Nakoming van individueel
arbeidsrechtelijke verplichtingen in
concernverhoudingen
Kan een groepswerknemer de medezeggenschapsrechtelijke leerstukken
toerekening en medeondernemerschap gebruiken om nakoming van contractuele
verplichtingen door de (groot)moedermaatschappij af te dwingen?
Masterscriptie Arbeid en onderneming (Master Arbeidsrecht) Scribent: J.J.G. Hoffstedde
Studentnummer: 10142991
Begeleider: mr. dr. J.P.H. Zwemmer Versie: finaal
A
BSTRACT
Met dit onderzoek is gekeken naar de praktische toepasbaarheid van de medezeggenschaps-rechtelijke leerstukken toerekening en medeondernemerschap, op aansprakelijkheids-vraagstukken die ontstaan op het moment dat in concernverband de dochtermaatschappij haar verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst niet nakomt. De centrale vraag is of de groepswerknemer bovengenoemde leerstukken kan gebruiken om nakoming van contractuele verplichtingen door de (groot)moedermaatschappij af te dwingen.
Ter beantwoording van de onderzoeksvraag zijn drie hoofdthema’s behandeld, te weten aansprakelijkheid, het concern en medezeggenschap. In het eerste hoofdstuk is de huidige stand van zaken ten aanzien van (doorbraak van) (werkgevers)aansprakelijkheid uit de doeken gedaan, zodat de lezer een goed beeld heeft van de bestaande mogelijkheden voor de werknemer om de werkgever in concernverband aan te spreken. Het tweede hoofdthema is het concern, dat geen juridisch vastomlijnd begrip is. ‘De werkgever’ in concernverband is een heikel punt, omdat het concern als zodanig geen rechtssubject is en derhalve niet in rechte kan worden betrokken. De redenen die ten grondslag liggen aan concernvorming en hoe wet en rechtspraak getracht hebben recht te doen aan de feitelijke, economische werkelijkheid van het concern, zijn onderwerp van dit hoofdstuk. In het derde hoofdstuk staan het medezeggenschapsrecht en de ontwikkeling van de medezeggenschapsrechtelijke doorbraakleerstukken van toerekening en medeondernemerschap in de jurisprudentie centraal. Het vierde en laatste hoofdstuk is gewijd aan de beantwoording van de onderzoeksvraag. Daarin zijn de onderzoeksresultaten samengebracht en wordt betoogd waarom de groepswerknemer een bijzondere positie toekomt als schuldeiser van de dochter- én moedermaatschappij in concernverband. Het hoofdstuk sluit af met een uiteenzetting van de dogmatische verschillen tussen de besproken rechtsgebieden en de daarin ontwikkelde jurisprudentie, en hoe het leerstuk medeondernemerschap kan worden gebruikt door de werknemer om nakoming van contractuele verplichtingen door de (groot)moedermaatschappij af te dwingen.
Het is aan de praktijk om deze methode toe te passen en voor te leggen aan de rechtsprekende macht. Omdat gewerkt moet worden met juridisch niet-vastomlijnde begrippen en leerstukken die zijn ontwikkeld in de rechtspraak, is het niet aan de wetgever om dit te reguleren.
I
NHOUDSOPGAVE
ABSTRACT ... 3
LIJST VAN AFKORTINGEN ... 6
INLEIDING ... 7
1. WERKGEVERSAANSPRAKELIJKHEID... 9
1.1 Aansprakelijkheid, een inleiding ... 9
1.2 Rechtstreekse aansprakelijkheid moedermaatschappij... 10
1.2.1 Vrijwillige concernaansprakelijkheid ... 11
1.2.2 Wet aanpak schijnconstructies ... 11
1.2.3 Herplaatsingsinspanning bij ontslag ... 13
1.3 Onvrijwillige concernaansprakelijkheid ... 13
1.3.1 Piercing the corporate veil ... 13
1.3.2 Bijzondere zorgplicht voor werknemers ... 15
1.4 Tussenconclusie ... 18 2. CONCERNVORMING ... 20 2.1 Concernvorming ... 20 2.2 Groepsbegrippen Boek 2 BW ... 20 2.2.1 Dochtermaatschappij ... 22 2.2.2 Groepsmaatschappij ... 22 2.2.3 Afhankelijke maatschappij ... 22
2.3 Centrale leiding en feitelijke zeggenschap ... 23
2.4 Motieven voor concernvorming ... 24
2.4.1 Bedrijfseconomische motieven ... 24
2.4.2 Organisatorische motieven ... 24
2.4.3 Risico- en aansprakelijkheidsmotieven ... 24
2.5 Tussenconclusie ... 25
3. MEDEZEGGENSCHAP EN HET CONCERN ... 27
3.1 Inleiding in de medezeggenschap ... 27
3.5 Medezeggenschapsrechtelijke groepsbegrippen ... 29
3.3.1 Groepsbegrip WOR ... 29
3.3.2 Groepsbegrip Wet EOR ... 30
3.4 Concernmedezeggenschapsrecht ... 30
3.4.1 Toerekening ... 31
3.4.2 Medeondernemerschap ... 33
3.5 Tussenconclusie ... 36
4.
P
LURALITEIT VAN WERKGEVERSAANSPRAKELIJKHEID ... 384.1 Een korte terugblik ... 38
4.2 Onderzoeksvraag en extrapolatie ... 39
4.3 Dogmatische hordes ... 41
4.3.1 Rechtstreeks ingrijpen ... 41
4.3.2 Bijzondere (zeggenschaps)relatie en stelselmatig invloed kunnen uitoefenen ... 41
4.4 Juridische inbedding ... 43
4.5 Conclusie ... 44
L
ITERATUUR ... 46J
URISPRUDENTIE ... 51L
IJST VAN AFKORTINGEN
algemene vergadering van aandeelhouders ava
artikel(en) art.
besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V.
Burgerlijk Wetboek BW
collectieve arbeidsovereenkomst cao
dissertatie (ook: (academisch) proefschrift) diss.
en anderen e.a.
European Case Law Identifier ECLI
Europese Economische Gemeenschap EEG
Europese Gemeenschap(pen) EG
gerechtshof Hof
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen HvJ EG
Hoge Raad der Nederlanden HR
juncto jo.
Kamer van Koophandel KvK
kantonrechter Ktr.
memorie van antwoord (Eerste Kamer) MvA I
memorie van antwoord (Tweede Kamer) MvA II
memorie van toelichting MvT
met noot van m.nt.
naamloze vennootschap N.V.
nota naar aanleiding van het verslag (Eerste Kamer) NV I nota naar aanleiding van het verslag (Tweede Kamer) NV II
Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam Hof Amsterdam (OK)
pagina(‘s) p.
rechtbank Rb.
rechtsoverweging r.o.
Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen UWV
vergelijk vgl.
voorzieningenrechter vzr.
Wet aanpak schijnconstructies WAS
Wet op de Europese Ondernemingsraden Wet EOR
Wet op de Ondernemingsraden WOR
I
NLEIDING
Achtergrond
Op 25 maart 2020 oordeelde Rechtbank Zeeland-West-Brabant dat een moedermaatschappij gehouden was om een loonvordering van een werknemer van haar dochtermaatschappij te voldoen. Aansprakelijkheid van de moedermaatschappij voor het loon van de werknemer van de dochtermaatschappij baseerde de rechtbank op de bijzondere zorgplicht die de moedermaatschappij jegens de werknemer van de dochtermaatschappij had.1
Het lijkt logisch dat in concernverhoudingen zoals in bovengenoemd geval, de moedermaatschappij kan worden aangesproken indien de dochtermaatschappij niet thuis geeft als het aankomt op nakoming van contractuele verplichtingen. De moedermaatschappij heeft doorgaans via aandeelhouderschap en/of zitting in het bestuur van de dochtermaatschappij beslissende zeggenschap en kan een grote mate van invloed uitoefenen op het door de dochter gevoerde beleid. Zij draagt daarmee in meer of minder mate verantwoordelijkheid voor het handelen van de dochtermaatschappij, ook als het gaat om contractuele verplichtingen jegens haar werknemers.
Toch is het rechtstreeks aanspreken van de moedermaatschappij niet zo logisch als het op het eerste gezicht lijkt. De werknemer staat immers niet in een contractuele verhouding tot de moedermaatschappij. Een grond voor aansprakelijkheid lijkt dus niet aanwezig. In het onderhavige geval oordeelde de rechtbank toch tot aansprakelijkheid van de moedermaatschappij, door een bijzondere zorgplicht van de moedermaatschappij ten opzichte van (werknemers van) de dochtermaatschappij aan te nemen. Dit betreft een doorbraak van aansprakelijkheid.
Methode
Het leerstuk van doorbraak van (werkgevers)aansprakelijkheid in concernverhoudingen heeft de afgelopen decennia al veel pennen in beweging gebracht. Met name vanuit vermogensrechtelijke invalshoek. Met mijn onderzoek heb ik gekozen voor een andere invalshoek. Ik onderzoek of het mogelijk is om leerstukken die gemeengoed zijn in het concernmedezeggenschapsrecht, te weten de leerstukken toerekening en
nemerschap, toe te passen op aansprakelijkheidsvraagstukken bij verplichtingen uit arbeidsovereenkomsten van werknemers van dochtermaatschappijen. Indien daarmee eveneens doorbraak van aansprakelijkheid naar de moedermaatschappij bereikt kan worden, dan betekent dat een uitbreiding van de verhaalsmogelijkheden voor de werknemer werkzaam bij een onderneming die opereert in groepsverband: de groepswerknemer. De relevantie van dit onderzoek is daarmee gegeven.
Om tot een gestructureerde uiteenzetting te komen, behandel ik drie hoofdthema’s. In het eerste hoofdstuk wordt de huidige stand van zaken uit de doeken gedaan. Daarbij besteed ik aandacht aan (werkgevers)aansprakelijkheid en de positie van de werknemer in arbeidsrechtelijke geschillen onder het vigerende aansprakelijkheidsrecht. De verschillende juridische middelen die de werknemer ter beschikking staan om nakoming door de (concern)werkgever af te dwingen komen aan bod. In het tweede hoofdstuk neem ik het concern – dat geen vastomlijnd juridisch begrip is – en concernvorming onder de loep. Welke motieven zijn daarvoor aan te wijzen en welke gevolgen heeft concernvorming voor onder andere de uitvoering van de arbeidsovereenkomst? In het derde hoofdstuk bespreek ik het medezeggenschapsrecht en de ontwikkeling van de medezeggenschapsrechtelijke doorbraakleerstukken toerekening en medeondernemerschap in de jurisprudentie. Tot slot kijk ik in het vierde en laatste hoofdstuk of het mogelijk is om die leerstukken naar het arbeidsrecht te extrapoleren en te gebruiken bij het aansprakelijk stellen van de moedermaatschappij voor nakoming van verplichtingen voortvloeiend uit arbeidsovereenkomsten van werknemers van haar dochtermaatschappij(en). De kern van dat hoofdstuk is de beantwoording van de onderzoeksvraag:
Kan een groepswerknemer de medezeggenschapsrechtelijke leerstukken toerekening en medeondernemerschap gebruiken om nakoming van contractuele verplichtingen door de (groot)moedermaatschappij af te dwingen?
Leeswijzer
De begrippen groep en concern gebruik ik naast elkaar. Ondernemingsvormen in het concern duid ik zoveel mogelijk aan met moedermaatschappij, dochtermaatschappij en groepsmaatschappij, daarmee aansluitend bij de wettelijke terminologie, die rechtspersonen en vennootschappen omvat. Waar nodig gebruik ik casus-specifieke termen, zoals werkmaatschappij en personeels-B.V. Ik blijf weg van termen als (over)(groot)moeder om de materie niet nodeloos te compliceren.
1.
W
ERKGEVERSAANSPRAKELIJKHEID
1.1 Aansprakelijkheid, een inleiding
Aansprakelijkheidsrecht gaat over verbintenissen en schadevergoeding. Een verbintenis kan voortvloeien uit een obligatoire overeenkomst waarbij partijen zich, doorgaans over en weer, verbinden tot bepaalde rechtshandelingen.2 Ook de arbeidsovereenkomst valt onder dit genus en kent volgens Laagland een persoonlijk karakter waarbij de (rechts)persoon van de werkgever als contractspartij een essentieel element is.3 Hierdoor kan de moedermaatschappij niet zonder meer door de werknemer van de dochtermaatschappij worden aangesproken. In de literatuur is door Jacobs wel het idee van concernwerkgeverschap geopperd, waarbij de werknemer een dienstverband heeft met het concern en niet een arbeidsovereenkomst met één van de afzonderlijke groepsmaatschappijen.4 Nu echter het concern als zodanig geen rechtssubject is en daarmee dus ook geen overeenkomst kan worden gesloten, strookt deze gedachte niet met ons contractenrecht. Indien de dochtermaatschappij haar werkgeversverplichtingen niet nakomt wringt hier echter vaak de schoen, want de werknemer voelt zich verbonden aan het concern en niet bij die ene dochtermaatschappij waarmee hij zijn arbeidsovereenkomst heeft gesloten.5 Zwemmer schreef in zijn dissertatie al over de mogelijkheden tot het vestigen van aansprakelijkheid voor werkgeversverplichtingen ten aanzien van partijen die niet als feitelijk civielrechtelijk werkgever van de werknemer kunnen worden aangemerkt. Daarbij is zijn begrip van pluraliteit van werkgeverschap richtinggevend.6 In essentie is pluraliteit van werkgeverschap op basis van de inrichting van ons rechtsstelsel niet mogelijk; een werknemer kan immers niet met twee of meer werkgevers precies dezelfde arbeidsovereenkomst hebben (ervan uitgaand dat het een fulltime arbeidsovereenkomst betreft). Voor wat betreft aansprakelijkheid in arbeidsverhoudingen, moet pluraliteit van werkgeverschap daarom gelezen worden als pluraliteit van aansprakelijkheid, wat inhoudt dat tegelijkertijd of na elkaar verschillende partijen betrokken zijn bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst.7 Of juist het (op onrechtmatige wijze) frustreren daarvan.
2 Lindenbergh 2018, p. 1. 3 Laagland 2015, p. 57. 4 Beltzer 2015, p. 21. 5 Beltzer 2015, p. 12. 6 Zwemmer 2012, p. 2-5. 7 Zwemmer 2012, p. 4-5.
Dat brengt mij bij de tweede bron van aansprakelijkheidsrecht, te weten de verbintenis die volgt uit de wet.8 De onrechtmatige daad is een van de meest bekende voorbeelden van een verbintenis volgend uit de wet. Wordt vastgesteld dat sprake is van een onrechtmatige daad, dan kan de veroorzaker aansprakelijk worden gesteld voor het dragen van de nadelige gevolgen daarvan. De moedermaatschappij handelt bijvoorbeeld onrechtmatig als zij haar vorderingen op de dochtermaatschappij laat uitbetalen terwijl zij weet of behoort te weten dat de salarissen van de werknemers van de dochtermaatschappij als gevolg daarvan niet kunnen worden voldaan.9 Dit onrechtmatig handelen is onderwerp van de zogeheten doorbraakjurisprudentie die ik in de derde en laatste paragraaf van dit hoofdstuk behandel.
In de volgende paragraaf passeert eerst een aantal wettelijke mogelijkheden tot, wat ik noem, ‘rechtstreekse’ aansprakelijkheid van de moedermaatschappij de revue. Met rechtstreeks doel ik op het gegeven dat de werknemer geen nadere feiten hoeft te stellen en te bewijzen om nakoming te vorderen van de moedermaatschappij van verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst.
1.2 Rechtstreekse aansprakelijkheid moedermaatschappij
De meest basale vorm van werkgeversaansprakelijkheid vinden we in art. 7:658 BW. De werkgever is, kort gezegd, verplicht om ervoor te zorgen dat de werknemer in een veilige werkomgeving zijn werkzaamheden kan verrichten. In dat verband moet de werkgever alles doen wat redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer bij die werkzaamheden schade lijdt.10 Wil de werkgever in een geval van schade aan de zijde van de weknemer onder aansprakelijkheid uitkomen, dan moet hij aantonen dat hij heeft voldaan aan de hiervoor genoemde zorgplicht, of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.11 Deze werkgeversaansprakelijkheid ziet echter op aansprakelijkheid van de eigen werkgever. Aansprakelijkheid van de moedermaatschappij is daarmee nog geen gegeven.
In het voor de werknemer meest eenvoudige geval, volgt rechtstreekse aansprakelijkheid van de moedermaatschappij uit een 403-verklaring. De moedermaatschappij geeft deze af ten
8 Waarbij overigens niet vereist is dat partijen deze verbintenis voor ogen hadden, zie Lindenbergh 2018, p. 1. 9 Laagland 2015, p. 113.
10 Art. 7:658 lid 1 BW. 11 Art. 7:658 lid 2 BW.
behoeve van ‘schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen’ van de dochtermaatschappij. Daarmee stelt zij zich hoofdelijk aansprakelijk voor die schulden jegens de werknemer en andere handelscrediteuren.12 Ook de Wet aanpak schijnconstructies kan de werknemer ten dienste staan. Ik behandel beide onderwerpen hierna.
1.2.1 Vrijwillige concernaansprakelijkheid
De regeling inzake de zogeheten ‘groepsvrijstelling’ staat in de literatuur ook wel bekend als de 403-verklaring en versterkt het garantievermogen van de dochtermaatschappij in kwalitatieve zin.13 Ondanks dat de 403-verklaring buiten het arbeidsrecht valt, kan de regeling daar wel effect sorteren. Bij deponering ervan heeft de moedermaatschappij zich namelijk schriftelijk hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de uit rechtshandelingen van de dochtermaatschappij voortvloeiende schulden.14 Omdat het aangaan van een arbeidsovereenkomst een rechtshandeling is, valt de betaling van salaris evenals andere uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende emolumenten onder de reikwijdte van de 403-verklaring.15 Dit wordt door Van der Ham ook wel de ‘brongedachte’ genoemd.16 In de literatuur bestaat discussie over de vraag of langs de band van de 403-verklaring, ook tot werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:658 BW van de moedermaatschappij gekomen kan worden.17 Voorts moet men erop bedacht zijn dat, nu gesproken wordt van rechtshandelingen, de verbintenissen die rechtstreeks voortvloeien uit de wet, zoals de onrechtmatige daad of een belastingaanslag, niet onder de 403-verklaring vallen.18
1.2.2 Wet aanpak schijnconstructies
De WAS is erop gericht malafide schijnconstructies, die zijn ingericht ter ontduiking van wet- en regelgeving omtrent arbeidsvoorwaarden (lees: aansprakelijkheid), een halt toe te roepen.19 Een van de speerpunten van de WAS is de ketenaansprakelijkheid voor loon, die als doel heeft oneerlijke concurrentie tussen werkgevers tegen te gaan en de totstandkoming van bonafide
12 Van der Ham, ArbeidsRecht 2013/26, p. 21.
13 Bartman, ArbeidsRecht 2002/35, p. 22; Ik wijd hier verder niet uit over de precieze voorwaarden waaraan
voldaan moet zijn wil sprake zijn van een geldige 403-verklaring, zie ook: Bartman, Dorresteijn en Olaerts 2020/2.2.2.1/6.1/6.3.1.
14 Art. 2:403 lid 1 onder f BW.
15 Zwemmer, ARBAC 2010, p. 5; Bartman, ArbeidsRecht 2002/35, p. 22.
16 Van der Ham, ArbeidsRecht 2013/26, p. 21; denk in dat verband ook aan sociale plannen en cao’s.
17 Zwemmer meent dat dit mogelijk is en baseert aansprakelijkheid op de Vierde richtlijn (78/660/EEG) van de
Raad van 25 juli 1978, Zwemmer, ARBAC 2010, p. 4 en 5; zie anders Bartman, ArbeidsRecht 2002/35, p. 23.
18 Bartman, ArbeidsRecht 2002/35, p. 23; Zwemmer, ARBAC 2010, p. 4. 19 Kamerstukken II 2014/2015, 34108, nr. 3 (MvT).
ketens te bevorderen zodat werknemers het loon ontvangen waar zij recht op hebben.20 In art. 7:616a BW is bepaald dat, indien arbeid wordt verricht in dienst van de werkgever ter uitvoering van een overeenkomst van opdracht of van aanneming van werk, de werkgever en diens opdrachtgever hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de voldoening van het aan de werknemer verschuldigde loon.
Op deze grond kan ook de intra-concerngedetacheerde werknemer de maatschappij binnen het concern waar hij feitelijk gedetacheerd is, aanspreken tot betaling van loon indien zijn juridisch werkgever, dit nalaat.21 Dat bij intra-concerndetachering doorgaans geen sprake is van een (schriftelijke) overeenkomst van opdracht tussen partijen, hoeft volgens Zwemmer geen belemmering te zijn voor toepassing van art. 7:616a BW, nu in voorkomend geval veelal wel sprake zal zijn van een opdracht tussen beide dochtermaatschappijen, of in elk geval een doorbelasting van kosten.22 Dit sluit aan bij de gedachte van de wetgever dat vanwege de grote variëteit aan opdrachten, op soepele wijze dient te worden omgegaan met de karakterisering van een overeenkomst als opdracht; en voorts dat onder de werkingssfeer van die afdeling niet slechts persoonlijke dienstverrichting valt, maar ook talrijke vormen van dienstverrichting die door ondernemingen jegens elkaar worden verricht.23
Uit de beschermingsgedachte van de ketenaansprakelijkheid en hetgeen Zwemmer in dat licht bespreekt ten aanzien van de intra-concern gedetacheerde werknemer, volgt dat art. 7:616a BW mogelijk ook steun kan bieden voor een vordering van een werknemer van een dochtermaatschappij op een moedermaatschappij in het geval van een evidente samenwerking tussen ondernemingen in de groep. Bijvoorbeeld bij een holding waar sprake is van een strikte scheiding van (handels)activiteiten in verschillende werkmaatschappijen, die evenwel economisch gezien niet zonder elkaar kunnen opereren, bijvoorbeeld omdat ze tezamen het product van de onderneming ontwikkelen en leveren. Kunnen in dat geval de werknemers van de ene werkmaatschappij, mogelijk ook de holding (en de andere werkmaatschappij) aanspreken voor nakoming van verplichtingen voortvloeiend uit hun arbeidsovereenkomst? De door de werknemers verrichte werkzaamheden zullen immers op dezelfde voet als hierboven –
20 Kamerstukken II 2014/2015, 34108, nr. 3 (MvT). 21 Zwemmer, Ondernemingsrecht 2016/78, p. 376. 22 Zwemmer, Ondernemingsrecht 2016/78, p. 376.
23 Kamerstukken II 1982/83, 17779, nr. 3, p. 3 (MvT). Zie ook voetnoot 42 bij Kamerstukken II 2014/15, 34108,
nr. 3, p. 21 (MvT), daar worden payrolling en detachering expliciet genoemd voor wat betreft ketenaansprakelijkheid bij ‘andere vormen van ter beschikking stellen van arbeid’.
bij intra-concerndetachering – plaatsvinden op grond van een al dan niet schriftelijke overeenkomst waarbij alle drie de groepsmaatschappijen partij zijn, terwijl van intra-concerndetachering geen sprake is en dat ook niet de bedoeling is van partijen. In de mij bekende rechtspraak ben ik geen gevallen tegengekomen waarin zich het bovenstaande voordoet en nakoming wordt gestoeld op de WAS. Wel komt hierna in paragraaf 1.3.2 een soortgelijk geval aan bod waarin aansprakelijkheid van de holding op grond van onrechtmatige daad werd aangenomen.
1.2.3 Herplaatsingsinspanning bij ontslag
Naast bovengenoemde vormen van rechtstreekse vermogensrechtelijke aansprakelijkheid binnen het concern – die de juridische, formele werkgever overstijgen – volgt uit art. 7:669 lid 1 BW jo. art. 9 lid 2 Ontslagregeling, een afgeleide vorm van aansprakelijkheid. Het betreft de hogere mate van ontslagbescherming die de intra-concerngedetacheerde werknemer en de groepswerknemer genieten, als gevolg van de herplaatsingsinspanning die een werkgever binnen het concern zich moet getroosten en die ook aan de moedermaatschappij raakt.24 Die herplaatsingsinspanning leidt weliswaar niet tot een rechtstreeks afdwingbaar recht op voortzetting van de arbeidsovereenkomst bij een andere groepsmaatschappij, toch maakt deze, als volwaardige toets, onderdeel uit van de beoordeling of ontslag noodzakelijk is. Een afwachtende houding of ongefundeerde afwijzing van een moedermaatschappij om een boventallige werknemer een passende functie te laten vervullen, kan daarmee arbeidsrechtelijke gevolgen hebben voor de dochtermaatschappij. Immers, eerst als gebleken is dat geen herplaatsingsmogelijkheden bestaan, zal het UWV de ontslagvergunning verlenen, dan wel de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden.
1.3 Onvrijwillige concernaansprakelijkheid
1.3.1 Piercing the corporate veil
Met de in de vorige paragrafen besproken wet- en regelgeving in de hand, heeft de werknemer in bepaalde gevallen de mogelijkheid om, zo nodig, een derde aan te spreken tot nakoming van zijn arbeidsovereenkomst met de dochtermaatschappij. Het voorgaande omvat echter niet het hele scala aan vorderingen dat gestoeld kan worden op nakoming van de arbeidsovereenkomst door de moedermaatschappij. Het leeuwendeel van de vorderingen van de groepswerknemer
ressorteert onder de onrechtmatige daad en kan derhalve pas te gelde kan worden gemaakt als de werknemer stelt en bewijst dat het handelen van de moedermaatschappij tegenover hem als onrechtmatig kwalificeert.25 Slaagt de werknemer daarin, dan is sprake van een doorbraak van werkgeversaansprakelijkheid, waarbij het juridisch kleed van de onderneming wordt doorboord.26 Want, zo schrijft Beltzer, slechts in geval van onrechtmatig handelen kan sprake zijn van ‘piercing the corporate veil’.27 Zulk onrechtmatig handelen wordt gebaseerd op de zorgplicht die een moedermaatschappij in acht heeft te nemen tegenover haar dochtermaatschappijen en hun schuldeisers. Die zorgplicht kan blijkens hierna te bespreken jurisprudentie ontstaan als sprake is van een hechte concernstructuur die voortvloeit uit een intensieve bemoeienis van de moedermaatschappij bij het beleid van de dochtermaatschappij.28 Tevens komt aan bod of de werknemer een bijzondere positie toekomt als schuldeiser.29
Van intensieve bemoeienis en een hechte concernstructuur zal onder meer sprake zijn als nauwe financiële en organisatorische zeggenschapslijnen bestaan tussen moeder- en dochtermaatschappij.30 Dat duidt met name op feitelijke/economische factoren. Ik neem dit nader onder de loep in het volgende hoofdstuk. Constatering van een hechte concernstructuur en vaststelling van een zorgplicht leiden echter niet automatisch tot aansprakelijkheid van de moedermaatschappij voor het handelen van dochtermaatschappij. Zoals Laagland schrijft: er bestaat geen risicoaansprakelijkheid. Voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatig handelen moet de zorgplicht ook daadwerkelijk geschonden zijn.31
In de jurisprudentie over schending van de zorgplicht, kunnen sinds het Osby-arrest in 1981, in het algemeen vier situaties worden onderscheiden:32 het door de moedermaatschappij (i) wekken van schijn van kredietwaardigheid,33 (ii) verzuimen om de schuldeiser te wijzen op mogelijke niet-nakoming door de dochtermaatschappij terwijl de moedermaatschappij wist of
25 Laagland 2015, p. 93 en 95.
26 Ontleend aan Cobbenhagen 1927, p. 84 en 85. 27 Beltzer 2015, p. 20.
28 Laagland 2015, p. 95, 97 en 98. Zie HR 19 februari 1988, NJ 1988/487, m.nt. Van der Grinten (Albada
Jelgersma).
29 Laagland 2015 p. 92; zie ook Cobbenhagen 1927, over het eerder genoemde afkalven van het
‘zelfverantwoordelijkheidsbeginsel’, met deze zorgplicht wordt dat tij deels gekeerd.
30 Laagland 2015, p. 99; vgl. Olaerts TvOB 2011-1, p. 8. 31 Laagland 2015, p. 100.
32 Zwemmer, Ondernemingsrecht 2016/78, p. 378. Zie voor een inzichtelijk historisch overzicht Laagland 2015,
p. 103-116.
33 HR 25 september 1981, NJ 1982/443, m.nt. Maeijer (Osby) en HR 19 februari 1988, NJ 1988/487, m.nt. Van
behoorde te weten dat de schuldeiser door dit nalaten zou worden benadeeld,34 (iii) wekken van gerechtvaardigd vertrouwen dat de verplichtingen van de dochtermaatschappij zullen worden nagekomen35 en (iv) frustreren van de nakoming aan de schuldeiser van de dochtermaatschappij doordat de moedermaatschappij bij de dochtermaatschappij selectieve betaling en/of betalingsonwil veroorzaakte.36
Uit het Coutts-arrest blijkt voorts de nuance van de materie. Een moedermaatschappij die een reddingsplan op touw zet voor een zieltogende dochtermaatschappij, evenwel zonder daarbij succesvol te zijn, pleegt met die handeling geen onrechtmatige daad jegens de failliete boedel.37 De intentie van het handelen kan dus een rol spelen en reddingspogingen moeten niet ontmoedigd worden.
1.3.2 Bijzondere zorgplicht voor werknemers
Laagland geeft de volgende verklaring voor de gedachte die ten grondslag ligt aan de doorbraakjurisprudentie. Rechtspersoonlijkheid is een door het recht geconstrueerd verschijnsel en vindt haar grens waar ongebreideld vasthouden aan die constructie tot maatschappelijk onaanvaardbare gevolgen leidt.38 Ik onderschrijf die gedachte. Het verbaast in dat verband dat de Hoge Raad zich nog niet heeft uitgelaten over de omstandigheden of situaties waarin de moedermaatschappij op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kan zijn, specifiek tegenover werknemers van een dochtermaatschappij.39
Werknemers kunnen evenwel op gelijke voet gebruik maken van de doorbraakjurisprudentie en in de feitelijkheden van het Comsys-arrest leest Zwemmer argumenten voor het aannemen van een bijzondere zorgplicht van de moedermaatschappij voor het nakomen van verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten van werknemers in haar groepsmaatschappijen.40
34 HR 21 december 2001, NJ 2005/96, m.nt. Kortmann (Sobi/Hurks) en HR 11 september 2009, NJ 2009/565,
m.nt. Van Schilfgaarde (Comsys).
35 HR 18 november 1994, NJ 1995/170, m.nt. Maeijer (NBM/Securicor).
36 HR 12 juni 1998, NJ 1998/727, m.nt. Van Schilfgaarde (Coral/Stalt) en HR 8 november 1991, NJ 1992/174,
m.nt. Maeijer (Nimox); vgl. Laagland 2015, p.104, zij vindt dat die eerste situatie valt onder de waarschuwingsplicht van de tweede situatie.
37 HR 12 september 2008, JOR 2008/297 m.nt. Van Maanen (Coutts). 38 Laagland 2015, p. 97.
39 Zwemmer, Ondernemingsrecht 2016/78, p. 379; wel werd eenmaal een tegen de zorgplicht gericht
cassatiemiddel afgedaan met verwijzing naar art. 81 Wet RO, zie Laagland 2015, p. 103 en 110.
Het Comsys-arrest kent het volgende feitencomplex. Er was sprake van een holdingmaatschappij met een personeels-B.V., waar het personeel gecontracteerd was, en een werkmaatschappij, waar alle inkomsten binnenkwamen. Inherent aan die constructie was dat de personeels-B.V. slechts kosten maakte en derhalve ‘in leven’ moest worden gehouden door de werkmaatschappij en de holdingmaatschappij, die de kasstroom beheerde en bestuurder was van beide groepsmaatschappijen. Op grond van deze opzet rustte volgens de Hoge Raad op de holdingmaatschappij een bijzondere zorgplicht jegens crediteuren van de personeels-B.V.41 – waaronder dus de werknemers.42 Dat in dit verband de bijzondere zorgplicht verder gaat dan een waarschuwingsplicht,43 laat zich voelen door de omstandigheid dat een gewaarschuwd werknemer bezwaarlijk kan dreigen met ontslag of het staken van zijn werkzaamheden, nu hij daarmee ook meteen zijn eigen inkomenspositie in gevaar brengt.44
Werknemerspecifieke doorbraak van aansprakelijkheid kwam wel aan de orde in de lagere rechtspraak.45 In de Biovalue-zaak oordeelde de voorzieningenrechter te Middelburg dat de moedermaatschappij een ernstig verwijt kon worden gemaakt van het feit dat zij de onderhandelingen over een sociaal plan had gestaakt en de dochtermaatschappij had laten failleren, met als gevolg dat de werknemers van die vennootschap met lege handen kwamen te staan. Er was sprake was van beslissende zeggenschap over en intensieve bemoeienis van de moedermaatschappij met het beleid van de dochtermaatschappij. Het ernstig verwijtbare zat hem in het feit dat de moedermaatschappij nu juist degene was die aan de onderhandelingstafel zat, er namens haar werd onderhandeld en zij gedurende het traject telkens had verklaard door te zullen onderhandelen als geen koper kon worden gevonden voor de dochtermaatschappij. Kortom, er was sprake van beslissende zeggenschap en gerechtvaardigd vertrouwen, wat maakte dat voor de moedermaatschappij een zorgplicht bestond tegenover de werknemers van de dochtermaatschappij.46
In de Nacap-zaak kwam, in navolging van de voorzieningenrechter te Groningen,47 Hof Leeuwarden48 tot de slotsom dat de in jurisprudentie erkende zorgplicht van de
41 HR 11 september 2009, NJ 2009/565, m.nt. Snijders en Van Schilfgaarde (Comsys), r.o. 5.2.2. 42 Zwemmer, Ondernemingsrecht 2016/78, p. 380.
43 HR 17 juni 2005, JOR 2005/234, m.nt. Bartman (De Berghorst/Maas); zie ook Laagland 2015, p. 110. 44 Zwemmer, Ondernemingsrecht 2016/78, p. 380.
45 Voor inzichtelijke uiteenzettingen van deze rechtspraak verwijs ik naar Laagland 2015, p. 103-116 en
Zwemmer 2012/6.6.5.
46 Rb. Middelburg (vzr.) 18 augustus 2011, JOR 2011/324, m.nt. Holtzer (Biovalue), r.o. 4.2 en 4.3. 47 Rb. Groningen (vzr.) 5 augustus 2011, JOR 2011/324, m.nt. Holtzer (Nacap).
moedermaatschappij ook geldt voor werknemers in dienst van de dochtermaatschappij. De moedermaatschappij, KHE Group, had deze zorgplicht met voeten getreden. Zij had een winstgevende onderneming na dividenduitkering ontmanteld en besloten het resterende bedrijf te sluiten. De werknemers, voor wie een sociaal plan met uitvoeringsgarantie gold, werden daarvan de dupe toen faillissement werd aangevraagd door de dochtermaatschappij. Deze kon namelijk niet langer aan haar financiële verplichtingen voldoen omdat de moedermaatschappij de geldkraan had dichtgedraaid. Het hof concludeerde tot aansprakelijkheid op grond van intensieve bemoeienis met beleid en financiën door de moedermaatschappij.49 Illustratiever vind ik evenwel een overweging van de voorzieningenrechter, die schrijft: “De nauwelijks door vennootschappelijke scheidslijnen gehinderde, alles bepalende vennootschap KHE Group is mede verantwoordelijk (onderstreping JH) voor de sociale/arbeidsrechtelijke consequenties van haar beslissingen bij de (klein)dochters.”50 Daar lijkt de voorzieningenrechter welhaast naar medeondernemerschap te hinten, waarover meer in paragraaf 3.4.2.
In daaropvolgende rechtspraak was werknemerspecifieke doorbraak van aansprakelijkheid vaker aan de orde. Onder meer bij het op initiatief van de moedermaatschappij onderbrengen van de arbeidsovereenkomst bij een andere groepsmaatschappij, die kort daarop failleerde.51 In een zaak waarin een payrollconstructie was opgezet met ogenschijnlijk geen andere opzet dan omzeiling van de wet (misbruik) keek de kantonrechter door de papieren constructie heen en oordeelde dat de werknemer feitelijk een arbeidsovereenkomst had met de inlener.52 En in geval van betalingsonwil bij een dochtermaatschappij, oordeelde Hof Amsterdam dat de moedermaatschappij gehouden was de dochter tot betaling van loon aan te sporen.53 Eenmaal werd een garantstelling door de moedermaatschappij voor nakoming van een sociaal plan tussen haar dochtermaatschappij en vakbonden gekwalificeerd als borgtocht en werd zo grond voor aansprakelijkheid gevestigd.54 Tot slot vertoont de recente uitspraak van de Rechtbank
49 Hof Leeuwarden 6 december 2011, JOR 2012/39, m.nt. Holtzer (Nacap), r.o. 18-21. 50 Rb. Groningen (vzr.) 5 augustus 2011, JOR 2011/324, m.nt. Holtzer (Nacap), r.o. 6.3.5. 51 Hof ‘s-Hertogenbosch 25 februari 2014, JAR 2014/100 (BNM Bouwmij).
52 Rb. Almelo (Ktr.) 11 maart 2014 JAR 2014/95, m.nt. Zwemmer (MCMInnovation). 53 Hof Amsterdam 13 januari 2015, JIN 2015/49, m.nt. Tersteeg (Leendertse/Revest).
54 Hof Arnhem-Leeuwarden 17 maart 2015, JAR 2015/110, m.nt. Van Heusden (Condor), voor de werknemers
was dit echter een pyrrusoverwinning nu het hof oordeelde dat de overeenkomst van borgtocht een accesoire overeenkomst was die in casu het sociaal plan volgde. Om die reden werd niet de Haviltex-norm, maar de cao-norm toegepast en visten de werknemers achter het net. De Hoge Raad spreekt zich verder niet uit over de borgstelling, zie HR 25 november 2016, JAR 2016/303, m.nt. Van Heusden (Condor), maar vernietigt het arrest van het hof en verwijst deze door naar Hof ’s-Hertogenbosch dat het sociaal plan alsnog op basis van de Haviltex-maatstaf beoordeelt in het voordeel van de werknemers, zie Hof ’s-Hertogenbosch 5 maart 2019, JAR 2019/92 (Condor).
Zeeland-West-Brabant, die ik noemde in mijn inleiding, veel gelijkenissen met het eerder besproken Comsys-arrest.55 Zwemmer destilleerde uit genoemd arrest de bijzondere zorgplicht van de moedermaatschappij jegens werknemers van de dochtermaatschappij en de rechtbank oordeelt in deze zaak dat sprake is van schending daarvan.
Rode draad in deze rechtspraak is dat voor doorbraak van aansprakelijkheid sprake moet zijn van een hechte concernstructuur, die kan blijken uit: (i) financiële afhankelijkheid, (ii) bestuurlijke verwevenheid, of (iii) bedrijfsmatige verwevenheid. Daarnaast moet het handelen van de moedermaatschappij leiden tot het frustreren van verhaalsmogelijkheden bij de dochtermaatschappij,56 of moet de moeder bij machte zijn nakoming door de dochter af te dwingen. Eveneens wordt waarde gehecht aan de feitelijke, economische werkelijkheid.
1.4 Tussenconclusie
In beginsel vloeien alle vormen van aansprakelijkheid voort uit ofwel een contractuele afspraak om na te komen – partijen moeten zich jegens elkaar hebben verbonden hebben57 – ofwel een wettelijke plicht om na te komen. De wettelijke plicht kent twee componenten. Er geldt een rechtstreekse wettelijke plicht om na te komen, zoals de ketenaansprakelijkheid van art 7:616a BW, of er moet sprake zijn van een feitelijke gedraging welke een (rechts)gevolg heeft waaruit bij stellen (en bij betwisting bewijzen) aansprakelijkheid voortvloeit.
Uit het ‘zich jegens elkaar verbonden moeten hebben’, volgt direct een van de pijnpunten in dit onderzoek. De werknemer in het concern heeft zich immers nu juist verbonden jegens één bepaalde entiteit binnen het concern, zijn werkgever. Geeft die entiteit niet thuis bij betaling van bijvoorbeeld loon, dan kan de werknemer niet zomaar een van de andere entiteiten in het concern aanspreken. Kortom, de contractuele grond voor nakoming valt af.
In de regel wordt om die reden aansprakelijkheid van de moedermaatschappij gebaseerd op een onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW.58 Daarvan is sprake als een (rechts)persoon handelt in strijd met de wet of hetgeen in het maatschappelijk verkeer als onbetamelijk wordt gezien, met als gevolg dat een ander schade lijdt.59 De bewijsdrempel die art. 6:162 BW in dat geval
55 Rb. Zeeland-West-Brabant 25 maart 2020, RAR 2020/131.
56 Hof ‘s-Gravenhage, 4 februari 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:148. 57 Beltzer 2015, p. 35.
58 Laagland 2015, p. 114. 59 Art. 6:162 BW.
opwerpt voor de werknemer van de dochtermaatschappij is mijns inziens te hoog, mede in het licht van beschermingsgedachte van het arbeidsrecht. Terwijl de werknemer eigenlijk een heel simpele en bovendien alleszins redelijke vordering heeft, namelijk het betaald krijgen van loon voor door hem verrichte arbeid. Dat rechtvaardigt niet het moeten voeren van een lastige exercitie waarbij onrechtmatig handelen door de moedermaatschappij dient te worden aangetoond.
In het volgende hoofdstuk worden het concern en motieven voor concernvorming besproken. Daarbij besteed ik aandacht aan het ontstaan van, en de wisselwerking tussen, het aansprakelijkheidsrecht enerzijds en de vennootschapsrechtelijke scheidslijnen anderzijds.
2.
C
ONCERNVORMING
2.1 Concernvorming
Het begrip ‘concern’ is een vreemde eend in de Nederlandse bijt. Concern vindt zijn oorsprong in het middeleeuws-Latijnse concernere, waar de term gebruikt werd om onderscheid in zaken te duiden, of aan te wijzen (cernere) en dit geheel samen te trekken (via con) dus een samengesteld geheel van onderscheiden, aangewezen zaken: een concern.60 Waarschijnlijk is de term via omwegen door Frankrijk en Engeland, in Nederland gemeengoed geworden. Naar mijn idee kreeg via die weg het begrip concern in Nederland de betekenis van een grote onderneming met vele dochtermaatschappijen; een economische concentratievorm.61
Doorgaans worden met name grote ondernemingen, zoals Nestlé of Unilever, onder wier vaandels een groot netwerk van dochterondernemingen opereren, onder de noemer concern geschaard. Echter al bij een eenvoudige constructie moeder-, dochtermaatschappij kan van een concern gesproken worden.62
2.2 Groepsbegrippen Boek 2 BW
Het Nederlands rechtsstelsel kent geen uniform concernbegrip, noch specifiek daarop toegespitste wet- en regelgeving.63 Wel bevat Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) een omschrijving van het begrip groep. Deze definitie werd ter implementatie van de Zevende EEG-richtlijn betreffende de geconsolideerde jaarrekening64 geïntroduceerd in art. 2:24b BW:
“Een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden.”
60 ‘Concernere’, en.wiktionary.org.
61 De Vries, Hogenhout-Mulder & De Tollenaere 1971; Philippa e.a. 2003-2009. 62 Van Schilfgaarde/Winter e.a. 2017/12.
63 Anders dan bijvoorbeeld in Duitsland het geval is; zie Zaal 2014 p. 136.
64 Richtlijn 83/349/EEG. Voordat deze definitie in het BW werd opgenomen kwam men de term ‘groep’ al tegen
in het WvK, waaronder blijkens de MvT moest worden verstaan: ‘Een groep van naar de rechtsvorm
zelfstandige ondernemingen die door kapitaaldeelneming of anderszins met elkaar zijn verbonden, en waarvan het centrale beleid in de top wordt bepaald’, zie Kamerstukken II 1969/70, 10751, nr. 3, p. 13 (MvT).
Het begrip ‘groep’ wordt overigens in die richtlijn niet gebruikt. In de preambule wordt gesproken van “vennootschappen die deel uitmaken van een geheel van ondernemingen”.65 Daarnaast is vermeldenswaardig dat de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis geen vastomlijnde betekenis wilde toedichten aan het begrip. Gekozen werd voor een “continentale, economische visie op het concern”.66 Een holistische blik. Met een dergelijke economische visie lijkt de wetgever meer recht te willen doen aan de feitelijke situatie dan aan de juridische werkelijkheid. Dit is nuttig in het licht van dit onderzoek.
Groep en concern worden in de literatuur door elkaar gebruikt. Volgens Van Schilfgaarde is ‘concern’ de in de praktijk meer gangbare term voor het wettelijke begrip ‘groep’.67 Bartman, Dorresteijn en Olaerts onderschrijven dat68 en kleuren het begrip concern verder in door (i) centrale leiding en (ii) focus op duurzame deelneming aan het economische verkeer, aan de definitie toe te voegen.69 Van Schilfgaarde komt tot eenzelfde conclusie via de overweging dat “organisatorische verbondenheid niet tot economische eenheid voert zonder centrale leiding” – wat hij ook het meest belangrijke element noemt.70 Centrale leiding is ook voor aansprakelijkheidsvraagstukken onder de arbeidsovereenkomst niet onbelangrijk. Volgens Beltzer geeft dit element een specifieke dynamiek aan het denken over de positie van de arbeidsovereenkomst binnen het concern.71
In Boek 2 BW kunnen drie begrippen worden geïdentificeerd waarmee ondernemingen tot een groep gerekend worden: (i) de dochtermaatschappij (art. 2:24a BW); (ii) de groepsmaatschappij (art. 2:24b BW) en; (iii) de afhankelijke maatschappij, (art. 2:152/262 BW).72
65 In de Engelse vertaling spreekt men van companies in a body of undertakings en in de Duitse vertaling van
Gesellschaften in Unternehmungszusammenschlüssen, zie de respectieve versies van de Zevende EEG-richtlijn. Naar mijn mening bestaat er in die vertalingen geen discrepantie met de Nederlandse vertaling.
66 Kamerstukken II 1986/87, 19813, nr. 3, p. 3 (MvT). 67 Van Schilfgaarde/Winter e.a. 2017/12.
68 Bartman, Dorresteijn & Olaerts 2020/2.2.1. 69 Bartman, Dorresteijn & Olaerts 2020/1.1.
70 Van Schilfgaarde/Winter e.a. 2017/12.2; zie ook Bartman, Dorresteijn & Olaerts 2020/2.2.1. 71 Beltzer 2015, p. 8.
2.2.1 Dochtermaatschappij
Een rechtspersoon is een dochtermaatschappij73 (art. 2:24a BW) van een andere rechtspersoon, wanneer deze laatste direct of indirect (i) meer dan de helft van de stemrechten kan uitoefenen in de ava of (ii) meer dan de helft van de bestuurders of commissarissen kan benoemen of ontslaan.74 Doorslaggevend is dus of die andere rechtspersoon, de aandeelhouder, bij een verschil van mening zijn wil kan doorzetten; ofwel zijn zeggenschap kan effectueren.75 Centrale leiding is evenwel niet vereist.
2.2.2 Groepsmaatschappij
Centrale leiding is wel een vereiste bij de vraag of een rechtspersoon of vennootschap groepsmaatschappij is. Er bestaat geen hiërarchische onderverdeling in moeder- of dochtermaatschappij; beide zijn groepsmaatschappij indien zij organisatorisch met elkaar zijn verbonden. Wel is vereist dat de moedermaatschappij feitelijk zeggenschap uitoefent en dus effectief centraal leiding geeft.76 De vraag rijst wanneer nu precies sprake is van een dochtermaatschappij, die niet tevens groepsmaatschappij is. Gedacht kan worden aan de investeringsmaatschappij die verscheidene autonoom bestuurde dochters met sterk uiteenlopende activiteiten onder haar vleugels heeft. De dochter is dan in essentie een beleggingsobject en maakt geen onderdeel uit van de economische eenheid, omdat feitelijke zeggenschap niet door de investeringsmaatschappij wordt uitgeoefend.77 Vanwege dit vereiste van economische eenheid ligt de nadruk op de feitelijke situatie, in tegenstelling tot de juridische criteria die gelden voor de vraag of een rechtspersoon een dochtermaatschappij is.78
2.2.3 Afhankelijke maatschappij
Art. 2:24a BW is dus het juridische groepsbegrip en art. 2:24b BW is het economische – feitelijke – groepsbegrip. Naast die beide begrippen geven art. 2:152/262 BW een afwijkende bepaling voor de afhankelijke maatschappij.79 Het betreft hier de vaststelling of de
73 In lid 2 van art, 2:24a BW wordt met een dochtermaatschappij gelijkgesteld een onder eigen naam optredende
vennootschap waarin de rechtspersoon of een of meer dochtermaatschappijen als vennoot volledig jegens schuldeisers aansprakelijk is voor schulden.
74 Zaal 2014, p. 136.
75 Kamerstukken II 1986/87, 19813, nr. 3, p. 9 (MvT).
76 Bartman, Dorresteijn & Olaerts 2020/2.3.2. Zie ook Van Schilfgaarde/Winter e.a. 201712.2 en Zaal 2014, p.
136.
77 Bartman, Dorresteijn & Olaerts 2020/2.3.2. Zie ook Zaal 2014, p. 137. 78 Bartman, Dorresteijn & Olaerts 2020/2.2.1.
79 De deelneming ex art. 2:24c BW wordt in dit verband niet besproken omdat bij een deelneming van minder
dan 50% in het kapitaal geen centrale leiding kan worden uitgeoefend en in dat verband aansprakelijkheid van een moeder voor een dochter niet snel kan worden aangenomen.
dochtermaatschappij afhankelijk is van de moedermaatschappij, voor toepassing van de structuurregeling bij de N.V. of B.V. Doorslaggevend is de mate waarin door de moedermaatschappij kapitaal wordt verschaft. Indien de moedermaatschappij 50% of meer kapitaal verschaft in een rechtspersoon is sprake van een afhankelijke maatschappij.80
2.3 Centrale leiding en feitelijke zeggenschap
Uit het voorgaande is gebleken dat centrale leiding en feitelijke zeggenschap elementaire onderdelen zijn bij concernvorming. Vreemd is dat niet, want met het oog op een doelmatige bedrijfsvoering is noodzakelijk dat feitelijk zeggenschap uitgeoefend kan worden bij ondernemingen binnen de groep. Centrale leiding en feitelijke zeggenschap zijn logischerwijs ook bij aansprakelijkheidsvraagstukken relevant. Is daarvan geen sprake, dan ligt aansprakelijkheid van de moedermaatschappij niet in de rede. Zoals in paragraaf 1.3 al even naar voren kwam, is risicoaansprakelijkheid onwenselijk. De moedermaatschappij die als beleggingsobject een volledig autonome dochtermaatschappij acquireert, wil niet geconfronteerd worden met loonvorderingen van werknemers van die dochtermaatschappij. In een dergelijk geval zou bij fusies en overnames ook een te grote onderzoeklast op de acquirerende partij komen te liggen.
In de literatuur wordt op verschillende wijze invulling gegeven aan het begrip centrale leiding.81 Volgens Van Solinge en Nieuwe Weme is, in navolging van Timmermans en Van Achterberg, reeds sprake van centrale leiding als een gemeenschappelijke strategie wordt gevoerd en op basis daarvan de andere ondernemingen in de groep worden gecoördineerd en gecontroleerd.82 Daarbij is volgens Van Achterberg de belangrijkste aanwijzing voor centrale leiding de aanwezigheid van een gecentraliseerd planning- en controlesysteem.83 Verder is een noodzakelijke component voor centrale leiding, het zo nodig tegen de wil van de bestuurders van de dochtermaatschappij kunnen ‘doorduwen’ van de wil van de moedermaatschappij. Honée noemt dit een constitutief vereiste.84 Het is daarbij de vraag of voldoende is dat de
80 In de literatuur bestaat discussie over de vraag of de moedermaatschappij in voorkomend geval voldoende
invloed kan uitoefenen, zie Zaal 2014/4.2.2, p. 137; zie anders Van Schilfgaarde/Winter e.a. 2017/12.3.
81 Zie noot 6 bij Zaal 2014/4.2.2, p. 137.
82 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/816; Timmerman 1988, p. 54; Van Achterberg 1989,
p. 82.
83 Van Achterberg 1989, p. 34, 51 en 82. 84 Honée 1981/19.1, p. 52.
moedermaatschappij haar wil kan doorduwen, of dat zij dat ook daadwerkelijk doet. Dat laatste riekt naar feitelijke zeggenschap.
2.4 Motieven voor concernvorming
Bartman, Dorresteijn en Olaerts noemen als reden voor concernvorming: (i) bedrijfseconomische, (ii) organisatorische, (iii) risico- en aansprakelijkheids-, (iv) beschermings- en (v) fiscale motieven.85 Voor zover deze motieven kunnen schuren aan werkgeversaansprakelijkheid behandel ik ze hierna kort.
2.4.1 Bedrijfseconomische motieven
Het limiteren van transactiekosten is een belangrijke bedrijfseconomische drijfveer voor concernvorming. Dit wordt bereikt door synergie en schaalvoordelen. Een voorbeeld is het concentreren van contracten in een personeels-B.V. en vervolgens intra-concerndetacheren van personeel bij andere werkmaatschappijen.86 Ook concernfinanciering, waarbij voor het concern als geheel krediet wordt aangetrokken en waarbij moeder- en dochtermaatschappij(en) over en weer garant staan, is een belangrijk bedrijfseconomisch motief omdat dit het bedingen van een lager rentetarief en aantrekkelijker voorwaarden vergemakkelijkt.87
2.4.2 Organisatorische motieven
Het opdelen van divisies, landen- en productgroepen in afzonderlijke juridische entiteiten kan geschaard worden onder de organisatorische motieven voor concernvorming. Het voordeel van deze structurering van het concern, is dat expansie en inkrimping sterk vereenvoudigd kunnen worden. Zo is in dat geval bijvoorbeeld bij afstoting van een bedrijfsonderdeel geen activa-/passivatransactie noodzakelijk, maar kunnen de aandelen met een simpele streek van de pen worden overgedragen, zonder ingewikkelde leveringsvoorwaarden.88
2.4.3 Risico- en aansprakelijkheidsmotieven
Een grondbeginsel van het aansprakelijkheidsrecht is dat ieder zijn eigen schade draagt.89 Cobbenhagen, die bijna een eeuw geleden bij een studie naar de verantwoordelijkheid van de
85 Bartman, Dorresteijn & Olaerts 2020/1.4. 86 Bartman, Dorresteijn & Olaerts 2020/1.4. 87 Bartman, Dorresteijn & Olaerts 2020/1.4.1. 88 Bartman, Dorresteijn & Olaerts 2020/1.4.2. 89 Lindenbergh 2018 p. 1.
N.V. een belangrijk motief voor concernvorming vond in het “regelmatig doorgeven en
verdeelen van risico”, spreekt in dit verband van een van het
‘zelfverantwoordelijkheidsbeginsel’ afwijkende risicobeperking, die evenwel het ondernemen van risicovolle activiteiten mogelijk maakte.90 Vennoten nemen deel en lopen slechts risico tot het kapitaal dat zij hebben ingebracht en kunnen daarnaast, via deelneming van de moedervennootschap in dochtervennootschappen, dit risico nog verder kanaliseren. Op deze wijze kunnen verliezen in de ene bedrijfstak worden afgeschermd van goed lopende activiteiten van andere onderdelen van het concern.91
Met de introductie van de laagdrempelige B.V., werd het ondernemers nog verder vergemakkelijkt om zich op te delen in juridisch zelfstandige onderdelen en daarmee risico’s en aansprakelijkheid te kanaliseren.92
2.5 Tussenconclusie
Het laatstgenoemde motief raakt de kern van mijn onderzoek. Hoewel de concernleiding de besluiten neemt, die vaak doorwerken tot in de dochtermaatschappijen, is het concern als zodanig niet een zelfstandig rechtssubject en kan derhalve niet in rechte worden betrokken. Bovendien kan een contracterende partij niet zomaar een andere maatschappij binnen het concern aanspreken tot nakoming. De vennootschappelijke scheidslijnen houden een dergelijke doorbraak tegen. De groepswerknemer loop tegen ditzelfde probleem op.
Deze kanalisering van risicoaansprakelijkheid mag echter, zoals door Cobbenhagen al dringend onderschreven, niet leiden tot afkalving van de zelfverantwoordelijkheid. Dat onderkent ook Zwemmer die schrijft dat het spreiden van risico’s niet mag leiden tot misbruik van de grenzen van rechtspersoonlijkheid en zeggenschapsverhoudingen en daaruit voortvloeiende ontduiking van aansprakelijkheid.93
In het vorige hoofdstuk kwam al aan bod hoe ter bescherming van schuldeisers een balans wordt gevonden tussen de juridische en de economische werkelijkheid van het concern. Ook op het
90 Cobbenhagen 1927 p. 86; zie ook Laagland 2015, p. 91.
91 Cobbenhagen 1927, p. 94. Cobbenhagen vond dit een onwenselijk verschijnsel dat een element van
onverantwoordelijkheid in de samenleving bracht en het risico vergrootte voor diegenen die het minst in staat waren dit te beoordelen. Echter was deze risicobeperking ook noodzakelijk om grote kapitalen bij elkaar te brengen die daarmee de maatschappij (lees: welvaart in het algemeen) zouden kunnen dienen.
92 Zwemmer, Ondernemingsrecht 2016/78, p. 372. 93 Zwemmer, Ondernemingsrecht 2016/78, p. 378.
vlak van werknemersbescherming wordt in voorkomende gevallen noodzakelijk geacht om de vennootschappelijke inbedding te negeren. Zo kan de overdracht van een bedrijfsonderdeel arbeidsrechtelijke repercussies kan hebben. Bij overdracht van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, ‘volgt mens werk’, zulks is wettelijk bepaald.94 In de jurisprudentie is bevestigd dat vennootschappelijke scheidslijnen dit niet kunnen voorkomen.95 Wannéér sprake is van behoud van identiteit, is in literatuur en jurisprudentie nog niet volledig uitgekristalliseerd.96 Wel blijkt daaruit dat (wederom) aangesloten wordt bij de economische, feitelijke werkelijkheid. Het wezen gaat dus voor de schijn – in elk geval als het aankomt op bescherming van belangen van de werknemer.97 Toch lijkt dit principe beperkt te worden geïnterpreteerd als de vraag moet worden beantwoord wie binnen het concern de werkgever is en dus tot nakoming kan worden verplicht.98 Gaat de schijn dan voor het wezen?
In de volgende twee hoofdstukken bespreek ik de medezeggenschapsrechtelijke leerstukken toerekening en medeondernemerschap en op welke wijze daarmee in het licht van werknemersbescherming mogelijk een doorbraak van aansprakelijkheid gerealiseerd kan worden.
94 Art. 7:663 en de richtlijn overgang van onderneming, Richtlijn 2001/23/EG.
95 HvJ EG, 21 oktober 2010, C-151/69, ECLI:EU:C:2010:625 (Albron/Roest); Beltzer & Zwemmer, O&F
2013-2, p. 5-19.
96 Zie voor een recente weergave van de stand van zaken in de jurisprudentie Beltzer, COREL 2020, p. 1-16. 97 Te wijzen is op HR 8 april 1994, JAR 1994/94 (Agfa/Schoolderman) en HR 10 oktober 2003, JAR 2003/263
(Van der Male/Den Hoedt), ontleend aan Beltzer 2015 p. 4.
3.
M
EDEZEGGENSCHAP EN HET CONCERN
3.1 Inleiding in de medezeggenschap
Als gevolg van het beginsel ‘medezeggenschap volgt zeggenschap’, kent het medezeggenschapsrecht eveneens een historie van ‘piercing the corporate veil’.99 Zaal omschrijft het beginsel als volgt: “de medezeggenschap sluit zoveel mogelijk aan op de uitoefening van de zeggenschap en de wijze waarop de zeggenschapsverhoudingen zijn vormgegeven.”100
In concerns wordt de feitelijke zeggenschap doorgaans op het hoogste niveau uitgeoefend en dus is degene die feitelijk het besluit neemt, niet (altijd) degene die de WOR moet naleven. Dat bemoeilijkt naleving van de wet.101 De WOR sluit derhalve niet goed aan op de vennootschapsrechtelijke werkelijkheid102 en als gevolg daarvan komt voornoemd beginsel onder druk te staan.103 Omdat medezeggenschap in Nederland als groot goed wordt beschouwd,104 zijn om die reden in de medezeggenschapsrechtspraak, naast en gelijktijdig met de doorbraakjurisprudentie, leerstukken ontwikkeld waarmee naleving van de WOR gewaarborgd kan worden. Ik bespreek hierna eerst het ontstaan van invloed van medezeggenschap op besluitvorming en vervolgens hoe die invloed gewaarborgd kon worden met behulp van de leerstukken toerekening en medeondernemerschap.
3.2 Doel en strekking WOR; invloed op besluitvorming
Begin jaren zeventig van de vorige eeuw werd in de WOR het adviesrecht opgenomen voor de ondernemingsraad, waaraan niet veel later ook het recht om beroep in te stellen bij de Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam werd toegevoegd.105 De ondernemingsraad kreeg daarmee een afdwingbaar adviesrecht ten aanzien van bepaalde door de ondernemer voorgenomen besluiten.106 Voorwaarde daarbij is dat het advies op een zodanig tijdstip wordt
99 Zaal 2014/1/7.2, p. 4. 100 Zaal 2014/1, p. 1.
101 Zaal 2014/2.4.2/4.1/4.4.4.2, p. 35, 135 en 153. 102 Reynaers 2020, ArbeidsRecht 2020/34 p. 20. 103 Zaal 2014/2.4.2/4.1/4.4.4.2, p. 35, 135 en 153.
104 Zaal 2014/1, p. 2; Zaal verwijst naar Kamerstukken II 2008/09, 31821, nr. 7, p. 10 (NV II); zie ook
Kamerstukken II 2003/04, 28294, nr. 7, p. 4.
105 Van Mierlo 2013/5.1, p. 173.
gevraagd dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit.107 De WOR spreekt van een besluit te nemen door de ‘ondernemer’, onder wie wordt verstaan ‘de natuurlijke persoon of rechtspersoon die een onderneming in stand houdt’.108 Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap109 en bepaalt het beleid van de onderneming die daarin gedreven wordt. Daarom zal het bestuur doorgaans gekenmerkt worden als ondernemer in de zin van de WOR.
In concernverband echter, zal het bestuur van de dochtermaatschappij zich dikwijls hebben te schikken naar de wil van een derde, de moedermaatschappij, die feitelijk zeggenschap uitoefent, zodat een gemeenschappelijk concernbeleid gevoerd kan worden. 110 Deze feitelijke praktijk werd op 1 oktober 2012 zelfs gejuridiseerd met invoering van de wettelijke mogelijkheid om in de statuten van de B.V. op te kunnen nemen dat het bestuur zich moet gedragen naar, en dus handelen volgens aanwijzingen van de aandeelhoudersvergadering.111 In concernverband zal derhalve het (voorgenomen) besluit van de ondernemer in wezen vaak zijn ingegeven door een derde. Dat geeft te denken wie in voorkomend geval door de ondernemingsraad kan of moet worden aangesproken als hij meent adviesrecht te hebben. Dit heeft geleid tot de leerstukken toerekening en medeondernemerschap. Hoewel deze leerstukken in de praktijk slechts sporadisch toepassing vinden – het aantal zaken dat jaarlijks voor de Ondernemingskamer wordt gebracht is zeer gering112 – heeft dit geenszins ingeboet aan de uitgebreidheid van de discussie daarover in de literatuur, evenals de literaire felheid waarmee die wordt gevoerd. Een verklaring daarvoor kan gevonden worden in de constatering dat de Hoge Raad en de Ondernemingskamer beide begrippen naast elkaar gebruiken en er daarom ruimte lijkt voor interpretatie.113 Omdat voor mijn onderzoek deze begrippen van fundamenteel belang zijn, bespreek ik ze hierna uitvoerig waarbij ik tevens stelling zal nemen ten opzichte van de verschillende in de literatuur gebezigde interpretaties. Voor een goed begrip van de leerstukken
107 Art. 25 lid 2 WOR. 108 Art. 1 lid 1 onder d WOR.
109 Van Schilfgaarde/Winter e.a. 2017/4.2 p. 182; het begrip ‘bestuurder’ kent in de WOR overigens een eigen
omschrijving die luidt: ‘hij die alleen dan wel tezamen met anderen in een onderneming rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid’.
110 Van Mierlo 2013/5.2, p. 174.
111 Art. 2:129/239 lid 4 BW; Zaal 2014/4.4.8, p. 163; waarbij overigens nog steeds een belangafweging wordt
gevergd van de bestuurder, die evenwel grotendeels wordt ingekleurd door de aanwijzing van de ava.
112 Op rechtspraak.nl tel ik betreffende toerekening 16 uitspraken in de periode 2003-2020 en 5 uitspraken
betreffende medeondernemerschap in de periode 2015-2019. Dit zijn alle door de OK op rechtspraak.nl gepubliceerde uitspraken.
toerekening en medeondernemerschap komen eerst de in de medezeggenschap gebezigde groepsbegrippen aan bod.
3.5 Medezeggenschapsrechtelijke groepsbegrippen
Naast de eerder al genoemde groepsbegrippen in Boek 2 BW, zijn ook in het medezeggenschapsrecht groepsbegrippen te vinden. Zaal telt in het medezeggenschapsrecht negen definities van een groep, waarvan ik hier de begrippen behandel die het meest relevant zijn voor dit onderzoek, te weten de groepsbegrippen in de WOR en in de Wet EOR.114
3.3.1 Groepsbegrip WOR
In art. 33 WOR, betreffende de door de ondernemer in te stellen centrale ondernemingsraad of groepsondernemingsraad, is in het derde lid bepaald dat dit artikel ook van toepassing is op “in een groep verbonden ondernemers”, die uit hun groep één ondernemer aanwijzen die voor de toepassing van de wet als ondernemer optreedt. Geruime tijd bestond onduidelijkheid over wat moest worden verstaan onder ‘groep’ voor de toepassing van dit artikel.115
De Hoge Raad verschafte in 2008 duidelijkheid in de zaak Cendris BSC, een joint venture tussen TNT en Essent met een aandelenverhouding 49% – 51%. Cendris BSC stelde tot de groep van TNT te horen en daarom ook in de centrale ondernemingsraad vertegenwoordigd te moeten zijn.116 De Hoge Raad overwoog met een beroep op de wetsgeschiedenis, waaruit bleek dat een wettelijke definitie van ‘groep’ bewust achterwege was gelaten, dat geen aansluiting hoeft te worden gezocht bij de groepsbegrippen van art. 2:24a BW en art. 2:24b BW.117 Van groter belang was dat het, op grond van statutaire bepalingen, voor TNT feitelijk niet mogelijk was overwegende zeggenschap uit te kunnen oefenen en dus ook niet om centraal leiding te geven – wat doorgaans ook niet de bedoeling is in een joint venture. De Hoge Raad oordeelde om die reden dat het begrip ‘in een groep verbonden ondernemers’ een eigen begrip is dat losstaat van de groepsbegrippen in Boek 2 BW. Hij kiest daarmee volgens Zaal voor een formele invulling met ruimte voor feitelijke correctie nu ook statutaire voorschriften een rol spelen.118
114 Zaal 2014/4.2.3/4.2.4, p. 138-139 en p. 140-141.
115 Zaal 2014/4.2.3, p. 138; zie ook Kamerstukken II 1975/76, 13954, nr. 3, p. 25 (MvT); Kamerstukken II
1976/77, 13954, nr. 6, p. 17 (MvA II); en Honée 1981, p. 52, 96 en 97.
116 HR 14 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2202, SR 2008/56, m.nt. Van het Kaar (Cendris BSC). 117 Idem, r.o. 3.4.1-3.4.4.
3.3.2 Groepsbegrip Wet EOR
Het groepsbegrip in de Wet EOR, geïnspireerd op de Richtlijn, gaat uit van drie rechtsvermoedens.119 Is voldaan aan één of meer van deze rechtsvermoedens, dan wordt de onderneming vermoedt een moedermaatschappij te zijn, tenzij het tegendeel blijkt. Het gaat erom of een onderneming bij een andere onderneming (i) meer dan de helft van het bestuur, dan wel het leidinggevend orgaan of toezichthoudend orgaan kan benoemen, (ii) meer dan de helft van de stemrechten kan uitoefenen in de ava, of (iii) de meerderheid van het geplaatste kapitaal verschaft. De rechtsvermoedens lijken op art. 2:24a en art. 2:152/262 BW, maar juist in combinatie met de mogelijkheid het tegendeel te bewijzen, komt deze formulering sterk overeen met die van het hof en de Hoge Raad in Cendris BSC.120
De conclusie op basis van bovenstaande groepsbegrippen, is dat in het medezeggenschapsrecht, in tegenstelling tot het aansprakelijkheidsrecht, meer ruimte lijkt te zijn voor een feitelijke benadering. Reden daarvoor kan worden gevonden in het feit dat in het aansprakelijkheidsrecht veelal sprake is van derde partijen, terwijl in het concern-medezeggenschapsrecht sprake is van actoren die – veelal tezamen – in een groep opereren.
3.4 Concernmedezeggenschapsrecht
De feitelijke benadering die in het medezeggenschapsrecht aanleiding geeft om anders om te gaan met de rechtspersoonlijke scheidslijnen – dat wil zeggen: daaraan zo nodig voorbij te gaan – zien we ook terug in de leerstukken toerekening en medeondernemerschap. Naast die beide leerstukken wordt vereenzelviging vaak in één adem genoemd. Bij vereenzelviging wordt de juridische werkelijkheid genegeerd en wordt voorbijgegaan aan het identiteitsverschil tussen twee (of meer) entiteiten. De situatie wordt daarbij opnieuw gekwalificeerd, waarbij recht wordt gedaan aan de andersluidende economische werkelijkheid.121 De Hoge Raad gebruikte in de Heuga-zaak de term medeondernemerschap en sprak daarmee van een vereenzelviging ‘in
119 Richtlijn 94/45/EG. Saillant detail is dat de Nederlandse vertaling van de richtlijn spreekt van concerns,
terwijl de Engelse vertaling spreekt van groups of undertakings en de Duitse vertaling van
Unternehmensgruppen. Vgl. de respectieve vertaling van de Zevende EEG-richtlijn waar de benaming ‘een groep van ondernemingen’ nog vrijwel gelijkluidend in alle versies werd vertaald. In een tijdsbestek van 11 jaar heeft het begrip ‘concern’ blijkbaar een vlucht genomen in ons rechtsstelsel, terwijl in andere Europese landen de term ‘groep’ gangbaar is gebleven.
120 Zaal 2014/4.2.4, p. 141.
121 Koster, MvV 2018-9, p. 293; het doel daarvan is om degene die volledige of overheersende zeggenschap heeft
over twee entiteiten en daarvan misbruik tracht te maken, rechtstreeks aan te kunnen spreken, zonder zich daarbij te moeten baseren op de onrechtmatige daad, zie HR 13 oktober 2000, NJ 2000/698, m.nt. Maeijer (Rainbow).
zoverre’ het besluit doorwerkt.122 Vereenzelviging lijkt daarna aan praktische waarde te hebben ingeboet en heeft voor toepassing van de WOR naast toerekening en medeondernemerschap niet langer een zelfstandige bestaansgrond.123 Daarom laat ik dat leerstuk rusten.
3.4.1 Toerekening
Het leerstuk toerekening komt oorspronkelijk uit het aansprakelijkheidsrecht, waar het een, in beginsel, noodzakelijke component is voor vaststelling van schuld aan een als onrechtmatig gekwalificeerde gedraging.124 Kan een gedraging niet aan een (rechts)persoon worden toegerekend, dan kan die (rechts)persoon ook niet worden aangesproken tot nakoming.
Voor toepasselijkheid van de WOR wordt toerekening zo begrepen, dat een (voor)genomen besluit van de moedermaatschappij wordt beschouwd als een besluit van de dochtermaatschappij, die wel zelf nog moet besluiten zo te handelen.125 Daarmee wordt de fictie gecreëerd dat de ondernemer het besluit autonoom neemt en dus zijn ondernemingsraad om advies moet vragen voor het door de moeder (voor)genomen besluit. 126 We spreken van een fictie omdat de ondernemer feitelijk niet zelf handelt, maar zich dient te richten naar een handeling van een derde die voor hemzelf tot een rechtshandeling leidt.127 Uit de jurisprudentie volgen vier criteria die toerekening van een besluit kunnen rechtvaardigen, te weten (i) een bijzondere (zeggenschaps)relatie, (ii) rechtstreeks ingrijpen of specifiek betrekking hebben op de onderneming (relativiteitsvereiste), (iii) betrokkenheid bestuur bij het besluit en (iv) de bevoegdheid om het besluit zelf te nemen.128 Niet altijd hoeven alle criteria bewezen te worden om tot toerekening te komen. Mits voldaan is aan de eerste twee vereisten, hoeven de derde en vierde niet noodzakelijkerwijs te worden aangetoond.129
Toerekening werd voor het eerst toegepast in de beschikking Howson Algraphy.130 Onderwerp van de zaak was een bedrijfsfusie waartoe de Engelse moedermaatschappij had besloten. De ondernemingsraad van de dochtermaatschappij stelde dat door dit besluit, geen besluit van het
122 HR 26 januari 1994, NJ 1994/545, m.nt. Maeijer (Heuga Holding).
123 Dissel en Zaal 2019, p. 80; en Zaal 2014/4.4.7, p. 163, die verwijst naar verscheidene auteurs; zie ook
Willems 2015/13, p. 25, die meent dat vereenzelviging een andere wijze is van zeggen dat sprake is van medeondernemerschap.
124 Lindenbergh 2018 p. 74. 125 Holtzer 2014, p. 110.
126 Zaal 2014/4.4.6, p. 157; Verburg, ArbeidsRecht 2014/9, p. 1. 127 Dissel en Zaal 2019, p. 72.
128 Dissel en Zaal 2019, p. 73. 129 Dissel en Zaal 2019, p. 77.
