D o o r : J o a n n e J o n g e n e e l S t u d e n t n r . 1 2 4 4 2 0 4 6 E - m a i l : j o a n n e j o n g e n e e l @ h o t m a i l . c o m B e g e l e i d e r : d h r . m r . d r . J . H . R e e s t m a n M a s t e r s c r i p t i e : S t a a t s - e n b e s t u u r s r e c h t I n l e v e r d a t u m : 3 - 1 2 - 2 0 1 9
Over de noodzaak tot en
wenselijkheid van aanpassing van
het Nederlandse
verwesteringsbeleid
Culturele issues in het
vreemdelingenrecht
2
Abstract
Asielaanvragen van verwesterde vrouwen worden in Nederland beoordeeld aan de hand van het huidige verwesteringsbeleid dat tot stand is gekomen naar aanleiding van een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in november 2018. Deze
uitspraak moest rechtseenheid brengen in de verschillende beoordelingen van asielaanvragen van verwesterde vrouwen. De uitspraak gaf een antwoord op de vraag of een verwesterde vrouw in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning asiel en interpreteerde zo de
reikwijdte van de Nederlandse plicht tot het bieden van internationale bescherming op grond van het Gemeenschappelijk Europees Asielsysteem (GEAS).
De uitspraak van november 2018 vormde de aanleiding om te onderzoeken of het Nederlandse verwesteringsbeleid voldoet aan de verplichtingen die voor Nederland
voortvloeien uit het GEAS en of het bieden van verdergaande bescherming aan verwesterde vrouwen wenselijk is. Het doel van dit onderzoek was het geven van een antwoord op de vraag in hoeverre een ruimer Nederlands verwesteringsbeleid dan het huidige Nederlandse verwesteringsbeleid noodzakelijk en wenselijk is in het licht van het Gemeenschappelijk Europees Asielsysteem. Om een antwoord te geven op de onderzoeksvraag is gebruik gemaakt van wetgevings-, jurisprudentie- en literatuuronderzoek.
Uit de resultaten is gebleken dat het Nederlandse verwesteringsbeleid moet voldoen aan de minimumnormen uit het GEAS. Nederland is vrij verwesterde vrouwen verdergaande bescherming te bieden, zolang dit de werking van het GEAS niet doorkruist. Op grond van het GEAS kan een verwesterde vrouw in aanmerking komen voor een verblijfsvergunning als zij voldoet aan de voorwaarden voor vluchtelingenschap of subsidiaire bescherming. De toetsing van het Nederlandse verwesteringsbeleid aan het GEAS liet zien dat het huidige Nederlandse verwesteringsbeleid niet voldoet aan de procedurele standaard voor de bewijslast die op de verwesterde vrouw mag worden gelegd om haar asielverzoek te staven en er te weinig oog is voor het bestaan van de mogelijkheid dat een verwesterde vrouw op grond van een toegedichte vervolgingsgrond als vluchteling kan worden aangemerkt. Op basis van deze resultaten is geconcludeerd dat het noodzakelijk is om het Nederlandse verwesteringsbeleid aan te passen om te voldoen aan het GEAS.
Waar het Nederlandse verwesteringsbeleid slechts in uitzonderingsgevallen
vluchtelingenschap van verwesterde vrouwen aanneemt op grond van de vervolgingsgronden godsdienstige- of politieke overtuiging, zorgt de ruime interpretatie van vervolgingsgronden door de UNHCR en andere lidstaten ervoor dat verwestering eerder onder deze
vervolgingsgronden kan vallen. Bovendien bleek dat er redenen zijn verwesterde vrouwen als sociale groep aan te merken, terwijl dit volgens het Nederlandse verwesteringsbeleid niet mogelijk is. Op grond hiervan is geconcludeerd dat het wenselijk is om in het Nederlandse verwesteringsbeleid gebruik te maken van de ruimte die het GEAS biedt om verwesterde vrouwen verdergaande bescherming te bieden.
Dit onderzoek heeft geleid tot een aantal concrete aanbevelingen om het Nederlandse verwesteringsbeleid te wijzigen.
3
Voorwoord
Deze scriptie is geschreven in het kader van mijn master staats- en bestuursrecht aan de Universiteit van Amsterdam gedurende de periode juli tot en met november 2019. Het idee voor het onderzoeksonderwerp is ontstaan naar aanleiding van het lezen van de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State op 21 november 2018 over verwesterde vrouwen voor het vak vreemdelingenrecht dat ik destijds volgde1, maar ook door de casuïstiek die voorbijkwam tijdens mijn juridische werkzaamheden op een
advocatenkantoor.
Mijn interesse voor de rechtspositie van verwesterde vrouwen is voorafgaand aan het
schrijven en tijdens het schrijven van dit onderzoek op verschillende manieren aangewakkerd. Het boeit me dat er in het verwesteringsbeleid lijkt te worden gezocht naar een balans tussen morele idealen over de positie en rechten van vrouwen enerzijds en het begrenzen van immigratie en voorkomen van ‘’misbruik’’ van het asielrecht anderzijds. Het nodigt uit om stil te staan bij meer fundamentele vragen over de bedoeling van het recht op asiel. Daarnaast geeft het onderzoeksthema inzicht in de interessante wisselwerking tussen nationaal recht en het invloedrijke Unierecht in de context van het Gemeenschappelijk Europees Asielsysteem. Tot slot raakt het me wanneer ik bedenk welke verhalen en dromen schuilgaan achter het begrip ‘verwesterde vrouwen’.
Zonder daarbij alle vragen weg te nemen die aan dit onderzoeksthema gerelateerd zijn, hoop ik dat deze masterscriptie een grondig inzicht geeft in het Nederlandse verwesteringsbeleid in het licht van het Gemeenschappelijk Europees Asielsysteem en u geprikkeld wordt hier verder over na te denken.
Bij deze bedank ik mijn begeleider, dhr. mr. dr. J.H. Reestman, die vanaf het begin van dit onderzoekstraject ruim de tijd nam voor het geven van constructieve feedback en met
enthousiasme betrokken was. Ook bedank ik mijn vader voor zijn support en interesse tijdens het schrijven van mijn scriptie.
Joanne Jongeneel
Utrecht, 3 december 2019
1
4
Inhoudsopgave
Abstract ... 2 Voorwoord ... 3 Afkortingenlijst ... 5 Begrippenlijst ... 6 Inleiding ... 7 Leeswijzer ... 9 Onderzoeksmethode ... 9Hoofdstuk 1 Europees Kader: Gemeenschappelijk Europees Asielsysteem ... 10
1.1 Ontwikkeling en doelstellingen van het GEAS ... 10
Hoofdstuk 2 Europees Kader: Analyse rechtsgronden voor het bieden van internationale bescherming aan een verwesterde vrouw ... 14
2.1 Vluchtelingenstatus... 14
2.2 Subsidiaire bescherming ... 22
2.3 Procedurele eisen ... 24
Hoofdstuk 3 Nederlands verwesteringsbeleid ... 28
3.1 Rechtsgronden voor verlening van een verblijfsvergunning ... 28
3.2 Huidige Nederlandse verwesteringsbeleid voor een verblijfsvergunning asiel gebaseerd op uitspraak van de ABRvS. ... 30
3.3 In lijn met het GEAS? ... 32
Hoofdstuk 4 Verdergaande bescherming van de verwesterde vrouw ... 37
4.1 Verklaringen voor handhaven huidige Nederlandse verwesteringsbeleid ... 37
4.2 Redenen voor verdergaande bescherming ... 38
Conclusie... 44
Literatuurlijst ... 46
Jurisprudentielijst ... 51
Bijlagen ... 54
Bijlage 1 Onderzoeksbeperkingen ... 54
Bijlage 2 Overzicht instrumentarium huidige GEAS ... 57
Bijlage 3 Wetgeving ontwikkeling en doel GEAS ... 58
Bijlage 4 Invloed van grondrechten op het GEAS ... 60
Bijlage 5 Wetgeving subsidiaire bescherming ... 62
Bijlage 6 Procedurele bepalingen GEAS ... 65
Bijlage 7 Uitspraak ABRvS 21 november 2018 ... 67
Bijlage 8 Achtergrond verwesteringsbeleid ... 80
Bijlage 9 Overzicht beoordelingsfactoren tweede uitzonderingsgrond ... 82
5 Afkortingenlijst
ABRvS Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van
State
Art. Artikel
EASO European Asylum Support Office
EC Europese Commissie
EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens
ER Europese Raad
EU Europese Unie
GEAS Gemeenschappelijk Europees Asielsysteem
Hv Handvest van de grondrechten van de Europese
Unie
HvJ Europees Hof van Justitie
IND Immigratie- en naturalisatiedienst
Jo. Juncto
Kri Kwalificatierichtlijn / Definitierichtlijn
Kvo Kwalificatieverordening
P. Pagina
Par. Paragraaf
Pri Procedurerichtlijn
UNHCR Hoge Commissaris van de Verenigde Naties voor
vluchtelingen
Vlv Verdrag betreffende de status van
vluchtelingen, Genève, 28-07-1951/ Vluchtelingenverdrag.
VEU Verdrag betreffende de Europese Unie
VWEU Verdrag betreffende de werking van de Europese
Unie
LHBTI Lesbische vrouwen (L), homoseksuele mannen (H),
biseksuelen (B), transgenders (T) en intersekse personen (I)
6 Begrippenlijst
Gemeenschappelijk Europees Asielsysteem (GEAS):
Het Europese wettelijk kader voor de beoordeling van asielverzoeken dat wordt gevormd door: a. de Dublinverordening, de Kwalificatierichtlijn, de Procedurerichtlijn en de Opvangrichtlijn2; b. de inzet van het Europees Ondersteuningsbureau voor Asielzaken;
c. beleidsstukken en wetsvoorstellen waaruit de doelstelling, wijze van toepassing of hervorming van Europese regelgeving op het gebied van asiel blijkt.
Verwestering: Het geven van een definitie van verwestering is uitermate lastig nu dit begrip
verschillend kan worden uitgelegd afhankelijk van de tijd en plaats waarin men leeft of achterliggende gedachten over identiteit. Ik ga er dan ook niet vanuit een volledige definitie te geven van dit begrip, maar eerder een werkbare definitie in het kader van deze scriptie. Verwestering impliceert dat er sprake is van een samenleving met een westerse cultuur en van vreemdelingen met een daarvan afwijkende cultuur; het bestaan van een ‘’ons’’ en een ‘’anders dan ons’’. Dit leidt tot de volgende gehanteerde definitie van verwestering: ‘het overnemen van gebruiken en of opvattingen van de westerse cultuur door gedurende een bepaald tijdsverloop in een westerse omgeving te leven.’ Verwestering is een proces in plaats van een statisch begrip. Westerse ideeën of gewoonten kunnen door een langer tijdsverloop bijvoorbeeld steeds dieper verweven raken met iemands identiteit. De vreemdelinge wordt meer en meer één van ons, terwijl zij in haar land van herkomst van één van hen meer en meer een vreemdelinge wordt. Dan rest nog de vraag welke overgenomen opvattingen en kenmerken blijk geven van verwestering. Verwestering kan tot uitdrukking komen in onderscheidende kenmerken die maken dat we iemand als hetzelfde herkennen. Het kan bijvoorbeeld gaan om
vanzelfsprekende kenmerken die in een westerse cultuur als ‘’goes without saying’’ worden ervaard of ‘’stilzwijgend worden geaccepteerd’’, zo stelt Stronks.3 In de werkinstructie van de IND worden voorbeelden genoemd van het niet dragen van een boerka, zonder mannelijke begeleiding over straat gaan, het maken van zelfstandige en onafhankelijk keuzes en het volgen van onderwijs.4
Verwesterde vrouw: Het begrip in deze scriptie is beperkt tot de definitie van een vrouw die na vertrek uit haar land van herkomst stelt een proces van verwestering te hebben doorgemaakt. Op grond van deze verwestering stelt zij in aanmerking te komen voor een verblijfsvergunning door verlening van een vluchtelingenstatus, subsidiaire bescherming of wel humanitaire bescherming. Vrouwen die al voor het verlaten van hun land van herkomst problemen ondervonden door een westerse levensstijl blijven dus in beginsel buiten beschouwing, evenals verwesterde mannen.
Verwesteringsbeleid: Wet- en regelgeving en de uitleg over de toepassing daarvan die wordt gegeven door de rechterlijke macht in jurisprudentie en door bestuursorganen in beleidsstukken aangaande de beoordeling van asielverzoeken van verwesterde vrouwen in een bepaalde lidstaat.
2 Zie bijlage 2 voor een overzicht van dit GEAS-recht.
3 Stronks Netherlands Journal of Legal Philosophie 2019(48), afl.1, p.108-131; Stronks 2011. 4
7
Inleiding
Afghanistan komt uit onderzoek naar voren als één van de gevaarlijkste landen om als vrouw te leven. Vrouwen steken zichzelf in brand om te ontsnappen aan een situatie waar hun grondrechten dagelijks worden geschonden. Ahmad geeft een treffend beeld van de
schrijnende ernst die leidt tot het levenseinde voor sommige Afghaanse vrouwen wanneer zij schrijft:‘Afghan women would not be setting themselves alight unless the pain they have inside is more than the pain of flames.’5
Ook India, Somalië, Syrië, Pakistan, Congo, Jemen en Nigeria staan te boek als landen waar grondrechten van vrouwen in het geding zijn. 6 Vrouwen uit deze landen die in Nederland terechtkomen, komen in een geheel andere cultuur terecht. Een westerse cultuur waarin vrouwen rechten en vrijheden hebben die in hun landen van herkomst ongekend zijn. Dit leidt in asielzaken tot de stelling dat zij door in Nederland ontwikkelde kenmerken in hun levensstijl, die als westers worden bestempeld, niet meer kunnen terugkeren naar hun land van herkomst.
De asielaanvragen van deze verwesterde vrouwen leveren in de praktijk de nodige vragen op wanneer zij moeten worden beoordeeld door de beslisautoriteiten in Europese lidstaten. Het roept vragen op over de grenzen van internationale bescherming waarbij morele en politieke argumenten kunnen botsen. Is er sprake van een Europa waarin universele grondrechten7 worden erkend, maar dat uit angst voor een grote toestroom van vrouwelijke vluchtelingen, aanvaardt dat vrouwen deze grondrechten in hun landen van herkomst niet kunnen
uitoefenen?8 En hoe moeten beslisautoriteiten een cultureel verschijnsel als verwestering juridisch gezien definiëren en toetsen voor de beoordeling van een asielverzoek? De vraag of aan een verwesterde vrouw een verblijfsvergunning moet worden verleend raakt zo aan de vraag waarvoor het recht op asiel is bedoeld. Het moge duidelijk zijn dat achterliggende ideeën over het recht op asiel het antwoord op de vraag of een verwesterde vrouw recht heeft op asiel beïnvloeden en tot verschillende standpunten leiden.
Echter los van deze discussie is het uitgangspunt voor de beoordeling van asielaanvragen van verwesterde vrouwen door beslisautoriteiten van Europese lidstaten het Gemeenschappelijk Europees Asielsysteem (GEAS). Op grond hiervan moet worden beoordeeld of een
verwesterde vrouw onder de inhoudelijke criteria valt die recht geven op internationale bescherming. Lidstaten moeten bij de toepassing van het GEAS-recht de interpretatie die daaraan wordt gegeven door het Europees Hof van Justitie (HvJ), als bewaker van de
rechtseenheid in de EU, beslissend laten zijn. Het GEAS kent echter vooral minimumnormen. Lidstaten hebben dus wel een bepaalde speelruimte om verdergaande internationale
bescherming te bieden dan waartoe zij verplicht worden op grond van het GEAS, maar mogen de werking van het GEAS niet doorkruisen.9 De ruimte die lidstaten hebben of (ongeoorloofd) nemen om een eigen invulling te geven aan het asielrecht leidt tot verschillende uitkomsten voor de beoordeling van een asielverzoek van een verwesterde vrouw in verschillende
5 Ahmad 2017. 6
Thomas Reuters Foundation 2018; Bohen 2018; European External Action Service 2017.
7 Zie art. 3 lid 5 VEU jo. art. 21 VEU waarin wordt benoemd dat de EU streeft naar wereldwijde bescherming en
verspreiding van mensenrechten en fundamentele vrijheden.
8 Spijkerboer, Law Critique (2018) 29, p. 221–239. 9
8 lidstaten. De Europese Commissie gaf aan dat de erkenningspercentages in sur-place
beoordelingen10 sterk variëren in de lidstaten.11 Deze verschillen doen afbreuk aan het uitgangspunt van het GEAS dat asielverzoeken ongeacht de lidstaat waar het verzoek wordt ingediend gelijk behandeld worden en aan het doel secundaire asielstromen te voorkomen.12 In Nederland heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) in november 2018 haar interpretatie van het GEAS-recht gegeven inzake de beoordeling van asielverzoeken van verwesterde vrouwen en gepoogd duidelijkheid te geven over de vraag hoe de Nederlandse beslisautoriteit, de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND), een asielverzoek van een verwesterde vrouw moet beoordelen. 13 Op grond van het Vluchtelingenverdrag (Vlv) en de Kwalificatierichtlijn (Kri) wordt in haar uitspraak
beredeneerd in welke gevallen een verwesterde vrouw kan worden aangemerkt als vluchteling of subsidiair beschermde en als gevolg daarvan een verblijfsvergunning asiel zou moeten worden verleend. Naar aanleiding van deze uitspraak is ook een nieuwe werkinstructie opgesteld voor de IND om asielaanvragen van verwesterde vrouwen te kunnen beoordelen. De uitspraak van de ABRvS vormt de aanleiding om te onderzoeken hoe het Nederlandse verwesteringsbeleid inzake de toekenning van een verblijfsvergunning asiel zich verhoudt tot het GEAS. Het is de vraag of het huidige Nederlandse verwesteringsbeleid, waarvoor de piketpaaltjes zijn geslagen in de genoemde uitspraak van de ABRvS, in lijn is met de uitgangspunten en minimumnormen van het GEAS? Is sprake van een afwijkende nationale interpretatie van het GEAS-recht waarmee harmonisatie van asielrecht op Europees niveau verder uit het zicht raakt en Nederland tekortschiet in de naleving van haar verplichtingen op grond van het GEAS-recht? Daarnaast zouden er redenen kunnen zijn voor een ruimhartiger verwesteringsbeleid. Is het wenselijk dat Nederland gebruik maakt van de ruimte op Europees niveau om internationale bescherming te bieden onder gunstigere voorwaarden dan de
minimumnormen uit het GEAS?
Het doel van dit onderzoek is het geven van inzicht in de vraag of het huidige Nederlandse verwesteringsbeleid aangepast moet worden om te voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit het GEAS en of het wenselijk is gebruik te maken van de ruimte voor lidstaten verdergaande bescherming te bieden dan de minimumnormen uit het GEAS. Het onderzoek zal worden uitgevoerd aan de hand van de volgende onderzoeksvraag en deelvragen:
In hoeverre is een ruimer Nederlands verwesteringsbeleid dan het huidige Nederlandse verwesteringsbeleid noodzakelijk en wenselijk in het licht van het Gemeenschappelijk Europees Asielsysteem?
1. Welk kader biedt het Gemeenschappelijk Europees Asielsysteem (GEAS) voor verwesteringsbeleid van Europese lidstaten?
10 Verwesterde vrouwen vallen onder deze groep sur-place beoordelingen. Zie voor een toelichting par. 2.1.1. 11 COM(2016) 466 final, p.10.
12 COM (2016) 466 final, p. 2-3; Europese Commissie, 2014, p. 3. 13
9 2. Voldoet het Nederlandse verwesteringsbeleid aan het GEAS-recht?
3. In hoeverre is het wenselijk dat het Nederlandse verwesteringsbeleid verdergaande bescherming biedt dan waartoe Nederland op grond van het GEAS verplicht is? Leeswijzer
In hoofdstuk 1 en 2 wordt stilgestaan bij de maatstaf die het GEAS geeft voor de invulling van het Nederlandse verwesteringsbeleid. Hoofdstuk 1 gaat in op de ruimte van lidstaten af te wijken van het GEAS en hoofdstuk 2 analyseert de normen uit het GEAS die betrekking hebben op een asielverzoek van een verwesterde vrouw. Hoofdstuk 3 geeft een beeld van het huidige Nederlandse verwesteringsbeleid en toetst of wordt voldaan aan de eisen die het GEAS aan het Nederlandse verwesteringsbeleid stelt. Voor zover het Nederlandse
verwesteringsbeleid niet voldoet aan de minimumnormen uit het GEAS, is het noodzakelijk het Nederlandse verwesteringsbeleid hier weer mee in overeenstemming te brengen.
Hoofdstuk 4 gaat in op de vraag of in Nederland een ruimer verwesteringsbeleid wenselijk is door gebruik te maken van de ruimte die het GEAS-recht aan lidstaten biedt om gunstigere normen te hanteren voor het bieden van internationale bescherming. Dit leidt tot het kunnen beantwoorden van de probleemstelling in de conclusie.
Onderzoeksmethode
Als onderzoeksmethode is wetgevings-, jurisprudentie- en literatuuronderzoek gebruikt. Bronnen zijn zoveel mogelijk gezocht via betrouwbare databanken, zoals Rechtsorde en Migratieweb. Voor het jurisprudentieonderzoek is eveneens gebruik gemaakt van buitenlandse databanken en de sneeuwbalmethode heeft geleid tot onderzoek naar jurisprudentie waar in artikelen naar werd verwezen. Voor inzage in het huidige
verwesteringsbeleid in Nederland is gezocht naar bronnen binnen de periode 2017 t/m heden. Gezien het tijdsbestek van dit onderzoek zijn er geen experts op dit gebied die persoonlijk zijn geraadpleegd. Dit onderzoek kent enkele beperkingen die in bijlage 1 nader worden
10
Hoofdstuk 1 Europees Kader: Gemeenschappelijk Europees Asielsysteem
Inleiding: In dit hoofdstuk wordt het Gemeenschappelijk Europees Asielsysteem (GEAS) beschreven voor zover dat van belang is voor het verwesteringsbeleid dat Europese lidstaten kunnen voeren op nationaal niveau. Het biedt inzicht in de wijze waarop uit het GEAS verplichtingen ontstaan voor lidstaten en de vrijheid die lidstaten hebben om van de normstelling in het GEAS af te wijken.
1.1 Ontwikkeling en doelstellingen van het GEAS
In een Europa zonder binnengrenzen en het recht van vrij verkeer is het verlenen van asiel door lidstaten een aangelegenheid die alle lidstaten gezamenlijk aangaat.14 Daarom werd in 1999 door de Europese Raad (ER) van Tampere besloten te werken aan een GEAS. Met het verdrag van Amsterdam in 1999 kreeg de EU ook daadwerkelijk de bevoegdheid voor het opstellen van regelgeving met betrekking tot asiel.15 Het GEAS zou volgens de ER gebaseerd moeten zijn op een niet-restrictieve toepassing van het Vluchtelingenverdrag om zo het recht op asiel16 evenals het beginsel van non-refoulement te garanderen.17
In de periode van 1999 tot en met 2004, de eerste fase van het GEAS lag de nadruk op het invoeren van regelgeving die bepaalde welke lidstaat verantwoordelijk is voor het behandelen van een asielaanvraag en het invoeren van minimumnormen voor de procedure en erkenning van asielzoekers. De Dublinverordening, het Eurodac-systeem, de eerste Procedurerichtlijn (Pri), de Kwalificatierichtlijn (Kri) en de Opvangrichtlijn waren hiervan het resultaat. In de tweede fase van het GEAS, vanaf 2005, ligt het accent op het (aanpassen van) regelgeving om te komen tot één gemeenschappelijke asielprocedure met één uniforme status. Met het verdrag van Lissabon in 2009 zijn de grondslag voor het GEAS en haar doelstellingen
opgenomen in art. 78 VWEU. Ook hierin is de beoogde verdergaande harmonisatie zichtbaar. Waar art. 63 lid 1 en 2 VWEU (oud) aangaf dat de EU maatregelen neemt voor het creëren van minimumnormen aangaande het verlenen van internationale bescherming is in het vervangende art. 78 VWEU te lezen dat de EU maatregelen neemt voor een uniforme asielstatus- en procedure.18
Door de huidige vormgeving van het GEAS is voor lidstaten op verschillende manieren ruimte blijven bestaan om hun eigen invulling te geven aan asielrecht. Allereerst, omdat richtlijnen de lidstaten een verplichting opleggen ten aanzien van een te bereiken resultaat.19 Dit geeft lidstaten een zekere vrijheid bij de implementatie en omzetting van de
14
Zwaan, e.a. 2018, p. 31; Europese Commissie 2014, p. 3; Het recht op vrij verkeer is uitgewerkt in art. 21 VWEU en Richtlijn 2004/38/EU.
15 Art. 67 VWEU; Verdrag van Amsterdam houdende wijziging van het Verdrag betreffende de Europese Unie,
de Verdragen tot oprichting van de Europese Gemeenschappen en sommige bijbehorende akten, Publicatieblad
Nr. C 340 van 10/11/1997 blz. 0001 – 0144. 16
Het recht op asiel is erkend in art. 18 Hv.
17 Hoofdstuk A onderdeel II punt 13 Conclusies voorzitterschap Europese Raad van Tampere, 15/16 oktober
1999 (online: http://www.europarl.europa.eu/summits/tam_nl.htm#a).
18 Battjes, JV 2009/2, par. 2.2. 19
11 richtlijnen in het nationale recht. Echter brengt dit ook het risico van implementatiegebreken met zich mee, waardoor het nationale recht niet overeenkomt met de normen uit de richtlijn. 20 Ten tweede is voor toepassing van diverse normen nog interpretatieruimte voor lidstaten, omdat veel normen als uitkomst van onderhandelingen vaak algemene bewoordingen als compromis bevatten.21 Zowel de plicht van lidstaten tot richtlijnconforme interpretatie van EU-recht als de bindende uitleg van het HvJ beperken deze interpretatieruimte.22 De richtlijnen van de UNHCR, als toezichthouder van het Vlv, zijn eveneens van belang bij de interpretatie van het GEAS. Hoewel deze richtlijnen niet juridisch bindend zijn, wordt de uitleg van het UNHCR als gezaghebbend gezien om te verzekeren dat het GEAS-recht in overeenstemming is met het Vlv.23 Art. 29 lid 1 Pri verplicht lidstaten bovendien de UNHCR de mogelijkheid te geven een zienswijze in te brengen in lopende asielzaken.
Ten derde wordt door het invoeren van minimumnormen het daadwerkelijke niveau van internationale bescherming door de lidstaten zelf bepaald, althans voor zover hun beleid meer bescherming biedt.24 De huidige GEAS-richtlijnen staan lidstaten namelijk toe gunstigere normen voor de behandeling van asielverzoeken toe te passen.25 De gunstigere normen moeten wel verenigbaar zijn met de Kri dan wel Pri.
Tot slot hebben lidstaten de mogelijkheid bescherming te bieden los van de verplichting daartoe op basis van het GEAS door statusverlening op humanitaire gronden. 26 In de zaak M’Bodj stelde het HvJ dat statusverlening om humanitaire redenen in beginsel een situatie is die niet overeenstemt met de logica van het bieden van internationale bescherming en daarom buiten het toepassingsbereik van de Kri valt. Statusverlening op humanitaire gronden wordt dus niet door het GEAS genormeerd.27
Bij de toepassing van de normen uit het GEAS door lidstaten is van belang te beseffen dat mensenrechten uit het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Hv) en het Vluchtelingenverdrag (Vlv) in acht moeten worden genomen. Als toetsingskader begrenzen de daarin opgenomen bepalingen de vrijheid van lidstaten hun eigen invulling te geven aan het GEAS. In bijlage 4 is de invloed van deze grondrechten als toetsingskader bij de toepassing van het GEAS-recht nader uitgewerkt.
Er bestaat een spanning tussen de ruimte die lidstaten in de praktijk hebben dan wel nemen voor een nationale invulling van het GEAS en de solidariteit die nodig is om het GEAS tot
20 Ambtenbrink, Vedder 2017, p. 193-194; Klug, German Yearbook of International Law 47 (2004), p. 597;
Camboulives, Vermont Law Review 42, no. 2 (Winter 2017), p. 394, p. 416.
21
Klug, German Yearbook of International Law 47 (2004), p. 627; Camboulives, Vermont Law Review 42, no. 2 (Winter 2017), p. 411-412.
22
Prechal, e.a. 2017, p. 64-66.
23 Art. 78 lid 1 VWEU jo. onderdeel 22 Considerans Kri; Bennekom, Winden, van der 2011, p.159, p.16;
ABRvS 4 september 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AG3385. JV 2002/358, r.o. 2.2.1.
24
Fry, Journal of Transnational Law & Policy 15, no. 1 (Fall 2005), p. 101, p. 103-104; Klug, German Yearbook
of International Law 47 (2004), p. 597.
25 Onderdeel 14 considerans jo. art. 3 Kri; onderdeel 14 considerans jo. art. 5 Pri. 26 Overweging 15 considerans Kri.
27
12 een succes te maken.28 Dat solidariteit ontbrak en de beoogde harmonisatie nog niet is bereikt bleek tijdens de vluchtelingencrisis in 2015. De gedeelde verantwoordelijkheid voor
asielzoekers werd niet overal even zwaar gevoeld en de bestaande richtlijnen leidden niet tot een eerlijke herverdeling van asielzoekers over Europa. Bovendien bestaan er zeer
uiteenlopende erkenningspercentages in de verschillende lidstaten.29 Dit doet afbreuk aan het doel van het GEAS secundaire asielstromen binnen de EU, ‘’asielshoppen genoemd’’, te voorkomen.30
De Europese Commissie gaf met de Europese Migratieagenda in 2015 de aanzet voor een hervorming van het GEAS om de hiervoor genoemde knelpunten tegen te gaan. Uiteindelijk zou een direct werkende asielverordening de nagestreefde uniforme procedure, waarborgen en statusverlening moeten brengen.31 Voor de hervorming van het GEAS heeft de EC in 2016 onder andere een voorstel ingediend voor een Kwalificatieverordening (Kvo)32, een
Procedureverordening33 een herziening van de Dublinverordening34 en een herziening van de Opvangrichtlijn35.
Tot nog toe is er geen akkoord bereikt over de voorstellen en is de hervorming van het GEAS een lopend project zonder zicht op de eindstreep.36 Volgens het beginsel van loyale
samenwerking zou echter van de lidstaten al anticiperend gedrag mogen worden verwacht door bij de toepassing van het asielrecht rekening te houden met de Kvo.37
In de voorgestelde Kvo is art. 3 Kri waarin staat dat lidstaten gunstigere normen kunnen hanteren geschrapt.38 Gezien het doel verschillen in statusverlening weg te nemen en het feit dat een verordening geen implementatie behoeft, maar direct toepasbaar is in de lidstaten, is deze keuze te begrijpen.39 De lidstaten blijven volgens art. 3 lid 2 Kvo nog wel vrij andere vormen van bescherming te bieden, zoals een verblijfvergunning op humanitaire gronden. Nationaal beleid inzake vormen van andere bescherming mag echter niet tot verwarring leiden met de bescherming die in de Kvo wordt geboden. Het is nog de vraag wanneer dit in de praktijk het geval is. 40
28
Zwaan, e.a. 2018, p. 31; Battjes, NtEr april 2012, nr. 3, p. 85; Art. 2 jo. art. 4 REGULATION (EU) No 439/2010 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 19 May 2010 establishing a European Asylum Support Office; Battjes, NtEr april 2012, nr. 3, p. 86; Zie ook art. 80 VWEU; overweging 2 considerans Pri; Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken 2015, p. 29-30.
29
Onderdeel III.3 COM(2015) 240 final; Brouwer, NtEr april 2016, nr. 2, p. 42-51
30 Onderdeel 13 considerans Kri, onderdeel 13 considerans Pri, Battjes, NtEr april 2012, nr. 3, p. 83. 31 Onderdeel IV.1 COM(2015) 240 final; Brouwer, NtEr april 2016, nr. 2, p. 42-51.
32 COM(2016) 466 final. 33 COM(2016) 467 final. 34 COM(2016) 270 final. 35 COM(2016) 465 final. 36 Zwaan, e.a. 2018, p. 346; 37
Art. 4 lid 3 VEU; Groenendijk, Riel, van, A&MR 2017-9, p. 406; Ambtenbrink, Vedder 2017, p. 180-182, p. 194.
38 Com (2016) 466, p. 4, p. 10.
39 Com (2016) 466, p. 13-14; art. 3 lid 2 Voorstel 2016/1223 COD. 40
13
Conclusie:
Het wegvallen van de binnengrenzen in de EU en het recht op vrij verkeer maakten een GEAS noodzakelijk. Het GEAS heeft mede als doel derdelanders die dat behoeven
internationale bescherming te garanderen overeenkomstig het Vlv. In de eerste fase van de ontwikkeling van het GEAS zijn minimumnormen ontwikkeld waaraan het asielbeleid in lidstaten in ieder geval moet voldoen. Vanaf de start van de tweede fase van de ontwikkeling van het GEAS is een steeds verdergaande harmonisatie zichtbaar waarbij wordt toegewerkt naar een gemeenschappelijk Europees asielrecht in de vorm van verordeningen. Op dit moment zijn de voorgestelde verordeningen nog niet aanvaard en hebben lidstaten de mogelijkheid tot op zekere hoogte een eigen interpretatie te geven aan de minimumnormen evenals de mogelijkheid een gunstiger asielbeleid te voeren dan de huidige richtlijnen
vereisen. Bij de toepassing van het GEAS-recht moeten grondrechten zoals opgenomen in het EVRM en het Hv in acht worden genomen en geldt het Vlv als uitgangspunt bij de uitleg van het GEAS-recht.
14
Hoofdstuk 2 Europees Kader: Analyse rechtsgronden voor het bieden van
internationale bescherming aan een verwesterde vrouw
Inleiding: Welke regelgeving van het GEAS is van belang bij de beoordeling van een asielverzoek van een verwesterde vrouw? Op grond van het Vlv en de Kri kan een
verwesterde vrouw internationale bescherming worden geboden als zij als vluchteling41 wordt gezien of als zij wordt aangemerkt als derdelander die subsidiaire bescherming42 nodig heeft. 43
In dit hoofdstuk volgt een analyse van de uitleg en toepassing van deze twee rechtsgronden van bescherming op Europees niveau. Het geeft inzicht in de criteria waaraan lidstaten een asielverzoek van een verwesterde vrouw moeten toetsen en laat zien wanneer lidstaten verplicht zijn een verwesterde vrouw internationale bescherming te bieden.
2.1 Vluchtelingenstatus
2.1.1. Algemeen
Een vluchtelingenstatus moet worden verleend als is voldaan aan de definitie van vluchteling uit art. 1A onder 2 Vlv jo. art. 33 lid 1 Vlv44 waarnaar in art. 2d Kri wordt verwezen. Het gaat om degene45 die:
‘uit gegronde vrees; voor vervolging;
wegens zijn ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of zijn politieke overtuiging;
zich bevindt buiten het land waarvan hij de nationaliteit bezit;
en die de bescherming van dat land niet kan of, uit hoofde van bovenbedoelde vrees, niet wil inroepen, of die, indien hij geen nationaliteit bezit en ten gevolge van bovenbedoelde gebeurtenissen verblijft buiten het land waar hij vroeger zijn gewone verblijfplaats had, daarheen niet kan of, uit hoofde van bovenbedoelde vrees, niet wil terugkeren.’
Als aan deze cumulatieve voorwaarden is voldaan en geen sprake is van één van de uitzonderingsgronden46 moet iemand door middel van een declaratoire beslissing van een lidstaat worden toegelaten en erkend als vluchteling.47
In de regel ontstaat vluchtelingenschap al in het land van herkomst. Dit ziet men ook terug in de vluchtelingendefinitie die vooral ingaat op de situatie in het land van herkomst die de vreemdeling ertoe aanzet zijn land van herkomst te verlaten. Echter in het geval van verwesterde vrouwen is iets bijzonders aan de hand. Een verwesterde vrouw valt als vluchteling onder het réfugié sur place-beginsel.
41
Overeenkomstig art. 1A onder 2 Vlv jo. art. 10d Kri.
42 Overeenkomstig art. 3 EVRM jo. art. 15 Kri.
43 Het verstrekken van een verblijfsvergunning op humanitaire gronden wordt niet door het Unierecht of de Vlv
genormeerd en komt dan ook alleen in nationaal verwesteringsbeleid van lidstaten naar voren.
44 Ook wel de inclusion clause genoemd; UNHCR Handbook 2019, par. 30, p.17. 45
Volgens het Unierecht is ‘’degene’’ altijd een derdelander, dat wil zeggen een vreemdeling die niet afkomstig is uit Europa. Het Vlv geeft hier echter geen nadere uitleg over; Zwaan, e.a. 2018, p. 359.
46 Ook wel de cessation clauses en exclusion clauses genoemd; UNHCR Handbook 2019, par. 30, p.17;
Bennekom, Winden, van der 2011, p. 155-160.
47
15 Dit beginsel gaat ervan uit dat iemand vluchteling kan worden door veranderende
omstandigheden na vertrek uit het land van herkomst. Dit is ook benoemd in art. 5 lid 1 Kri.48 De veranderende omstandigheden na vertrek kunnen ontwikkelingen zijn die zich in het land van herkomst voordoen of activiteiten dan wel opvattingen van de vreemdeling buiten het land van herkomst.49 Dit laatste is van belang voor een asielaanvraag van een verwesterde vrouw, omdat na vertrek uit haar land van herkomst mogelijk een verleningsgrond voor asiel ontstaat door de buiten haar land van herkomst ontwikkelde westerse levensstijl.50
Op grond van de ex-nunc toetsing51 in het asielrecht worden de veranderende omstandigheden die maken dat een vrouw verwesterd is meegenomen in de beoordeling of sprake is van vluchtelingenschap. Hierbij moet worden nagegaan of de activiteiten of opvattingen bekend zijn bij de autoriteiten of mogelijke andere actoren van vervolging in het land van herkomst en hoe deze door hen zouden kunnen worden beoordeeld.52
Op grond van art. 4 lid 3 Kri wordt bij de beoordeling van een asielverzoek getoetst of activiteiten van de vreemdeling na vertrek uit het land van herkomst alleen tot doel hadden een verblijfsvergunning te krijgen en in hoeverre dit invloed heeft op een vervolgingrisico. Is er sprake van activiteiten die de uitdrukking vormen van een overtuiging die al in het land van herkomst aanwezig was dan lijkt dit een bewijsvoordeel voor de vreemdeling op te leveren. Art. 5 lid 2 Kri bepaalt immers dat ‘’met name’’ in dat geval er een gegronde vrees voor vervolging of een reëel risico op ernstige schade kan bestaan, waardoor internationale bescherming moet worden geboden. Wordt duidelijk dat het vervolgingsrisico alleen bestaat door omstandigheden die de verzoeker zelf heeft veroorzaakt dan kan bij een herhaalde aanvraag overeenkomstig art. 5 lid 3 Kri de vluchtelingenstatus worden geweigerd. Lidstaten kunnen deze laatste bepaling dus tegenwerpen aan verwesterde vrouwen die na een
afwijzende beschikking op een eerdere asielaanvraag opnieuw een asielaanvraag hebben ingediend. Wanneer geen vluchtelingenstatus wordt verleend, omdat het vervolgingsrisico verwijtbaar is, dan moet nog wel worden beoordeeld of subsidiaire bescherming moet worden geboden op grond van art. 3 EVRM.53
In de door de EC voorgestelde Kwalificatieverordening (Kvo) is gekozen om art. 5 lid 3 Kri om te zetten van de huidige kan-bepaling naar een wordt-bepaling in art. 5 lid 3 Kvo en dit artikel ook van toepassing te achten op de verlening van subsidiaire bescherming. Het gevolg daarvan is dat lidstaten na inwerkingtreding van de Kvo verplicht zullen zijn een
vluchtelingenstatus of subsidiaire bescherming te weigeren indien bij een herhaalde asielaanvraag blijkt dat het vervolgingsrisico of reëel risico op ernstige schade door de vreemdeling zelf is veroorzaakt na vertrek uit zijn/haar land van herkomst.
48 Art. 5 lid 1 Kri beschrijft dit als volgt: ‘Een gegronde vrees voor vervolging of een reëel risico op het lijden van ernstige schade kan gegrond zijn op gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden nadat de verzoeker het land van herkomst heeft verlaten.’
49
Bennekom, Winden, van der 2011, p. 187; UNHCR Handbook 2019, par. 94-95, p. 26.
50 Terlouw, A&MR 2019-1, p. 28; Zwaan, e.a. 2018, p. 368.
51 Art. 46 lid 3 Pri schrijft een ex-nunc toetsing voor bij de beoordeling van een asielaanvraag. 52 UNHCR Handbook 2019, par. 96, p. 26.
53
16
2.2.2. Uitwerking voorwaarden met beschrijving vervolgingsgronden
Een verwesterde vrouw moet volgens de hierboven beschreven vluchtelingendefinitie een ‘’gegronde vrees’’ voor vervolging hebben om als vluchteling te kunnen worden aangemerkt. Er is sprake van gegronde vrees wanneer de vrees betrekking heeft op een toekomstige gebeurtenis en de vrees objectiveerbaar is. De subjectieve vrees van een verwesterde vrouw dat zij bang is voor bijvoorbeeld relationeel geweld moet dan ook kunnen worden aangevuld met objectieve gegevens, zoals ambtsberichten.54 Ook ervaringen van anderen in soortgelijke situaties kunnen ondersteunen dat sprake is van gegronde vrees, maar de individuele situatie waarin iemand zich bevindt is het uitgangspunt.55
De tweede voorwaarde van de vluchtelingendefinitie is die van ‘’vervolging’’. Hiervoor moet in ieder geval sprake zijn van een bedreiging van iemands leven of vrijheid van een zekere ernst. Art. 9 Kri lid 1 sub a Kri noemt dat sprake moet zijn van ernstige
mensenrechtenschendingen en art. 9 lid 2 Kri geeft een niet-limitatieve beschrijving van mogelijke daden van vervolging. Allerlei situaties kunnen in die zin als daden van vervolging worden beschouwd. Toch wordt de reikwijdte van het begrip op diverse manieren beperkt. -Allereerst omdat vervolging aan menselijk handelen moet kunnen worden toegerekend. Situaties van bijvoorbeeld natuurgeweld of armoede worden hiermee uitgesloten als vorm van vervolging. Zowel autoriteiten in het land van herkomst als derden worden als mogelijke actoren van vervolging gezien. Derden worden alleen als actoren van vervolging gezien als de autoriteiten geen bescherming willen of kunnen geven tegen de gegronde vrees voor
vervolging. 56 Voor een verwesterde vrouw zal veelal gelden dat zij vreest voor geweld of discriminatie door derden die haar overtuigingen en gedragingen op grond van de algemene heersende culturele- en of godsdienstige opvattingen veroordelen. Ook de strafbaarstelling van uitingen of strafbaarstelling van datgene waaruit het ontbreken van bepaalde opvattingen of cultureel gedrag blijkt kan vervolging opleveren.57 Hierbij moet volgens het HvJ worden bezien of de strafbepaling ook in de praktijk wordt toegepast.58
- Daarnaast is er geen sprake van vervolging als er een binnenlands vestigingsalternatief bestaat, omdat de vervolging zich beperkt tot een bepaald gebied.59
-Ten slotte wordt vervolging alleen aangenomen als de vervolging is gebaseerd op één van de in de volgende voorwaarde van de vluchtelingendefinitie genoemde vervolgingsgronden. De vervolgingsgronden hoeven niet daadwerkelijk voor de verwesterde vrouw te gelden. Er kan ook aan een vervolgingsgrond zijn voldaan als actoren van vervolging de kenmerken van vervolgingsgronden bij de vreemdeling aanwezig achten. Het perspectief van de actoren van
54 Zwaan, e.a. 2018, p.362; UNHCR Handbook, par. 38, p. 19.
55 UNHCR, Handbook 2019, par. 43-45, p. 20; UNHCR, HCR/GIP/04/06, par. 14, p.5. 56
Zwaan, e.a. 2018, p. 363-364; art. 7 Kri.
57 Art. 9 lid 2 sub b, c en d Kri.
58 HvJ 7 november 2013, ECLI:EU:C:2013:720,C-199/12 t/m C-201/12, EHRC 2014/8, afl. 2014-1, m.nt. M.
den Heijer, r.o. 56, 59 (X, Y, Z).
59
17 vervolging is dus van cruciaal belang bij de beoordeling of er sprake is van een
vervolgingsgrond.60
Volgens de UNHCR spelen drie van de vervolgingsgronden, namelijk het hebben van een godsdienstige overtuiging, politieke overtuiging of het behoren tot een sociale groep een rol bij de beoordeling van een asielverzoek van een verwesterde vrouw.61 Hieronder volgt een beschrijving van de uitleg en toepassing van deze vervolgingsgronden zoals het GEAS dit voorschrijft. Daarna wordt stilgestaan bij de vraag of van een verwesterde vrouw
terughoudendheid verwacht mag worden waardoor de gegronde vrees voor vervolging, gerelateerd aan de beschreven vervolgingsgronden, vervalt.
a. Godsdienstige overtuiging
Art. 10 lid 1 sub b Kri geeft de volgende definitie van godsdienst: ‘Het omvat met name theïstische, niet-theïstische en atheïstische geloofsovertuigingen, het deelnemen aan of het zich onthouden van formele erediensten in de particuliere of openbare sfeer, hetzij alleen of in
gemeenschap met anderen, andere religieuze activiteiten of uitingen, dan wel vormen van persoonlijk of gemeenschappelijk gedrag die op een godsdienstige overtuiging gebaseerd zijn of daardoor worden bepaald.’
Het HvJ lichtte in de zaak Y en Z toe dat de gegeven definitie het recht op godsdienstvrijheid beschermt zoals beschreven in art. 10 Hv en art. 9 EVRM. Echter levert een inbreuk op godsdienstvrijheid niet automatisch een vervolgingsgrond op.62 Om te bepalen of sprake is van een gevaar voor vervolging moet de ernst van de inbreuk op godsdienstvrijheid worden beoordeeld. Hierbij is volgens het HvJ van belang in hoeverre een godsdienstige uiting belangrijk is voor het behoud van iemands godsdienstige identiteit en ook welk godsdienstig gedrag de asielzoeker naar verwachting in het land van herkomst zal vertonen.63 Art. 10 lid 1 Kri gaat dan ook niet alleen om gedrag dat volgens het collectief of heersende gewoonten in het land van herkomst past bij een bepaalde religie, maar omvat ook het gedrag dat een individu voor zichzelf noodzakelijk acht voor zijn godsdienstige identiteit.64
De zaak Y en Z geeft hierbij een invulling aan de vervolgingsgrond godsdienstige overtuiging om bescherming te bieden aan de vreemdeling die een bepaalde godsdienstige overtuiging heeft en het recht om deze godsdienstige overtuiging te uiten. Wanneer een verwesterde vrouw een bepaalde godsdienstige overtuiging heeft en hieraan uiting geeft, zal niet zozeer verwestering de reden voor een asielaanvraag zijn, maar zal haar asielaanvraag primair gebaseerd worden op een risico van vervolging als gevolg van haar bekering of afvalligheid van het heersende geloof in haar land van herkomst. Hier zal verwestering een reden kunnen zijn dat zij zich heeft bekeerd, maar verwestering zal slechts in het licht van haar
godsdienstige overtuiging aan de orde komen bij de beoordeling van haar asielverzoek.
60 Art. 10 lid 2 Kri; Terlouw, A&MR 2019-1, p. 26.
61 UNHCR, HCR/EG/AFG/18/02, p. 8; UNHCR, HCR/GIP/02/01, par. 23, p. 6; Commissie Strategisch
Procederen 2018, p. 8.
62 HvJ EU 5 september 2012, C-71/11, C-99/11, ECLI:EU:C:2012:518, r.o. 56-58 (Duitsland t. Y en Z). 63 HvJ EU 5 september 2012, C-71/11, C-99/11, ECLI:EU:C:2012:518, r.o. 70, 72 (Duitsland t. Y en Z);
Rodrigues Araújo, European Journal of Migration and Law 2014-16, p.547.
64
18 Verschillende auteurs benadrukken dat art. 10 lid 1 sub b Kri in het licht van art. 10 Hv ook beschermt tegen een inbreuk op het recht geen godsdienst aan te hangen of zich te onthouden van bepaalde godsdienstige uitingen die de heersende godsdienstige overtuiging in het land van herkomst voorschrijft.65 Bij de bescherming die de vervolgingsgrond godsdienstige overtuiging hier biedt speelt verwestering een belangrijke rol als een verwesterde vrouw stelt ten dele of in het geheel niet meer te voldoen aan de gedragsregels die volgens de heersende godsdienstige overtuiging in haar land van herkomst gelden. Haar recht op godsdienstvrijheid wordt dan aangetast, omdat er sprake is van een inbreuk op haar recht geen godsdienst aan te hangen of zich niet te conformeren aan door godsdienst opgelegde culturele gedragsnormen. Samenvattend kan men stellen dat de vervolgingsgrond godsdienstige overtuiging een ruim begrip is, zodat meerdere aspecten van het recht op godsdienstvrijheid uit art. 10 Hv en art. 9 EVRM worden beschermd. Hieronder volgt een opsomming van de verschillende aspecten die onder de vervolgingsgrond godsdienstige overtuiging vallen:
1. Het omvat gedragingen die door derden in het land van herkomst als godsdienstig worden gezien. Als de vreemdeling deze gedragingen zelf niet als godsdienstig beschouwd kan er sprake zijn van een toegedichte vervolgingsgrond.
2. Het omvat gedragingen die door derden niet als godsdienstig worden gezien, maar voor de vreemdeling wel als bepalend worden gezien voor zijn/haar godsdienstige identiteit.
3. Het omvat ook afwijkende gedragingen of het zich onthouden van godsdienstige
gedragingen die in het land van herkomst passen bij de heersende godsdienstige opvattingen. Met name dit aspect is van belang voor verwesterde vrouwen.
b. Politieke overtuiging
Art. 10 lid 1 onder e Kri geeft de volgende definitie van het begrip politieke overtuiging: ‘het begrip „politieke overtuiging” houdt met name in dat de betrokkene een opvatting, gedachte of mening heeft betreffende een aangelegenheid die verband houdt met de in artikel 6 genoemde potentiële actoren van vervolging en hun beleid of methoden, ongeacht of de verzoeker zich in zijn handelen door deze opvatting, gedachte of mening heeft laten leiden.’
Net zoals bij de vervolgingsgrond godsdienstige overtuiging betreft het ook hier een vrij ruime definitie. Het belangrijke achterliggende grondrecht dat wordt beschermd is de vrijheid van meningsuiting zoals geformuleerd in art. 10 EVRM jo. art. 11 lid 1 Hv. Deze
vervolgingsgrond is van toepassing wanneer de verwesterde vrouw een mening heeft die anders is dan die van de staat dan wel derden in haar land van herkomst en deze mening niet door die staat of die derden wordt getolereerd.66 Een politieke overtuiging kan ook worden toegeschreven. Dit geldt met name voor vrouwen, omdat zij vaak worden geacht dezelfde politieke overtuiging te hebben als mannelijke familieleden, ook wel ‘guilt by association’
65 Smulders, A&MR 2018-4, p.180-182; Battjes, 2018. 66
19 genoemd.67 Voor de verwesterde vrouw is deze vervolgingsgrond vooral van belang als zij een afwijkende mening heeft over de positie van de vrouw of de heersende politieke macht.
c. Sociale Groep
Art. 10 lid 1 onder d Kri geeft de volgende definitie van het behoren tot een sociale groep als vervolgingsgrond:
‘Een groep wordt geacht een specifieke sociale groep te vormen als met name:
leden van de groep een aangeboren kenmerk vertonen of een gemeenschappelijke achtergrond hebben die niet gewijzigd kan worden, of een kenmerk of geloof delen dat voor de identiteit of de morele integriteit van de betrokkenen dermate fundamenteel is, dat van de betrokkenen niet mag worden geëist dat zij dit opgeven, en
de groep in het betrokken land een eigen identiteit heeft, omdat zij in haar directe omgeving als afwijkend wordt beschouwd.
Afhankelijk van de omstandigheden in het land van herkomst kan een specifieke sociale groep een groep zijn die als gemeenschappelijk kenmerk seksuele gerichtheid heeft. Seksuele gerichtheid omvat geen handelingen die volgens het nationale recht van de lidstaten als strafbaar worden beschouwd. Er wordt terdege rekening gehouden met genderaspecten, waaronder genderidentiteit, wanneer moet worden vastgesteld of iemand tot een bepaalde sociale groep behoort of wanneer een kenmerk van een dergelijke groep wordt geïdentificeerd.’
Uit deze definitie in samenhang met overweging 30 considerans Kri blijkt duidelijk dat bij de beoordeling of een vreemdeling tot een sociale groep behoort gender belangrijk is. Gender, gezien als de positie die vrouwen innemen in de maatschappij, moet dan ook een rol spelen bij de beoordeling van het recht op asiel van een verwesterde vrouw.68
In de zaak X, Y, Z69, over de vraag of homoseksuelen een sociale groep vormen, heeft het HvJ de gegeven definitie van ‘sociale groep’ nader toegelicht. Het HvJ gaf aan dat de voorwaarden in art. 10 lid 1 onder d Kri cumulatief zijn.70 Eerst neemt het HvJ aan dat aan de eerste
voorwaarde71 is voldaan, omdat homoseksuelen worden geacht een kenmerk te delen dat van fundamenteel belang is dan wel aangeboren is. Vervolgens acht het HvJ dat ook aan de tweede voorwaarde is voldaan. Op grond van de strafbaarstelling van homoseksualiteit wordt aangenomen dat homoseksuelen in het land van herkomst als afwijkende groep worden beschouwd.72
67
Zwaan, e.a. 2018, p. 367; Bennekom, Winden, van der , p. 173, p. 201.
68 Commissie Strategisch Procederen 2018, p.14; UNHCR, HCR/GIP/02/01, par. 3, p. 2.
69 HvJ EU 7 november 2013, C-199/12 t/m C-201/12, ECLI:EU:C:2013:720, r.o. 45-49, EHRC 2014/8, afl.
2014-1, m.nt. M. den Heijer (X, Y, Z).
70 HvJ EU 7 november 2013, C-199/12 t/m C-201/12, ECLI:EU:C:2013:720, r.o. 45, EHRC 2014/8, afl. 2014-1,
m.nt. M. den Heijer (X, Y, Z); Terlouw, A&MR 2019-1, p. 27.
71 Het eerste punt uit de op deze pagina weergegeven definitie van een sociale groep in art. 10 lid 1 Kri wordt de
eerste voorwaarde genoemd en het tweede punt, de tweede voorwaarde.
72 HvJ EU 7 november 2013, C-199/12 t/m C-201/12, ECLI:EU:C:2013:720, r.o. 48-49, EHRC 2014/8, afl.
20 Het HvJ heeft de redenering uit de zaak X, Y, Z gebruikt om in andere gevallen te beoordelen of vreemdelingen behoren tot een sociale groep. Een voorbeeld hiervan is de zaak
Ahmedbekova.73 In deze zaak was het de vraag of een vrouw die een klacht bij het EHRM had ingediend tegen de autoriteiten van Azerbeidzjan(wegens haar politieke overtuiging) tot een sociale groep behoorde, namelijk de groep van klagers bij het EHRM. 74 Volgens het HvJ was dat niet het geval, omdat niet was voldaan aan de eerste voorwaarde: zij delen geen gemeenschappelijk aangeboren kenmerk of een gemeenschappelijke achtergrond die niet gewijzigd kan worden. Het HvJ stelde dat ook aan de tweede voorwaarde niet was voldaan, nu indieners van een klacht niet alleen op grond daarvan als afwijkende groep zouden worden beschouwd. 75
Naar analogie kunnen de overwegingen uit de zaak X, Y, Z worden toegepast op de vraag of verwesterde vrouwen een sociale groep vormen. Wat betekent de redenering van het HvJ voor verwesterde vrouwen? Verwestering is geen aangeboren kenmerk. Om te voldoen aan de eerste voorwaarde voor het behoren tot een sociale groep is dan ook nodig dat de kenmerken die maken dat een vrouw als verwesterd wordt gezien zo fundamenteel zijn dat niet kan worden geëist dat zij deze opgeeft. Welke kenmerken als fundamenteel worden gezien vraagt om een nadere invulling in nationaal beleid van de lidstaten, maar uit literatuur en een
UNHCR-richtlijn blijkt dat een kenmerk zo fundamenteel is dat niet mag worden verwacht dat iemand dit opgeeft als dit kenmerk nauw gerelateerd is aan iemands identiteit, menselijke waardigheid of een uitdrukking is van mensenrechten.76 Dit vraagt van nationale
beslisautoriteiten om te beoordelen of de wijze waarop een vreemdelinge stelt te zijn verwesterd raakt aan haar identiteit, mensenrechten of haar menselijke waardigheid. Een kledingswijze is een veranderlijk uiterlijk kenmerk waarbij dit waarschijnlijk niet snel aangenomen wordt, maar voor andere verwesterde kenmerken is dit minder duidelijk. Denk bijvoorbeeld aan verwestering in de zin dat een verwesterde vrouw in vrijheid zelf keuzes maakt ten aanzien van een levenspartner, het volgen van onderwijs en haar mogelijkheden op de arbeidsmarkt.
Voor het voldoen aan de tweede voorwaarde is het de vraag of een verwesterde vrouw, net als homoseksuelen in de zaak X, Y, Z, met een beroep op strafbepalingen kunnen beargumenteren dat zij als afwijkende groep worden gezien. Is er sprake van de strafbaarstelling van voor verwesterde vrouwen geaccepteerde gedragingen in het land van herkomst? Anders dan in de zaak X, Y, Z, waarin specifiek homoseksualiteit strafbaar is gesteld, zal in geval van
verwestering een beroep moeten worden gedaan op verschillende strafbepalingen in het land van herkomst met delictsomschrijvingen die zouden kunnen worden vervuld door een verwesterde vrouw. Het zijn van een verwesterde vrouw op zichzelf zal niet in een
73 HvJ EU 4 oktober 2018, C-652/16, ECLI:EU:C:2018:801, r.o. 89, AB 2019/72, m.nt. A.M. Reneman
(Ahmedbekova).
74
HvJ EU 4 oktober 2018, C-652/16, ECLI:EU:C:2018:801, r.o. 7, AB 2019/72, m.nt. A.M. Reneman (Ahmedbekova).
75 HvJ EU 4 oktober 2018, C-652/16, ECLI:EU:C:2018:801, r.o. 65, AB 2019/72, m.nt. A.M. Reneman
(Ahmedbekova).
76
21 delictsomschrijving zijn opgenomen. Een delictsomschrijving zal ook niet alleen voor
vrouwen gelden, maar in de praktijk leiden tot de veroordeling van verwesterde vrouwen. Dit maakt het moeilijker om met een beroep op strafbepalingen te onderbouwen dat een
verwesterde vrouw als afwijkende sociale groep wordt gezien in het land van herkomst. Bovendien kunnen er grote verschillen zijn in de mate van verwestering van vrouwen en hoe zij hier uitdrukking aan geven in hun gedragingen, waardoor specifiek zal moeten worden bezien welke delictsomschrijvingen in een specifiek geval van toepassing zijn.77 Afhankelijk van de argumentatie kan een verwesterde vrouw volgens Europese normen onder de
vervolgingsgrond sociale groep vallen wanneer de cumulatieve voorwaarden zijn vervuld. Mag terughoudendheid worden verwacht?
Bij alle vervolgingsgronden is het de vraag of van de verwesterde vrouw verwacht mag worden dat zij zich terughoudend opstelt. Als haar godsdienstige- of politieke overtuiging of het behoren tot een sociale groep niet aan het licht komt heeft zij van derden of de autoriteiten niets te vrezen, zo is de achterliggende gedachte. Kan geëist worden dat zij zich bij terugkeer weer aanpast aan de heersende culturele gedragsregels in haar land van herkomst?
Voor wat betreft het kunnen eisen van terughoudendheid heeft het HvJ in de zaak Y en Z bepaald dat wanneer sprake is van een godsdienstige overtuiging niet van de vreemdeling mag worden verwacht dat van godsdienstig gedrag wordt afgezien.78 Ook geeft het UNHCR in zijn richtlijnen aan dat het in strijd zou zijn met het doel van het Vlv als van een
vreemdeling die vervolgd wordt om zijn of haar godsdienstige overtuiging verwacht mag worden om een fundamenteel recht als godsdienstvrijheid op te geven om vervolging te voorkomen.79
Met betrekking tot het behoren tot een sociale groep is in de zaak X, Y, Z gesteld dat bij de beoordeling van het asielverzoek van een homoseksuele vreemdeling geen rekening mocht worden gehouden met de mogelijkheid dat de vreemdeling zich terughoudend kan opstellen om vervolging te voorkomen.80 De lidstaat mag echter wel onderzoeken hoe de vreemdeling zich naar verwachting in het land van herkomst zal gedragen.81 Battjes merkt dan ook op dat het discretieverbod mogelijk alleen geldt voor die gevallen waarin de vreemdeling naar verwachting bij terugkeer naar het land van herkomst de gedragingen zal verrichten die een gegronde vrees voor vervolging opleveren. Maar met den Heijer ben ik van mening dat het logischer is om aan te nemen dat het HvJ er bij de beoordeling van de vluchtelingenstatus vanuit gaat dat de homoseksuele vreemdeling uiting geeft aan zijn homoseksuele geaardheid,
77 Een voorbeeld van een strafbepaling waarvoor dit geldt is art. 426-7 Afghan Penal Code 1976. Hierin is
‘Zina’, het hebben van een buitenechtelijke relatie, strafbaar gesteld. In de praktijk blijkt dat vrouwen worden beschuldigd en veroordeeld voor Zina als zij vluchten voor huiselijk geweld of een gedwongen huwelijk, alleen met een man zijn geweest of wanneer zij zelf zijn verkracht. ; Human Rights Watch 2012, p. 34-37;
Wimpelmann 2017.
78 HvJ EU 5 september 2012, C-71/11, C-99/11, ECLI:EU:C:2012:518, r.o. 80 (Duitsland t. Y en Z) 79
UNHCR, HCR/GIP/04/06, par. 13, p. 5.
80 HvJ EU 7 november 2013, C-199/12 t/m C-201/12, ECLI:EU:C:2013:720, r.o. 74-75, EHRC 2014/8, afl.
2014-1, m.nt. M. den Heijer (X, Y, Z).
81 HvJ EU 7 november 2013, C-199/12 t/m C-201/12, ECLI:EU:C:2013:720, r.o. 80, EHRC 2014/8, afl. 2014-1,
22 ook als dit een fictie is.82 Wanneer is voldaan aan één van de vervolgingsgronden, in dit geval het behoren tot de sociale groep ‘vreemdelingen met een andere seksuele geaardheid’, mag de vreemdeling dus niet worden teruggestuurd naar zijn land van herkomst. Ook niet als
terughoudendheid een vervolgingsrisico zou kunnen wegnemen. Zo beschouwd zou op grond van de zaken Duitsland t. Y en Z en X, Y, Z van een verwesterde vrouw niet mogen worden verwacht dat zij zich terughoudend opstelt teneinde vervolging te voorkomen. Er moet worden beoordeeld of er sprake is van een gegronde vrees voor vervolging op grond van één van de vervolgingsgronden met als uitgangpunt de situatie dat de verwesterde vrouw bij terugkeer de in het Vlv beschermde grondrechten zal uitoefenen.
2.2 Subsidiaire bescherming
2.2.1. Algemeen
Wanneer geen sprake is van één van de vervolgingsgronden uit art. 1A onder 2 Vlv jo. 2d Kri kan een verwesterde vrouw nog wel in aanmerking komen voor subsidiaire bescherming. Op grond van art. 19 Kri moet subsidiaire bescherming worden geboden als er zwaarwegende gronden bestaan (substantial grounds) dat de verwesterde vrouw in haar land van herkomst een reëel risico zou lopen op ernstige schade bij terugkeer en daartegen geen bescherming van het land van herkomst kan of wil inroepen.
De voorwaarden voor het in aanmerking komen voor subsidiaire bescherming uit de Kri zijn gebaseerd op de diverse refoulementverboden uit bijv. art. 3 Antifolterverdrag (AFV), art. 7 Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) en art. 3 EVRM. Deze refoulementverboden zijn absoluut, terwijl in de Kri uitzonderingsgronden voor subsidiaire bescherming bestaan. Dit betekent dat ook wanneer geen status van subsidiaire bescherming wordt verleend op grond van de Kri er nog wel een verbod tot uitzetting kan bestaan op grond van internationaal recht.83
2.2.2. Uitwerking voorwaarden
a. reëel risico
Bij de beoordeling of sprake is van een reëel risico op ernstige schade is informatie over het land van herkomst van belang, maar zijn ook ‘’special distinguishing features’’ nodig om het reële risico aannemelijk te maken. Dit wordt ook wel het individualiseringsvereiste
genoemd.84 De enkele mogelijkheid dat een verwesterde vrouw bij terugkeer ernstige schade oploopt is dus onvoldoende om aan te nemen dat uitzetting in strijd is met art. 3 EVRM jo. art. 15 Kri.
Een voorbeeld van de toepassing van het aannemen van een reëel risico voor een verwesterde vrouw door de beoordeling van landeninformatie en het individualiseringsvereiste vindt men
82 HvJ EU 7 november 2013, C-199/12 t/m C-201/12, ECLI:EU:C:2013:720, r.o. 74-75, JV 2012/403 m.nt.
Battjes (X, Y, Z); HvJ EU 7 november 2013, C-199/12 t/m C-201/12, ECLI:EU:C:2013:720, r.o. 63 EHRC
2014/8, afl. 2014-1, m.nt. M. den Heijer (X, Y, Z). 83
Zwaan, e.a. 2018, p. 374; EHRM 28 februari 2018, ECLI:NL:XX:2008:BC8132, nr. 37201/06, r.o. 127, AB 2008, 177, m.nt. H. Battjes (Saadi t. Italië) ; EHRM 28 februari 2018, ECLI:NL:XX:2008:BC8132, nr. 37201/06, NTM/NJCM-bull. 2008, p. 1005, m. nt. T. Spijkerboer (Saadi t. Italië).
84 EHRM 28 februari 2018, ECLI:NL:XX:2008:BC8132, nr. 37201/06, r.o. 130-131 (Saadi t. Italië); Zwaan, e.a.
23 in de zaak N. t. Zweden.85 De Afghaanse vreemdelinge in deze zaak stelde dat zij vanwege het feitelijk gescheiden leven van haar man (met de wens officieel te scheiden) en het aangaan van een buitenechtelijke relatie bij terugkeer naar Afghanistan het risico liep op
vergeldingsmaatregelen van haar schoonfamilie, te worden gestenigd voor overspel en een leven te leiden in sociale uitsluiting.86 Het EHRM gaat eerst in op de algemene informatie over Afghanistan en verwijst hier naar diverse landenrapporten over het leven van vrouwen in Afghanistan:
‘The Court firstly observes that women are at particular risk of ill-treatment in Afghanistan if perceived as not conforming to the gender roles ascribed to them by society, tradition and even the legal system.
‘The Court notes in this respect that, albeit not legally, the applicant has resided in Sweden since 13 August 2004. The Court notes that already for that reason she may be perceived as not conforming to the gender roles ascribed to her by Afghan society, tradition and legal system.’’87
‘It also notes the gloomy figures indicating that currently up to 80% of Afghan women are affected by domestic violence (see paragraph 34). Moreover, according to the Women’s Protection and
Development Commissioner of the Afghanistan Independent Human Rights Commission (see paragraph 37) the authorities see violence against women as legitimate, so they do not prosecute in such cases.’
Vervolgens schetst het EHRM enkele mogelijke toekomstscenario’s bij terugkeer op grond van de specifieke omstandigheden waarin de vreemdelinge zich bevindt. Het eerste scenario gaat ervan uit dat zij niet van haar man scheidt. In dat geval loopt zij een risico op huiselijk geweld en opsluiting door haar man. Het tweede scenario gaat ervan uit dat zij als gescheiden vrouw terugkeert naar Afghanistan. Als alleenstaande vrouw is zij volgens het EHRM
waarschijnlijk extra kwetsbaar, beperkt in haar vrijheid en ontbreekt het haar aan
mogelijkheden bestaansmiddelen te verkrijgen. Daarna komt het EHRM tot de conclusie dat gezien de specifieke omstandigheden van het geval er een reëel risico bestaat op risico’s en vergeldingsmaatregelen die maken dat uitzetting in strijd zou zijn met art. 3 EVRM.88 Spijkerboer geeft aan dat als de vreemdeling bewijs levert dat maakt dat er twijfel bestaat of sprake is van een reëel risico op ernstige schade het aan de lidstaat is om deze twijfel weg te nemen. Dat sluit aan bij art. 4 lid 4 Kri dat bepaalt dat ondervonden schade in het verleden een duidelijke aanwijzing is dat het risico op ernstige schade ook nu reëel is, tenzij er redenen zijn om het tegendeel aan te nemen. Daarnaast wordt uit de zaak Salah Seekh afgeleid dat een vreemdeling ook kan volstaan om aannemelijk te maken tot een bepaalde groep te behoren als deze groep systematisch het risico loopt op ernstige schade. 89 Aldus is het
individualiseringsvereiste gerelativeerd. Volgens Vermeulen maakt het dan niet uit of het
85 EHRM 20 juli 2010, ECLI:NL:XX:2010:BN8432, nr. 23505/09, JV 2010/373, m.nt. H. Battjes (N. t. Zweden) 86
EHRM 20 juli 2010, ECLI:NL:XX:2010:BN8432, nr. 23505/09, r.o. 10, (N. t. Zweden).
87 EHRM 20 juli 2010, ECLI:NL:XX:2010:BN8432, nr. 23505/09, r.o. 55-57 (N. t. Zweden). 88 EHRM 20 juli 2010, ECLI:NL:XX:2010:BN8432, nr. 23505/09, r.o. 59-62 (N. t. Zweden).
89 EHRM 28 februari 2018, ECLI:NL:XX:2008:BC8132, nr. 37201/06, NTM/NJCM-bull. 2008, p. 1005, m. nt.
24 reële risico het gevolg is van (massaal) willekeurig of juist op de persoon gericht geweld en mensenrechtenschendingen.90
2. Ernstige schade
Subsidiaire bescherming wordt geboden tegen ernstige schade.91 Het EHRM noemt dat sprake moet zijn van een ‘minimum level of severity’. De beoordeling van de ernst van de schade is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, zoals de duur van de behandeling, lichamelijke en psychische gevolgen daarvan, de leeftijd, het geslacht en de gezondheid van de vreemdeling.92 Een vreemdeling hoeft niet altijd aan te tonen dat de ernst van de schade verband houdt met zijn individuele omstandigheden. Dit vloeit voort uit de relativering van het individualiseringsvereiste in de benoemde zaak Salah Seekh, waardoor het behoren tot een groep reden kan zijn voor het aannemen van een reëel risico op ernstige schade. 93 Daarnaast bepaalde het HvJ in de zaak Elgafaji dat ook sprake kan zijn van ernstige schade
overeenkomstig art. 15 c Kri als het willekeurig geweld in een land van herkomst zo hoog is dat alleen al door terug te keren een reëel risico ontstaat op deze schade.94
Mag terughoudendheid worden verwacht?
Ook in het geval van een reëel risico op ernstige schade kan de vraag worden gesteld of van een verwesterde vrouw terughoudendheid mag worden verwacht om dit risico weg te nemen. In de zaak Sufi en Elmi, oordeelde het EHRM als volgt:
‘the Court considers it unlikely that a Somali with no recent experience of living in Somalia would be adequately equipped to “play the game”, with the risk that he would come to the attention of al-Shabaab, either while travelling through or having settled in an al-Shabaab controlled area. The Court considers that this risk would be even greater for Somalis who have been out of the country long enough to become “westernised” as certain attributes, such as a foreign accent, would be impossible to disguise.’95
Het EHRM achtte het waarschijnlijk dat verwestering niet kan worden verborgen voor Al-Shabaab. Dit maakte dat verwestering als extra reden werd benoemd die aanpassing aan het
90
EHRM 11 januari 2007, ECLI:NL:XX:2007:BA5147, AB 2007/76 m.nt. B.P. Vermeulen (Salah
Sheekh/Nederland)
91 Art. 15 Kri bevat de volgende definitie van ernstige schade: ‘Ernstige schade bestaat uit:
a. de doodstraf of executie;
b. foltering of onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing van een verzoeker in zijn land van herkomst;
c. ernstige en individuele bedreiging van het leven of de persoon van een burger als gevolg van willekeurig geweld in het kader van een internationaal of binnenlands gewapend conflict’.
92 EHRM 5 februari 2015, 51428/10, r.o. 28 JV 2015/58 (A.M.E. t. Nl); Zwaan, e.a. 2018, p.377. 93
HvJ EU 17 februari 2009, C-465/07, ECLI:EU:C:2009:94, r.o. 37, 43, NTM/NJCM-bull. 2009, p. 456, m. nt. M. den Heijer (Elgafaji).
94 HvJ EU 17 februari 2009, C-465/07, ECLI:EU:C:2009:94, r.o. 33-35, NTM/NJCM-bull. 2009, p. 456, m. nt.
M. den Heijer (Elgafaji).
95
25 door Al-Shabaab beheerste dagelijks leven onmogelijk maakte waardoor een reëel risico op ernstige schade bestond. Volgens Battjes laat bovenstaand citaat zien dat het EHRM nagaat wat voorzienbaar is in een bepaalde situatie en niet nagaat of in dit geval terughoudendheid kan worden verlangd.96 Dit lijkt ook te volgen uit andere rechtsoverwegingen uit de zaak Sufi en Elmi waarin het EHRM stelt dat een 3-EVRM risico bestaat voor iedere vreemdeling die terugkeert naar Mogadishu, tenzij aannemelijk is dat de vreemdeling goede banden had met de (lokale) machthebbers en zij de vreemdeling bescherming kunnen bieden.97
In de zaak FG. T. Zweden paste het EHRM dezelfde benadering toe als in de zaak Sufi en Elmi door na te gaan wat de voorzienbare gevolgen zijn bij terugkeer van een vreemdeling naar zijn land van herkomst. De zaak betrof een Iraanse vreemdeling die zich na vertrek uit zijn land van herkomst had bekeerd tot het christendom. Het EHRM stelde dat niet bleek dat de Iraanse autoriteiten op de hoogte waren van zijn bekering en daarom geen reëel risico op ernstige schade bestond.98 In de dissenting opinions bij deze zaak noemden drie rechters dit ‘a dangerous line of reasoning’. Zij benadrukten dat in lijn met de zaak Y en Z van het HvJ bij de beoordeling van de asielaanvraag de vraag of terughoudendheid een 3-EVRM risico kan wegnemen geen rol mag spelen en van de vreemdeling niet mag worden verwacht dat hij afziet van grondrechten om een 3-EVRM risico te voorkomen.99 Gezien de dissenting opions is het onduidelijk of de door het EHRM gevolgde redenering ook in nieuwe uitspraken standhoudt.
Uit deze twee zaken kan men afleiden dat de verplichting tot het bieden van subsidiaire bescherming afhankelijk is van de vraag of de vreemdeling zich naar verwachting
terughoudend zal gedragen en of dreigende actoren van ernstige schade naar verwachting weet zullen krijgen van de kenmerken die het risico op ernstige schade veroorzaken.100 Voor een verwesterde vrouw is het dan ook van belang dat zij aannemelijk maakt dat zij zich bij terugkeer naar haar land van herkomst niet terughoudend opstelt. De vraag of van een vreemdeling terughoudendheid mag worden verwacht om een reëel risico op ernstige schade te voorkomen laat het EHRM nog onbeantwoord.
2.3 Procedurele eisen
Tot slot wordt kort stilgestaan bij procedurele kernbepalingen uit het GEAS die bepalen hoe beslisautoriteiten uit de Europese lidstaten het asielrelaas van een verwesterde vrouw moeten beoordelen. Art. 4 Kri is leidend voor de inhoudelijke beoordeling van het asielrelaas en art. 10 Pri voor procedurele aspecten bij de inhoudelijke beoordeling.101 De beoordeling van het asielrelaas moet plaatsvinden aan de hand van een individueel objectief en onpartijdig onderzoek.102 De asielzoeker, in dit onderzoek de verwesterde vrouw, heeft volgens het
96 Battjes, NTM/NCJM-bull. 2014/49, afl. 6, p. 675-689.
97 EHRM 28 juni 2011, ECLI:NL:XX:2011:BR5143, r.o. 54-55, 98.
98 EHRM, 16 januari 2014, AWB 43611/11, r.o. 35, r.o. 41 , JV 2014/56 (F.G. t. Zweden).
99 EHRM, 16 januari 2014, AWB 43611/11, Joint dissenting opinion of Judges Zupančič, Power-Forde and
Lemmens, , JV 2014/56 (F.G. t. Zweden).
100 EHRM, 16 januari 2014, AWB 43611/11, r.o. 35, r.o. 41-42 , JV 2014/56 (F.G. t. Zweden); Battjes, NTM/NCJM-bull. 2014/49, afl. 6, p. 675-689.
101 Zie bijlage 6 voor de tekst van art. 4 Kri en art. 10 Kri. 102
