2020
Masterscriptie Fiscale Economie
De onzakelijke lening: leuker
kunnen ze het niet maken, wel
makkelijker?
Naam: Duco ter Steege
Studentnummer: 10786295
Emailadres: ducotersteege@hotmail.com
Telefoonnummer: 06 34 29 16 93
Scriptiebegeleider: prof. dr. R.P.C. Cornelisse
Scriptiecoördinator: prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis
Datum: 15 juli 2020
1
Verklaring eigen werk
Hierbij verklaar ik, Duco ter Steege, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan.
Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd.
De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.
2
Inhoudsopgave
Afkortingenlijst...4
Hoofdstuk 1: Inleiding ...5
1.1. Aanleiding voor het onderzoek ...5
1.2. Centrale vraag en deelvragen ...6
1.3. Onderzoeksopzet ...7
Hoofdstuk 2: De kwalificatie van onzakelijke leningen ...9
2.1. Inleiding ...9
2.2. Het totaalwinstbegrip ...9
2.3. Fiscaal eigen of vreemd vermogen ... 11
2.4. Onzakelijke leningen binnen de vennootschapsbelasting ... 12
2.5. Onzakelijke leningen binnen de inkomstenbelasting ... 14
2.6. Gelieerdheid ... 15
2.7. De simultaanuitzondering en bijzondere omstandigheden ... 17
2.8. Deelconclusie ... 19
Hoofdstuk 3: Afwikkeling van onzakelijke leningen en variaties ... 20
3.1. Inleiding ... 20
3.2. Vaststelling of sprake is van een onzakelijke lening ... 20
3.2.1. Beoordelingscriteria... 20
3.2.2. Een ‘at arm’s length’ rente ... 22
3.3. De borgtellingsanalogie ... 23
3.4. Afwaardering en afwikkeling van onzakelijke leningen ... 24
3.5. Overdracht van onzakelijke leningen of van aandelen in de crediteur of debiteur ... 27
3.6. Variaties op de onzakelijke lening ... 28
3.6.1. Garantstellingen... 28
3.6.2. Schenkbelastingaspecten... 29
3.7. Deelconclusie ... 30
Hoofdstuk 4: Empirisch onderzoek naar ervaringen uit de praktijk ... 31
4.1. Inleiding ... 31
4.2. Onderzoeksmethode ... 31
4.3. Hypotheses ... 32
4.4. Resultaten uit het onderzoek ... 32
4.4.1. Categorie 1: formulering van de door de Hoge Raad opgestelde rechtsregels ... 32
4.4.2. Categorie 2: praktische toepassing van de door de Hoge Raad opgestelde rechtsregels ... 34
4.4.3. Categorie 3: toekomstbestendigheid van de onzakelijke lening ... 40
3 4.5.1. Hypothese 1... 41 4.5.2. Hypothese 2... 41 4.5.3. Hypothese 3... 42 4.5.4. Hypothese 4... 43 4.6. Deelconclusie ... 44
Hoofdstuk 5: Alternatieve benaderingen en Europese en internationale aspecten ... 45
5.1. Inleiding ... 45
5.2. Alternatieven en verbeteringen voor de huidige kwalificatie ... 45
5.2.1. Benaderingen ter vervanging van de huidige kwalificatie van de onzakelijke lening ... 45
5.2.2. Verbeteringen op basis van de huidige kwalificatie van de onzakelijke lening ... 46
5.3. Onzakelijke leningen in verhouding tot de OECD Transfer Pricing Guidelines ... 50
5.4. Onzakelijke leningen in het licht van de Moeder-dochterrichtlijn en ATAD2 ... 53
5.6. Deelconclusie ... 54
Hoofdstuk 6: Conclusie en aanbevelingen ... 56
6.1. Inleiding ... 56
6.2. Deelconclusies en conclusie ... 56
6.3. Aanbevelingen voor vervolgonderzoek ... 58
Literatuurlijst ... 59
Bijlagen ... 64
Bijlage I – Interviewvragen ... 64
Bijlage II – Uitgewerkte Interviews ... 66
4
Afkortingenlijst
Art. Artikel
Ab Aanmerkelijk belang
A-G Advocaat-Generaal van het parket bij de Hoge Raad der Nederlanden ATAD Anti-Tax Avoidance Directive
BNB Beslissingen in Belastingzaken, Nederlandse Belastingrechtspraak Dga Directeur grootaandeelhouder
Hof Gerechtshof
HR Hoge Raad der Nederlanden
HvJ-EU Hof van Justitie van de Europese Unie
FED FED (Fiscaal Economische Documentatie) Fiscaal Weekblad Infokap Informele kapitaalstorting
Jo. Juncto
MBB Maandblad Belasting Beschouwingen NDFR Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht NTFR Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht
OECD Organisation for Economic Co-operation and Development R.o. Rechtsoverweging
RO Wet op de rechterlijke organisatie
TFO Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht WEV Waarde in het economisch verkeer
Wet IB 2001 Wet inkomstenbelasting 2001
Wet Vpb Wet op de vennootschapsbelasting 1969 WFR Weekblad voor Fiscaal Recht
5
Hoofdstuk 1: Inleiding
1.1. Aanleiding voor het onderzoek
Het was 2008, het jaar waarin landen wereldwijd in een kredietcrisis verkeerden. Toch was dit ook het jaar waarin de fiscale wereld werd opgeschrikt door een arrest van de Hoge Raad.1 In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat een verlies op een vordering niet in mindering op de winst mocht worden gebracht, omdat het debiteurenrisico op onzakelijke gronden was aanvaard. Een vennootschap had haar aandeelhouder namelijk een lening verstrekt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij een debiteurenrisico werd gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.2 Er waren tot dan toe nog niet veel arresten gewezen die tot zo’n overweldigende stroom aan publicaties en discussie hadden geleid. De opwinding omtrent het arrest was wellicht te verklaren uit het feit dat de Belastingdienst minder terughoudend werd met de bestrijding van afwaarderingen van vorderingen in gelieerde situaties. Tevens speelde mee dat de Hoge Raad een leerstellige overweging had
geformuleerd. Uit de literatuur bleek echter ook dat veel onduidelijkheid was ontstaan over wanneer sprake is van een onzakelijke lening.3
Op 25 november 2011 formuleerde de Hoge Raad vervolgens de belangrijkste rechtsregels van het leerstuk van de onzakelijke lening in de drie onzakelijkeleningarresten.4 De Hoge Raad hield vast aan zijn leer over het onderscheid tussen fiscaal eigen en vreemd vermogen. Dit onderscheid houdt in dat de fiscaalrechtelijke kwalificatie van een lening in beginsel aansluit bij de civielrechtelijke kwalificatie, tenzij sprake is van een schijnlening, een bodemlozeputlening of een
deelnemerschapslening.5 Deze drie uitzonderingen dienen formeel getoetst te worden waarbij de civielrechtelijke vorm beslissend is.6 Dit werd wederom bevestigd in een recent arrest van de Hoge Raad.7 Een onzakelijke lening is fiscaal vreemd vermogen en vormt geen vierde uitzondering op de hoofdregel. Nadat is vastgesteld dat een geldverstrekking (tussen gelieerde partijen) kwalificeert als fiscaal vreemd vermogen, dient beoordeeld te worden of de overeengekomen rente zakelijk is. Indien de rente onzakelijk is, maar er geen niet-winstdelende rente gevonden kan worden die een zakelijke beloning vormt voor het debiteurenrisico, moet ervan worden uitgegaan dat de crediteur een risico loopt dat een derde niet zou hebben aanvaard.8 Er is dan sprake van een onzakelijke lening. Het verlies op een onzakelijke lening kan niet ten laste van de winst worden gebracht bij de crediteur.
In de praktijk lijken de door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregels moeilijkheden op te leveren. De rente die bij een onzakelijke lening moet worden gehanteerd, is de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap van een derde zou hebben geleend onder overigens dezelfde omstandigheden. De vaststelling van die borgstellingsanaloge rente is bepaald niet eenvoudig, terwijl deze vuistregel juist omwille van eenvoud is geïntroduceerd.9 Verder denkt men verschillend over de wijze waarop de onzakelijke lening
afgewikkeld dient te worden. Bavinck stelt dat de onzakelijke lening een hybride karakter heeft. De geldverstrekking vormt namelijk een normale lening, maar het debiteurenrisico bevindt zich in de kapitaalsfeer. Hij is van mening dat een informele kapitaalstorting of onttrekking plaatsvindt wanneer
1 Elsweier, Grave & Van Strien, WFR 2013/331, p. 1.
2 HR 9 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1108, BNB 2008/191. 3 Marres, WFR 2012/142, p. 1.
4 HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37; ECLI:NL:HR:2011:BR4807, BNB
2012/38 en ECLI:NL:HR:2011:BP8952, BNB 2012/78.
5 HR 27 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, BNB 1988/217 (Unilever-arrest) en HR 11 maart 1998,
ECLI:NL:HR:1998:AA2453, BNB 1998/208.
6 Bobeldijk, Van der Velden & Schakenraad, MBB 2018/4, p. 2. 7 HR 5 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:2, BNB 2018/60.
8 Zie r.o. 3.3.3., HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37. 9 Ligthart & Nijkamp, TFO 2019/160.3, p. 2.
6 vaststaat of zo goed als zeker is dat de debiteur niet zal aflossen.10 Heithuis denkt hier evenwel anders over. Hij benoemt dat de kapitaalstorting of onttrekking pas plaatsvindt op het moment dat de
geldlening in formeel-juridische zin tenietgaat. Dit is bijvoorbeeld het geval bij de kwijtschelding van een schuldvordering of de liquidatie van een vennootschap, maar ook bij de omzetting van een schuldvordering in aandelenkapitaal.11 De rechtsregels die volgen uit de onzakelijkeleningarresten lijken moeilijk toepasbaar op de vaak complexe feitelijke situaties en geven aanleiding tot nog meer vragen. De jurisprudentie over de onzakelijke lening is nog niet ten einde gekomen en de kwalificatie van een onzakelijke lening als fiscaal (informeel) kapitaal was wellicht meer op zijn plaats geweest. Dit doet Okhuizen denken aan de slogan die de Belastingdienst lang hanteerde: ‘leuker kunnen we het niet maken, wel makkelijker’. De Hoge Raad heeft het met zijn benadering vooral moeilijker
gemaakt.12
Is het tijd voor vernieuwing? Verschillende auteurs pleiten voor een meer economische benadering van de onzakelijke lening. In de lagere rechtspraak worden leningen vaak aan kwalitatief-juridische criteria beoordeeld zoals de vraag of aan de schuldeiser voldoende zekerheden ter nakoming zijn verstrekt. Dit soort criteria zijn belangrijk, omdat zij benadrukken tot welke kasstromen de
schuldeiser gerechtigd is. Een kwantitatief-economische benadering op basis van een model zou daarentegen meer op zijn plaats zijn.13 Modellen tonen de relatie aan tussen verschillende factoren die een uitkomst bepalen. Bij een geldlening is dat de relatie tussen risico, rente en schuldverhouding. Een zakelijke vergoeding voor de aanvaarde risico’s is namelijk afhankelijk van de schuldverhouding en de onderliggende kasstromen waaruit rente en aflossing betaald moeten worden.14 Ook Eftimov is van mening dat het wellicht tijd is voor een kwantitatieve benadering. De toetsing of een lening onzakelijk is, dient te geschieden op basis van het rentepercentage, het winstdelende element en de
kredietwaardigheid van de debiteur. Het rentepercentage en het winstdelende element zijn volgens hem een onnodige ballast geworden. Alleen de kredietwaardigheid van de debiteur zou een rol moeten spelen en die zou met een model bepaald kunnen worden.15
Aan de hand van onderzoek naar de ontwikkelingen omtrent de onzakelijke lening van de afgelopen jaren zal ik in kaart brengen hoe het er nu voor staat met de onzakelijke lening. De Hoge Raad heeft de belangrijkste rechtsregels van het leerstuk van de onzakelijke lening in zijn arresten van 25 november 2011 geformuleerd. Het is dan ook interessant om na te gaan hoe dit leerstuk zich in de jaren daarna heeft ontwikkeld. Voorts zal naar voren komen waar men bij de toepassing van de rechtsregels tegenaan loopt. Door middel van empirisch onderzoek zal worden getoetst of de door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregels in de praktijk goed toepasbaar zijn en hoe met de problematiek omtrent de onzakelijke lening wordt omgegaan. De vraag is of de huidige benadering wel
toekomstbestendig is en of er wellicht plaats is voor alternatieven. Leuker zal het waarschijnlijk niet worden, maar misschien wel makkelijker.
1.2. Centrale vraag en deelvragen
Ik zal mij in dit onderzoek focussen op de ontwikkelingen omtrent de onzakelijke lening en op eventuele aanbevelingen voor de toekomst. Er zijn inmiddels meer dan acht jaren verstreken sinds de oordelen in de onzakelijkeleningarresten en er is veel jurisprudentie verschenen met betrekking tot dit leerstuk. Mijn centrale onderzoeksvraag luidt daarom als volgt:
10 Bavinck, WFR 2018/9, p. 4. 11 Heithuis, WFR 2018/46, p. 2. 12 Okhuizen, FED 2018/18, p. 2. 13 Hafkenscheid e.a., WFR 2016/129, p. 1. 14 Hafkenscheid e.a., WFR 2016/129, p. 9. 15 Eftimov, NTFR 2019/5, p. 4.
7
‘Welke conclusies kunnen getrokken worden uit een onderzoek naar de ontwikkelingen omtrent de onzakelijke lening na de onzakelijkeleningarresten en welke aanbevelingen kunnen worden gedaan voor een toekomstbestendige kwalificatie van de onzakelijke lening?’
De centrale vraag zal ik beantwoorden aan de hand van vier deelvragen. De vier deelvragen zijn als volgt geformuleerd:
1. Wat verstaat men op basis van de Nederlandse jurisprudentie onder een onzakelijke lening?
2. In welke situaties levert de toepassing van de geformuleerde rechtsregels moeilijkheden op en in welke variaties kan de problematiek omtrent de onzakelijke lening zich voordoen?
3. Welke resultaten komen naar voren op basis van empirisch onderzoek naar ervaringen uit de praktijk?
4. Wat zijn eventuele alternatieve benaderingen voor de kwalificatie van een onzakelijke lening en hoe wordt er op Europees en internationaal gebied omgegaan met de onzakelijke lening?
1.3. Onderzoeksopzet
Aan de hand van een combinatie van literatuur- en jurisprudentieonderzoek en aanvullend empirisch onderzoek zal ik mijn deelvragen beantwoorden. De deelvragen zal ik in afzonderlijke hoofdstukken uitwerken waarbij ik steeds afsluit met een deelconclusie. De vier deelconclusies zal ik gebruiken om de centrale vraag te beantwoorden. Voor de eerste twee deelvragen zal gebruikgemaakt worden van literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Voor de derde deelvraag zal ik gebruikmaken van empirisch onderzoek. Voor de vierde deelvraag zal ik op basis van de resultaten uit het empirische onderzoek, in combinatie met mijn bevindingen uit het literatuur- en jurisprudentieonderzoek, alternatieven en verbeteringen formuleren. Hierbij zal ik ook nagaan welke aspecten van de onzakelijke lening kunnen spelen vanuit een Europees en internationaal perspectief. Tijdens mijn onderzoek zal ik vakliteratuur, wet- en regelgeving, jurisprudentie en Europese richtlijnen bestuderen.
In hoofdstuk twee zal de kwalificatie van de onzakelijke lening centraal staan. Aspecten die aan bod komen, zijn onder andere het totaalwinstbegrip en het onderscheid tussen fiscaal eigen en vreemd vermogen. Voorts zal ik de criteria voor de kwalificatie van een onzakelijke lening beschrijven binnen de inkomsten- en vennootschapsbelasting die volgen uit de door de Hoge Raad opgestelde rechtsregels. Ten slotte zullen begrippen als gelieerdheid en de simultaanuitzondering naar voren komen, maar ook wat wordt verstaan onder de uitzondering van de bijzondere omstandigheden. Ik zal hierbij vooral gebruikmaken van jurisprudentie, vakliteratuur en relevante wet- en regelgeving.
De focus in hoofdstuk drie zal liggen op situaties waarin de toepassing van de geformuleerde rechtsregels moeilijkheden oplevert. Tevens zal ik variaties op de onzakelijke lening bespreken. Ik zal onder meer ingaan op de beoordeling van de (on)zakelijkheid van een lening en de in aanmerking te nemen rente op een onzakelijke lening. Daarnaast zal ik beschrijven hoe de verdere afwikkeling van een onzakelijke lening in zijn werk gaat na een afwaardering en wat de (fiscale) gevolgen zijn van de overdracht van een onzakelijke lening of van de aandelen in de crediteur of debiteur. Voorts zal ik onzakelijke garantstellingen en schenkbelastingaspecten van de onzakelijke lening behandelen. De hiervoor beschreven onderdelen zal ik onderzoeken aan de hand van jurisprudentie, vakliteratuur en relevante wet- en regelgeving.
Hoofdstuk vier zal ik gebruiken voor mijn empirische onderzoek. Voor dit onderzoek zullen interviews afgenomen worden bij personen die actief zijn (of waren) binnen de fiscale (rechts)praktijk. Ik zal deze interviews afnemen bij adviseurs, inspecteurs en een oudgediende bij de rechterlijke macht
8 die ervaring hebben met het leerstuk van de onzakelijke lening. Door middel van de interviews zal worden nagegaan hoe de toepassing van de geformuleerde rechtsregels in de praktijk uitpakt. Belangrijke vragen in dit kader zijn of de praktijk regelmatig tegen moeilijkheden aanloopt en hoe hiermee wordt omgegaan. De resultaten uit het onderzoek zal ik vervolgens analyseren en gebruiken om mijn onderzoekshypotheses te verwerpen, dan wel aan te nemen. Ik heb met het oog op mijn onderzoek de volgende hypotheses opgesteld:
1. De Hoge Raad heeft zijn rechtsregels voor de kwalificatie van een onzakelijke lening duidelijk geformuleerd.
2. Er doen zich regelmatig moeilijkheden voor bij de toepassing van de door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregels.
3. Wanneer men tegen moeilijkheden aanloopt bij de toepassing van de geformuleerde
rechtsregels bieden jurisprudentie en vakliteratuur voldoende handvatten om tot een oplossing te komen.
4. De criteria voor de kwalificatie van een onzakelijke lening volgens de Hoge Raad zijn niet toekomstbestendig en alternatieve benaderingen zijn nodig.
In hoofdstuk vijf zal ik op basis van mijn bevindingen uit het literatuur- en
jurisprudentieonderzoek en de resultaten uit het empirische onderzoek alternatieven en verbeteringen uitwerken voor de kwalificatie van een onzakelijke lening. Tevens zal ik daarbij kijken hoe er op Europees en internationaal vlak wordt omgegaan met onzakelijke leningen. De onzakelijke lening in verhouding tot de OECD Transfer Pricing Guidelines zal ik onderzoeken aan de hand van
vakliteratuur en de Guidelines zelf. Vervolgens zal ik dieper ingaan op de onzakelijke lening in het licht van de Moeder-dochterrichtlijn en ATAD2. De doorwerking van deze Europese richtlijnen in de nationale wet- en regelgeving staat daarbij centraal.
Mijn deelvragen zal ik beantwoorden aan de hand van de deelconclusies. Tot slot zal ik de deelconclusies uit ieder hoofdstuk gebruiken om de centrale vraag in hoofdstuk zes te beantwoorden. Voorts zal ik in hoofdstuk zes aanbevelingen doen voor (eventueel) vervolgonderzoek.
9
Hoofdstuk 2: De kwalificatie van onzakelijke leningen
2.1. Inleiding
De Hoge Raad formuleerde de belangrijkste rechtsregels voor de kwalificatie van een onzakelijke lening in zijn onzakelijkeleningarresten van eind 2011. In de jaren erna is er veel jurisprudentie gewezen en is er steeds meer invulling gegeven aan de toepassing van deze rechtsregels. In de literatuur is de onzakelijke lening veelvuldig aan bod gekomen en zijn verschillende relevante aspecten uitgelicht. Het is interessant om na te gaan hoe het leerstuk zich in de loop der jaren heeft ontwikkeld en hoe het er nu voorstaat. In dit hoofdstuk onderzoek ik daarom wat men op basis van de Nederlandse jurisprudentie verstaat onder een onzakelijke lening. In paragraaf 2.2. en 2.3. komen het totaalwinstbeginsel en het onderscheid tussen fiscaal eigen en vreemd vermogen aan bod. Voorts ga ik in paragraaf 2.4. en 2.5. dieper in op de kwalificatie van de onzakelijke lening binnen de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) en de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001). Verder besteed ik in paragraaf 2.6. aandacht aan het begrip gelieerdheid. Tevens bespreek ik in paragraaf 2.7. de simultaanuitzondering en de uitzondering van de zogenoemde bijzondere omstandigheden. Ten slotte sluit ik in paragraaf 2.8. af met een deelconclusie.
2.2. Het totaalwinstbegrip
Artikel (art.) 3.8 van de Wet IB 2001 definieert het winstbegrip. Winst is ‘het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en ik welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming’. Via de schakelbepaling van art. 8 lid 1 Wet Vpb is dit winstbegrip ook bepalend voor de belastinggrondslag voor de vennootschapsbelasting.16 Art. 3.8 Wet IB 2001 heeft betrekking op de totaalwinst. Dit is de winst die wordt behaald gedurende de hele bestaansduur van de onderneming en omvat in beginsel de som van de jaarwinsten en de slotwinst. De aan een kalenderjaar toe te rekenen winst vormt de jaarwinst. Deze dient op grond van art. 3.25 Wet IB 2001 bepaald te worden volgens goed koopmansgebruik met inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst. De totaal- en jaarwinst staan ook wel bekend als de kwalitatieve en
kwantitatieve benadering van het winstbegrip. Het kwalitatieve winstbegrip betreft welke voor- en nadelen tot de (totale) winst behoren. Het kwantitatieve winstbegrip houdt in welke winst aan een kalenderjaar toegerekend moet worden.17
De fiscale winst wordt nominalistisch vastgesteld. Deze bestaat uit het verschil tussen de opbrengst in euro’s en de (historische) kosten in euro’s. Bij de fiscale winstbepaling blijven inflatie, deflatie en valutaverschillen buiten beschouwing. Tegenover het nominalisme staat het
substantialisme. Bij de toepassing van het substantialisme wordt de winst berekend met inachtneming van het behoud van het reële vermogen. Bij de fiscale jaarwinstbepaling gelden enkele uitzonderingen op het nominalistische stelsel. De jaarwinstbepaling bevat namelijk enkele substantialistische
elementen. Voorbeelden zijn het ijzerenvoorraadstelsel en de herinvesteringsreserve.18 De totaalwinst is daarnaast een containerbegrip. Alle voor- en nadelen uit de ondernemingsactiviteiten en van het ondernemingsvermogen worden in de winst betrokken. Hiertoe behoren speculatieve voordelen, incidentele voordelen, voordelen in natura en waardemutaties van het ondernemingsvermogen.19 Verschillende wettelijke regelingen kunnen echter als inbreuk op het totaalwinstbegrip worden gezien. Dit zijn onder meer kosten en baten die in beginsel tot de ondernemingswinst behoren, maar
uitgezonderd worden van het winstbegrip. Voorbeelden zijn wettelijke vrijstellingen en
16 NDFR Deel Inkomstenbelasting, art. 3.8 Wet IB 2001, par. 1 (online, bijgewerkt tot 23 maart 2020). 17 Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 3.8 Wet IB 2001, aant. 2.1 (online, bijgewerkt 14 april 2020). 18 Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 3.8 Wet IB 2001, aant. 2.5 (online, bijgewerkt 14 april 2020). 19 NDFR Deel Inkomstenbelasting, art. 3.8 Wet IB 2001, par. 1.1 (online, bijgewerkt tot 23 maart 2020).
10 aftrekbeperkingen zoals de bosbouwvrijstelling (art. 3.11 Wet IB 2001) en de van aftrek uitgesloten algemene kosten (art. 3.14 Wet IB 2001).20
Voor de inkomstenbelasting wordt onderscheid gemaakt tussen privévermogen en ondernemingsvermogen. Het overbrengen van privévermogen naar het ondernemingsvermogen kwalificeert als een kapitaalstorting. Het overbrengen van ondernemingsvermogen naar het
privévermogen kwalificeert als een onttrekking. Stortingen en onttrekkingen worden toegerekend aan de persoonlijke sfeer en hebben geen invloed op de fiscale winst.21 De totaalwinst van een
belastingplichtig lichaam wordt in beginsel gevormd door de toe- of afname van het vermogen. Elke vermogensvermeerdering (kapitaalstorting) of vermogensvermindering (onttrekking) die voortvloeit uit het verkeer met de aandeelhouder behoort niet tot de winst. Hierbij is belangrijk dat het
totaalwinstbegrip slechts betrekking heeft op het verkeer tussen het belastingplichtige lichaam en haar eigen aandeelhouders. Alleen binnen die verhouding kunnen vermogensveranderingen zich afspelen in de onbelaste kapitaalsfeer. Andere rechtsverhoudingen spelen zich daarmee in beginsel altijd af in de (al dan niet vrijgestelde) winstsfeer.22 In BNB 1995/15 bleek daarentegen dat uitgaven van een lichaam die los van de bedrijfsuitoefening staan niet ten laste van de winst komen. Ook ingeval deze uitgaven niet volgen uit de relatie van het lichaam met haar deelgerechtigden.23 Later bleek dat baten die geen verband met de bedrijfsuitoefening houden voorts niet tot de winst behoren, ook al zijn deze afkomstig van anderen dan deelgerechtigden. Ook giften aan vennootschapsbelastingplichtige stichtingen die een onderneming drijven behoren hiermee niet tot de winst. Ontvangsten uit vrijgevigheid hebben een vermogenstoename tot gevolg, maar vormen geen voordelen die verkregen zijn uit de onderneming.24
Uit verschillende arresten van de Hoge Raad blijkt dat uitgaven in beginsel aftrekbaar zijn, tenzij een zakelijk karakter ontbreekt. Dit karakter ontbreekt indien uitgaven niet zijn gedaan ten behoeve van de onderneming van de belastingplichtige.25 In andere arresten bevestigde de Hoge Raad dat uitgaven voorts niet ten laste van de winst komen indien en voor zover deze zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder.26 Uitgaven ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder vormen onttrekkingen. Indien de oorzaak van een vermogenswinst is gelegen in een bevoordeling door de aandeelhouder, is sprake van een informele kapitaalstorting.27 Het staat dus vast dat de invloed van de aandeelhouder uit de fiscale winst moet worden geëlimineerd. Lichamen in de zin van art. 2 lid 5 Wet Vpb mogen in beginsel rente aftrekken die zij verschuldigd zijn op geldleningen op grond van het totaalwinstbegrip.28 Ontvangen rente is hiermee belast en verliezen op de hoofdsom en rentevordering aftrekbaar. Via art. 8b Wet Vpb is het ‘arm’s length-beginsel’ in de wet gecodificeerd. De winst wordt middels deze bepaling gecorrigeerd voor op onzakelijke gronden overeengekomen voorwaarden tussen gelieerde partijen. Hoewel art. 8b Wet Vpb later in de wet is opgenomen, kan worden aangenomen worden dat deze – los van de documentatieverplichting en daarmee samenhangende bewijslast – materieel hetzelfde inhoudt als art. 3.8 Wet IB 2001.29
20 NDFR Deel Inkomstenbelasting, art. 3.8 Wet IB 2001, par. 3 (online, bijgewerkt tot 23 maart 2020). 21 NDFR Deel Inkomstenbelasting, art. 3.8 Wet IB 2001, par. 1.6 (online, bijgewerkt tot 23 maart 2020). 22 Nieuweboer, NTFR 2012/292, p. 2.
23 HR 21 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:AA2964, BNB 1995/15. 24 HR 10 maart 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2709, BNB 1999/208.
25 HR 9 maart 1983, ECLI:NL:HR:1983:AW8960, BNB 1983/202 (Cessna-arrest) en HR 8 maart 2002,
ECLI:NL:HR:2002:BI7871, BNB 2002/210 (Cessna II-arrest).
26 HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AB2865, BNB 2002/290 (Renpaarden-arrest) en HR 18 april 2008,
ECLI:NL:HR:2008:BC9548, BNB 2008/139 (Bentley-arrest).
27 HR 3 april 1957, ECLI:NL:HR:1957:AY1604, BNB 1957/165 en HR 31 mei 1978,
ECLI:NL:HR:1978:AX2866, BNB 1978/252 (Zweedsegrootmoeder-arrest).
28 Zie r.o. 4.3.1., HR 26 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4024, BNB 1989/217. 29 Kamel & Mezouar, WFR 2019/60, p. 2.
11 De inspecteur mag (in beginsel) de hoogte van ondernemingsuitgaven niet toetsen. De Hoge Raad overwoog dat zowel de belastingrechter als de belastingadministratie niet mogen oordelen over de vraag of een zakelijke uitgave ook zakelijk verantwoord is.30 Daarnaast is van belang op te merken dat in het eerste Cessna-arrest (voor de inkomstenbelasting) en het tweede Cessna-arrest (voor de vennootschapsbelasting) de Hoge Raad heeft geoordeeld dat ondernemingskosten in aftrek komen, behoudens indien en voor zover geen redelijk denkend ondernemer kan volhouden dat de uitgaven zijn gedaan met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming.31 Hierdoor ontstond een marginale toetsingsmogelijkheid voor wat betreft de hoogte van zakelijke uitgaven voor de inspecteur. Zakelijke uitgaven, die zo hoog zijn dat de omvang daarvan in wanverhouding staat tot hun geringe nut, gelden niet als ondernemingskosten maar als onttrekkingen. Het onderscheid tussen toetsing van de hoogte en toetsing van het motief vervaagt hiermee. 32
2.3. Fiscaal eigen of vreemd vermogen
Voor de fiscaalrechtelijk kwalificatie van geldleningen is in beginsel de civielrechtelijke vorm
beslissend. In civielrechtelijke zin verleent een terugbetalingsverplichting het kenmerk van een lening. Een voorwaardelijke terugbetalingsverplichting of onzekerheid over de terugbetaling hoeven hier niet aan in de weg te staan.33 Slechts in drie gevallen wijkt de Hoge Raad af van de civielrechtelijke kwalificatie en wordt de geldverstrekking voor fiscale doeleinden gekwalificeerd als kapitaal. De drie uitzonderingen staan bekend als de schijnlening, de bodemlozeputlening en de
deelnemerschapslening.34 Ingeval van een schijnlening is naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen. Een lening vormt een bodemlozeputlening indien een belastingplichtige in zijn positie als aandeelhouder een geldlening heeft verstrekt onder zodanige omstandigheden dat hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat het uitgeleende bedrag zijn vermogen geheel of gedeeltelijk blijvend heeft verlaten. Een lening kwalificeert als deelnemerschapslening indien deze onder zodanige voorwaarden is verstrekt dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deelneemt in de onderneming van de schuldenaar.
Cumulatieve voorwaarden voor de aanwezigheid van een deelnemerschapslening zijn een winstafhankelijke vergoeding, een schuld die achtergesteld is bij alle concurrente schuldeisers en de lening heeft geen vaste looptijd (of looptijd van meer dan vijftig jaar35), maar is slechts opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie. In BNB 1998/208 besliste de Hoge Raad dat een deelnemerschapslening ook door een crediteur kan worden verstrekt die geen deelneming heeft in de debiteur, maar wel via aandeelhouderschap met de debiteur is verbonden.36 Indien tevens aan de overige voorwaarden van de deelnemerschapslening is voldaan, dient de lening in fiscale zin als kapitaalvertrekking te worden aangemerkt. De Hoge Raad legt de drie voorwaarden van de
deelnemerschapslening formeel-juridisch uit. Begin 2018 heeft hij dit weer bevestigd. De opvatting dat de deelnemerschapslening materieel moet worden beoordeeld, kon niet worden aanvaard. Dit komt niet overeen met het uitgangspunt dat de civielrechtelijke vorm leidend is en dit zou anders afbreuk doen aan het rechtszekerheidsbeginsel.37
30 HR 5 oktober 1955, ECLI:NL:HR:1955:AY2564, BNB 1955/348.
31 HR 9 maart 1983, ECLI:NL:HR:1983:AW8960, BNB 1983/202 en HR 8 maart 2002,
ECLI:NL:HR:2002:BI7871, BNB 2002/210.
32 Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), Vpb.2.0.5.A.d1 (online, bijgewerkt tot 6 januari 2020). 33 HR 8 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV2327, BNB 2007/104.
34 HR 27 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, BNB 1988/217 (Unilever-arrest). 35 HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5958, BNB 2006/82.
36 HR 11 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2453, BNB 1998/208. 37 HR 5 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:2, BNB 2018/60.
12
2.4. Onzakelijke leningen binnen de vennootschapsbelasting
In 2008 velde de Hoge Raad een belangrijk oordeel met betrekking tot de onzakelijke lening in het Certificaathoudersuitkoop-arrest.38 De Hoge Raad oordeelde dat een verlies op een vordering door een vennootschap aan haar aandeelhouder niet aftrekbaar is, indien en voor zover een geldverstrekking plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden, dat daarbij een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Het debiteurenrisico is dan – behoudens bijzondere omstandigheden – aanvaard met de bedoeling het belang van haar
aandeelhouder te dienen. De overwegingen in BNB 2008/191 leidden evenwel tot discussie. Albert beschrijft dat men in de literatuur betoogde dat het verlies op een onzakelijke lening aftrekbaar was. Een onzakelijke lening zou enkel een rentecorrectie tot gevolg hebben. Dit is naar zijn idee een rechtens onjuiste opvatting. Indien een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, vormt de verarming geen negatief voordeel uit onderneming, maar een onttrekking.39 Voorts speelde vraag of het arrest betrekking had op leningen door moeder- aan dochtervennootschappen (omlaag). Dan zou het arrest een ruimere reikwijdte hebben.40 Arts begrijpt deze opvatting niet. In het arrest overweegt de Hoge Raad expliciet dat de vennootschap het
debiteurenrisico aanvaardt met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder te dienen. Het verlies op de vordering vormt dan een onttrekking en is niet aftrekbaar. Dat laat zich echter niet zomaar omkeren. Uit de overwegingen volgt niet wat de gevolgen zijn in de omgekeerde situatie.41
Eind 2011 verschafte de Hoge Raad meer duidelijkheid omtrent de kwalificatie van
onzakelijke leningen. Hij formuleerde de belangrijkste rechtsregels ten aanzien van het leerstuk van de onzakelijke lening binnen de vennootschapsbelasting.42 BNB 2012/38 had betrekking op de liquidatie van een deelneming. Indien de debiteur (deelneming) van een onzakelijke lening omlaag wordt geliquideerd, verhoogt het afwaarderingsverlies het opgeofferde bedrag voor die deelneming bij de toepassing van de liquidatieverliesregeling (art. 13d Wet Vpb). BNB 2012/37 is het standaardarrest voor de onzakelijke lening omlaag en de onzakelijke lening in het algemeen.43 Belanghebbende had een effectenportefeuille overgedragen aan haar dochtervennootschap. De verkoop werd geboekt in een rekening-courantschuld. Twee jaar later werd de rekening-courantschuld omgezet in een geldlening. Later bleek de dochtervennootschap een negatief eigen vermogen te hebben en belanghebbende waardeerde de vordering af ten laste van haar winst. De Hoge Raad hield vast aan zijn eerdere oordeel dat voor de fiscale kwalificatie van een geldverstrekking de civielrechtelijke vorm in beginsel
beslissend is.44 Deze hoofdregel lijdt slechts uitzondering in het geval van een schijnlening, een bodemlozeputlening of een deelnemerschapslening. Hij koos dus expliciet niet voor een vierde uitzondering op de hoofdregel. Een onzakelijke lening blijft kwalificeren als een geldlening.
De gehanteerde rente bij een geldlening tussen gelieerde partijen dient op zakelijke voorwaarden gebaseerd te zijn. Deze dient overeen te stemmen met het ‘arm’s length-beginsel’. Ingeval van een onzakelijke rente zal voor de fiscale winstberekening een rente bepaald moeten worden die wel zakelijk is. Er zal daarbij los van het rentepercentage uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen. De rente mag niet zodanig worden aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend wordt.45 Indien geen winstonafhankelijke rente kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, bereid zou zijn
38 HR 9 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1108, BNB 2008/191, m.nt. P.G.H. Albert. 39 P.G.H. Albert, annotatie bij HR 9 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1108, BNB 2008/191.
40 Redactie Vakstudie Nieuws, annotatie bij HR 9 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1108, V-N 2008/23.14. 41 Arts, WFR 2015/314, p. 2.
42 HR 25 november 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BN3442 (concl. A-G Wattel), BNB 2012/37 en
ECLI:NL:HR:2011:BR4807, BNB 2012/38.
43 Arts 2018, p. 55.
44 Zie r.o. 3.3.1., HR 25 november 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BN3442 (concl. A-G Wattel), BNB 2012/37. 45 Zie r.o. 3.3.2., HR 25 november 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BN3442 (concl. A-G Wattel), BNB 2012/37.
13 geweest eenzelfde lening te verstrekken, kan aangenomen worden dat een debiteurenrisico gelopen wordt dat deze derde niet zou hebben genomen. Het risico is dan – behoudens bijzondere
omstandigheden – aanvaard om het belang van de gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder, dan wel dochtervennootschap te dienen. Er is dan sprake van een onzakelijke lening; een verlies op een onzakelijke lening kan niet ten laste van de winst worden gebracht.46
Advocaat-Generaal (A-G) Wattel benoemt in zijn conclusie bij BNB 2012/37 dat voor de civielrechtelijke kwalificatie tot lening een terugbetalingsverplichting cruciaal is. Is civielrechtelijk sprake van een terugbetalingsverplichting, waarvan ‘feitelijk niet volstrekt onaannemelijk is dat zij nagekomen zal (kunnen) worden’, dan wordt fiscaal in beginsel aangesloten bij de civielrechtelijke kwalificatie. Een onzakelijke lening is een gelieerde lening die in beginsel aangemerkt wordt als fiscaal vreemd vermogen, omdat de terugbetalingsverplichting reëel is. De geldverstrekking zelf is niet onzakelijk, maar het gelopen debiteurenrisico.47 Voorts maakt A-G Wattel onderscheid tussen
onzakelijke-rente-leningen (OR-leningen) en onzakelijk-debiteurenrisico-leningen (ODR-leningen). De eerste variant kan zakelijk gemaakt worden door correctie van de rente. Een afwaarderingverlies is aftrekbaar. Voor de tweede variant kan gedeeltelijke herkwalificatie van de lening plaatsvinden door de waarde te schatten ten tijde van de geldverstrekking en het verschil met de nominale waarde aan te merken als informeel kapitaal c.q. onttrekking. Tevens kan ervoor gekozen worden om de ODR-lening te blijven kwalificeren als vreemd vermogen. Een afwaardering is dan niet aftrekbaar indien en voor
zover het onzakelijke debiteurenrisico zich realiseert en er dient een forfaitaire rente bepaald te
worden.48 Opvallend is dat naar zijn mening nagegaan moet worden of een derde de ODR-lening wel voor een deel zonder zekerheid zou hebben verstrekt. Voor het deel dat een derde zou hebben
verstrekt, is het verlies wel aftrekbaar. De Hoge Raad heeft dit advies niet overgenomen en heeft geoordeeld dat het debiteurenrisico zich in zijn geheel al dan niet in de kapitaalsfeer bevindt.49 Een verlies is dus geheel al dan niet aftrekbaar.
In BNB 2008/191 leek de Hoge Raad vooral aansluiting te zoeken bij meer formele
omstandigheden. Het ontbreken van een overeenkomst, aflossingsschema en zekerheden speelden in de overwegingen van de Hoge Raad een rol. De toets uit BNB 2012/37 is echter meer materieel van aard. De (on)zakelijkheid is immers niet afhankelijk van de vraag of een lening schriftelijk is vastgelegd. Doorslaggevend is of een (niet in wezen winstdelende) rente kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken.50 Met betrekking tot de overeengekomen rente besliste de Hoge Raad dat deze niet van belang is bij de beoordeling van de vraag of een lening
onzakelijk is.51 Het Hof had zich in zijn oordeel gebaseerd op rentepercentages, het ontbreken van zekerheden en aflossingsschema’s. De Hoge Raad oordeelde echter dat deze (formele) criteria niet bepalend zijn. Ingeval de rente niet in overeenstemming is met het ‘arm’s length-beginsel’, moet een rente gevonden worden die wel aan dit criterium voldoet. Indien geen (niet in wezen winstdelende) rente gevonden kan worden waartegen een derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, wordt een debiteurenrisico gelopen dat een derde niet zou hebben genomen en is de lening onzakelijk. Het Hof had deze materiële toets onterecht niet toegepast.52
De Hoge Raad besliste in BNB 2012/37 dat een verlies op een onzakelijke lening omlaag niet aftrekbaar is. Hij verwees hierbij naar BNB 2008/91. Het is evenwel onduidelijk wat de grondslag van
46 Zie r.o. 3.3.3., HR 25 november 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BN3442 (concl. A-G Wattel), BNB 2012/37. 47 Concl. A-G Wattel par. 5.4., ECLI:NL:PHR:2011:BN3442, bij HR 25 november 2011, BNB 2012/37. 48 Concl. A-G Wattel par. 5.8., ECLI:NL:PHR:2011:BN3442, bij HR 25 november 2011, BNB 2012/37. 49 Zie r.o. 3.3.5., HR 25 november 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BN3442 (concl. A-G Wattel), BNB 2012/37. 50 Bobeldijk, Van der Velden & Schakenraad, MBB 2018/4, p. 2.
51 HR 9 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8175, BNB 2012/132.
14 deze beslissing was.53 Vervolgens bevestigde de Hoge Raad in twee arresten dat het verlies op een onzakelijke lening omlaag niet aftrekbaar is op grond van de deelnemingsvrijstelling. In BNB 2013/149 oordeelde hij dat de belanghebbende het debiteurenrisico had aanvaard in de hoedanigheid van aandeelhouder. Het debiteurenrisico bevond zich in de kapitaalsfeer, omdat dit zijn oorzaak vond in de vennootschappelijke betrekkingen tussen de vennootschappen.54 In BNB 2014/98 gaf de Hoge Raad meer richting; indien een moedervennootschap aan een dochtervennootschap een onzakelijke lening verstrekt, zal door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling een eventuele afwaardering niet ten laste van de winst komen.55 Met BNB 2014/98 heeft de Hoge Raad in grove lijnen duidelijk
gemaakt wat zijn beoogde systematiek is voor de vennootschapsbelasting. Het is echter nog niet duidelijk hoe het verlies op een onzakelijke lening omlaag behandeld moet worden indien de deelnemingsvrijstelling niet van kracht is. Het verlies is in beginsel aftrekbaar. Ingeval van een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming zijn ontvangen dividenden immers belast. De verstrekking van eigen vermogen aan de deelneming bevindt zich in de belaste sfeer en vreemd vermogen zal zich ook in de belaste sfeer bevinden.56 Daarentegen zou wellicht uit de ruimere formulering in BNB 2013/149, namelijk de ‘vennootschappelijke betrekkingen’, afgeleid kunnen worden dat het verlies op een onzakelijke lening tevens niet aftrekbaar is indien de deelnemingsvrijstelling toepassing mist.57
2.5. Onzakelijke leningen binnen de inkomstenbelasting
Ook voor de inkomstenbelasting kwam de Hoge Raad eind 2011 met belangrijke oordelen. In BNB 2012/78 verklaarde hij het standaardarrest met betrekking tot de onzakelijke lening (BNB 2012/37) van overeenkomstige toepassing op vorderingen die onder de terbeschikkingstellingsregeling vallen van art. 3.92 lid 1 sub a Wet IB 2001.58 Op grond van art. 3.94 Wet IB 2001 wordt het resultaat uit een werkzaamheid gevormd door de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm dan ook, worden behaald met die werkzaamheid. De wetgever heeft met deze bepaling beoogd aan te sluiten bij het totaalwinstbegrip zoals dat geldt voor winst uit onderneming (art. 3.8 Wet IB 2001).59 Voor de vennootschapsbelasting gewezen jurisprudentie met betrekking tot de onzakelijke lening is hiermee ook van toepassing op de bepaling van het resultaat uit overige werkzaamheden binnen de inkomstenbelasting.60 Het door de aanmerkelijkbelanghouder (ab-houder) aanvaarde debiteurenrisico in BNB 2012/78 berustte op aandeelhoudersmotieven. Een eventueel verlies (als gevolg van de kwijtschelding) op de lening was niet aftrekbaar en moest als informele kapitaalstorting worden aangemerkt. Het verlies vloeide namelijk voort uit het door hem aanvaarde debiteurenrisico in de hoedanigheid van aandeelhouder. Voorts werd de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang van de ab-houder met het bedrag van de informele kapitaalstorting verhoogd.61
Na de oordelen in BNB 2012/78 resteerden nog vragen ten aanzien van onzakelijke leningen en andere vormen van terbeschikkingstelling. In BNB 2016/133 gaf de Hoge Raad vervolgens meer helderheid.62 Belanghebbende had samen met zijn echtgenote in rekening-courant gelden verstrekt aan hun zoon voor de financiering van zijn eenmanszaak. Belanghebbende en zijn echtgenote schonken bedragen aan hun zoon welke zij verrekenden met de bestaande rekening-courantschuld. Het was de vraag of deze schenkingen als negatief resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking genomen
53 Arts 2018, p. 56.
54 Zie r.o. 3.3.3., HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BW6552, BNB 2013/149. 55 Zie r.o. 3.3.4.3., HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:417, BNB 2014/98. 56 Albert 2017, p. 21.
57 A.J.A. Stevens & S.A. Stevens, WFR 2019/188, p. 6.
58 HR 25 november 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BP8952 (concl. A-G Niessen), BNB 2012/78.
59 Concl. A-G Niessen par.4.4., ECLI:NL:PHR:2011:BP8952, bij HR 25 november 2011, BNB 2012/78. 60 Arts 2018, p. 61.
61 Zie r.o. 3.5., HR 25 november 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BP8952 (concl. A-G Niessen), BNB 2012/78. 62 HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:703, BNB 2016/133.
15 mochten worden in de vorm van een in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke
terbeschikkingstelling. De Hoge Raad besliste dat de onzakelijkeleningjurisprudentie voorts van toepassing is op terbeschikkingstellingen in de zin van art. 3.91 lid 1 sub a en b Wet IB 2001.63 Ook als vermogen niet aan een vennootschap wordt geleend, dient het aanvaarden van een onzakelijk debiteurenrisico het resultaat uit overige werkzaamheden niet te beïnvloeden. Het onzakelijk genomen debiteurenrisico bevindt zich dan in de privésfeer bij zowel de crediteur als de debiteur. Bij de
crediteur zal dit risico dus buiten de terbeschikkingstellingsfeer liggen en bij de debiteur buiten de ondernemingssfeer. Hetzelfde geldt voor in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke
terbeschikkingstellingen (art. 3.91 lid 3 Wet IB 2001). Later bevestigde de Hoge Raad in BNB
2017/216 dat terbeschikkingstellingen in de zin van art. 3.92 Wet IB 2001 tevens binnen de reikwijdte van de onzakelijkeleningjurisprudentie vallen.64 In lijn met BNB 2012/78 en BNB 2016/133 stelde hij dat het resultaat uit overige werkzaamheden aansluit bij het totaalwinstbegrip van art. 3.8 Wet IB 2001. Het onzakelijk debiteurenrisico bevindt zich bij zowel de crediteur als de debiteur buiten de winstsfeer.65
De vraag rijst hoe de onzakelijkleningjurisprudentie zich verhoudt tot leningen die tot het ondernemingsvermogen behoren van ondernemers voor de inkomstenbelasting (IB-ondernemers). Een vordering kan aan de hand van de regels voor vermogensetikettering aan het ondernemingsvermogen toegerekend worden. Over het algemeen zal een vordering met een onzakelijk debiteurenrisico tot het privévermogen behoren, maar dit is niet noodzakelijk.66 Ook een schuld kan tot het
ondernemingsvermogen behoren, terwijl deze voor de crediteur een onzakelijke lening vormt.67 Uit oudere jurisprudentie volgt dat een afwaarderingverlies op zo’n vordering niet ten laste van de winst mag komen indien zakelijke gronden ontbreken. Het verlies bevindt zich dan in de privésfeer.68 In een recenter arrest velde de Hoge Raad eenzelfde oordeel. De zoon van belanghebbende had een negatieve kapitaalrekening bij de maatschap. De schuld ter zake van de negatieve kapitaalrekening werd
gedeeltelijk kwijtgescholden en belanghebbende bracht zijn aandeel in de kwijtschelding ten laste van de winst. De Hoge Raad besliste, onder verwijzing naar BNB 2016/38, dat sprake was van een
debiteurenrisico dat was aanvaard op grond van persoonlijke betrekkingen tussen natuurlijke personen. Het verlies was niet aftrekbaar.69 Een andere situatie is die waarin een ondernemer een onzakelijke lening verstrekt aan een vennootschap waarin hij aandelen houdt die tot zijn ondernemingsvermogen behoren. Voor de vennootschapsbelasting is een verlies op een onzakelijke lening omlaag niet aftrekbaar op grond van de deelnemingsvrijstelling. Voor de inkomstenbelasting is deze niet van toepassing. Een verlies op een onzakelijke lening is dan wellicht aftrekbaar, ook al lijdt de ondernemer het verlies in de hoedanigheid van aandeelhouder.70
2.6. Gelieerdheid
Uit de oordelen in BNB 2012/37 volgt dat een onzakelijke lening aanwezig is indien het aanvaarde debiteurenrisico zich buiten de ondernemingssfeer bevindt. De crediteur wordt geacht het
debiteurenrisico te hebben aanvaard met de bedoeling het belang van een gelieerde vennootschap te dienen. Later haalde de Hoge Raad vennootschappelijke betrekkingen aan als reden voor het
63 Zie r.o. 2.4.2., HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:703, BNB 2016/133. 64 HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2549, BNB 2017/216.
65 Zie r.o. 2.5.2., HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2549, BNB 2017/216. 66 Albert 2017, p. 101.
67 Albert 2017, p. 102.
68 HR 8 december 1954, ECLI:NL:HR:1954:AY2716, BNB 1955/46.
69 Zie r.o. 2.5.1., HR 16 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2079, BNB 2017/21. 70 Arts 2018, p. 60.
16 aanvaarden van het (onzakelijke) debiteurenrisico.71 Hieruit zou afgeleid kunnen worden dat de reikwijdte van de onzakelijkeleningjurisprudentie slechts gelieerde verhoudingen in de zin van art. 8b Wet Vpb betreft. Uit inmiddels gewezen jurisprudentie blijkt echter dat de
onzakelijkeleningjurisprudentie verder reikt.72 In BNB 2016/38 bevestigde de Hoge Raad dat niet de gelieerdheid tussen crediteur en debiteur doorslaggevend is bij het aanmerken van een geldlening als onzakelijk. Van belang is of de crediteur het debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van een gelieerde persoon te dienen (in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel
dochtervennootschap). Het gaat hierbij dus om de gelieerdheid tussen de crediteur en de persoon ten behoeve van wie het onzakelijke debiteurenrisico is aanvaard.73 Aan de hand van jurisprudentie kunnen drie vormen van gelieerdheid worden onderscheiden. Dit zijn daadwerkelijke gelieerdheid in de zin van art. 8b Wet Vpb, gelieerdheid die volgt uit persoonlijke betrekkingen tussen natuurlijke personen en het ontbreken van gelieerdheid tussen crediteur en debiteur, maar het aanvaarden van een debiteurenrisico om het belang van de aandeelhouder te dienen.74
Daadwerkelijke gelieerdheid is bijvoorbeeld aanwezig indien een onzakelijke lening door een moeder- aan een dochtervennootschap wordt verstrekt of andersom (omlaag of omhoog). Hiervan was onder meer sprake in het standaardarrest (BNB 2012/37). Voorts kan een onzakelijke lening zich voordoen indien een toekomstig aandeelhouder een geldlening aan de vennootschap verstrekt. Indien een optiehouder een geldlening verstrekt die een onafhankelijke derde niet zou verstrekken, doet deze dat in de hoedanigheid van optiehouder. Het debiteurenrisico is dan onzakelijk en de
onzakelijkeleningjurisprudentie zou overeenkomstig toegepast moeten worden.75 De Hoge Raad besliste in BNB 2015/12 dat ook sprake kan zijn van een onzakelijke lening indien het debiteurenrisico is aanvaard op grond van persoonlijke betrekkingen tussen natuurlijke personen.76 De belanghebbende had een regresvordering verkregen op haar echtgenoot die volgde uit een hoofdelijke
aansprakelijkheid ten behoeve van zijn onderneming. De onzakelijkeleningjurisprudentie was van toepassing op die regresvordering, omdat de hoofdelijke aansprakelijkheid was aangegaan op basis van onzakelijke motieven. Persoonlijke betrekkingen kunnen naast leningen in de familiesfeer ook betrekking hebben op leningen tussen zakenrelaties en vriendschappelijke relaties. Het gaat dan om een derde in de zin van art. 8b Wet Vpb, maar niet een ‘onafhankelijke derde’ die het debiteurenrisico niet zou hebben genomen.77
In BNB 2015/141 kwam de eerdergenoemde derde vorm van gelieerdheid aan bod.78 BV verstrekte een lening aan een vennootschap waarin haar aandeelhouder een (indirect) belang had. De vennootschap ging failliet en BV waardeerde de vordering af ten laste van haar winst. De Hoge Raad oordeelde dat het verlies niet aftrekbaar was, omdat sprake was van een onzakelijke lening. BV verstrekte de lening niet aan een daadwerkelijk gelieerde partij in de zin van art. 8b Wet Vpb. Toch werd het debiteurenrisico aanvaard met als doel het belang van de (gezamenlijke) aandeelhouder te dienen. De Hoge Raad bevestigde hiermee dat een onzakelijke lening opzij tevens mogelijk is. Met dit arrest heeft hij gedoeld op situaties waarbij sprake is van ‘verbondenheid bovenlangs’ door middel van een (gezamenlijke) aandelenband die crediteur en debiteur verbindt.79 Voorts kan gedacht worden dat de Hoge Raad ook de volgende situaties heeft bedoeld. In het Renpaarden-arrest en Bentley-arrest deed een vennootschap uitgaven ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de
71 HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BW6552, BNB 2013/149. 72 Rozendal, NTFR 2016/26, p. 2.
73 Zie r.o. 2.3.2., HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3599, BNB 2016/38. 74 Bobeldijk, Van der Velden & Schakenraad, MBB 2018/4, p. 5.
75 Bobeldijk, NTFR 2016/9, p. 6.
76 HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2781, BNB 2015/12. 77 Rozendal, NTFR 2016/26, p. 2.
78 HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645, BNB 2015/141.
17 aandeelhouder.80 Dergelijke uitgaven kwamen niet ten laste van de winst en vormden onttrekkingen. Deze redenering toont gelijkenissen met de overwegingen in BNB 2015/141. Een onzakelijk
debiteurenrisico dat is aanvaard om het belang van de aandeelhouder te dienen, heeft hiermee wellicht een ruimere werking dan slechts de gevallen met een gezamenlijke aandeelhouder. Hierbij kan gedacht worden aan een lening aan de favoriete sportclub of muziekvereniging van de aandeelhouder van de vennootschap.81
2.7. De simultaanuitzondering en bijzondere omstandigheden
Het verlies op een onzakelijke lening is in beginsel niet aftrekbaar. In sommige gevallen is dit evenwel niet het geval. Uit de oordelen in BNB 2013/170 en BNB 2013/171 blijkt dat een verlies op een
onzakelijke lening wel aftrekbaar is indien de simultaanuitzondering van kracht is.82 De Hoge Raad overwoog dat een onzakelijke lening zich niet voordoet, indien een geldlening wordt verstrekt door een belastingplichtige die voorafgaand aan die geldverstrekking nog geen aandeelhouder van de vennootschap was, maar daarop volgend aandelen verkrijgt of op andere wijze medegerechtigd wordt tot de winst van de vennootschap. Hierbij mogen de andere aandeelhouders, die gezamenlijk de meerderheid van het aandelenkapitaal bezitten, geen geldleningen hebben verstrekt aan de
vennootschap. Het aandeelhouderschap vloeit dan voort uit de geldverstrekking.83 In een arrest uit 2014 verduidelijkte de Hoge Raad in welke situaties de simultaanuitzondering niet geldt. Er kunnen zich namelijk uitzonderingssituaties voordoen.84 Dit is het geval indien alle aandeelhouders na de geldverstrekking min of meer in verhouding tot hun aandelenbelang geldleningen aan de vennootschap verstrekken, waarbij een debiteurenrisico wordt gelopen dat door een onafhankelijke derde niet zou zijn aanvaard.85
Beargumenteerd kan worden dat de simultaanuitzondering zich alleen bij een onzakelijke lening omlaag kan voordoen. Zoals de Hoge Raad overweegt, dient de geldverstrekker aandeelhouder te worden in de debiteur.86 Hiertegen kan ingebracht worden dat het bij de simultaanuitzondering niet per se gaat om het worden van aandeelhouder. De Hoge Raad heeft de onzakelijkeleningjurisprudentie immers van toepassing verklaard op situaties waarin het belang van een gelieerde persoon wordt gediend. Ook indien niet de geldverstrekker, maar een zustermaatschappij aandelen verkrijgt in de debiteur in samenhang met de geldverstrekking, zou de simultaanuitzondering kunnen gelden.87 De Hoge Raad bood in een recenter arrest meer verduidelijking in relatie tot de uitzonderingssituatie.88 Een vennootschap gaf aandelen uit aan drie nieuwe aandeelhouders (waaronder belanghebbende) die gelijktijdig (onzakelijke) leningen verstrekten aan de vennootschap. De reeds zittende
meerderheidsaandeelhouder zette bestaande vorderingen gedeeltelijk om in een geldlening met dezelfde voorwaarden. Belanghebbende trad uit dienst en bracht een verlies op zijn vordering ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheden. De Hoge Raad overwoog dat van de
uitzonderingssituatie geen sprake. De nieuwe aandeelhouders verstrekten geld aan de vennootschap, maar de zittende aandeelhouder deed dit niet. Een situatie, waarin alle aandeelhouders tegelijkertijd
80 HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AB2865, BNB 2002/290 (Renpaarden-arrest) en HR 18 april 2008,
ECLI:NL:HR:2008:BC9548, BNB 2008/139 (Bentley-arrest).
81 Bobeldijk, Van der velden & Schakenraad, MBB 2018/4, p. 6.
82 HR 3 mei 2013, ECLI:NL:PHR:2013:BW1971 (concl. A-G Wattel), BNB 2013/170 en HR 3 mei 2013,
ECLI:NL:HR:2013:BZ9156, BNB 2013/171.
83 Zie r.o. 3.4.1., HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9156, BNB 2013/171. 84 HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:417, BNB 2014/98.
85 Zie r.o. 3.3.3.1., HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:417, BNB 2014/98. 86 Albert, WFR 2014/724, p. 4.
87 Bobeldijk, Van der velden & Schakenraad, MBB 2018/4, p. 7. 88 HR 5 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:2, BNB 2018/60.
18 leningen verstrekten in min of meer dezelfde verhouding tot hun aandelenbelang, deed zich niet voor. De simultaanuitzondering vond gewoon toepassing.89
Tevens kan in het geval van bijzondere omstandigheden een onzakelijke lening toch
kwalificeren als zakelijk. Waar de Hoge Raad in BNB 2008/191 lijkt te doelen op de overeengekomen voorwaarden en omstandigheden, lijkt hij in BNB 2012/37 te doelen op de omstandigheid dat geen winstonafhankelijke rente kan worden bepaald. In BNB 2008/191 wordt het voorbehoud van de bijzondere omstandigheden ‘aan de voorkant’ meegenomen. Als aan het voorbehoud wordt
toegekomen, is de lening hoe dan ook niet onzakelijk.90 In BNB 2012/37 wordt het voorbehoud echter ‘aan de achterkant’ meegenomen. Een lening wordt als onzakelijk verondersteld indien geen
winstonafhankelijke rente gevonden kan worden.91 Wanneer vervolgens het voorbehoud van
toepassing is, kwalificeert de (verondersteld) onzakelijke lening toch weer als zakelijk. De uitwerking is evenwel in beide gevallen hetzelfde. Het verlies is toch aftrekbaar.92 In het arrest van 14 oktober 2016 deden zich voor het eerst bijzondere omstandigheden voor.93 Een BV kreeg via haar
zustervennootschap toegang tot een markt waartoe zij anders geen toegang zou hebben gekregen. Dit vond naar het oordeel van het Hof zijn oorzaak in de aandeelhoudersrelatie. De Hoge Raad besliste daarentegen dat het ging om een bijzondere omstandigheid. Hiervan is sprake indien tussen de schuldeiser en de schuldenaar een zakelijke relatie aanwezig is, die ook bij afwezigheid van de concernrelatie van voldoende gewicht zou zijn geweest om een lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken.94 In de onderhavige casus waren dit soort zakelijke relaties ontstaan met de zustervennootschap, omdat opdrachten voor derden van de zustervennootschap leidden tot het uitlenen van personeel en het uitvoeren van opdrachten door BV.
Voorts zijn er andere vormen van bijzonder omstandigheden te onderscheiden. In zijn conclusie bij BNB 2013/170 benoemt A-G Wattel dat de ‘escape’ van de bijzondere omstandigheden op twee gevallen ziet.95 Het eerste geval betreft een situatie waarin crediteur en debiteur niet alleen in de relatie van aandeelhouder en vennootschap tot elkaar staan, maar ook in een andere relatie die niet zijn oorzaak vindt in de aandeelhoudersrelatie. De crediteur heeft er dan een zakelijk belang bij om zich anders te gedragen. In het tweede geval gaat het om een crediteur in een dwangpositie. Hij heeft de lening onder voorwaarden moeten verstrekken die een zakelijk handelende crediteur niet aanvaard zou hebben. De casus in BNB 2017/6 is een voorbeeld van het eerste geval. Een voorbeeld van het tweede geval is wellicht een aandeelhouder die zijn vorderingen achterstelt bij die van de bank, omdat de bank anders niet meer bereid is om krediet te verstrekken.96 Schoenmaeckers benoemt een ander voorbeeld van een bijzondere omstandigheid die overeenkomt met het eerste geval. Er kan een algemeen maatschappelijk belang zijn bij het laten overleven van een noodlijdende
dochtermaatschappij. Dit is wellicht van voldoende gewicht om de verstrekking van een onzakelijke lening aan die dochtermaatschappij te rechtvaardigen. Naast aandeelhouders kunnen immers ook andere partijen zoals werknemers, leveranciers en afnemers een belang hebben bij het voortbestaan van de onderneming. De zakelijke relatie tussen crediteur en debiteur kan dan worden gevonden in de opvatting dat voorkoming van faillissement leidt tot het behoud van economische waarde.97
89 Zie r.o. 2.5.3., HR 5 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:2, BNB 2018/60.
90 Zie r.o. 3.4., HR 9 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1108, BNB 2008/191, m.nt. P.G.H. Albert.
91 Zie r.o. 3.3.3., HR 25 november 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BN3442 (concl. A-G Wattel), BNB 2012/37. 92 Elling & Tulp, WFR 2017/95, p. 2.
93 HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2340, BNB 2017/6.
94 Zie r.o. 2.4.3., HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2340, BNB 2017/6.
95 Concl. A-G Wattel par. 5.6, ECLI:NL:PHR:2013:BW1971, bij HR 3 mei 2013, BNB 2013/170. 96 Arts 2018, p. 89.
19
2.8. Deelconclusie
In dit hoofdstuk kwam naar voren wat men op basis van de Nederlandse jurisprudentie verstaat onder een onzakelijke lening. Uit de oordelen in BNB 2008/191 volgde dat het verlies op een onzakelijke lening omhoog niet aftrekbaar was. Het debiteurenrisico was namelijk aanvaard met de bedoeling het belang van de aandeelhouder te dienen. Invloeden van de aandeelhouder moesten uit de totaalwinst worden geëlimineerd. Er bestonden echter nog onduidelijkheden over de reikwijdte van dit arrest. Eind 2011 kwam de Hoge Raad vervolgens met zijn belangrijkste oordelen in de onzakelijkeleningarresten. In het standaardarrest (BNB 2012/37) oordeelde hij dat sprake is van een onzakelijk lening indien geen winstonafhankelijke ‘at arm’s length’ rente gevonden kan worden waartegen een onafhankelijke derde, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken. Het debiteurenrisico is dan aanvaard met de bedoeling het belang van een gelieerde persoon te dienen (in de hoedanigheid van aandeelhouder, dan wel dochtervennootschap). Met BNB 2012/78 verklaarde de Hoge Raad het standaardarrest van overeenkomstige toepassing op terbeschikkingstellingen in de zin van art. 3.92 lid 1 sub a Wet IB 2001. Het resultaat uit een
werkzaamheid van art. 3.94 Wet IB 2001 sluit aan bij het totaalwinstbegrip zoals dat geldt voor winst uit onderneming. De voor de vennootschapsbelasting gewezen jurisprudentie met betrekking tot de onzakelijke lening is hiermee ook van toepassing op het resultaat uit overige werkzaamheden binnen de inkomstenbelasting.
In latere jurisprudentie werd bevestigd dat ook andere terbeschikkingstellingen binnen reikwijdte van de onzakelijkeleningjurisprudentie vallen. Voorts bleek dat de
onzakelijkeleningjurisprudentie betrekking heeft op leningen die tot het ondernemingsvermogen behoren van IB-ondernemers. Er drie vormen van gelieerdheid te onderscheiden. Dit zijn
daadwerkelijke gelieerdheid in de zin van art. 8b Wet Vpb, gelieerdheid die volgt uit persoonlijke betrekkingen tussen natuurlijke personen en het ontbreken van gelieerdheid, maar het aanvaarden van een debiteurenrisico om het belang van de aandeelhouder te dienen (een onzakelijke lening opzij). Verder is een verlies op een onzakelijke lening wel aftrekbaar indien zich de simultaanuitzondering voordoet. Wanneer een geldverstrekking min of meer samenvalt met het verkrijgen van aandelen in de vennootschap, volgt het aandeelhouderschap uit de geldverstrekking en niet andersom. In
uitzonderingssituaties vindt de simultaanuitzondering echter geen toepassing. Voorts kwalificeert een onzakelijke lening toch als zakelijk indien zich bijzondere omstandigheden voordoen. Deze doen zich onder meer voor indien de zakelijke relatie tussen crediteur en debiteur, ook bij de afwezigheid van een concernrelatie, van voldoende gewicht is om de lening onder dezelfde voorwaarden en
omstandigheden te verstrekken. De oordelen van eind 2011 waren dus belangrijk, maar in de jaren erna is steeds meer kleur gegeven aan het leerstuk van de onzakelijke lening.
20
Hoofdstuk 3: Afwikkeling van onzakelijke leningen en variaties
3.1. Inleiding
De kwalificatie van de onzakelijke lening op basis van jurisprudentie van de Hoge Raad kwam naar voren in hoofdstuk 2. Eind 2011 formuleerde de Hoge Raad de belangrijkste rechtsregels met betrekking tot de kwalificatie van onzakelijke leningen. De jaren erna is veel jurisprudentie gewezen en is steeds meer invulling gegeven aan het leerstuk van de onzakelijke lening. De vraag rijst hoe de door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregels in de praktijk toegepast moeten worden bij de vaststelling, maar ook bij de afwaardering van een onzakelijke lening. Voorts is het de vraag tegen welke moeilijkheden men zoal aanloopt bij de toepassing van deze rechtsregels en welke variaties naar voren komen. In dit hoofdstuk staat dan ook centraal in welke situaties de toepassing van de
geformuleerde rechtsregels moeilijkheden oplevert en in welke variaties de problematiek omtrent de onzakelijke lening zich kan voordoen. Ten eerste sta ik in paragraaf 3.2. stil bij de manier waarop vastgesteld wordt of een lening onzakelijk is. Vervolgens ga ik in paragraaf 3.3. dieper in op de in aanmerking te nemen rente wanneer vaststaat dat een lening onzakelijk is. Daarna komen in paragraaf 3.4. de afwaardering en afwikkeling van onzakelijke leningen naar voren. Voorts bespreek ik in paragraaf 3.5. de gevolgen van de overdracht van onzakelijke leningen of van de aandelen in de crediteur of debiteur. Tevens komen variaties op de onzakelijke lening aan bod in paragraaf 3.6. Ten slotte sluit ik in paragraaf 3.7. af met een deelconclusie.
3.2. Vaststelling of sprake is van een onzakelijke lening
3.2.1. BeoordelingscriteriaHet is aan de inspecteur om te bewijzen dat een lening onzakelijk is. Hij moet aan de hand van feiten en omstandigheden aannemelijk maken dat geen winstonafhankelijke rente gevonden kan worden waartegen een onafhankelijke derde, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken.98 Of een lening onzakelijk is, dient te worden beoordeeld naar het moment van aangaan van die lening. Tevens kan een lening gedurende de looptijd onzakelijk worden door onzakelijk handelen van de crediteur (onzakelijk stilzitten). Ook dan ligt de bewijslast bij de inspecteur.99 Indien een te lage rente overeen wordt gekomen, kan dit duiden op onzakelijk handelen. De overeengekomen rente speelt evenwel geen rol bij de beoordeling van de (on)zakelijkheid van een lening.100 Voorts kunnen andere (formele) factoren zoals het ontbreken van een aflossingsschema, het niet stellen van zekerheden en het bijschrijven van rente de aanwezigheid van een onzakelijke lening suggereren. Dit soort factoren zijn echter niet doorslaggevend.101 Daarnaast kunnen een gelieerde debiteur en crediteur hun leningsovereenkomst niet schriftelijk hebben
vastgelegd. Dit kan een indicatie voor onzakelijk handelen zijn, maar hoeft niet te betekenen dat de crediteur een bevoordelingsbedoeling heeft ten opzichte van de debiteur.102 Het ontbreken van een leningsovereenkomst kan wel problematisch zijn bij een geschil over de voorwaarden van de lening met de fiscus. Een ‘at arm’s length’ rente is moeilijk te bepalen indien voorwaarden zoals de looptijd en opeisbaarheid ontbreken.103
Albert benoemt dat onder meer moet worden nagegaan waarvoor de debiteur de lening gebruikt en hoe risicovol de activiteit is die gefinancierd wordt. Voorts is de verhouding tussen de
98 Arts 2018, p. 76.
99 HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2735, BNB 2013/148.
100 Zie r.o. 3.3., HR 9 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8175, BNB 2012/132. 101 Zie r.o. 3.3., HR 13 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BP8068, BNB 2012/79. 102 Albert 2017, p. 27.
21 rente en de verwachte winst vóór rente bij de debiteur van belang en ook de verhouding tussen het bedrag van de aflossing (inclusief verschuldigde rente) en de verwachte cashflow. Tevens moet beoordeeld worden wat de verhouding is tussen het vreemd en eigen vermogen bij de debiteur, welke zekerheden zijn verstrekt, wat de waarde van die zekerheden is ten opzichte van de hoofdsom en of een bank bereid zou zijn geweest eenzelfde hoofdsom te verstrekken (onder overigens gelijke voorwaarden). Hoe meer risico de crediteur loopt, hoe groter de kans dat een lening als onzakelijk bestempeld wordt.104 Belangrijk is dat deze (formele en materiële) beoordelingsfactoren slechts dienen als hulpcriteria. Doorslaggevend is het materiële criterium of een ‘at arm’s length’
winstonafhankelijke rente gevonden kan worden waartegen een onafhankelijke derde, onder overigens gelijke voorwaarden en omstandigheden, bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken. Dit vergt een kwantitatief-economische benadering. Het blijkt dat een kwantitatief-economische
benadering in de praktijk vaak achterwege blijft. Een verklaring hiervoor is wellicht dat men de kans van bepaalde scenario’s moet inschatten. Het inschatten van kansen is daarentegen arbitrair en daarmee ook de uitkomst van de kwantitatief-economische benadering.105
Eind 2017 reageerde de staatssecretaris van Financiën op een verzoek in het kader van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob).106 Verschillende documenten die zagen op beoordelingscriteria voor onzakelijke leningen en bodemlozeputleningen werden openbaar gemaakt. Deze waren toen al enige jaren oud en standpunten waren voor een deel ingehaald door de jurisprudentie.107 Toch valt een aantal dingen op. Eén van de documenten is het memo ‘Handvatten voor beoordeling onzakelijke lening’. Hierin staat een stappenplan voor de beoordeling van een gelieerde lening. Het stappenplan zoekt vooral aansluiting bij formele aspecten van een geldlening.108 Voorwaarden zoals de gehanteerde rente, overeengekomen zekerheden, een aflossingsschema en de looptijd staan centraal. Eerder bleek al dat de gehanteerde rente geen rol speelt bij de beoordeling van de (on)zakelijkheid van een lening. Daarnaast dienen de overige formele aspecten slechts als hulpcriteria. Deze zijn niet doorslaggevend voor de kwalificatie van een lening als onzakelijk. Verder wordt beschreven uit welke componenten een zakelijk rentepercentage moet bestaan. Voor de basisrente mag uitgegaan worden van de rente op staatsobligaties. Deze basisrente wordt verhoogd met een passende risico-opslag in verband met het hogere risico dat de schuldeiser loopt bij een lening aan een gelieerde persoon. Hoe men tot die risico-opslag moet komen, is echter niet duidelijk.109
Voorts zijn formele aspecten in uitspraken door lagere rechters vaak doorslaggevend. In april 2018 oordeelde de Rechtbank Noord-Nederland dat de inspecteur het verlies op een vordering terecht had geweigerd.110 Er waren geen aflossing of rente overeengekomen, geen zekerheden gesteld en er was geen ondernemingsplan opgesteld. De rechtbank concludeerde dat een debiteurenrisico werd gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Dit oordeel lijkt echter vooral gebaseerd te zijn op de formele voorwaarden. De Rechtbank Gelderland besliste halverwege 2018 dat de inspecteur terecht had geconcludeerd dat een onzakelijke lening aanwezig was.111 Het ging om een onzakelijke leenovereenkomst. De lening had onder andere geen looptijd, geen aflossingsschema en er waren geen zekerheden geëist. Er kon geen winstonafhankelijke rente worden bepaald waarmee de lening alsnog zakelijk zou worden. Een onderbouwing van deze rente ontbreekt echter. Ook oordeelde de Rechtbank Gelderland begin 2019 dat een afwaarderingsverlies niet ten laste van de winst gebracht
104 Albert 2017, p. 38. 105 Albert 2017, p. 39.
106 Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 14 november 2017, nr. 2017-0000164133. 107 Vakstudie Aantekening, V-N 2017/60. 11.
108 Bijlagen p. 10, Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 14 november 2017, nr. 2017-0000164133. 109 Bijlagen p. 11, Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 14 november 2017, nr. 2017-0000164133. 110 Rb. Noord-Nederland 8 maart 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:751, V-N Vandaag 2018/693.
