Medeondernemerschap

Medeondernemerschap kent een ander uitgangspunt dan toerekening. Het idee hierbij is dat de derde zélf als ondernemer in de zin van de WOR kan worden aangemerkt en de ondernemingsraad daarom een rechtstreeks adviesrecht heeft tegen die derde.140 _{Dus, vraagt de} moedermaatschappij geen advies, dan kan zij (eveneens) in rechte worden betrokken.141 _Ook zonder dat de dochtermaatschappij (eerst) door haar ondernemingsraad wordt aangesproken.142 Medeondernemerschap wordt vaak toegepast in situaties waarin de ondernemer het besluit niet zelf kan nemen, zoals besluiten tot overdracht van de aandelen of statutenwijzigingen.143 Criteria voor medeondernemerschap zijn volgens Dissel en Zaal: (i) het besluit grijpt rechtstreeks in in de onderneming waaraan de ondernemingsraad is verbonden, (ii) de derde neemt een positie in die hem stelselmatig een zodanige invloed verschaft dat de onderneming mede door hem in stand wordt gehouden en (iii) het besluit valt binnen de sfeer van de organen van de onderneming.144

(i) Besluit grijpt rechtstreeks in

Het leerstuk medeondernemerschap deed een kleine 13 jaar na Howson Algraphy expliciet zijn intrede met de beschikking inzake de Kamer van Koophandel.145 _{Ruim voor die tijd echter, zijn} al casus te vinden waar in essentie sprake was van medeondernemerschap. Bijvoorbeeld de zaak PUEM, waar een derde, de provincie Utrecht, besloot tot aandelenoverdracht. Dat besluit greep rechtstreeks in in de onderneming van PUEM. Bovendien kon PUEM in casu het besluit niet zelf nemen, zodat het noodzakelijk was om de derde in rechte te betrekken en daarmee diens besluit aan medezeggenschap te kunnen onderwerpen.146

Dat de praktijk behoefte had aan een andersoortige benadering bleek voorts uit de hierboven al even genoemde zaak Heuga. Daarin kwam de Hoge Raad daadwerkelijk voor het eerst met

138 _{Hof Amsterdam (OK) 17 januari 2008, ARO 2008/36 (Honeywell).} 139 _{Art. 3:303 BW.}

140 _{Reynaers, ArbeidsRecht 2020/34, p. 22.} 141 _{Zaal 2014/4.4.7, p. 159.}

142 _{Zaal 2014/4.4.7, p. 159; zie Rb. Utrecht (Ktr.) 29 augustus 2012, ROR 2012/25 (Novio).} 143 _{Dissel en Zaal 2019, p. 81.}

144 _{Dissel en Zaal 2019, p. 80.}

145 _{Hof Amsterdam (OK) 2 april 1998, NJ 1998/751 (KvK Rotterdam); Dissel en Zaal 2019, p. 80.} 146 _{Zaal 2014/4.4.7, p. 160; Hof Amsterdam 27 juli 1989, NJ 1990/734 (PUEM).}

medeondernemerschap op de proppen. De Hoge Raad oordeelde dat ‘Heuga Holding de onderneming van Heuga Nederland mede in stand had gehouden’ en daarom ter zake haar besluit tot afschaffing van het verlichte structuurregime, dat rechtstreeks gevolgen had voor Heuga Nederland, tezamen met die laatste in rechte kon worden betrokken.147 _{De Hoge Raad} sprak in dat verband van een vereenzelviging van beide vennootschappen ‘in zoverre’ het de doorwerking van het besluit in Heuga Nederland betreft.148

(ii) Stelselmatig zodanige invloed kunnen uitoefenen

In de beschikking inzake Grenscorrecties Den Haag heeft de Hoge Raad het leerstuk medeondernemerschap vormgegeven door een tweede voorwaarde te stellen. Namelijk dat de ander, degene die het besluit neemt:

“ten opzichte van de desbetreffende onderneming een positie inneemt die hem stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming verschaft dat gezegd kan worden dat de onderneming mede door die ander in stand wordt gehouden.”149

In FNV Ledenservice I werd vanwege het ontbreken van formele zeggenschapsrelaties – zoals het uitoefenen van stemrecht en het kunnen benoemen van het bestuur – geoordeeld dat geen sprake was van medeondernemerschap.150 _{Daarentegen werd, ondanks ongewijzigde} onderlinge verhoudingen, in FNV Ledenservice II geoordeeld dat wel sprake was van medeondernemerschap.151 _{Het verschil zat hem in de aard en inhoud van het te nemen besluit.} In de eerste zaak stond een uitbesteding van dienstverlening centraal, terwijl de tweede zaak over opheffing van FNV Ledenservice ging. Alleen het tweede was een besluit dat binnen de sfeer van de aan de organen van FNV Ledenservice toekomende bevoegdheden viel.152 _{Op dat} criterium ga ik hierna nog nader in.

Het vereiste ‘zodanige invloed’ werd in de SHL-beschikking verder ingekaderd. Daar overwoog de Ondernemingskamer dat de aandeelhouder stelselmatig ‘de mogelijkheid’ moet

147 _{Hof Amsterdam (OK) 15 oktober 1992, NJ 1993/210, m.nt. Maeijer (Heuga Holding) en HR 26 januari 1994,}

NJ 1994/545, m.nt. Maeijer (Heuga Holding), r.o. 3.2; de Ondernemingskamer kwam eerst tot toerekening. Maijer had moeite met die toerekening, omdat Heuga Nederland op geen enkele wijze zelf het besluit tot statutenwijziging van Heuga Holding had kunnen nemen.

148 _{HR 26 januari 1994, NJ 1994/545, m.nt. Maeijer (Heuga Holding), r.o. 3.3.1.} 149 _{HR 26 januari 2000, JOR 2000/55, m.nt. Van het Kaar (Grenscorrecties Den Haag).} 150 _{Hof Amsterdam (OK) 13 februari 2003, JOR 2003/88 (FNV Ledenservice I).} 151 _{Hof Amsterdam (OK) 28 april 2004, ARO 2004/72 (FNV Ledenservice II).} 152 _{Holtzer 2014, p. 113 en 114.}

hebben om zodanige invloed uit te oefenen.153 _{Het is dus niet vereist dat daadwerkelijk} voortdurend invloed wordt uitgeoefend, maar wel is vereist dat dit ten aanzien van het adviesplichtige besluit het geval is.154 _{In die benadering kan ik mij vinden omdat die in} voorkomend geval recht zal doen aan de feitelijke situatie, maar tevens voorkomt dat een moedermaatschappij die stelselmatig invloed kan uitoefenen, standaard voor elk door haar te nemen besluit als medeondernemer kan worden aangemerkt.

(iii) Besluit valt binnen de sfeer van de organen van de onderneming

In Grenscorrecties Den Haag heeft de Hoge Raad met zijn overweging dat ‘het in geding zijnde besluit door zijn aard buiten de sfeer van de aan organen van een gemeente toekomende bevoegdheden valt; , geoordeeld dat een niet-adviesplichtig besluit, niet alsnog adviesplichtig kan worden door de vaststelling dat een ander als medeondernemer kan worden gekwalificeerd.155 _{Aan deze derde voorwaarde verbindt Verburg de conclusie dat als een besluit} door zijn aard buiten de sfeer van bevoegdheid van organen van de eigen ondernemer valt, dit aldus in de weg staat aan het kwalificeren van een derde als medeondernemer. Volgens Verburg zal daarom in geval van medeondernemerschap ook altijd sprake zijn van toerekening.156 Andersom gesteld: als niet kan worden toegerekend, dan is ook geen plaats voor medeondernemerschap. In het licht van de zaken PUEM en Heuga meen ik dat die gevolgtrekking te kort door de bocht is en dat de Hoge Raad met zijn uitspraak in Grenscorrecties Den Haag niet heeft willen breken met zijn eerdere lijn. In Grenscorrecties Den Haag speelde namelijk de bescherming van het ‘primaat van de politiek’ een rol. Dat beginsel houdt in dat besluiten die zijn genomen door democratisch gecontroleerde organen, zijn uitgesloten van medezeggenschap in de WOR.157 _{Dit beginsel speelt geen rol in puur} vennootschappelijke constructies, zodat daar de vergelijking mank gaat. De Hoge Raad spreekt namelijk ook van “een besluit dat door zijn aard buiten de sfeer van de van organen van een gemeente (onderstreping JH; dus niet vennootschap) toekomende bevoegdheden valt”.158

153 _{Hof Amsterdam (OK) 19 oktober 2016, TRA 2017/9, m.nt. Zaal (SHL).}

154 _{Van Mierlo 2013/5.2.2, p. 200-202; Reynaers, ArbeidsRecht 2020/34, p. 22; Zaal 2014/4.4.7, p. 161; zie}

anders: Verburg, ArbeidsRecht 2014/9 p. 2.

155 _{Verburg, ArbeidsRecht 2014/9 p. 35.}

156 _{Verburg, ArbeidsRecht 2014/9 p. 35, zie in gelijke zin Van Mierlo, ArbeidsRecht 2015/12, p. 23.}

157 _{Met een beperking op gevallen waar het besluit personele gevolgen kan hebben; Kamerstukken II 1993/94,}

23551, nr. 3, p. 6 (MvT).

Deze derde voorwaarde heeft na de eerdergenoemde zaken over FNV Ledenservice aan betekenis ingeboet en Dissel en Zaal menen dat dit criterium in vennootschapsrechtelijke concernverhoudingen weinig betekenis heeft, omdat een moedermaatschappij nu juist orgaan is van de dochtermaatschappij, namelijk de ava.159 _{Voor toepassing van medeondernemerschap,} brengt het ‘primaat van de politiek’ daarmee in zoverre een waterscheiding aan tussen vennootschapsrechtelijke en publieksrechtelijke medezeggenschapscasus.

3.5 Tussenconclusie

Op basis van het voorgaande moet in mijn optiek het leerstuk toerekening voorbehouden zijn aan feitelijke handelingen van een derde, die voor wat betreft hun gevolgen moeten worden aangemerkt als rechtshandelingen van de ondernemer, welke ondernemer feitelijk nu juist niet handelt of die vrijheid niet heeft.160 _{Dit sluit aan bij het ‘klassieke’ begrip van toerekening zoals} dat voorkwam in Howson Algraphy. Neemt de ondernemer wel een besluit, dan kan simpelweg de ondernemer zelf worden aangesproken op naleving van de WOR. Toerekening is dan niet aan de orde. Omdat bij toerekening de moedermaatschappij niet in rechte kan worden betrokken, valt dit leerstuk af voor wat betreft de vraag of een groepswerknemer het leerstuk kan gebruiken om nakoming van verplichtingen uit zijn arbeidsovereenkomst door de moeder te bewerkstelligen.

Medeondernemerschap komt in beeld als een derde feitelijk op de stoel van de ondernemer gaat zitten en stelselmatig zeggenschap uitoefent ten aanzien van het te nemen besluit.161 _{Het besluit} van de derde, de moedermaatschappij, is dan rechtstreeks jegens de ondernemingsraad van de dochtermaatschappij adviesplichtig, mits het besluit daar rechtstreeks gevolgen heeft. In een dergelijk geval kan daarnaast sprake zijn van toerekening, maar dat hoeft niet.162 _{Daarbij noemt} Willems de Heuga-zaak, waarin het toerekenen van het besluit van Heuga Holding aan de dochter eigenlijk geen zelfstandige functie had, omdat de dochter het besluit niet zou kunnen intrekken en dus volstaan had kunnen worden met het in rechte betrekken van alleen Heuga Holding.163 _{Dit was in de Heuga-zaak dan ook reden voor de Hoge Raad voor introductie van} medeondernemerschap.164 _{Het oordeel van de Ondernemingskamer dat de ondernemingsraad}

159 _{Dissel en Zaal 2019, p. 84.}

160 _{Willems, ArbeidsRecht 2015/13, p. 26.}

161 _{En dus stelselmatige zeggenschap uitoefent en met zijn besluit rechtstreeks ingrijpt in onderneming waarvoor}

de ondernemingsraad is ingesteld; zie Verburg, ArbeidsRecht 2014/9 p. 36.

162 _{Zie anders: Van Mierlo 2013/5.2, p. 174 en Verburg, ArbeidsRecht 2014/9 p. 35.} 163 _{Willems, ArbeidsRecht 2015/13, p. 26.}

een adviesrecht had was namelijk juist, maar het leerstuk toerekening was daarvoor dogmatisch gezien eigenlijk niet geschikt en had bovendien niet het gewenste effect.165