 30 percent van de gecorrigeerde belastbare winst. Onder overschot aan rentelasten wordt verstaan het verschil tussen rentelasten ter zake van schulden en rentebaten ter zake van vorderingen, voor zover die rentelasten of rentebaten in aanmerking

worden genomen bij het bepalen van de winst.” 53

Als per saldo de rentebaten meer bedragen dan de rentelaten, is artikel 15b Wet Vpb 1969 ook niet van toepassing. Het moet gaan om rentelasten en rentebaten die verband houden met tot de onderneming behorende schulden en vorderingen. Onder rentelasten moet worden verstaan: rentelasten op alle vormen van schulden en alle soorten kosten die economisch gelijkwaardig zijn aan rente en kosten in verband met de financiering. In dit geval kan bijvoorbeeld gedacht worden aan kosten zoals advieskosten, kosten van bemiddeling, kosten ter zake het opstellen van een overeenkomst van geldlening, afsluitprovisies, garantieprovisies en dergelijke. 54_{Daarnaast maakt}

46_{Staatssecretaris van Financiën, IZV/2015/936U, 19 november 2015.}

47_{Het demissionaire kabinet, is het ontslagen kabinet die nog alleen de lopende zaken afgehandeld. De} omstreden kwesties niet aan de orde komen.

48_{Consultatiedocument implementatie ATAD1, Ministerie van Financiën, 10-7-2017.}

49_{Http://taxlive.nl/-/antibelastingontwijkingsrichtlijn-europese-commissie-on-aangenaam-verrassend.} 50_{Regeerakkoord 2017-2021, Vertrouwen in de toekomst, VVD, CDA, D66 en ChristenUnie, p. 67.} 51_{Zie paragraaf 4.2.}

52_{Zie paragraaf 3.3.}

53_{Ministerie van Financiën, Consultatiedocument implementatie ATAD1, 10-7-2017.} 54_{Ministerie van Financiën, Consultatiedocument implementatie ATAD1, 10-7-2017.}

(22)

15

artikel 15b Wet Vpb 1969 geen onderscheid tussen groepsleningen en leningen van derden. De rentelasten die verband houden met schulden die voor fiscale doeleinden niet als vreemd vermogen worden gekwalificeerd, worden ook buiten beschouwing gelaten bij de toepassing van artikel 15b Wet Vpb 1969. Rentelasten die onder een andere renteaftrekbeperking vallen worden eveneens uitgesloten voor toepassing van artikel 15b lid 1 Wet Vpb 1969. Ten slotte zijn rentebaten en rentelasten die onder de reikwijdte van artikel 15e Wet Vpb 1969 (objectvrijstelling) vallen, ook uitgezonderd van artikel 15b lid 1 Wet Vpb 1969. Daarom is het van belang dat zowel de rentelasten als de rentebaten tot het fiscaal resultaat behoren.

Voor het bepalen van het niet aftrekbare deel van de rentelasten dient de gecorrigeerde winst te worden bepaald. In artikel 15b lid 4 Wet Vpb 1969 is opgenomen wat onder gecorrigeerde winst wordt verstaan. “Onder gecorrigeerde belastbare winst wordt verstaan de belastbare winst zoals die zonder toepassing van het eerste lid wordt berekend, vermeerderd met het overschot aan rentelasten en het bedrag van de in aanmerking genomen afschrijvingen.” Bij het bepalen van de gecorrigeerde winst wordt de belastbare winst, zoals bepaald onder artikel 7 lid 3 Wet VPB 1969, als uitgangspunt genomen. De gecorrigeerde winst is gelijk aan de belastbare winst vermeerderd met het overschot aan rentekosten, belastingen, afschrijvingen en amortisatie. 55_{Vervolgens dient bij het bepalen van}

de gecorrigeerde winstrekening te worden gehouden met het vrijgestelde inkomen, zoals de deelnemingsvrijstelling. Het dividend dat onder de deelnemingsvrijstelling valt, wordt hierdoor uitgezonderd voor de berekening van de gecorrigeerde winst. 56

Als onderdeel van het uitgangspunt wordt in artikel 15b lid 3 Wet Vpb 1969 het volgende vermeld dat “In afwijking van het eerste lid komt het overschot aan rentelasten bij het bepalen van de winst in

aftrek tot een bedrag van €3 miljoen, indien dat hoger is dan 30 percent van de gecorrigeerde belastbare winst”. Deze regeling wordt ook wel de franchisedrempel oftewel de mkb-drempel

genoemd. Bij nader inzien heeft het nieuwe kabinet in het regeerakkoord en ook in de brief naar de Tweede Kamer 57_{de drempel oftewel de fatale grens echter aangepast naar €1 miljoen.}58_Voor zover

het overschot aan rentekosten derhalve niet meer dan €1 miljoen bedraagt, is artikel 15b lid 1 Wet Vpb 1969 niet van toepassing.

3.2.2. De voorwaarden

In artikel 15b lid 2 Wet Vpb 1969 is de volgende voorwaarde opgenomen: “Het eerste lid is niet van toepassing indien de belastingplichtige geen deel uitmaakt van een groep in de zin van artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek; geen met hem gelieerd lichaam heeft; en geen vaste inrichting heeft”. Aangezien artikel 15b lid 1 Wet Vpb 1969 alleen bedoeld is voor groepsondernemingen in de zin van artikel 24b boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, bevat deze wettelijke bepaling een uitzondering voor de opzichzelfstaande ondernemingen. Om deze reden wordt alleen een MNO die onderdeel is van een grensoverschrijdende groep door deze wettelijke bepaling geraakt.

Voorst wordt bij toepassing van artikel 15b Wet Vpb 1969 onder een gelieerd lichaam of een gelieerde natuurlijk persoon het volgende verstaan: • Indien belastingplichtige voor ten minste ¼ belang heeft in het nominale kapitaal; of • Indien belastingplichtige voor ten minste ¼ van de statutaire stemrechten bezit; of • Indien belastingplichtige voor ten minste ¼ recht heeft of geeft in de winst; en/of • Een lichaam of een natuurlijk persoon dat voor ten minste ¼ belang in het nominale kapitaal van belastingplichtige heeft; of

55_{Ministerie van Financiën, Consultatiedocument implementatie ATAD1, 10-7-2017.} 56_{Ministerie van Financiën, Consultatiedocument implementatie ATAD1, 10-7-2017.}

57_{Staatssecretaris van Financiën, 2018-0000026987, Aanbieding Brief Aanpak belastingontwijking en} ontduiking, 23-2-2018.

(23)

16

• Een lichaam of een natuurlijk persoon dat ten minste ¼ van de statutaire stemrechten in belastingplichtige bezit; of

• Een lichaam of een natuurlijk persoon dat voor ten minste ¼ recht heeft van de winst van belastingplichtige. 59

3.2.3. De aandachtspunten

In navolging van artikel 4 ATAD bevat artikel 15b lid 6 Wet Vpb 1969 vooralsnog een regel die van het uitgangspunt afwijkt. Door toepassing van deze regel is het overschot aan rentelasten volledig aftrekbaar, indien een MNO aannemelijk maakt dat de verhouding van het eigen vermogen ten opzichte van het balanstotaal gelijk of beter is dan de verhouding van de ratio van de gehele groep. Vervolgens moet voor toepassing van de uitzondering aan een aantal voorwaarden worden voldaan. Het gaat hier om de volgende voorwaarden:

o de activa en passiva dienen volgens dezelfde methode als de activa en passiva in de geconsolideerde jaarrekening van de groep te worden gewaardeerd; o een groep bestaat uit alle entiteiten die voor de verslaggevingsdoeleinden in de consolidatie worden opgenomen; o de geconsolideerde jaarrekening dient conform de IFRS of de jaarverslaggeving echt van de desbetreffende lidstaat te zijn opgesteld. Op basis van het conceptwetsvoorstel bestaat in artikel 15b lid 6 Wet Vpb 1969 de mogelijkheid om een van de twee groepsuitzonderingen op te nemen, waaronder de ‘equity escape rule’ en de ‘group ratio rule’.

Ø De ‘equity escape rule’ oftewel de eigenvermogenuitzondering zorgt ervoor dat het overschot aan rentekosten niet in aftrek beperkt wordt, indien de verhouding tussen het eigen vermogen en de totale activa maximaal twee procent lager is dan dezelfde verhouding van de groep in het geheel. Indien belastingplichtige hieraan voldoet, is er geen sprake van renteaftrekbeperking in de zin van artikel 15b lid 1 Wet Vpb 1969.

Ø De ‘group ratio rule’ oftewel de EBITDA-uitzondering zorgt ervoor dat de aftrekbare rente verruimd wordt. De maatregel bepaalt hierdoor het overschot aan rentekosten van de groep in zijn geheel en vervolgens wordt de EBITDA van de groep (met behulp van de geconsolideerde jaarrekening) bepaald. 60 Voor zover de groepsverhouding gunstiger is dan die van de belastingplichtige, kan de belastingplichtige ervoor kiezen om deze verhouding toe te passen. Hierdoor wordt is een groter bedrag aan financieringskostensurplus toch aftrekbaar.

Alhoewel, volgens het conceptwetsvoorstel, een van deze twee groepsuitzonderingen in lid 6 van artikel 15b Wet Vpb 1969 dient te worden opgenomen, heeft het nieuwe kabinet in het Regeerakkoord aangekondigd niet voor een van deze twee groepsuitzonderingen te kiezen. 61

3.2.4. De werking

Het toepassen van de earningsstrippingregeling kan als volgt geïllustreerd worden: Een BV is in Nederland belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting. Over het jaar 2019 behaalt een BV met haar activiteiten een resultaat van €18.825.000, wat als volgt is opgebouwd:

59_{Ministerie van Financiën, Consultatiedocument implementatie ATAD1, 10-7-2017.} 60_{Dit wordt in een percentage uitgedrukt.}