Tussen restcategorie en waarborg voor fundamentele rechten:
smartengeld voor een persoonsaantasting ‘op andere wijze’
Een evaluatie van de Nederlandse maatstaven in het licht van het EVRM
Universiteit van Amsterdam Scriptie Privaatrecht
Rosalie Becker (12444499) rosaliebecker@hotmail.nl
Begeleider: mw. prof. dr. C. Mak 16-07-2020
ABSTRACT
In het EBI-arrest uit 2019 heeft de Hoge Raad de voorwaarden omschreven voor het toekennen van immateriële schadevergoeding ten gevolge van een persoonsaantasting ‘op andere wijze’ zonder lichamelijk of geestelijk letsel (artikel 6:106 sub b BW). Van een dergelijke persoonsaantasting is veelal sprake bij de inbreuk op een fundamenteel recht. Om voor deze inbreuk smartengeld te ontvangen dient er sprake te zijn van een zekere aard en ernst van de normschending, tezamen met ernstige gevolgen voor de benadeelde. In veel gevallen dienen de normschending en de kwalijke gevolgen bewezen te worden door de benadeelde. Aangezien het leveren van concreet bewijs voor immateriële schade zonder lichamelijk of geestelijk letsel bij uitstek lastig is, lijkt hierdoor een handhavingstekort te ontstaan ten aanzien van fundamentele rechten in privaatrechtelijke rechtsverhoudingen.
In deze scriptie worden de voorwaarden uit het EBI-arrest in het licht van de maatstaven voor de toekenning van immateriële schadevergoeding onder het EVRM geplaatst. Door middel van deze evaluatie wordt er getoetst in hoeverre de voorwaarden uit het EBI-arrest voldoen aan het EVRM. In dit kader wordt tevens bekeken in hoeverre het EVRM een alternatieve benadering kan bieden om het handhavingstekort te verminderen.
Om deze evaluatie te kunnen maken is allereerst vereist dat – op basis van de wetssystemen en jurisprudentie – de voorwaarden voor de toekenning van immateriële schadevergoeding voor de inbreuk op een fundamenteel recht onder Nederlands recht en het EVRM uiteengezet worden. Uit de evaluatie van deze voorwaarden volgt dat de Nederlandse voorwaarden afwijken van de maatstaven die onder het EVRM gesteld worden. Deze afwijking ontstaat met name door een fundamenteel verschil in de wijze waarop de Hoge Raad en het EHRM de toekenning van immateriële schadevergoeding benaderen. In de context van de Nederlandse ‘damage based’-benadering en de ‘rights based’-benadering van het EHRM zullen deze verschillen verder uiteen worden gezet. Hierbij wordt tevens aandacht besteed aan de normatieve keuze die aan deze benaderingen ten grondslag ligt. Als laatste zal besproken worden in hoeverre het haalbaar is om, ten aanzien van immateriële schadevergoeding, het Nederlandse schadevergoedingsrecht verder te conformeren aan het EVRM.
INHOUDSOPGAVE
AFKORTINGEN ……… iii
INLEIDING ………. 1
Hoofdstuk 1 - De categorie persoonsaantasting ‘op andere wijze’: een Nederlands perspectief 1.1 Het wetssysteem voor toekenning van immateriële schadevergoeding in Nederland ... 5
1.2 Immateriële schadevergoeding ten gevolge van een persoonsaantasting …………. 6
1.3 De ontwikkeling van de persoonsaantasting ‘op andere wijze’ in de rechtspraak ……… 7
1.4 De voorwaarden voor het aannemen van een persoonsaantasting ‘op andere wijze’ zonder geestelijk letsel ……….. 9
1.4.1 De aard en ernst van de normschending ……… 10
1.4.2 De aard en ernst van de gevolgen, tenzij… ………... 11
TUSSENCONCLUSIE ……….. 12
Hoofdstuk 2 - De categorie persoonsaantasting ‘op andere wijze’: een Europees perspectief (EHRM) 2.1 Het wetssysteem voor toekenning van schadevergoeding onder het EVRM …….. 14
2.2 Immateriële schadevergoeding na een inbreuk op een EVRM-recht ………. 15
2.3 De voorwaarden voor het toekennen van een billijke genoegdoening voor immateriële schade ……….. 16
2.3.1 Geen mogelijkheid tot restitutio in integrum ……… 16
2.3.2 Billijke genoegdoening voor immateriële schade: een keuze tussen twee remedies ………... 17
2.3.2.1 De declaratoire uitspraak: constatering van een schending ………….. 17
2.3.2.2 Immateriële schadevergoeding noodzakelijk voor genoegdoening …... 18
2.3.3 Relevante factoren bij het bepalen van een passende remedie ………. 19
Hoofdstuk 3 - Het Nederlandse schadevergoedingsrecht in het licht van de maatstaven van het EVRM
3.1 Fundamentele rechten: persoonlijkheidsrechten en rechten uit het EVRM …….. 22
3.2 Nederlands recht in het licht van het EVRM: een evaluatie ……… 23
3.2.1 Overeenkomsten ……… 23
3.2.2 Het Nederlandse recht biedt meer ……….. 24
3.2.3 Het Nederlandse recht schiet tekort ………... 24
3.3 De normatieve uitgangspunten van de ‘rights based’-benadering en de ‘damage based’-benadering ………... 26
3.4 De mogelijkheden tot het verder conformeren van het Nederlandse schadevergoedingsrecht aan het EVRM ………... 28
3.4.1 De mogelijkheid tot het aannemen van een ‘rights based’-benadering …... 29
3.4.2 De mogelijkheid tot het bieden van een declaratoire uitspraak als remedie ……….. 29
TUSSENCONCLUSIE ……….. 32
CONCLUSIE ………. 33
LITERATUURLIJST ………... 36
AFKORTINGEN
AV&S Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade
BW Burgerlijk Wetboek
EBI Extra Beveiligde Inrichting
EHRM Europese Hof voor de Rechten van de Mens
EVRM Europese Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden
HR Hoge Raad
A-G Advocaat-Generaal
MvV Maandblad voor Vermogensrecht
NJB Nederlands Juristenblad
NTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht
NTM/NJCM-bull. Nederlands Tijdschrift voor de
Mensenrechten/Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten-Bulletin
TM Toelichting Meijers
TVP Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade
VR Verkeersrecht
INLEIDING
Aanleiding
De vergoeding van immateriële schade is een controversieel onderwerp in Nederland.Ten grondslag aan de vergoeding van immaterieel leed ligt immers een fundamenteel probleem: leed en geld zijn onvergelijkbare grootheden.1 Door de betaling van een geldsom wordt het leed onmogelijk wegnomen.2 Daarnaast is de manier waarop er een prijskaartje aan dit leed gehangen dient te worden een gecompliceerde kwestie: hoeveel geld compenseert een benadeelde voor de pijn of angst die door hem is ervaren? Indien het leed voortkomt uit een objectiveerbare omstandigheid, zoals een lichamelijk of geestelijk letsel, kan het leed moeilijk, maar tot op een zekere hoogte geconcretiseerd worden. Deze concretisering wordt lastiger indien ook deze lichamelijke of geestelijke kapstok ontbreekt. Hoe dient er in een dergelijk geval omgegaan te worden met de toekenning immateriële schadevergoeding?
Van de hierboven geschetste situatie is sprake in het EBI-arrest.3 In deze zaak heeft de Hoge Raad de criteria voor het toekennen van smartengeld voor een persoonsaantasting ‘op andere wijze’ zonder lichamelijk of geestelijk letsel uiteengezet.4 In het EBI-arrest is de eiser veroordeeld tot een levenslange gevangenisstraf, maar tijdens deze gevangenisstraf heeft hij 350 dagen onterecht vastgezeten in het zwaarste detentieregime: de Extra Beveiligde Inrichting (EBI). Hoewel de eiser geen lichamelijk of geestelijk letsel heeft overgehouden aan de onrechtmatige detentie, vordert hij schadevergoeding van de Staat wegens de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer en integriteit. Normaliter rechtvaardigt een rechtmatige detentie de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, maar in deze zaak is de inbreuk verder gegaan dan wat strikt noodzakelijk was. Deze vaststelling rechtvaardigt echter niet zonder meer de toekenning van immateriële schadevergoeding wegens een persoonsaantasting ‘op andere wijze’.5 De Hoge Raad erkent dat de aard en ernst van een normschending, tezamen met de gevolgen daarvan voor de benadeelde, ertoe kan leiden dat er sprake is van een persoonsaantasting ‘op andere wijze’. Toch oordeelt de Hoge Raad dat het voor de eiser in de EBI-zaak niet mogelijk is om immateriële schadevergoeding te ontvangen voor deze inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer en integriteit, omdat de kwalijke gevolgen van het onterecht toegepaste regime onvoldoende bewezen zijn en de aard en ernst van de normschending niet met zich meebrengen
1 TM, Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 377 – 378. 2 Verheij 2019, § 2.
3 HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376 (conclusie A-G T. Hartlief) (EBI).
4 HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376 (conclusie A-G T. Hartlief) (EBI).
dat deze gevolgen aangenomen kunnen worden.6 Eindstand: er is een inbreuk op een
fundamenteel recht gemaakt, maar een remedie blijft achterwege.
Probleemstelling en methode
De interpretatie van de categorie persoonsaantasting ‘op andere wijze’ – zoals gegeven in het
EBI-arrest – brengt verschillende vragen met zich mee. Zo heeft de Hoge Raad zich niet
uitgelaten over de wijze waarop het immateriële nadeel bewezen dient te worden door een benadeelde. Het leveren van voldoende bewijs lijkt cruciaal voor het ontvangen van immateriële schadevergoeding. Indien de benadeelde tekortschiet in het leveren van dit bewijs kan het voor hem onmogelijk zijn om een remedie te ontvangen voor een inbreuk op een fundamenteel recht. Wordt er middels deze benadering wel voldoende recht gedaan aan het belang van fundamentele rechten in privaatrechtelijke relaties?7
De problematiek omtrent het EBI-arrest lijkt gekanaliseerd te worden naar de inpassing van fundamentele rechten binnen het Nederlandse schadevergoedingsrecht. Deze fundamentele rechten zijn veelal ter bescherming van immateriële belangen. Een schending hiervan zal daarom vaak resulteren in immateriële schade. Fundamentele rechten beogen bijzondere belangen te beschermen die in essentie teruggaan naar de menselijke waardigheid en fundamentele vrijheid.8 Op grond van het EBI-arrest lijkt de vergoeding van immateriële schade
ten gevolge van sommige inbreuken op fundamentele rechten niet vergoed te kunnen worden. Hierdoor lijkt er een tekort te bestaan aan de handhaving van deze rechten in privaatrechtelijke rechtsverhoudingen. Op grond van dit tekort rijst de vraag of er wellicht een andere benadering bestaat voor de toekenning van smartengeld ten gevolge van een inbreuk op een fundamenteel recht, die meer recht doet aan het belang van fundamentele rechten. Daarnaast is het betwijfelbaar of het Nederlandse recht met deze benadering voldoet aan de vereisten die internationale verdragen stellen aan de waarborging van fundamentele rechten.
Een van deze internationale verdragen is het Europese Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM). Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) houdt zich bij uitstek bezig met de waarborging en bescherming van fundamentele rechten en immateriële belangen. 9 De toekenning van immateriële
6 HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376 (conclusie A-G T. Hartlief) (EBI), r.o. 4.3.2.
7 In het EBI-arrest is de vordering ingesteld tegen de Staat. Toch is deze zaak gesitueerd binnen het privaatrecht,
omdat het naar Nederlands recht mogelijk is om een vordering tegen de Staat in te stellen ex artikel 6:162 BW: de onrechtmatige overheidsdaad.
8 Emaus 2013, p. 235. 9 Bydlinski 2011, p. 51 – 52.
schadevergoeding ten gevolge van een schending van een fundamenteel recht staat derhalve centraal binnen de schadevergoedingspraktijk van het EHRM. Door de voorwaarden uit het
EBI-arrest in het licht te plaatsen van de maatstaven die gelden voor het toekennen van
immateriële schadevergoeding onder het EVRM, kan getoetst worden in hoeverre de Nederlandse voorwaarden in lijn zijn met het EVRM. In dit kader kan tevens bekeken worden in hoeverre het EVRM een alternatieve benadering biedt om het handhavingstekort te verminderen.
Op basis van de voorgaande overwegingen staat de volgende vraag centraal in dit onderzoek:
In hoeverre voldoet de huidige interpretatie van persoonsaantasting ‘op andere wijze’ zonder lichamelijk of geestelijk letsel (ex artikel 6:106 onder b (slot) BW) aan de maatstaven voor het toekennen van immateriële schadevergoeding onder het EVRM?
Het onderzoek dat gedaan zal worden aan de hand van deze hoofdvraag is analytisch van aard. Aangezien het Nederlandse recht dient te voldoen aan het EVRM zal er een evaluatie plaatsvinden waarbij de Nederlandse maatstaven in het licht van het EVRM worden geplaatst. Hierbij zullen de normatieve uitgangspunten die ten grondslag liggen aan de benaderingen van de Hoge Raad en het EHRM ten aanzien van de toekenning van immateriële schadevergoeding uiteengezet worden.
Afbakening
Een belangrijke afbakening binnen dit onderzoek is dat de focus ligt op het Nederlandse schadevergoedingsrecht en het EVRM. Ondank het feit dat fundamentele rechten zowel in de Grondwet als in andere internationale verdragen zijn opgenomen, vloeit de keuze om enkel het EVRM in dit onderzoek te betrekken voort uit de onmiskenbare invloed die het EVRM heeft (gehad) op het privaatrecht.10 Het is niet langer omstreden dat de rechten uit het EVRM op verschillende manieren doorwerken in de privaatrechtelijke context. Ten eerste bestaan er voor een lidstaat verticale verplichtingen op grond van het EVRM. Deze verticale verplichtingen gelden voor de Staat in relatie tot zijn burgers. Aangezien het EVRM in Nederland op grond van artikel 93 en 94 van de Grondwet direct doorwerkt, kan de schending van een van deze verplichtingen leiden tot een onrechtmatige overheidsdaad ex artikel 6:162 BW.11
10 Emaus 2013, p. 6.
De EVRM-rechten zijn tevens relevant binnen privaatrechtelijke relaties. Ook binnen privaatrechtelijke geschillen dient de nationale rechter erop toe te zien dat de rechten uit het EVRM gewaarborgd worden.12 De EVRM-rechten kunnen tevens door partijen worden
ingeroepen in privaatrechtelijke geschillen, zij het dat de Nederlandse rechter deze rechten, binnen deze horizontale context tussen burgers onderling, enkel indirect van invloed acht.13 Volgens Lindenbergh kunnen de EVRM-rechten binnen het Nederlandse schadevergoedingsrecht voornamelijk nuttig zijn bij het “articuleren van hooggewaardeerde persoonsbelangen”.14 Daarnaast kan de doorwerking van EVRM-rechten behulpzaam zijn bij het funderen van de immateriële schadeposten, waarbij geestelijk en/of lichamelijk letsel ontbreekt.15 Hoewel het onduidelijk is hoeveel gewicht precies aan deze rechten toekomt in de privaatrechtelijke context, is het duidelijk dat de rechten van onmiskenbare invloed zijn op het Nederlandse privaatrecht.16
Structuur
Het beantwoorden van de centrale onderzoeksvraag is opgedeeld in drie delen. In hoofdstuk 1 zal het toekennen van immateriële schadevergoeding voor een persoonsaantasting ‘op andere wijze’ zonder lichamelijk of geestelijk letsel onder Nederlands recht toegelicht worden. Door te kijken naar het wetssysteem tezamen met de ontwikkeling van de categorie persoonsaantasting ‘op andere wijze’ binnen de jurisprudentie zullen de voorwaarden voor de toekenning vastgesteld worden. Eenzelfde methode zal toegepast worden met betrekking tot de toekenning van immateriële schadevergoeding onder het EVRM (hoofdstuk 2). In hoofdstuk 3 zal een evaluatie plaatsvinden waarbij de Nederlandse voorwaarden in het licht van het EVRM worden geplaatst. Het zwaartepunt van dit hoofdstuk ligt bij de verschillende benaderingen van enerzijds het EHRM en anderzijds de Hoge Raad ten aanzien van het doel dat wordt nagestreefd met de toekenning van immateriële schadevergoeding. In deze context wordt er gesproken over de ‘rights based’-benadering van het EHRM en de ‘damage based’-benadering van de Hoge Raad. De normatieve uitgangspunten van deze benaderingen zullen verder toegelicht worden. Ten slotte wordt in dit laatste hoofdstuk bekeken in hoeverre het mogelijk is om de ‘rights based’-benadering van het EHRM toe te passen binnen het Nederlandse schadevergoedingsrecht.
12 van Dam 2015-I, § 3.1.
13 Asser-Hartkamp 3-I 2019/226. 14 Lindenbergh 2004, p. 113. 15 Lindenbergh 2004, p. 112. 16 Lindenbergh 2004, p. 110.
Hoofdstuk 1 – De categorie persoonsaantasting ‘op andere wijze’: een Nederlands perspectief
Het Nederlandse recht heeft zich met betrekking tot de toekenning van immateriële schadevergoeding voor een persoonsaantasting ‘op andere wijze’ met name ontwikkeld in de rechtspraak. In dit hoofdstuk staat deze ontwikkeling en de manier waarop persoonlijkheidsrechten hierin een rol hebben gespeeld centraal. Het eerste gedeelte van het hoofdstuk ziet op het wetssysteem omtrent de toekenning van immateriële schadevergoeding in Nederland. Hierna zal er in detail worden gekeken naar de categorie persoonsaantasting ‘op andere wijze’. Nadat het wettelijk kader is vastgesteld, zal de ontwikkeling van deze categorie binnen de jurisprudentie onder de loep worden genomen. Op grond van deze ontwikkeling zullen de maatstaven geformuleerd worden die naar Nederlands recht gesteld worden aan de toekenning van smartengeld voor een persoonsaantasting ‘op andere wijze’ zonder het bestaan van lichamelijk of geestelijk letsel.
1.1 Het wetssysteem voor toekenning van immateriële schadevergoeding in Nederland Aan het Nederlandse schadevergoedingsrecht ligt het idee ten grondslag dat de benadeelde zoveel mogelijk in de situatie moet worden gebracht waarin deze zich bevond zonder het schade toebrengende feit.17 De schade die op grond van artikel 6:95 lid 1 BW vergoed kan worden is “vermogensschade en ander nadeel”. De tweede schade-soort, “ander nadeel”, wordt gekenmerkt door een negatieve definitie: het is nadeel dat niet uit vermogensschade bestaat. Deze schade kan bestaan uit lichamelijke pijn en geestelijk leed, maar ook uit gevoelens van angst en vermindering van levensvreugde.18 De wettelijke grondslag voor de vergoeding van
immateriële schade is te vinden in artikel 6:106 BW. Het toekennen van smartengeld heeft een tweeledig doel: zij dient ter compensatie van het geleden nadeel en ter genoegdoening voor de benadeelde.19 Hoewel immateriële schade lastig te objectiveren is, staat de compensatiefunctie centraal binnen Nederlands recht.20 Artikel 6:106 BW beschrijft – in sub a tot en met c – de grondslagen voor het toekennen van smartengeld. In de context van dit onderzoek is artikel 6:106 sub b BW van belang: smartengeld wegens een persoonsaantasting. Deze grondslag zal daarom nader toegelicht worden in de volgende paragraaf.
17 Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II 2017/31. 18 Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II 2017/139.
19 TM, Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 377 – 378. 20 Hartlief 2003, p. 130.
1.2 Immateriële schadevergoeding ten gevolge van een persoonsaantasting
In artikel 6:106 sub b BW wordt gesproken van een persoonsaantasting “indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast”. Welke aantastingen precies vallen onder de aantasting ‘op andere wijze’ is onduidelijk. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat hieronder in ieder geval aantastingen vallen die resulteren in ernstig geestelijk letsel, mits er sprake is van een erkend psychisch ziektebeeld.21
Volgens Lindenbergh zijn er twee groepen persoonsaantastingen te abstraheren uit artikel 6:106 sub b BW.22 De eerste soort persoonsaantastingen betreft de aantasting van de gezondheid van de benadeelde, zoals de schade ten gevolge van lichamelijk of ernstig geestelijk letsel. Ten tweede zijn er persoonsaantastingen in de vorm van een aantasting van fundamentele persoonlijkheidsrechten. Naast de aantasting van eer en goede naam, vallen onder deze groep ook andere persoonsbelangenbelangen die gewaarborgd worden door persoonlijkheidsrechten.23
Hoewel er geen wettelijke definitie bestaat van ‘persoonlijkheidsrechten’ wordt aangenomen dat dit rechten zijn die tot doel hebben de mens zelf te beschermen. Deze persoonlijkheidsrechten zijn over het algemeen terug te leiden naar fundamentele rechten die voortvloeien uit de Grondwet en mensenrechtenverdragen zoals het EVRM.24 Kenmerkend aan fundamentele grond- en mensenrechten is het doel om burgers bescherming te bieden tegen de Staat. Persoonlijkheidsrechten binnen het privaatrecht hebben deze publiekrechtelijke functie niet en gelden in de relatie tussen burgers onderling.25 In deze context spreekt Lindenbergh van een “privaatrechtelijke ‘variant’ van fundamentele (veelal mensen)rechten”.26 Voorbeelden van
persoonlijkheidsrechten zijn het recht op fysieke en geestelijke integriteit, privacy en gelijke behandeling.27
In de laatste jaren is de relevantie van persoonlijkheidsrechten toegenomen, door de ‘constitutionalisering’ van het privaatrecht.28 Met de ‘constitutionalisering’ van het privaatrecht
wordt in deze context gedoeld op de doorwerking van fundamentele rechten in
21 TM, Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 380. 22 Lindenbergh 2004, p. 110. 23 Lindenbergh 2004, p. 110. 24 Lindenbergh 2004, p. 110. 25 Emaus 2013, p. 91. 26 Lindenbergh 2008, p. 37. 27 Verheij 2002, p. 35. 28 Verheij 2002, p. 35.
privaatrechtelijke rechtsverhoudingen. Hierdoor hebben fundamentele rechten binnen het Nederlandse privaatrecht in een indirecte vorm relevantie verworven. Indien er wordt gesproken over de indirecte doorwerking van fundamentele rechten houdt dit in dat private partijen niet direct zijn gebonden aan grond-/mensenrechten, maar dat deze rechten desalniettemin een rol spelen binnen privaatrechtelijke rechtsverhoudingen. Bij indirecte doorwerking blijven de privaatrechtelijke rechtsregels beslissend in een geschil, maar zijn deze regels indirect beïnvloed door fundamentele rechten.29 De inhoud en waarden die voortvloeien uit fundamentele rechten kunnen bijvoorbeeld gebruikt worden ter invulling van de open normen uit de privaatrechtelijke rechtsregels. 30 Door de constitutionalisering en de ontwikkeling van persoonlijkheidsrechten kunnen de grond-/mensenrechten gehandhaafd worden in private rechtsverhoudingen.31
Door het bestaan van categorie persoonsaantasting ‘op andere wijze’ is het voor benadeelden mogelijk om immateriële schadevergoeding te ontvangen voor een inbreuk op een fundamenteel (persoonlijkheids-)recht.32 Om een duidelijk overzicht te krijgen van de mogelijkheid om voor een dergelijke inbreuk smartengeld te ontvangen zal in de volgende paragraaf gekeken worden naar de ontwikkeling van de categorie persoonsaantasting ‘op andere wijze’ binnen de jurisprudentie.
1.3 De ontwikkeling van de persoonsaantasting ‘op andere wijze’ in de rechtspraak De categorie persoonsaantasting ‘op andere wijze’ heeft zich door de jaren heen ontwikkeld binnen de jurisprudentie. Op grond van de parlementaire geschiedenis was reeds bekend dat een ernstig geestelijk letsel aanleiding kon geven voor het aannemen van een persoonsaantasting ‘op andere wijze’.33 In 1987 is hier door de Hoge Raad een grond aan
toegevoegd. In het Naturistengids-arrest werd bevestigd dat ook een ernstige schending van het recht op een persoonlijke levenssfeer kan kwalificeren als een persoonsaantasting ‘op andere wijze’.34 In deze zaak vorderde de benadeelde immateriële schadevergoeding, omdat er ongevraagd in een internationale reisgids een foto van haar was gepubliceerd waarop zij naakt stond afgebeeld. 35 De Hoge Raad oordeelde dat er sprake was van een ernstige
29 Cherednychenko 2008, § 1. 30 Cherednychenko 2008, § 2.1. 31 Verheij 2002, p. 35.
32 Een persoonsaantasting ‘op andere wijze’ kan zowel door een inbreuk op een fundamenteel recht door de
Staat, als door een inbreuk op een persoonlijkheidsrecht door een burger.
33 TM, Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 380.
34 HR 30 oktober 1987, NJ 1988/277, ECLI:NL:PHR:1987:AD0034 (Naturistengids), r.o. 3.5.
persoonsaantasting door de ernstige inbreuk op het privéleven van de benadeelde tezamen met de schokkende ervaring die zij heeft moeten ondergaan.36
In 2004 verduidelijkte de Hoge Raad de maatstaven die gebruikt dienen te worden om te beoordelen of een inbreuk op een persoonlijkheidsrecht kwalificeert als een persoonsaantasting ‘op andere wijze’. In het Oudejaarsrellen-arrest vorderde benadeelden smartengeld, omdat de politie had nagelaten hulp en bijstand te bieden toen hun woning tot drie keer toe belaagd werd door een groep van 65 jongeren.37 Hoewel in deze zaak géén sprake van was geestelijk letsel, constateerde de Hoge Raad dat er, gezien de aard en ernst van de nalatigheid van de politie, een zeer ernstige inbreuk was gemaakt op de persoonlijke integriteit van de benadeelden. Als gevolg van deze inbreuk verkeerden de benadeelden in “angst, onveiligheid en onzekerheid” ten aanzien van hun lijf en goed.38 Op grond van deze omstandigheden was er volgens de Hoge Raad sprake van een persoonsaantasting ‘op andere wijze’.
De maatstaven werden door de Hoge Raad nog verder toegelicht in het Wrongful birth-arrest uit 2005. In dit birth-arrest stond het zelfbeschikkingsrecht van toekomstige ouders centraal. Door een beroepsfout van een verloskundige werd aan de ouders de keuze tussen een abortus of het ter wereld brengen van een zwaar gehandicapt kind ontnomen.39 In deze zaak spreekt de Hoge Raad van een “zo ingrijpende aantasting van een zo fundamenteel recht” dat het bestaan van een persoonsaantasting ‘op andere wijze’ aangenomen kan worden, zonder dat het bestaan van geestelijk letsel vastgesteld dient te worden.40 De rechtsregel die voortkomt uit de
bovenstaande arresten is duidelijk geformuleerd in het Blauw oog-arrest uit 2012. Hieruit volgt dat het bestaan van geestelijk letsel het uitgangspunt vormt voor het bestaan van een persoonsaantasting ‘op andere wijze’. Hier kan een uitzondering op gemaakt worden in verband met de bijzondere ernst van de normschending en de gevolgen daarvan voor de benadeelde. 41 De Hoge Raad heeft deze rechtsregel in 2019 in het EBI-arrest aangepast. In deze zaak betrof het de vraag of een gedetineerde, die ten onrechte is onderworpen aan een te streng detentieregime, recht heeft op smartengeld wegens persoonsaantasting ‘op andere wijze’.42 In dit arrest splitst de Hoge Raad het eerder geformuleerde uitgangspunt en de uitzondering op in twee zelfstandige categorieën. Hieruit volgt dat er sprake kan zijn van een persoonsaantasting
36 HR 30 oktober 1987, NJ 1988/277, ECLI:NL:PHR:1987:AD0034 (Naturistengids), r.o. 3.5.
37 HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7721 (Oudejaarsrellen), r.o. 3.1.
38 HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7721 (Oudejaarsrellen), r.o. 3.1.
39 HR 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5213 (Wrongful birth), r.o. 3.1.
40 HR 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5213 (Wrongful birth), r.o. 4.8.
41 HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1519 (Blauw oog), r.o. 3.5.
‘op andere wijze’ bij het bestaan van geestelijk letsel, maar dat daarnaast ook de aard en ernst van de schending en de gevolgen daarvan voor de benadeelde kunnen meebrengen dat hier sprake van is.43
Voorts expliceert de Hoge Raad in het EBI-arrest dat de benadeelde die een beroep doet op het bestaan van een ernstige normschending, tezamen met kwalijke gevolgen, dit moet onderbouwen met concrete gegevens. Er bestaat echter een uitzondering op deze stelplicht en bewijslast: de aard en ernst van de normschending kunnen met zich meebrengen dat de gevolgen voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat de inbreuk ook zonder concrete gegevens aangenomen kan worden. In voorkomend geval zal het stellen en zo nodig bewijzen van de normschending voldoende zijn om de nadelige gevolgen aan te nemen. De Hoge Raad begrenst deze verlichting van de bewijslast door hieraan toe te voegen dat er niet direct sprake is van een persoonsaantasting ‘op andere wijze’ bij het schenden van een fundamenteel recht.44 Ook bij schending van een fundamenteel recht zal de benadeelde de normschending en de gevolgen hiervan veelal moeten onderbouwen met concrete gegevens.
Op grond van de ontwikkeling van de categorie persoonsaantasting ‘op andere wijze’ binnen de jurisprudentie kunnen de voorwaarden voor het toekennen van immateriële schadevergoeding voor een dergelijke aantasting onderscheiden worden. Deze voorwaarden zullen in de volgende paragraaf uiteengezet worden.
1.4 De voorwaarden voor het aannemen van een persoonsaantasting ‘op andere wijze’ zonder geestelijk letsel
Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kunnen een aantal maatstaven vastgesteld worden voor het toekennen van smartengeld voor een persoonsaantasting ‘op andere wijze’ zonder geestelijk letsel. De eerste voorwaarde betreft het aanwezig zijn van een normschending die naar zijn aard en ernst is aan te merken als een persoonsaantasting. Daarnaast zijn ook de aard en ernst van de gevolgen voor de benadeelde van belang. Het is aan de benadeelde om de aard en ernst van de normschending en gevolgen te stellen en zo nodig bewijzen met concrete gegevens, tenzij de gevolgen van de normschending zodanig voor de hand liggen dat deze aangenomen kunnen worden.45 Om deze voorwaarden nader in te vullen zal hieronder op elk van deze voorwaarden apart ingegaan worden. In deze bespreking wordt aangenomen dat aansprakelijkheid reeds vast is komen te staan.
43 HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376 (conclusie A-G T. Hartlief) (EBI), r.o 4.2.1.
44 HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376 (conclusie A-G T. Hartlief) (EBI), r.o 4.2.2.
1.4.1 De aard en ernst van de normschending
Voor het bestaan van een persoonsaantasting ‘op andere wijze’ dient er sprake te zijn van een normschending. Het moet hierbij gaan om een aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis.46 Door het gebruik van het woord ‘normschending’ lijkt de Hoge Raad de gronden waarop immateriële schadevergoeding voor een persoonsaantasting ‘op andere wijze’ toegekend kan worden te verruimen, nu het niet enkel de inbreuk op een fundamenteel recht betreft. Zelfs wanneer er sprake is van een schending van een fundamenteel recht betekent dit niet zonder meer dat er sprake is van een persoonsaantasting ‘op andere wijze’.47 Voor het bestaan van een persoonsaantasting ‘op andere wijze’ dient er tevens gekeken te worden naar de aard en ernst van de normschending.
Gelet op de aard van de normschending volgt uit het Oudejaarsrellen-arrest dat er voor een persoonsaantasting ‘op andere wijze’ sprake moet zijn van een directe aantasting van de persoon. 48 Hieruit volgt dat de aantasting nauw samen dient te hangen met de persoon. Ondanks het gebruik van het woord ‘normschending’ in EBI-arrest, blijft de lagere rechtspraak de aard van deze normschending interpreteren als de inbreuk op een fundamenteel persoonsbelang en de daaraan verbonden persoonlijkheidsrechten.49 Toch is het volgens Lindenbergh ook mogelijk om een normschending te kwalificeren als een persoonsaantasting ‘op andere wijze’ zonder dat er sprake is van een inbreuk op een fundamenteel (persoonlijkheids-)recht.50 Deze aanname geldt echter enkel voor de meest schrijnende
gevallen, waarbij de geschonden norm specifiek strekt tot het beschermen van de immateriële belangen van de benadeelde.51
Naast de aard van de normschending kent de Hoge Raad ook veel waarde toe aan de ernst van de schending. De ernst van een normschending is erg afhankelijk van de feitelijke omstandigheden en het geschonden recht in kwestie. De Hoge Raad lijkt te insinueren dat er rechten bestaan die zo fundamenteel zijn dat een inbreuk hierop sneller kwalificeert als een zeer ernstige inbreuk. Zo formuleert de Hoge Raad in het Wrongful birth-arrest een inbreuk op het
46 HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1278 (Aardbevingsschade), r.o. 2.13.3.
47 HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376 (conclusie A-G T. Hartlief) (EBI), r.o. 4.2.2.
48 HR 9 juli 2004, NJ 2005/391 (Oudejaarsrellen) r.o. 3.1.
49 Rechtbank Noord-Holland 10 april 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:3250, r.o. 5.30; Rechtbank Noord-Holland
21 augustus 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:8286, r.o. 5.6; Hof Arnhem-Leeuwarden 25 februari 2020,
ECLI:NL:GHARL:2020:1618, r.o. 3.16; Rechtbank Den Haag 22 april 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:3874, r.o. 2.34 – 2.36.
50 Lindenbergh 2019, § 4.2. 51 Lindenbergh 2019, § 4.2.
zelfbeschikkingsrecht met betrekking tot voortplanting als een zeer ernstige inbreuk.52 De
Wrongful birth-zaak heeft echter een erg specifiek feitencomplex en kan daarom slechts in een
beperkt aantal zaken als leidraad dienen.53 De Hoge Raad heeft niet duidelijk gemaakt voor
welke rechten en in welke situaties deze redenatie verder toepasselijk is.
Wel kan er ten aanzien van de ernst van de normschending gekeken worden naar de verwijtbaarheid van de schending. 54 Dit gezichtspunt hangt samen met de genoegdoeningsfunctie van immateriële schadevergoeding. Hoe meer de schending te verwijten is, des te ernstiger de normschending.55 Daarnaast kan er ook gekeken worden naar de intensiteit van de normschending. Ter illustratie verwijst Lindenbergh hierbij naar een persoonsaantasting ten gevolge van een inbreuk op het recht op fysieke integriteit.56 Hoewel deze inbreuk naar zijn aard te kwalificeren is als een inbreuk op een fundamenteel (persoonlijkheids-)recht bestaan er verschillende gradaties van ernst bij schending hiervan. Er is bijvoorbeeld een duidelijk verschil tussen ongewenste aanraking en verkrachting.57
Naast dat er voor het aannemen van een persoonsaantasting ‘op andere wijze’ gekeken wordt naar de aard en ernst van de normschending, wordt er door de Hoge Raad ook een sterke nadruk gelegd op de gevolgen van de schending voor de benadeelden. De gevolgen van de normschending zullen in de volgende paragraaf besproken worden.
1.4.2 De aard en ernst van de gevolgen, tenzij…
Het uitgangspunt bij het toekennen van smartengeld voor een persoonsaantasting ‘op andere wijze’ is dat niet ieder ongemak ten gevolge van een inbreuk recht geeft op vergoeding. De gevolgen van een normschending moeten van een zekere aard en ernst zijn. De Hoge Raad zoekt in beginsel aansluiting bij het concrete schadevereiste.58 Zonder aantoonbare gevolgen
die zich hebben gemanifesteerd in een vorm van schade, kan er ook geen schadevergoeding toegekend worden. De benadeelde zal aan moeten tonen of en op welke manier de gevolgen ingrijpend zijn (geweest). Uit deze sterke focus op de gevolgen van schending volgt dat de Hoge Raad, met het toekennen van smartengeld voor een persoonsaantasting ‘op andere wijze’, als doel heeft om de benadeelde te compenseren voor de daadwerkelijk geleden schade. In de
52 HR 18 maart 2005, NJ 2006/606 (Wrongful birth) r.o. 4.8.
53 Zie bijvoorbeeld: Rechtbank Limburg 18 oktober 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:9987.
54 Lindenbergh 2019, § 4.3. 55 Lindenbergh 1998, p. 157. 56 Lindenbergh 2019, § 4.3. 57 Lindenbergh 2019, § 4.3. 58 Engelhard 2019, § 5.1.
literatuur wordt in deze context gesproken van een ‘damage based’-benadering.59 Deze
benadering zal verder uiteen worden gezet in hoofdstuk 3.
De sterke nadruk op de gevolgen van de schending lijkt problematisch ten aanzien van de schending van fundamentele (persoonlijkheids-)rechten. Aangezien persoonlijkheidsrechten veelal beogen immateriële belangen te beschermen, zal een inbreuk hierop minder snel leiden tot lichamelijk of geestelijk letsel. De gevolgen van de inbreuk zullen hierdoor lastig te concretiseren zijn. Uit de jurisprudentie blijkt dan ook dat een vordering tot toewijzing van smartengeld veelal wordt afgewezen, omdat de benadeelde tekortschiet in zijn bewijsopdracht.60 Hierdoor blijven een aantal schendingen van fundamentele rechten zonder remedie.
Er bestaat volgens de Hoge Raad één uitzondering op de bewijslast ten aanzien van de gevolgen. Wanneer de aard en ernst van de normschending met zich meebrengen dat de gevolgen zo voor de hand liggen dat deze door de rechter aangenomen kunnen worden, hoeven deze gevolgen niet bewezen te worden door de benadeelde.61 Volgens de rechtbank Noord-Holland is sprake van deze uitzonderingssituatie bij “ernstige normschendingen die direct hooggewaardeerde persoonsbelangen raken en daarom zonder objectieve onderbouwing van de feitelijke gevolgen een aanspraak op smartengeld rechtvaardigen”.62 Vooralsnog heeft de Hoge Raad, op aansturen van het EHRM, deze uitzondering aangenomen met betrekking tot de schending van de redelijke termijn voor berechting.63 Ingeval van een schending worden de gevolgen – de gevoelens van spanning en frustratie – verondersteld te bestaan bij de benadeelde.64 Desalniettemin is verdere concretisering nodig om vast te kunnen stellen voor
welke normschendingen deze uitzondering geldt. Op dit moment moeten benadeelden de gevolgen van de normschending uitgebreid onderbouwen met concrete gegevens om toewijzing van hun vordering zeker te stellen.65 Hierdoor kunnen vraagtekens worden geplaatst bij het praktische effect van deze uitzondering.
TUSSENCONCLUSIE
De categorie persoonsaantasting ‘op andere wijze’, als geformuleerd in artikel 6:106 sub b BW, is in de loop der jaren verder ontwikkeld en uitgebreid. Deze ontwikkeling heeft met zich
59 Verheij 2002, p. 544; Rijnhout & Emaus 2014, p. 105 – 106.
60 Zie bijvoorbeeld: Rechtbank Midden-Nederland 8 januari 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:26, r.o. 2.13.
61 HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376 (conclusie A-G T. Hartlief) (EBI), r.o 4.2.1.
62 Rechtbank Noord-Holland 21 augustus 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:8286, r.o. 5.6.
63 Een van de standaardarresten hiervan is: EHRM [GC] 29 maart 2006, no. 62361/00 (Riccardi Pizzati t. Italië).
64 HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:736 (Eisers/Gemeente de Bilt), r.o. 3.11.
meegebracht dat er een zelfstandige categorie van persoonsaantastingen ‘op andere wijze’ is gecreëerd. Op basis van deze zelfstandige categorie kan er sprake zijn van een persoonsaantasting ‘op andere wijze’ op grond van de aard en ernst van een normschending, tezamen met de gevolgen hiervan voor de benadeelde. Voor het ontvangen van immateriële schadevergoeding dient deze normschending, tezamen met de gevolgen daarvan, bewezen te worden door de benadeelde. Op deze bewijslast zal enkel een uitzondering worden gemaakt, indien de aard en ernst van de normschending met zich meebrengen dat de nadelige gevolgen zo voor de hand liggen dat deze door de rechter aangenomen kunnen worden.
In het kader van fundamentele (persoonlijkheids-)rechten is de bewijslast ten aanzien van de gevolgen van de schending problematisch. Fundamentele (persoonlijkheids-)rechten beogen veelal immateriële belangen te beschermen, daarom zal het leveren van concreet bewijs van deze gevolgen lastig zijn. Hierdoor is het mogelijk dat een aantal schendingen zonder remedie blijven, waardoor er een handhavingstekort ontstaat ten aanzien van sommige persoonlijkheidsrechten. Of onder het EVRM een andere benadering gehanteerd wordt, waarbij er wellicht geen tekort is aan handhaving van fundamentele rechten, zal in het volgende hoofdstuk onderzocht worden.
Hoofdstuk 2 - De categorie persoonsaantasting ‘op andere wijze’: een Europees perspectief (EHRM)
In dit hoofdstuk zullen de maatstaven voor de vergoeding van immateriële schade, die onder het EVRM worden gesteld, besproken worden. Het EHRM heeft de bevoegdheid om, onder omstandigheden, een billijke genoegdoening toe te kennen aan een benadeelde ten gevolge van een verdragsschending. In het eerste gedeelte van dit hoofdstuk zal het wetssysteem voor de toekenning van deze billijke genoegdoening toegelicht worden. Hierin zullen de drie cumulatieve voorwaarden besproken worden voor de uitoefening van deze bevoegdheid door het EHRM. Na deze bespreking zal er in meer detail gekeken worden naar de toekenning van immateriële schadevergoeding onder het EVRM. Hieruit volgt dat het Hof twee soorten remedies heeft voor immateriële schade: de constatering van een schending en een genoegdoening in geld. De genoegdoening in geld wordt in deze context aangeduid als immateriële schadevergoeding. In het derde gedeelte van dit hoofdstuk zullen de maatstaven voor het toekennen van immateriële schadevergoeding uitgelicht worden. Deze maatstaven zullen worden vastgesteld aan de hand van een analyse van het wetssysteem en de relevante jurisprudentie.
2.1 Het wetssysteem voor toekenning van schadevergoeding onder het EVRM
In het EVRM is de mogelijkheid opgenomen tot het toekennen van een billijke genoegdoening door het EHRM als gevolg van een verdragsschending. Deze billijke genoegdoening kan door het EHRM worden toegewezen voor materiële schade, immateriële schade en voor de kosten en uitgaven die een benadeelde heeft moeten maken om een schending vergoed te krijgen of te voorkomen.66 Door middel van de billijke genoegdoening wordt gepoogd de benadeelde schadeloos te stellen van de nadelige gevolgen hij heeft ervaren.67 De grondslag voor de toekenning van een billijke genoegdoening is te vinden in artikel 41 EVRM. Uit dit artikel kunnen drie cumulatieve voorwaarden onderscheiden worden, waaraan voldaan dient te zijn voor de toekenning van een billijke genoegdoening.
Ten eerste moet er sprake zijn van een verdragsschending. Op een lidstaat rust niet alleen de verplichting om zich van een inbreuk op een EVRM-recht te onthouden, maar in sommige gevallen dient de lidstaat de rechten eveneens actief waarborgen. Indien een lidstaat
66 EHRM 2007, § 6.
tekortschiet in dit waarborgen kan er dus eveneens sprake zijn van een schending.68 De tweede
voorwaarde die gesteld wordt aan het toekennen van een billijke genoegdoening is dat het nationale recht enkel gedeeltelijk rechtsherstel voor de inbreuk biedt. Wanneer het EHRM tot de conclusie komt dat er een inbreuk is gemaakt op een recht, dient deze inbreuk beëindigd te worden door de lidstaat. De lidstaat dient er zorg voor te dragen dat de benadeelde, zo veel als mogelijk, in de positie wordt gebracht waarin hij zich bevond zonder de inbreuk (restitutio in
integrum).69 Indien er geen mogelijkheid bestaat tot een volledig rechtsherstel door de lidstaat, kan het Hof een billijke genoegdoening toekennen als compensatie voor het (gedeeltelijke) herstel.70 Op het principe van restitutio in integrum wordt verder ingegaan in paragraaf 2.3.1.
Zelfs wanneer aan de eerste twee voorwaarden is voldaan, zal het Hof de billijke genoegdoening enkel toekennen indien nodig.71 Uit deze derde voorwaarde volgt dat het toekennen van een billijke genoegdoening een discretionaire bevoegdheid van het EHRM betreft.72 Centraal binnen dit onderzoek staat de toekenning van een billijke genoegdoening voor immateriële schade. In de volgende paragraaf zal deze vorm van schade in meer detail besproken worden.
2.2 Immateriële schadevergoeding na een inbreuk op een EVRM-recht
De toekenning van een billijke genoegdoening voor immateriële schade is van groot belang binnen de context van het EVRM. Dit belang is goed te verklaren vanuit een teleologisch perspectief. Het doel van het EVRM is het verzekeren van de rechten en vrijheden die daarin zijn opgenomen. Een groot gedeelte van deze rechten zijn ter bescherming van persoonlijke en immateriële belangen van burgers.73 De mogelijkheid tot het toekennen van een genoegdoening voor immateriële schade is derhalve een belangrijke factor in het waarborgen en handhaven van EVRM-rechten.74
Volgens het Hof dient een genoegdoening ter erkenning van het geleden nadeel en moet deze genoegdoening de ernst van de normschending reflecteren.75 Hoewel in beginsel iedere
68 Asser-Hartkamp 3-I 2019/200. 69 Steiner 2011, p. 10.
70 Zie van Emmerik 1997, p. 150.
71 EHRM 2007, § 1.
72 Lindenbergh 2005, p. 319.
73 Bydlinski 2011, p. 51 – 52: EVRM-rechten kunnen inhoudelijk overlappen met de privaatrechtelijke
persoonlijkheidsrechten. Zoals besproken in hoofdstuk 1, kan een inbreuk op een persoonlijkheidsrecht kwalificeren als een persoonsaantasting ‘op andere wijze’ waar immateriële schadevergoeding voor toegekend kan worden.
74 Bydlinski 2011, p. 51 – 52.
75 EHRM [GC] 30 maart 2017, no. 35589/08 (Nagmetov t. Rusland), § 73; EHRM [GC] 31 januari 2019, no.
schending van een recht uit het EVRM of een van de Protocollen recht geeft op een genoegdoening, betekent dit niet dat er bij elke schending zonder meer een immateriële schadevergoeding – een genoegdoening in geld – toegekend zal worden.76 Het Hof erkent
namelijk naast immateriële schadevergoeding ook de constatering van een verdragsschending als een remedie voor immateriële schade.77 Het uitgangspunt dat iedere schending resulteert in een vorm van schade waar een remedie voor dient te bestaan, wordt in de literatuur omschreven als een ‘rights based’-benadering ten aanzien van immateriële schadevergoeding.78 Deze
benadering zal in hoofdstuk 3 verder toegelicht worden. De voorwaarden die het EHRM stelt voor de toekenning van een remedie en de factoren die relevant worden geacht bij de keuze tussen de remedies zullen in de volgende paragraaf verder uiteengezet worden.
2.3 De voorwaarden voor het toekennen van een billijke genoegdoening voor immateriële schade
Onder het EVRM dient er voor elke verdragsschending een remedie te bestaan. Ten aanzien van deze remedies hanteert het Hof een zekere hiërarchie. Binnen deze hiërarchie zal het Hof eerst oordelen of restitutio in integrum in de gegeven situatie mogelijk is. Enkel indien volledig niet herstel mogelijk is zal het EHRM over kunnen gaan tot het toekennen van een billijke genoegdoening. In de context van de billijke genoegdoening zal het Hof pas immateriële schadevergoeding toekennen, indien de constatering van de schending onvoldoende genoegdoening biedt voor de benadeelde. De voorwaarden die uit deze hiërarchie onderscheiden kunnen worden zullen hieronder in meer detail toegelicht worden. In deze bespreking wordt aangenomen dat de schending van het EVRM reeds vast is komen te staan.
2.3.1 Geen mogelijkheid tot restitutio in integrum
Uit artikel 41 EVRM volgt dat het EHRM enkel een billijke genoegdoening kan toekennen indien het niet mogelijk is om situatie van de benadeelde te herstellen als zijnde er geen inbreuk was gemaakt. Het Hof heeft dit criterium ruim geïnterpreteerd en kent een billijke genoegdoening toe wanneer de aard van de schending of het nationale recht zich verzet tegen
restitutio in integrum.79 Aangezien een groot deel van de rechten uit het EVRM beogen persoonlijke en immateriële belangen van burgers te beschermen, zal restitutio in integrum bij
76 van Emmerik 1997, p. 255. 77 Ichim 2015, p. 136.
78 Verheij 2002, p. 544; Rijnhout & Emaus 2014, p. 105 – 106. 79 Barkhuysen & van Emmerik 2006, p. 41.
schending van veel EVRM-rechten onmogelijk zijn.80 De (mentale) aantasting in de persoon,
zoals deze op het moment van de inbreuk geleden wordt, blijft immers bestaan en kan niet worden weggenomen door herstellende handelingen. De aard van de schending zal zich dus veelal verzetten tegen restitutio in integrum.
Een voorbeeld hiervan is de jurisprudentie van het Hof met betrekking tot de schending van de redelijke termijn voor een procedure (artikel 6 EVRM).81 Het enige herstel dat een lidstaat bij een dusdanige schending kan bieden is een snelle afhandeling van de procedure, maar dit herstel neemt niet weg dat de benadeelde een tijd in onzekerheid en angst heeft verkeerd ten aanzien van de uitkomst.82 Kortom, gedane zaken nemen geen keer. Ten gevolge hiervan zal restitutio in integrum na een schending van een EVRM-recht vaak onmogelijk zijn en zal het Hof, ten aanzien van die schending, over kunnen gaan tot het uitvaardigen van een billijke genoegdoening.
2.3.2 Billijke genoegdoening voor immateriële schade: een keuze tussen twee remedies Bij het toekennen van een billijke genoegdoening voor immateriële schade, heeft het EHRM de keuze tussen twee remedies: immateriële schadevergoeding of de constatering van een verdragsschending. Bij de keuze tussen de twee soorten remedies dient er een verschil gemaakt te worden tussen situaties waarin een constatering van de schending voldoende genoegdoening geeft en situaties waarin ‘meer’ vereist is.83 Bij deze beoordeling laat het EHRM zich leiden door het principe van billijkheid.84 Wanneer het Hof van oordeel is dat een constatering van de
schending voldoende genoegdoening biedt neemt dit niet weg dat er schade is geleden. Het betekent slechts dat het geen schade betreft waarvoor een compensatie in geld vereist is.85 De twee verschillende remedies zullen hieronder in detail besproken worden.
2.3.2.1 De declaratoire uitspraak: constatering van een schending
In de zaak Golder t. het Verenigd Koninkrijk introduceerde het EHRM een nieuwe remedie: de constatering van een schending.86 Volgens het EHRM geeft deze declaratoire uitspraak in bepaalde situaties voldoende genoegdoening voor de benadeelde. Hier zal sneller sprake van zijn wanneer de schade voor de benadeelde minimaal is, zoals bijvoorbeeld vaak het geval is
80 Bydlinski 2011, p. 51 – 52. 81 van Emmerik 1997, p. 150.
82 EHRM 2 september 1998, no. 19632/92 (Guillemin t. Frankrijk), § 63.
83 EHRM [GC] 19 september 2009, nos. 16064/90 (Varnava en anderen t. Turkije), § 224.
84 EHRM [GC] 19 september 2009, nos. 16064/90 (Varnava en anderen t. Turkije), § 224.
85 Oliphant & Ludwichowska 2011, p. 400.
bij inbreuken op procedurele rechten zoals artikel 5 en 6 EVRM.87 Later heeft Hof verduidelijkt
dat van een dergelijke situatie sprake kan zijn waar een wet, procedure of praktijk binnen een lidstaat niet in overeenstemming is met het EVRM.88
Een voorbeeld hiervan kan gevonden worden in de zaak Christine Goodwin t. het
Verenigd Koninkrijk.89 De kern van deze zaak betrof het feit dat de geslachtsverandering van een transseksuele vrouw niet werd erkend op nationaal niveau. Het Hof oordeelde dat het Verenigd Koninkrijk hiermee een inbreuk maakte op artikel 8 EVRM, maar dat de vaststelling van de schending voldoende genoegdoening bood.90 Door deze vaststelling diende het Verenigd Koninkrijk de inbreuk te beëindigen, wat automatisch zou betekenen dat de lidstaat een algemene maatregel zou moeten treffen waarin deze juridische erkenning bewerkstelligd zou worden.91 Het achterliggende idee van de declaratoire uitspraak als een remedie is derhalve dat de aansprakelijke overheid gehouden is om de schending te beëindigen middels een doen of nalaten. Er zijn echter ook gevallen waarin deze declaratoire uitspraak onvoldoende genoegdoening biedt en een immateriële schadevergoeding wel noodzakelijk wordt geacht.
2.3.2.2 Immateriële schadevergoeding noodzakelijk voor genoegdoening
Indien er ‘meer’ vereist is dan enkel de constatering van de schending kan het EHRM immateriële schadevergoeding toekennen. In deze context doelt het Hof op gevallen waarin de impact van de schending door zijn aard of ernst het morele welzijn van de benadeelde zo sterk heeft beïnvloed dat deze toekenning nodig wordt geacht.92 In het verleden heeft het Hof een
geldelijke vergoeding toegekend voor: “[…] evident trauma, whether physical or psychological, pain and suffering, distress, anxiety, frustration, feelings of injustice or humiliation, prolonged uncertainty, disruption to life, or real loss of opportunity”93.
Het EHRM erkent dat immateriële schade zich naar zijn aard lastig laat lenen voor het leveren van concreet bewijs. Desalniettemin zal het Hof toch een financiële compensatie uitvaardigen, indien het redelijk is om aan te nemen dat de benadeelde een nadeel heeft geleden dat deze toekenning rechtvaardigt.94 Het leed dat is ervaren ten gevolge van een schending dient verder te gaan dan wat geacht wordt redelijk te zijn.95 Zoals hierboven uitgelegd wordt
87 Ichim 2015, p. 137.
88 EHRM [GC] 19 september 2009, nos. 16064/90 (Varnava en anderen t. Turkije), § 224.
89 EHRM [GC] 11 juli 2002, no. 28957/95 (Christine Goodwin t. Verenigd Koninkrijk), §120.
90 EHRM [GC] 11 juli 2002, no. 28957/95 (Christine Goodwin t. Verenigd Koninkrijk), § 120.
91 EHRM [GC] 11 juli 2002, no. 28957/95 (Christine Goodwin t. Verenigd Koninkrijk), § 120.
92 EHRM [GC] 19 september 2009, nos. 16064/90 (Varnava en anderen t. Turkije), § 224.
93 EHRM [GC] 19 september 2009, nos. 16064/90 (Varnava en anderen t. Turkije), § 224.
94 EHRM 28 januari 2003, no. 44647/98 (Peck t. het Verenigd Koninkrijk), § 118. 95 Kissling & Kelliher 2011, p. 628.
immateriële schadevergoeding niet toegekend voor elk immaterieel leed. Deze toekenning is afhankelijk van een aantal factoren. De relevante factoren zullen in de volgende paragraaf nader toegelicht worden.
2.3.3 Relevante factoren bij het bepalen van een passende remedie
Bij het uitvaardigen van een billijke genoegdoening heeft het EHRM de keuze tussen twee remedies. Hoewel de keuze tussen deze remedies afhankelijk is van de omstandigheden van het geval kunnen er in grote lijnen een aantal (niet-limitatieve) factoren onderscheiden worden, die van invloed zijn op deze keuze. Zo blijkt uit de jurisprudentie van het Hof dat er bij de keuze tussen de remedies gekeken dient te worden naar de aard van het geschonden recht. Hierbij geldt dat hoe hoger het belang van een recht gewaardeerd wordt, des te groter het morele nadeel is bij een inbreuk op dat recht.96 Vast staat dat inbreuken op artikel 2 (recht op leven) en/of artikel 3 (verbod van foltering) EVRM naar hun aard niet kunnen worden gecompenseerd door de enkele constatering van een verdragsschending.97 Deze artikelen worden gezien als fundamentele bepalingen binnen het EVRM, waar niet vanaf geweken mag worden, omdat de kernwaarden van de democratische samenleving hierin besloten liggen.98 Met betrekking tot de andere rechten dient er tevens gekeken te worden naar de ernst van de inbreuk, de gevolgen hiervan en andere omstandigheden van het geval.99
Een inbreuk dient voldoende ernstig te zijn om de toekenning van immateriële schadevergoeding te rechtvaardigen.100 De ernst van de schending speelt een leidende rol bij
zowel de vaststelling van de staatsaansprakelijkheid, als bij de toekenning van een billijke genoegdoening.101 Ten gevolge hiervan bespreekt het Hof de ernst minder uitgebreid binnen de overwegingen die betrekking hebben op het toekennen van een billijke genoegdoening. Veelal wordt er enkel verwezen naar bijvoorbeeld de “extreme seriousness of the violation” die de toekenning rechtvaardigt.102
Ook de gevolgen voor de benadeelde zijn een relevante factor bij de keuze tussen de twee remedies. De gevolgen dienen van een zekere intensiteit te zijn om immateriële schadevergoeding te rechtvaardigen.103 Het voorgaande blijkt bijvoorbeeld uit de zaak
96 Emaus 2013, p. 345.
97 EHRM 8 april 2008, no. 42942/02 (Ali en Ayşe Duran t. Turkije), § 82. 98 EHRM 24 juni 2008, no. 44587/98 (Isaak t. Turkije), § 103.
99 Kissling & Kelliher 2011, p. 627.
100 EHRM 19 december 1989, no. 9783/82 (Kamasinski t. Oostenrijk), § 113.
101 Bydlinski 2011, p. 99.
102 EHRM [GC] 13 december 2012, no. 39620/09 (El-Masri t. Voormalig Joegoslavische Republiek Macedonië),
§ 270.
Faulkner t. het Verenigd Koninkrijk. Hierbij ging het om een gevangene wiens brief aan de
Schotse staatssecretaris ongeopend aan hem werd teruggekeerd.104 Het Hof nam aan dat er
sprake was van een inbreuk op artikel 8 EVRM, maar tegelijkertijd werd opgemerkt dat de eventuele irritatie en frustratie ten gevolge hiervan niet van een dusdanige intensiteit was om de toekenning van immateriële schadevergoeding te rechtvaardigen.105
De objectieve kenmerken van een schending zijn in beginsel leidend voor het EHRM bij het kiezen van de remedie.106 Tot op een zekere hoogte kunnen de emoties en gevoelens ten gevolge van een schending geobjectiveerd en verondersteld worden op basis van de aard van het geschonden recht en de ernst van de schending.107 Desalniettemin acht het Hof ook persoonlijke omstandigheden van de benadeelde van belang. Hierbij kiest het Hof voor een geïndividualiseerde benadering met als uitgangspunt dat dezelfde schending bij verschillende personen uiteenlopende gevoelens en emoties teweeg kan brengen.108
Het EHRM erkent hierbij eventuele persoonlijke omstandigheden – zoals leeftijd en gezondheid – die het leed van een specifieke benadeelde kunnen verergeren.109 Deze persoonlijke omstandigheden kunnen ertoe leiden dat de toekenning van immateriële schadevergoeding rechtvaardig wordt geacht. Daarnaast bestaan er ook persoonlijke omstandigheden op grond waarvan het Hof tot de tegenovergestelde conclusie kan komen. Hiervan is sprake indien de benadeelde zelf een aandeel heeft gehad in het veroorzaken van de schade.110 Van een dergelijk geval was sprake in de zaak Gisela Müller t. Duitsland. In deze zaak vond het Hof een inbreuk op artikel 6 lid 1 EVRM, aangezien een juridisch geschil tussen de benadeelde en haar familieleden al negentien jaar voortduurde.111 Gezien de onwelwillende
houding van de benadeelde en haar familieleden tijdens de nationale procedure, oordeelde het Hof dat de constatering van de schending in deze zaak voldoende genoegdoening gaf.112
De hierboven besproken factoren kunnen volgens het EHRM bij elkaar kunnen worden gestapeld om tot te concluderen of de toekenning van immateriële schadevergoeding noodzakelijk is.113 Hoewel het Hof hierbij voornamelijk kijkt naar de objectieve elementen van
104 EHRM 4 juni 2002, no. 37471/97 (Faulkner t. het Verenigd Koninkrijk), § 6 – 7. 105 EHRM 4 juni 2002, no. 37471/97 (Faulkner t. het Verenigd Koninkrijk), § 18. 106 Ichim 2015, p. 124.
107 EHRM 28 januari 2003, no. 44647/98 (Peck t. het Verenigd Koninkrijk), § 118. 108 Ichim 2015, p. 118.
109 EHRM 9 juni 2005, no. 55723/00 (Fadeyeva t. Rusland), § 138; met betrekking tot leeftijd zie ook: EHRM
[GC] 10 september 2019, no. 37283/13 (Strand Lobben en anderen t. Noorwegen), § 230.
110 van Emmerik 1997, p. 143.
111 ECHR 6 oktober 2005, no. 69584/01 (Gisela Müller t. Duitsland), § 75 – 76. 112 ECHR 6 oktober 2005, no. 69584/01 (Gisela Müller t. Duitsland), § 93.
113 Zie bijvoorbeeld EHRM 9 juni 2005, no. 55723/00 (Fadeyeva t. Rusland), § 138: het Hof kijkt naar de leeftijd
een schending, zoals de aard van het geschonden recht en de ernst van de schending, wordt er in zekere mate ook gelet op de subjectieve kenmerken van de specifieke zaak.
TUSSENCONCLUSIE
Op grond van artikel 41 EVRM heeft het EHRM de mogelijkheid gekregen tot het toekennen van een billijke genoegdoening, mits aan de voorwaarden die hiervoor gesteld worden is voldaan. Centraal binnen de benadering van het Hof staat dat elke schending leidt tot een vorm van schade waar een remedie voor dient te bestaan. Met betrekking tot het toekennen van een genoegdoening voor immateriële schade heeft het Hof een onderscheid gemaakt tussen twee soorten remedies. Enerzijds zijn er situaties waarin de vaststelling van een verdragsschending wordt gezien als gepaste remedie. Anderzijds zijn er ook situaties waarin de toekenning van immateriële schadevergoeding noodzakelijk wordt geacht. Bij de keuze tussen beide remedies kijkt het Hof naar de aard van het geschonden recht, de ernst van de inbreuk, de gevolgen voor de benadeelde en de persoonlijke omstandigheden van deze benadeelde. In hoeverre de Nederlandse maatstaven voor immateriële schadevergoeding overeenkomen met de maatstaven van het EVRM zal in het volgende hoofdstuk besproken worden.
Hoofdstuk 3 - Het Nederlandse schadevergoedingsrecht in het licht van de maatstaven van het EVRM
In dit hoofdstuk zal het Nederlandse schadevergoedingsrecht in het licht van het EVRM geplaatst worden. Bij deze evaluatie ligt de focus op de vraag of de Nederlandse maatstaven voor het toekennen van smartengeld ten gevolge van een inbreuk op een fundamenteel recht zonder lichamelijk of geestelijk letsel voldoen aan de maatstaven van het EVRM. Deze evaluatie is enkel relevant voor de privaatrechtelijke persoonlijkheidsrechten die overlappen met de rechten uit het EVRM. Voorafgaand aan de evaluatie zal daarom eerst de samenhang tussen persoonlijkheidsrechten en EVRM-rechten besproken worden. Hierna zal gekeken worden in hoeverre de Nederlandse voorwaarden in lijn zijn met de maatstaven uit het EVRM. Centraal binnen deze paragraaf staan de verschillende benaderingen ten aanzien van immateriële schadevergoeding: de ‘rights based’-benadering van het EVRM en de Nederlandse ‘damage based’-benadering. Nadat de evaluatie heeft plaatsgevonden zullen de normatieve uitgangspunten van beide benaderingen toegelicht worden, tezamen met de voor- en nadelen die met deze benaderingen gepaard gaan. In het laatste gedeelte van dit hoofdstuk zal besproken worden in hoeverre het mogelijk is om het Nederlandse schadevergoedingsrecht verder te conformeren aan het EVRM.
3.1 Fundamentele rechten: persoonlijkheidsrechten en rechten uit het EVRM
Zoals is uitgelegd in paragraaf 1.2 zijn fundamentele rechten neergelegd in grond- en mensenrechtenverdragen, zoals het EVRM.114 Persoonlijkheidsrechten zijn de civielrechtelijke ‘variant’ van deze fundamentele rechten.115 Een persoonsaantasting ‘op andere wijze’ door de
overheid kan bestaan uit de schending van een recht uit het EVRM. Ten aanzien van particulieren ligt de grondslag hiervoor in de schending van een persoonlijkheidsrecht.116 Hoewel de grondslagen voor het aantasten van de persoon verschillen, beogen fundamentele rechten en persoonlijkheidsrechten inhoudelijk veelal dezelfde immateriële belangen te beschermen.117 Bij een schending gaat het in beide gevallen om de aantasting van een fundamenteel onderdeel van de persoonlijkheid van een mens.118
114 Lindenbergh 2004, p. 110. 115 Lindenbergh 2008, p. 37. 116 Lindenbergh 1998, p. 150 e.v. 117 Bydlinski 2011, p. 51 – 52. 118 van Dam 2014, § 4.
Op grond van het EVRM heeft de Staat de verplichting om de EVRM-rechten te handhaven en te waarborgen in privaatrechtelijke relaties.119 Met betrekking tot immateriële
schadevergoeding zal de Staat daarom eenzelfde benadering moeten toepassen ten aanzien van de EVRM-rechten en persoonlijkheidsrechten die overlappen, om een gelijkwaardig niveau van bescherming te creëren. Indien dit niveau niet gelijk is schendt de Staat het EVRM.120 In de volgende paragraaf zullen de Nederlandse maatstaven voor de toekenning van immateriële schadevergoeding ten gevolge van een inbreuk op een fundamenteel recht zonder lichamelijk of geestelijk letsel in het licht van het EVRM worden geplaatst. Hierbij wordt de term ‘fundamenteel recht’ gebruikt als een verzamelterm voor zowel EVRM-rechten als persoonlijkheidsrechten.
3.2 Nederlands recht in het licht van het EVRM: een evaluatie
In deze paragraaf zal een evaluatie plaatsvinden waarbij de Nederlandse maatstaven, zoals de Hoge Raad deze heeft uitgelegd in het EBI-arrest, in het licht worden geplaatst van de maatstaven die het EHRM heeft gesteld voor het toekennen van immateriële schadevergoeding. Hierbij zal worden onderzocht in hoeverre de Nederlandse maatstaven voldoen aan de maatstaven van de EVRM voldoen. Eerst zullen de overeenkomsten tussen de maatstaven toegelicht worden. Daarna volgt een bespreking omtrent op welke vlakken het Nederlandse recht wellicht meer bescherming van immateriële belangen kan bieden dan het EVRM. Als laatste zal ingegaan worden op de aspecten waar het Nederlandse recht tekort lijkt te schieten aan het EVRM.
3.2.1 Overeenkomsten
In grote lijnen bestaan er overeenkomsten tussen de maatstaven die voortvloeien uit het EBI-arrest en de maatstaven die het EHRM hanteert. Beide regimes beogen de benadeelde te voorzien in compensatie en genoegdoening.121 Of in een specifiek geval de toekenning van schadevergoeding gerechtvaardigd is, wordt grofweg ingevuld door dezelfde voorwaarden. Er wordt gekeken naar de aard van het geschonden recht, de ernst van de schending en de gevolgen van de schending voor de benadeelde. Leidend voor zowel het EHRM als de Hoge Raad is het idee dat immateriële schadevergoeding niet dient te worden toegekend voor elke schending van
119 van Dam 2015-I, § 3.1.
120 van Dam 2014, § 2.
een fundamenteel recht.122 Toch volgt uit een meer inhoudelijke analyse dat de Nederlandse
benadering op bepaalde vlakken afwijkt van de praktijk van het EHRM. Door deze afwijkingen kan het Nederlandse recht op sommige vlakken wellicht meer bescherming bieden dan het EHRM.
3.2.2 Het Nederlandse recht biedt meer
In het EBI-arrest heeft de Hoge Raad uitgelegd dat immateriële schadevergoeding voor een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ uitgevaardigd kan worden naar aanleiding van een ‘normschending’.123 Deze grammaticale keuze van de Hoge Raad suggereert dat naast de
schending van fundamentele rechten ook schendingen van andere rechten kunnen kwalificeren als een persoonsaantasting ‘op andere wijze’, mits voldaan is aan de daarvoor gestelde voorwaarden. Het EHRM kan de toekenning van immateriële schadevergoeding slechts baseren op een schending van een recht uit het EVRM of de bijbehorende Protocollen. Derhalve kan verdedigd worden dat de Nederlandse rechter een ruimere bevoegdheid heeft voor het beschermen van immateriële belangen. Desalniettemin blijkt, ondanks deze mogelijkheid, uit de jurisprudentie na het EBI-arrest dat de Nederlandse rechter ‘normschending’ consequent blijft interpreteren als de schending van een fundamenteel recht.124 Naast de mogelijkheid binnen het Nederlandse recht tot het bieden van meer bescherming, schiet het Nederlandse recht in andere aspecten tekort aan het EVRM.
3.2.3 Het Nederlandse recht schiet tekort
Wanneer de Nederlandse maatstaven uit het EBI-arrest in het licht van het EVRM worden geplaatst blijkt dat het Nederlandse recht op sommige vlakken tekortschiet. Het tekortschieten is te verklaren vanuit de verschillende benaderingen die de Hoge Raad en het EHRM hebben ten aanzien van het doel dat wordt beoogd middels immateriële schadevergoeding. In deze context wordt er in de literatuur gesproken over een ‘rights based’-benadering van het EHRM en de Nederlandse ‘damage based’-benadering.125
122 HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376 (conclusie A-G T. Hartlief) (EBI), r.o. 4.2.2; EHRM [GC] 19
september 2009, nos. 16064/90 (Varnava en anderen t. Turkije), § 224.
123 HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376 (conclusie A-G T. Hartlief) (EBI), r.o. 4.2.
124 Rechtbank Noord-Holland 10 april 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:3250, r.o. 5.30; Rechtbank Noord-Holland
21 augustus 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:8286, r.o. 5.6; Hof Arnhem-Leeuwarden 25 februari 2020,
ECLI:NL:GHARL:2020:1618, r.o. 3.16; Rechtbank Den Haag 22 april 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:3874, r.o. 2.34 – 2.36.
