De normatieve uitgangspunten van de ‘rights based’-benadering en de ‘damage

Uit de vorige paragraaf is gebleken dat de Hoge Raad en het EHRM een verschillende benadering aanhouden ten aanzien van de toekenning van immateriële schadevergoeding na de schending van een fundamenteel recht. Het verschil tussen beide benaderingen is terug te leiden naar het doel dat wordt nagestreefd met de immateriële schadevergoeding: het vergoeden van de daadwerkelijk geleden schade of het stellen van een remedie voor de schending van een fundamenteel recht. De keuze tussen deze twee verschillende doelen is normatief van aard. In deze paragraaf zullen de normatieve uitgangspunten die met de benaderingen gepaard gaan verder toegelicht worden. Hierbij zal tevens aandacht besteed worden aan verschillende voor- en nadelen die aan deze keuze verbonden zijn.

Voorstanders van een ‘rights based’-benadering zien het doel van de toekenning van immateriële schadevergoeding als het stellen van een gepaste remedie voor de inbreuk op een fundamenteel recht. Binnen deze benadering wordt voornamelijk het belang van het handhaven van fundamentele rechten door middel van remedies benadrukt.132 Zonder de mogelijkheid tot het handhaven van de persoonlijkheidsrechten in private relaties kunnen er vraagtekens geplaatst worden bij het praktisch nut van deze rechten. In de woorden van Verheij: “zonder

(re)actie geen recht”.133 _{Onder een ‘damage based’-benadering wordt het compenseren van het}

daadwerkelijk geleden nadeel als doel van de toekenning van immateriële schade gezien. In het kader van deze benadering heeft een persoon pas recht op smartengeld indien de concrete schade door de benadeelde bewezen kan worden.134 _{De uitgevaardigde compensatie heeft enkel}

betrekking op de bewezen schade. Indien een van deze twee doelen vanuit een normatief perspectief overtuigend wordt geacht, zullen de nadelen die aan de gekozen benadering kleven veelal irrelevant zijn. Deze nadelen zijn immers inherent aan een correcte toepassing van het schadevergoedingsrecht.

Toch kunnen de voor- en nadelen die kleven aan het toepassing geven aan een van de benaderingen relevant zijn bij het kiezen van een benaderingen. In het kader van deze voor- en nadelen is opvallend dat beide benaderingen in zekere zin als elkaars spiegelbeeld functioneren. De voordelen van de ene benadering leggen de zwakke punten van de andere benadering bloot en andersom.135 Zo wordt door het hanteren van een ‘rights based’-benadering de problematiek omtrent het bewijzen van het lastig objectiveerbare leed deels weggenomen. De voordelen van de ‘rights based’-benadering legt direct ook de nadelige kant van de benadering bloot: er zal minder ruimte zijn voor maatwerk.136 Voor maatwerk is wel plaats binnen een ‘damage based’- benadering, aangezien hierbij de nadruk ligt op de specifieke gevolgen zoals deze geleden zijn door de benadeelde.

Deze spiegelbeeld-werking komt ook tot uiting met betrekking tot de uitgevaardigde compensatie. Door de focus op de schending te plaatsen, bestaat er bij een ‘rights based’- benadering sneller een kans op overcompensatie.137 _{Volgens van Dam is de waarde of het}

belang dat een recht vertegenwoordigt vaak groter dan de optelsom van verschillende schadeposten’.138 _{Er bestaat dus een kans dat de compensatie meer bedraagt dan de}

daadwerkelijk geleden schade.139 _{Omgekeerd bestaat er bij een ‘damage based’-benadering}

sneller een kans op ondercompensatie, omdat het zwaartepunt van de rechtelijke beoordeling op de geleden schade wordt geplaatst. Indien de benadeelde niet slaagt in het leveren van voldoende bewijs, is het mogelijk dat de toegewezen compensatie minder bedraagt dan de eigenlijk geleden schade.

133 _{Verheij 2002, p. 445.} 134 _{Verheij 2013, p. 46.} 135 _{Verheij 2013, p. 59.} 136 _{Verheij 2013, p. 59.} 137 _{Jansen 2017, p. 45.} 138 _{van Dam 2015-I, § 3.1.} 139 _{Jansen 2017, p. 45.}

Een laatste voordeel van de ‘rights based’-benadering is dat een benadeelde minder snel met lege handen zal eindigen, aangezien elke schending recht geeft op een remedie. Nadelig hieraan is dat er een afbakeningsprobleem kan ontstaan, omdat dit de sluizen open zal zetten voor meerdere benadeelden die een poging wagen om hun immateriële schade vergoed te krijgen.140 Door het hanteren van een ‘damage based’-benadering wordt de kans op dergelijke bagatelclaims vrijwel onmogelijk gemaakt, maar ten gevolge hiervan zullen schendingen frequenter zonder remedie blijven.

Wat volgt uit de bovenstaande bespreking is dat de keuze tussen de ‘rights based’- benadering en de ‘damage based’-benadering afhankelijk is van het doel dat wordt nagestreefd met de toekenning van immateriële schadevergoeding: het vergoeden van de daadwerkelijk geleden schade of een remedie stellen voor de schending van een fundamenteel recht. Gezien de voor- en nadelen van beide benaderingen kan vastgesteld worden dat er geen eenduidige benadering bestaat voor het handhaven en waarborgen van fundamentele rechten middels immateriële schadevergoeding. Desalniettemin zou door het aannemen van een ‘rights based’- benadering het Nederlandse schadevergoedingsrecht verder geconformeerd kunnen worden aan de maatstaven van het EVRM. Bovendien zou hiermee voorkomen kunnen worden dat fundamentele (persoonlijkheids-)rechten hun betekenis verliezen binnen het privaatrecht. De mogelijkheid tot het aannemen van een ‘rights based’-benadering binnen de nationale context zal in de volgende paragraaf verder besproken worden. Hierbij verplaatst de focus van de normatieve keuze voor een van de benaderingen naar de haalbaarheid van het aannemen van een ‘rights based’-benadering binnen het Nederlandse schadevergoedingsrecht.

3.4 De mogelijkheden tot het verder conformeren van het Nederlandse