Finale geschilbeslechting in Nederland en Curaçao

Masterscriptie

Universiteit van Amsterdam 


Leerstoel Staats- en bestuursrecht

Finale geschilbeslechting in Nederland en Curaçao

Daisy van ’t Slot 


Scriptiebegeleider: Mw. dr. K.A.W. M de Jong


Datum: 18 juli 2019


Onderwerp: finale geschilbeslechting 


Abstract

In deze scriptie wordt een rechtsvergelijkend onderzoek gedaan tussen Nederland en

Curaçao. Het onderzoek moet uitwijzen hoe de ontwikkeling naar finale geschilbeslechting is ontstaan en zal tevens het verdere verloop van deze ontwikkeling weergeven voor beide landen. Finale geschilbeslechting is een ontwikkeling binnen het bestuursrecht waarin de bestuursrechter geacht wordt om het geschil zo definitief mogelijk te beslechten. Over de definitie van een finaal beslecht geschil bestaan in de literatuur duidelijke verschillen. Finale geschilbeslechting heeft invloed op de rol en de taak van de bestuursrechter en andersom, daarom wordt in hoofdstuk 2 ingegaan op de rol en de taak van bestuursrechter binnen beiden rechtssystemen. De bestuursrechter heeft voor het uitoefenen van zijn taak verschillende instrumenten gekregen welke aan de hand van de zogenoemde finaliteitsladder worden besproken voor zowel Nederland als Curaçao. Dit wordt behandeld in hoofdstuk 3. Uit het verrichte onderzoek volgt de conclusie dat de bestuursrechter in Nederland van oudsher primair de taak heeft gekregen om als rechtsbeschermer op te treden, echter is de laatste tientallen jaren zijn taak als geschillenbeslechter steeds belangrijker geworden onder invloed van het streven naar definitieve geschilbeslechting. Op Curaçao zien we nog sterk de rol van individuele rechtsbeschermer van de burgers tegen overheidshandelen terug als gevolg van een geschiedenis met veel corrupt overheidshandelen en politiek patronage. De bestuursrechter heeft op Curaçao tevens de taak gekregen van de wetgever om geschillen zo finaal mogelijk te beslechten. We zien daarbij dat de Curaçaose bestuursrechter de

ontwikkelingen op het gebied van finaal beslechten vanuit Nederland overneemt waardoor de toepassing van de verschillende finaliseringsinstrumenten vrijwel identiek is in beide landen, echter heeft de bestuursrechter op Curaçao (nog) niet de bevoegdheid om de bestuurlijke formele lus toe te passen.

Inhoudsopgave

Hoofdstuk 1 Inleiding 4


1.1Inleiding 4


1.2 Probleemstelling 5


1.2.1 Opzet en methodologische verantwoording 6


1.3 Leeswijzer 7

Hoofdstuk 2 Rol en de taak bestuursrechter 9

2.1 Nederland 9


2.1.1 Taakverdeling uitvoerende en rechterlijke macht 9


2.1.2 Functie bestuursprocesrecht 11


2.1.3 Bestuursrechtelijke rechtspraktijk 13


2.1.4 Tussenconclusie 16

2.2 Curaçao 16


2.2.1 Concordantiebeginsel 16


2.2.2 Landsverordening administratieve rechtspraak 19


2.2.3 Betekenis Algemene wet bestuursrecht 21


2.2.4 Rol bestuursrechter binnen samenleving 22


2.2.5 Tussenconclusie 24

2.3 Vergelijking 25

Hoofdstuk 3 Finale geschilbeslechting 26


3.1 Nederland 26


3.1.1 Finaliteitsladder 28


3.1.2 Het passeren van gebreken 28


3.1.3 Het is stand laten van de rechtsgevolgen 30


3.1.4 Zelf in de zaak voorzien 31


3.1.5 Bestuurlijke lus 33


3.2 Curaçao 35


3.2.1 Het passeren van gebreken 35


3.2.2 Het is stand laten van de rechtsgevolgen 35


3.2.3 Zelf in de zaak voorzien 37


3.2.4 Bestuurlijke lus 39


3.3 Vergelijking 40

Hoofdstuk 4 Conclusie 44


Literatuurlijst 48


Hoofdstuk 1 Inleiding 


1.1 Inleiding

Nederland en Curaçao zijn beide landen binnen het Koninkrijk der Nederlanden. Verder kennen de landen echter vooral verschillen, zo ook op het gebied van de rol en de taak van de bestuursrechter en in de toepassing van de finale geschilbeslechting. Het

concordantiebeginsel, dat vastgelegd is in artikel 39 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden (hierna: Statuut), schrijft voor dat het burgerlijk recht en het strafrecht in Nederland en Curaçao zo veel mogelijk op overeenkomstige wijze dienen te worden geregeld. Het bestuursrecht is hiervan echter uitgesloten en dus is het interessant om de verschillen tussen beiden landen te gaan onderzoeken.

Het bestuursrecht stond lange tijd bekend om haar lange en eindeloze procedures waarin partijen vaak na de uitspraak van de rechter nog steeds niet precies wisten waar zij aan toe waren. Dit omdat de uitspraak vaak eindigde met vernietiging van het desbetreffende besluit zonder eindige duidelijkheid te geven over de toekomst. Het bestuursorgaan gaf na kale vernietiging vervolgens weer een nieuw besluit waartegen opnieuw bezwaar en beroep open stonden, vervolgens leidde dit weer tot eenzelfde soort proces. Dit pingpongen kon jaren doorgaan zonder enig resultaat. De oorzaak hiervan was mede de aard van het

vernietigingsberoep binnen het bestuursrecht waarin de rechtmatigheidstoetsing van het besluit centraal stond. De rechter toetste de rechtmatigheid van het besluit ex tunc, dat wil zeggen: op basis van de feiten en omstandigheden zoals die bestonden ten tijde van het nemen van het besluit. Echter was de (on)rechtmatigheid van het besluit niet altijd hetgeen dat partijen verdeeld hield waardoor het geschil niet altijd opgelost werd door middel van het vernietigingsberoep.

Het streven naar een effectievere beslechting van het geschil kwam tot uiting bij de totstandkoming van de Awb in 1994 waarin de rechter beschikking kreeg over een aantal bevoegdheden voor het finaal beslechten van geschillen. 1

Schueler 2007, p.2 1

Deze ontwikkeling kwam echter moeizaam van de grond, hetgeen vooral te maken had met het feit dat de rechter voorzichtig was met het treden in de discretionaire ruimte van het bestuursorgaan. 2

Ook op Curaçao ontstond de ontwikkeling tot finale geschilbeslechting. Het staat niet met zoveel woorden in de Landsverordening administratieve rechtspraak (hierna: Lar) maar in de bijbehorende memorie van toelichting geeft de verordeninggever de rechter de opdracht om ‘het laatste woord te spreken’. Maar wat houdt finale geschilbeslechting, ook wel definitieve 3

geschilbeslechting genoemd, nu precies in?

De woorden finaal en definitief zeggen het eigenlijk al, partijen moeten met de uitspraak duidelijkheid hebben over wat hun rechtspositie is en welk besluit voor de toekomst zal gaan gelden. Dit klinkt simpel maar hoe kom je erachter of een geschil definitief beslecht is voor partijen? Zo kan er bijvoorbeeld geen hoger beroep zijn ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank maar betekent dit dat het achterliggende geschil daarmee beslecht is?

De Awb en de Lar geven de bestuursrechter verschillende instrumenten waarmee zij hun taak kunnen volbrengen. Zo is vanuit de Nederlandse literatuur de zogenoemde finaliteitsladder ontstaan, een beslisschema aan de hand waarvan de bestuursrechter de verschillende tredes van finaliseringsinstrumenten af kan gaan en zo tot de meest geschikte wijze van afdoening van het geschil kan komen. 4

1.2 Probleemstelling

De ontwikkeling naar finaliteit in het bestuursrecht is nodig geweest om langdurige processen te voorkomen en burgers duidelijkheid te geven over de toekomst en hun rechtspositie, hetgeen in grote mate bijdraagt aan de rechtszekerheid. In Nederland is deze ontwikkeling inmiddels al in een vergevorderd stadium. Op Curaçao echter loopt de rechtspraktijk veelal achter op de rechtspraktijk in Nederland. De vraag is of dit ook geldt voor finale

geschilbeslechting. Het is interessant om te onderzoeken hoe de ontwikkeling van de finale geschilbeslechting haar vruchten afwerpt op zowel de bestuursrechtpraktijk in Nederland dan wel op Curaçao omdat beide landen zeer verschillend zijn maar wel eenzelfde soort

Polak 2000, p. 13 2

Staten van de Nederlandse Antillen, 1999-2000-2303, 3, I, 4 3

Verburg 2012, p. 116 4

bestuursrecht kennen. De verschillen tussen beide landen zijn vooral gelegen in de geografische ligging, culturele waarden, schaalgrootte, economische bedrijvigheid,

criminaliteit en daarnaast zijn ook de geopolitieke omstandigheden zeer verschillend. Zo is Nederland lid van de Europese Unie terwijl Curaçao meer banden met Zuid-Amerika heeft. 5

Dit alles zorgt ervoor dat de kijk op de rol en de taak van de bestuursrechter in beide landen anders geïnterpreteerd zou kunnen worden, hetgeen vervolgens weer invloed kan hebben op de bevoegdheden van de bestuursrechter in het kader van finale geschilbeslechting.

Zo zou de kleinschaligheid van de Curaçaose samenleving positieve gevolgen kunnen hebben voor het implementeren van de finaliteit binnen het bestuursrechter. Bestuursrechters hebben op Curaçao immers een actievere rol binnen het proces, in het bijzonder in relatie tot het openbaar bestuur. De banden tussen de bestuursrechters en het bestuur zijn op een kleine eilandgemeenschap zoals Curaçao nauw, hetgeen tot gevolg kan hebben dat betere afspraken met het bestuur kunnen worden gemaakt over het nemen van een nieuw besluit, hetgeen weer bijdraagt aan een finale beslechting van het geschil. Anderzijds kan de kleinschaligheid van het eiland ook leiden tot negatieve gevolgen voor de finale geschilbeslechting. Zo zou als gevolg van nauwe relaties tussen burgers/bestuur en rechters eerder sprake kunnen zijn van partijdigheid van de bestuursrechter. Op Curaçao is de bestuursrechter als persoon

herkenbaarder in de samenleving hetgeen belangrijke gevolgen kan hebben voor zijn rol als onafhankelijke en onpartijdige rechter. 6

1.2.1 Opzet en methodologische verantwoording

Wat zijn de verschillen in opvatting over de taak van de bestuursrechter in Nederland en Curaçao en welke rol heeft deze opvatting gespeeld bij de implementatie van finale geschilbeslechting binnen hun rechtspraktijk?

Deelvragen: 


-Wat is de rol en de taak van de bestuursrechter in Nederland? 
 -Wat is de rol en de taak van de bestuursrechter op Curaçao? 


-Wat houdt finale geschilbeslechting in en welke instrumenten kent het? 


Rogier 2016 5

De Haan 2013 6

-Hoe worden de verschillende finaliseringsinstrumenten toegepast binnen de Nederlandse rechtspraktijk? 


-Hoe worden de verschillende finaliserengsinstrumenten toegepast binnen de Curaçaose rechtspraktijk? 


-Hoe kunnen de overeenkomsten/verschillen in toepassing van de finaliseringsinstrumenten verklaard worden in het licht van de de rol en de taak van de bestuursrechter in beide landen?

Methodologische verantwoording:

In het kader van deze scriptie ga ik onderzoek doen aan de hand van literatuur en jurisprudentie naar de rol van de bestuursrechter binnen de Nederlandse en Curaçaose bestuursrechtspraak en vervolgens naar de ontwikkeling van de finale geschilbeslechting in beiden landen. Voor het beantwoorden van de deelvragen over de rol en taak van de

bestuursrechter heb ik vooral artikelen bestudeerd, maar ook keek ik naar de parlementaire geschiedenis van de Awb en diverse kamerstukken. Vervolgens kwamen de vragen over de ontwikkeling van de finale geschilbeslechting, daarvoor heb ik tevens veel artikelen gelezen maar hoofdzakelijk jurisprudentie-onderzoek gedaan om een volledig beeld te krijgen van hoe de verschillende finaliseringsinstrumenten worden toegepast. Daarnaast heb ik diverse kamerstukken en de parlementaire geschiedenis van de Awb bestudeerd om de opkomst van de ontwikkeling tot finale geschilbeslechting goed in kaart te brengen.

1.3 Leeswijzer

Ter beantwoording van de onderzoeksvraag zal ik als eerste in hoofdstuk twee de rol en de taak van de bestuursrechter in Nederland en Curaçao gaan bespreken. Dit doe ik aan de hand van de geldende wetgeving in beide landen, de Awb en de Lar, waarin regels zijn opgesteld over de bevoegdheden van de bestuursrechter. Aan de hand van de bijbehorende memorie van toelichting zal de gedachte achter deze bevoegdheden gelezen kunnen worden en op deze manier zal de rol en de taak van de bestuursrechter duidelijker worden. Vervolgens zal ik kijken naar de rechtspraktijk, aangezien rechters door middel van jurisprudentie en zelf geformuleerde standaarden ook bijdragen aan hun rol en taak binnen de samenleving. Hierna volgt een vergelijking tussen beide landen. Vervolgens zal ik in hoofdstuk drie de opkomst van de finale geschilbeslechting bespreken en de verschillende instrumenten bespreken aan de hand van het Nederlandse beslismodel, de finaliteitsladder. Het passeren van gebreken, het

in stand laten van de rechtsgevolgen, zelf in de zaak voorzien en de bestuurlijke lus zullen daarbij voor beide landen aan bod komen. Ik zal daarbij het theoretisch kader schetsen en tevens voorbeelden uit jurisprudentie geven om zo de overeenkomsten en verschillen tussen beide landen te schetsen. Afsluitend zet ik in hoofdstuk vier, de conclusie, uiteen wat de verschillen zijn in opvatting over de rol en de taak van de bestuursrechter in Nederland en Curaçao en welk van deze twee rechtssystemen het meeste bijdraagt aan finale

Hoofdstuk 2 De rol en de taak

van de bestuursrechter

2.1 Nederland

In deze paragraaf wordt antwoord gegeven op de eerste deelvraag: wat is de rol en de taak van de bestuursrechter in Nederland?

Om deze deelvraag te kunnen beantwoorden is het van belang om als eerste de taak van het bestuur duidelijk af te bakenen alvorens een conclusie te trekken over de rol en de taak van bestuursrechter. De bestuursrechter oordeelt immers over overheidshandelingen. Vervolgens kijken we naar de wettelijke regeling waarin het proces bij de bestuursrechter wordt geregeld, in dit geval de Awb. Wat kunnen we daaruit afleiden over de rol en de taak van de

Nederlandse bestuursrechter? Ten slotte is het belangrijk om te kijken naar de rechtspraktijk waarbinnen de bestuursrechter opereert. Worden de wettelijke regels in zijn originele vorm nageleefd of zijn deze veranderd onder invloed van rechtersrecht oftewel jurisprudentie? Tevens stellen de rechterlijke instanties zelf ook bepaalde standaarden/werkwijzen op ter invulling van hun wettelijke taak, ook deze zullen aan bod komen. Ten slotte volgt een conclusie over de rol en de taak van de Nederlandse bestuursrechter.

2.1.1 Taakverdeling uitvoerende en rechterlijke macht

Het bestuursrecht is een deelterrein van het publiekrecht dat in haar klassieke vorm een vooral sturende en normerende rol heeft binnen de samenleving. Het Nederlandse

bestuursrecht berust van oudsher op de gedachte dat besturen in wezen het verrichten van publiekrechtelijke rechtshandelingen is die jegens burgers iets veranderen in de wereld van het recht. Dit klassieke idee gaat uit van de gedachte dat de overheid gezien wordt als een bewaker die ons burgers vanuit het centrum in zijn greep houdt. Een idee waarop het bestuur gezien wordt als centrale beslisser en boven de burgers staat als bureaucratische

besluitmachine. In de moderne samenleving heeft deze gang van zaken plaats gemaakt voor een situatie waarin de overheid zijn centrale plaats verlaten heeft en meer is ingebed in verschillende bestuurlijke netwerken zonder een concreet centrum. Hiermee is de kern van

het besturen tevens verschoven van het nemen van besluiten naar het in welke vorm dan ook uitoefenen van bestuursmacht. 7

Van origine is ons staatsbestel gebaseerd op de gedachte van de trias politica, als evenwicht der machten. De wetgevende, uitvoerende en rechtsprekende machten hebben ieder hun eigen deelterrein waarbinnen zij onafhankelijk moeten kunnen opereren maar door middel van ‘checks and balances’ houden zij toezicht op elkaar en vullen zij elkaar aan waar nodig. De zeer intensieve samenwerking tussen de regering en het parlement heeft ertoe geleid dat de wetgevende en uitvoerende macht als het ware samen zijn gevlochten tot één macht. Men kan nu spreken van een duas politica. Als gevolg van deze ontwikkeling zijn de spanningen tussen het politieke bestuur enerzijds en de rechterlijke macht anderzijds toegenomen. Het groter worden van de ene kracht heeft grote invloed op het samenstel van de krachten in het systeem van checks and balances. Voor de bestuursrechter heeft dit tot gevolg dat hij in meerdere mate een instrumentele rechter is geworden die weinig tegenwicht kan bieden tegen het bestuur. Aan de andere kant doen (bestuurs)rechters steeds vaker uitspraak over politiek gevoelige onderwerpen. 8

Een goed voorbeeld hierbij is de uitspraak van het Hof Den Haag in de spraakmakende zaak Urgenda. Het Hof bevestigde hierin het bevel aan de Nederlandse staat om de uitstoot van broeikasgassen voor het einde van 2020 terug te dringen naar 25% in vergelijking met de uitstoot in het jaar 1990. 9

In feite geeft de rechter hier een bevel tot wetgeving aan de Nederlandse staat, want om te voldoen aan de reductieverplichting zal er een wetswijziging noodzakelijk zijn. Deze uitspraak is spraakmakend omdat de meningen over deze vergaande bevoegdheid van de rechterlijke macht uiteenlopen. Aan de ene kant kun je zeggen dat de rechter hiermee op de stoel van de wetgever gaat zitten en daarmee buiten zijn bevoegdheid treedt. Maar anderzijds

Schlössels ea. 2019 7

Brenninkmeijer 2012 8

Gerechtshof Den Haag 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2591 9

kun je ook stellen dat het geven van een rechterlijk bevel soms noodzakelijk is om goed recht te kunnen spreken. 10

De taakverdeling tussen de uitvoerende macht en de rechterlijke macht is dus niet

vanzelfsprekend en ligt constant onder spanning. Omdat de uitvoerende macht steeds groter wordt door de nauwe samenwerking tussen de regering en het parlement zal het voor de rechterlijke macht lastiger worden hier bestand tegen te zijn en zou dit kunnen leiden tot een instrumentele bestuursrechter. Anderzijds krijgt de rechterlijke macht ook steeds meer de vrijheid om zich uit te spreken over politieke kwesties waarmee hij wellicht treedt binnen het terrein van de wetgevende dan wel uitvoerende macht. Het voorbeeld van de Urgenda zaak laat deze spanning tussen beide machten goed zien.

2.1.2 Functie bestuursprocesrecht

Voor het beantwoorden van de eerste deelvraag is het van belang te kijken naar welke doelstellingen aan het bestuursproces zijn toegekend door de wetgever. Voorafgaand aan de totstandkoming van de Awb in 1994 golden er verschillende administratieve wetten en dus ook verschillende wetten die deze procedures regelde, bijvoorbeeld de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen en de Beroepswet. De rechtsbeschermingsfunctie kent aan de ene kant het belang van de bescherming van de subjectieve rechten van de

rechtzoekende burger en aan de andere kant de handhaving van het objectieve recht door de rechter. Tussen deze twee belangen heerst een bepaalde spanning, bijvoorbeeld bij de vraag of de rechter buiten de door de appellant aangegeven omvang van het geding mag toetsen. 11

Voor de inwerkingtreding van de Awb was de belangrijkste doelstelling van deze wettelijke regelingen het handhaven van het objectieve recht. 1 januari 1994 trad de Awb in werking 12

in Nederland. De doelstellingen van de wet waren gericht op het bevorderen van eenheid, samenhang en toegankelijkheid van dit uiteenlopende terrein. De primaire doelstelling van 13

het bestuursprocesrecht verschoof van het bevorderen van een juiste toepassing van het objectieve recht naar een het bieden van individuele rechtsbescherming door de

Lefranc 2019 10 De Jong 2015, p. 274-275 11 Drop 2014, p. 170 12 Schlössels ea. 2019 13

bestuursrechter. Deze verschuiving had tot gevolg dat er geen ruimte meer was voor

handhaving van het objectieve recht als ‘een zelfstandige, laat staan de primaire, doelstelling van het bestuursprocesrecht’. 14

De keuze voor deze verschuiving komt voort uit de gedachte dat het bestuursprocesrecht ‘een ondergeschikt middel is voor een goede en systematische controle op de naleving van het objectieve recht door het bestuur’. Uit de definitieve toelichting blijkt dat het vooropstellen 15

van de rechtsbeschermingsfunctie voorkomt uit het feit dat de rechtsbetrekking tussen burger en overheid veranderd is. Verder blijkt dat een verband wordt gelegd tussen de

rechtsbeschermingsfunctie en het belang van efficiency, effectiviteit en geschilbeslechting. Er dient een nieuw evenwicht te worden gevonden waarbij het algemeen belang dat is gemoeid met een spoedige afhandeling van het geschil voorop staat. Er wordt gestreefd naar een 16

snelle en adequate afdoening van het geschil, hetgeen eindigt met een definitief resultaat. De rechter krijgt dan ook vanuit de Awb verschillende instrumenten voor de invulling van deze taak. Echter werd er weinig gebruik gemaakt van deze instrumenten door de rechter na de 17

inwerkingtreding van de Awb. De oorzaak hiervan was de terughoudende opstelling van de bestuursrechter. Zij zagen zichzelf niet als de geschikte persoon om bijvoorbeeld zelf in de zaak te voorzien omdat de rechter hiermee als het ware het systeem van machtenscheiding doorbrak. De bestuursrechter durfde dit pas later te doorbreken toen vanuit de praktijk en door de wetgever actief werd ingezet op finale geschilbeslechting. 18

Finale geschilbeslechting en individuele rechtsbescherming werden beiden gezien als belangrijke doelstellingen van het nieuwe uniforme bestuursrecht, echter stond de

rechtsbeschermingsfunctie van de Awb op de voorgrond. Dit is tevens een oorzaak van de moeizame start van de finale geschilbeslechting na inwerkingtreding van de Awb. 19

In 2013 is artikel 8:41a toegevoegd aan de Awb waarin het volgende is bepaald: “De

bestuursrechter beslecht het hem voorgelegde geschil zo veel mogelijk definitief.” Artikel

Parlementaire Geschiedenis Awb II, p. 174 14

Conceptmemorie van toelichting bij het bij aan de RvS voorgelegde voorstel, p. 30-31 15

Parlementaire Geschiedenis Awb II, p. 174-175. 16

Parlementaire Geschiedenis Awb II, p. 460 17

Allewijn 1998, p. 297

18

Polak 2000, p.13 19

8:41a Awb is een codificatie van een beweging die al enkele jaren geleden is ingezet en kan gezien worden als symboolwetgeving. Vele rechtsprekende instanties waren al eerder in aanraking gekomen met finale geschilbeslechting.

2.1.3 Bestuursrechtelijke rechtspraktijk

Zoals hierboven beschreven is kwam de ontwikkeling naar finale geschilbeslechting langzaam van de grond binnen de bestuursrechtelijke rechtspraktijk. Hieronder volgt een beschrijving van deze ontwikkeling.

De visie op de taak van de bestuursrechter is met de komst van de Awb veranderd van een handhaver van het objectieve recht naar een beschermer van de individuele rechten van burgers. Deze verschuiving noopt tot een andere inrichting van het geding omdat de taak van de bestuursrechter en daarmee ook de kijk op het geschil een andere weg is ingeslagen. De bestuursrechter was in de periode vlak na de invoering van de Awb vooral een rechter die besluiten van bestuursorganen toetste en zich daarbij passief opstelde tijdens de zitting. Partijen kregen de gelegenheid om hun zegje te doen en de rechter deed op basis daarvan uitspraak, afgezien van een aantal informatieve vragen. De rechter had een louter juridische rol binnen het proces. 20

Een administratieve rechter werd geacht het besluit in al zijn facetten ambtshalve te toetsen aan alle toepasselijke rechtsnormen. Het was daarbij niet van belang wat partijen in de beroepsgronden hadden aangevoerd. Dit kwam voort uit de toenmalige rechtsstaatgedachte dat besluiten in alle opzichte rechtmatig diende te zien. De rechter toetste dus puur de rechtmatigheid van het besluit. Er werd gedacht dat het bestuur beter in staat was om geschillen tussen burgers te beslechten dan rechters, er gold een strike scheiding der 
 machten. 21

Dit wordt ook wel recours objectif genoemd, hierin staat het objectieve recht centraal. De bestuursrechter toetst het bestreden besluit aan het recht en is daarbij niet gebonden aan het aangevoerde standpunt van partijen. De rechter toetst het besluit in zijn volledigheid, indien

Marseille, Swinkels en de Jong 2018 20

Schueler 2019 21

er strijdigheid is met het recht vernietigt de bestuursrechter het besluit en dient het bestuursorgaan een nieuw besluit te nemen. 22

Veel zaken eindigde met een vernietigingsuitspraak die onvoldoende bijdroeg aan de beslechting van het onderliggende geschil over de vraag welk besluit voor de toekomst zou gaan gelden. Bovendien werden beroepen van burgers vaak ongegrond verklaard omdat zij 23

op zitting pas duidelijkheid kregen over wat zij hadden moeten doen om hun standpunten te bekrachtigen. 24

Uit klantwaarderingsonderzoeken bleek grote onvrede bij burgers bijvoorbeeld over de lange duur van het proces, de gebrekkige motivering van uitspraken en de ondoorzichtigheid van de procedure. Het was duidelijk dat deze werkwijze niet langer door kon gaan, dit leidde tot 25

een nieuwe ontwikkeling binnen de bestuursrechtspraak waarin de bestuursrechter steeds meer gezien werd als geschilbeslechter. Hij dient verder te kijken dan hetgeen partijen aanvoeren om zo het geschil meer finaal te beslechten. De procedurele rechtvaardigheid speelt hierin een belangrijke rol. Vast is komen te staan dat wanneer rechters tijdens de zitting uitleg geven over de procedure en in debat gaan met partijen de acceptatie van de uitspraak groter is. Deze omslag heeft een naam gekregen, namelijk ‘De nieuwe zaaksbehandeling’. 26

De nieuwe zaakbehandeling past bij de juridische tijdgeest en is door de Raad voor de rechtspraak als volgt omschreven: “Maatschappelijke relevantie en effectiviteit vereisen dat rechtspraak zorgt voor de beslechting van geschillen op een wijze die zoveel mogelijk bijdraagt aan de oplossing van onderliggende problemen van partijen en samenleving”. 27

Er is daarbij sprake van een dejuridisering van het geschil, het juridische geschil moet niet slechts vanuit het strikt juridische perspectief worden beschouwd. Daarbij moet het

objectieve rechtmatigheidsoordeel plaatsmaken voor subjectieve rechtsbescherming. De bestuursrechter oordeelt in concrete belangengeschillen tussen individuen en

Schreuder-Vlasblom 2017, p. 44 22 Damen e.a. 2013 , p. 241 23 Damen e.a. 2013 , p. 242 24

Klantwaarderingsonderzoeken onder gerechten in de periode 2003-2005; Klantwaardering Rechtspraak 2011, 25

S5.5.

Marseille, Swinkels en de Jong 2018 26

Allewijn 2016 27

bestuursorganen, slechts binnen dat kader toetst hij of besluiten in overeenstemming zijn met het recht. Hij beperkt zich daarbij tot hetgeen partijen verdeeld houdt en gaat daarbij niet op zoek naar andere rechtmatigheidsgebreken als partijen daar niet om vragen of geen enkel belang bij hebben. 28

Het streven daarbij is van een recours objectif naar een recours subjectif, dit laatste wordt gezien als een partijengeschil waarbij de rechter het geschil finaal probeert te beslechten op grond van wat door partijen wordt aangevoerd. Dit streven wordt echter niet ten alle tijden 29

gehaald in de praktijk, een voorbeeld hierbij is het belanghebbende begrip. Je wordt gezien als belanghebbende indien je feitelijk getroffen bent in een belang, dat kan iedereen zijn, belanghebbendheid is niet beperkt tot diegene die klagen over een schending van een subjectief recht. 30

De rechter dient na binnenkomst van het beroep zo snel mogelijk met partijen ter zitting te bespreken hoe hun zaak het beste behandeld kan worden. De kernelementen zijn daarbij: snelheid, maatwerk en finaliteit. Ter zitting moet de rechter erachter komen wat het

onderliggende geschil is, dat kan puur de (on)rechtmatigheid van het besluit zijn maar er kan ook meer spelen. 31

Er is onderzoek verricht naar de Nieuwe zaaksbehandeling bij de Rechtbank Amsterdam welke in augustus 2011 gestart is met het toepassen van de Nieuwe zaaksbehandeling. Daarin kwam naar voren dat de aanpak van een zaak veelal informeel verloopt. Partijen kwamen gemakkelijk aan het woord, er was sprake van een echte conversatie en partijen mochten rechtstreeks tot elkaar spreken. 32

B. Schueler, De Awb-rechter na 25jaar: een karakterschets, TREMA 2019/01 28

M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure, Wolters Kluwer 2017, p. 44 29

Mr. J. Th. Drop, De invloed van de Nederlandse bestuursrechtspraak op de rechtspraak in Lar-zaken, p. 174 30

B. Marseille, W. Swinkels & H.M. de Jong, Professionele standaarden en de praktijk van de zitting bij de bestuursrechter, 31

NTB 2018/73

A.T. Marseille, B.W.N. de Waard, A. Tollenaar, P. Laskewitz, C. Boxum, De praktijk van de Nieuwe 32

zaaksbehandeling in het Bestuursrecht, 2015 Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Den Haag

2.1.4 Tussenconclusie

De opvatting over de rol en de taak van de bestuursrechter in Nederland is de afgelopen jaren drastisch gewijzigd van een lijdende en terughoudende rechter naar een rechter die actief deelneemt aan het proces waarbij snelheid, maatwerk en finaliteit hoog in het vaandel staan. De bestuursrechter is veranderd van een toetser naar een geschilbeslechter en zijn

oordeelsvorming is veranderd van terughoudend naar indringender.

2.2 Curaçao

In deze paragraaf wordt een antwoord gegeven op de tweede deelvraag: Wat is de rol en de taak van de bestuursrechter op Curaçao? 


Om de rol en de taak van de Curaçaose bestuursrechter duidelijk te weergeven zal ten eerste gekeken moeten worden naar de verhoudingen binnen het Koninkrijk. Opereert de Curaçaose rechter volledig afhankelijk of is deze gebonden aan Nederlandse wetgeving en/of

jurisprudentie? Indien er verschillen zijn tussen de interpretatie van bepaalde beginselen, hoe wordt dit gerechtvaardigd? Vervolgens zal worden gekeken of in de Lar bepalingen te vinden zijn waaruit de rol en de taak van de bestuursrechter voortvloeit. Onder verwijzing naar het beginsel van concordantie van wetgeving zal ook de Nederlandse Awb aan bod komen, in het bijzonder de invloed daarvan op de Curaçaose bestuursrechtspraak. Ten derde zal de rol van de bestuursrechter ten opzichte van het bestuur worden uitgelicht waarna een tussenconclusie volgt.

2.2.1 Concordantiebeginsel

Artikel 39 van het Statuut regelt het concordantiebeginsel, het schrijft voor dat het burgerlijk recht en het strafrecht in Nederland, Aruba, Curaçao en Sint Maarten zo veel mogelijk op overeenkomstige wijze dienen te worden geregeld. 


Artikel 39 lid 1 Statuut luidt voluit: ‘Het burgerlijk en handelsrecht, de burgerlijke

rechtsvordering, het strafrecht, de strafvordering, het auteursrecht, de industriële eigendom, het notarisambt, zomede bepalingen omtrent maten en gewichten, worden in Nederland, Aruba, Curaçao en Sint Maarten zo veel mogelijk op overeenkomstige wijze geregeld.’

Het bestuursrecht valt niet onder het concordantiebeginsel toch lijkt het Curaçaose

de Nederlandse bestuursproceswetgeving gemaakt door de Curaçaose wetgever. Een voorbeeld hiervan is dat op Curaçao geldt dat voor bezwaar en beroep tegen het uitblijven van een beschikking een termijn geldt die niet ‘onredelijk laat’ is. Een exacte termijn wordt niet genoemd. In de Awb wordt daarentegen wel een uiterste beslistermijn genoemd van acht weken. Het bestuursprocesrecht van de beide landen is op dit vlak dus niet eenvormig. 33

De memorie van toelichting bij de Lar schrijft dat er bewust zoveel mogelijk wordt aangesloten bij de in Nederland gehanteerde begrippen binnen het bestuursrecht waardoor Nederlandse literatuur en jurisprudentie gemakkelijk geraadpleegd kan worden. 34

In de praktijk gebeurt dit ook. Indien er sprake is van een bepaling die gelijk is aan de Nederlandse variant wordt de uitleg van de Nederlandse rechter gevolgd ter bevordering van de rechtseenheid binnen het Koninkrijk. Zo kun je de ontwikkelingen binnen de Nederlandse bestuursrechtspraak terugvinden in de Curaçaose jurisprudentie. Echter wordt niet al het gelijkvormige recht conform de Nederlandse gebruikelijke wijze uitgelegd, dit vanwege bijzondere omstandigheden of een relevant verschil in maatschappelijke opvattingen. 35

Het eerste voorbeeld hiervan is het vertrouwensbeginsel, een citaat van het Hof geeft dit verschil het beste weer.

‘ De ervaring heeft geleerd dat hier te lande op groter schaal dan in Nederland lichtvaardige of anderszins onverantwoorde toezeggingen van overheidswege worden gedaan. Aangezien dit van algemene bekendheid is, kan een gerechtvaardigd (voldoende solide) vertrouwen minder gemakkelijk aanwezig worden geacht. ‘ 


Een beroep op het vertrouwensbeginsel wordt op Curaçao anders ingevuld dan in Nederland omdat op Curaçao persoonlijke verhoudingen een grotere rol spelen en expliciete

weigeringen niet gemakkelijk worden gegeven. De overheid op Curaçao is redelijk zwak waardoor politiek patronage eerder zal ontstaan. Het Hof heeft in met inachtneming van dit alles geoordeeld dat regels inzake bevoegdheid en formele besluitvorming strikt in acht moeten worden genomen. Voor de invulling van dit beginsel wordt dus geen aansluiting 36

gevonden bij de Nederlandse jurisprudentie over het vertrouwensbeginsel.

Drop 2011 33

Staten van de Nederlandse Antillen, 1999-2000, nr. 3, p. 4 34

Rogier 2016 35

GHvJ 30 januari 2006, ECLI:NL:OGHNAA:2006:BG2084 36

Een tweede voorbeeld is het zogenoemde ‘pokopoko-beginsel’ (langzaam aan beginsel), hetgeen wil zeggen dat concordantie van rechtspraak in ere moet worden gehouden maar er daarbij wel rekening moet worden gehouden met de lokale omstandigheden. Nederland en Curaçao zijn nu eenmaal totaal verschillende landen qua ligging, schaalgrootte, economische bedrijvigheid, cultuur, geopolitieke omstandigheden etc. Nederlandse maatstaven ten aanzien van overheidsgedrag kunnen niet feilloos over worden genomen in de Curaçaose

rechtspraktijk, bijvoorbeeld de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De Curaçaose bestuursrechter bevindt zich bij de toepassing hiervan in een spanningsveld tussen het streven naar rechtseenheid binnen het Koninkrijk en anderzijds het rekening houden met lokale omstandigheden. Dit wil niet zeggen dat er lagere maatstaven gelden voor de Curaçaose beginselen van behoorlijk bestuur. Er wordt een andere invulling gegeven die in

overeenstemming is met de lokale omstandigheden en de geldende maatschappelijke opvattingen. Een voorbeeld hiervan is het tijdigheidsbeginsel. Een bestuursorgaan wordt 37

geacht om binnen een redelijke termijn een beslissing op een aanvraag te geven. Welke termijn geldt in het specifieke geval hangt af van de situatie waarbij verschillende factoren van invloed zijn, voorbeelden zijn: de aard van de bevoegdheid (gebonden/discretionair) en het soort beschikking. De termijn zal in beginsel liggen tussen enkele weken en enkele maanden. Daarbij wordt op straffe van eventuele niet-ontvankelijkheid een actieve houding van de burger verwacht tijdens het afwachten van een beslissing. 38

Het Hof heeft in haar uitspraak Curaçao tegen Brandt bepaald dat de Antillen niet te vergelijken zijn met Nederland wat betreft ‘de redelijke termijn’. De in Nederland

ontwikkelde maatstaven voor de duur van de beslistermijn zijn niet zonder meer toe te passen in een Curaçaose zaak. Brandt kreeg ongeveer twee jaar na zijn aanvraag een beslissing op zijn verzoek om een privaatrechtelijke grondruil. Het Hof oordeelde dat hier geen sprake was van schending van de redelijke termijn. De inwoners van Curaçao zijn bekend met het

langzame “pokopoko”-gedrag van de overheid en zullen daar mee moeten leren leven. 
39

Deze uitspraak heeft veel kritiek met zich meegebracht. Het zogenoemde pokopoko-beginsel zou bestuursorganen teveel vrijheid geven om niet binnen een beperkte termijn een beslissing te nemen. De overweging uit het arrest Curaçao tegen Brandt is kort daarna nog een aantal keer gebruikt door het Hof in andere vonnissen en vervolgens nooit meer. De Lar-rechter

De Haan 2013 37

Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 1999-2303, 5 38

GHvJ 12 januari 1999, NJ 1999, 458 39

heeft tot nu toe geen enkel arrest gewezen waaruit blijkt dat het pokopoko-beginsel invloed heeft op de duur van de redelijke beslistermijn van het bestuursorgaan. 40

2.2.2 Landsverordening administratieve rechtspraak

In 2001 is de Lar op Curaçao in werking getreden waardoor voorzien werd in een algemeen bestuursprocesrecht. Voor de inwerkingtreding van de Lar was er geen wetgeving dat voorzag in algemene regels omtrent het bestuursprocesrecht. Veelal was het de burgerlijke rechter die destijds voorzag in rechtsbescherming tegen beslissingen van de overheid. De aanleiding 41

voor de invoering van de Lar komt voort uit een uitspraak van het Gerecht van de

Nederlandse Antillen waarin bepaald werd dat het administratief beroep op de Gouverneur niet voldoet aan de eisen gesteld in artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) omdat dit geen onafhankelijk en onpartijdig orgaan is. De 42

verordeninggever van de Lar heeft zich laten inspireren door de Nederlandse wet

Administratieve Rechtspraak Overheids Beschikkingen (hierna: Wet AROB) en de Wet op de Raad van State (Wet Rvs), tevens heeft het ontwerp van de Awb invloed gehad op de inhoud van de bepalingen van de Lar. Ondanks dat het bestuursrecht niet valt onder het 43

concordantiebeginsel is er toch voor gekozen om zoveel mogelijk aansluiting te vinden bij de in Nederland gehanteerde begrippen binnen de bestuursrechtspraak waardoor Nederlandse literatuur en jurisprudentie geraadpleegd kan worden indien noodzakelijk. 44

Voor de inwerkingtreding van de Lar werd rechtsbescherming in de zin van handhaving van het objectieve recht als belangrijkste doelstelling van het bestuursprocesrecht gezien. De Nederlands-Antilliaanse verordeninggever vond invoering van een stelsel van administratieve rechtspraak noodzakelijk omdat er behoefte was aan verbetering van de individuele

rechtsbescherming tegen beschikkingen van de overheid. In de memorie van toelichting bij de Lar wordt dit belang meerdere malen benadrukt, hieruit blijkt dus wel dat individuele

De Haan 2013 40

Drop 2014, p. 1 41

Gerecht 13 juni 1986, TAR-Justicia 1987 42

Rogier 2008, p. 19-20 43

Staten van de Nederlandse Antillen, 1999-2000, nr. 3, p. 4 44

rechtsbescherming gezien wordt als een belangrijke doelstelling van de Lar. Tevens wordt 45

genoemd dat de bestuursrechtspraak borg dient te staan voor een goede beslechting van het geschil. Hiermee wordt de naast de individuele rechtsbescherming tevens de

geschillenbeslechtingsfunctie van de Lar als een belangrijke doelstelling neergezet. Een 46

goede beslechting van het geschil werd belangrijker dan de vraag of het besluit de juridische toets kon doorstaan. Eenzelfde soort ontwikkeling als in Nederland kwam van de grond waarbij de rechter actief op zoek moest gaan naar hetgeen partijen verdeeld hield om op deze manier het onderliggende geschil boven water te krijgen en dit te beslechten. 47

De Lar heeft sinds de inwerkingtreding vele voordelen opgeleverd voor de burgers van Curaçao. Ten eerste is de procedure bij de bestuursrechter voor belanghebbenden goedkoop, (een advocaat is namelijk niet verplicht), de griffiekosten zijn laag, natuurlijke personen worden bijna nooit veroordeeld in de proceskosten en de procedure bij de bestuursrechter is relatief kort. In de praktijk is echter gebleken dat rechtsbescherming niet in optimale vorm tot haar recht komt bij de toepassing van de Lar. Daarom heeft de minister van Justitie van de Nederlandse Antillen op 6 oktober 2010 bij de Staten van de Nederlandse Antillen een voorstel tot wijziging van de Lar ingediend. De wijzigingen zijn op 25 september 2015 gepubliceerd en de dag na uitgifte in werking getreden. De wijzingen moeten niet slechts de leemtes in de rechtsbescherming wegwerken, ook de doelmatigheid en doeltreffendheid van de wet moeten worden bevorderend. Een groot deel van de bepalingen is geïnspireerd op de Nederlandse Awb. De wetgever heeft zich laten leiden door de problemen die in de praktijk 48

rezen. De meeste wijzigingen zijn te herleiden tot uitspraken van het Hof waaruit deze problemen aangestipt werden. 49

Veelal was de kritiek op de (orginele) Lar gericht op de formaliteiten in de Lar die ervoor zorgde dat veel beroepszaken niet inhoudelijk werden behandelend. Een voorbeeld hiervan is dat het voor burgers vaak onduidelijk was wanneer de bezwaar- of beroepstermijn begon te lopen tegen de weigering een beschikking te geven. Artikel 16 van de Lar bepaalt dat binnen zes weken nadat de beschikking geldt als geweigerd het beroep moet worden ingesteld.

Staten van de Nederlandse Antillen, 1999-2000-2303, 3, I, 1 45

Staten van de Nederlandse Antillen, 1999-2000, nr. 3, p. 4 46 Drop 2014, p. 1-10 47 De Haseth 2016 48 Drop 2011 49

Burgers hadden veelal niet in de gaten dat na het indienen van een aanvraag een beslistermijn ging lopen, waarna zij na het verstrijken daarvan nog zes weken hadden voor het instellen van bezwaar. Gevolg was dat zij niet-ontvankelijk werden verklaard en verloren zij de mogelijkheid om een beschikking via de bestuursrechter af te dwingen. Dit werd als onwenselijk ervaren waardoor voor de beroepsfase artikel 16a is toegevoegd aan de Lar en voor de bezwaarfase artikel 56a. Lid 1 van beide artikelen bepaalt dat indien het bezwaar/50

beroep gericht is tegen het niet tijdig geven van een beschikking het niet gebonden is aan een termijn. Hiermee wordt voorkomen dat belanghebbenden niet-ontvankelijk worden verklaard indien zij niet bekend waren met het verlopen van de termijn of bij onduidelijkheid over de lengte van de termijn. Wel bepaalt lid 3 van artikel 16a en 56a van de Lar dat het bezwaar/ beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard indien het onredelijk laat is ingediend. Bij de invulling hiervan moet te rade worden gegaan bij jurisprudentie omtrent het vergelijkbare artikel uit de Awb, namelijk artikel 6:12. Hieruit kun je opmaken dat de invulling van het begrip ‘onredelijk laat’ per situatie sterk kan verschillen omdat dit afhankelijk is van de omstandigheden van het concrete geval. Een andere belangrijke wijziging van de Lar is de 51

toevoeging van artikel 50a waarin bepaald wordt dat het Gerecht een beschikking ondanks schending van een voorschrift of beginsel in stand kan laten, indien blijkt dat de

belanghebbenden daardoor niet in hun belangen worden benadeeld. Een verdere beschrijving hiervan volgt in paragraaf 3.2.1.

2.2.3 Betekenis Algemene wet bestuursrecht

De Awb is een Nederlandse wet, hetgeen betekent dat deze in beginsel niet automatisch geldend recht is op Curaçao. Echter wordt er op Curaçao wel vaak een beroep gedaan op de wettelijke bepalingen uit de Awb. Wij zagen eerder dat Curaçao een eigen regelgeving heeft op het gebied van het bestuursrecht, namelijk de Lar. De Lar is in vergelijking tot de Awb een stuk minder volledig, sommige onderwerpen uit het bestuursrecht blijven onbesproken en anderen zijn minder uitgebreid uitgewerkt. Met de Awb wordt nader invulling gegeven aan deze onderwerpen. Zo werken bijvoorbeeld begripsomschrijvingen en algemene

rechtsbeginselen (beginselen van behoorlijk bestuur) vanuit het Nederlandse recht op Curaçao als ongeschreven recht door in de bestuursrechtspraak.

Drop 2011 50

zie bijvoorbeeld: ABRvS 5 september 2002, JB 2002, 318 en ABRvS 20 september 2002, JB 2003, 113 51

Deze analoge toepassing heeft ook zijn grenzen gelegen in het legaliteitsbeginsel. De

Curaçaose overheid en rechterlijke macht mogen slechts handelingen verrichten die zij vanuit de wet toebedeeld hebben gekregen. Op deze manier weet een burger waar hij aan toe is en kan hij het gedrag van de overheid/rechter als het ware voorspellen, hetgeen bijdraagt aan de rechtszekerheid van de burger. Zo is er ook een expliciete wettelijke grondslag vereist voor de toedeling van bevoegdheden aan een bestuursorgaan of de rechter en voor het toekennen van rechten, verplichtingen of aanspraken aan burgers. Indien dus een dergelijke grondslag ontbreekt in de Lar, mag deze niet afgeleid worden uit de Awb.

Regels worden tevens analoog toepast in de gevallen waarin zij niet identiek zijn, de Curaçaose bestuursrechter interpreteert het Curaçaose bestuursrecht vaak conform het Awb-recht. Op deze manier kunnen nieuwe ontwikkelingen vanuit het Nederlandse recht in de jurisprudentie met betrekking tot de Lar worden meegenomen. De Lar-wetgever heeft 52

slechts op enkele punten bewust gekozen om af te wijken van de Awb, een voorbeeld daarvan zagen wij in de vorige subparagraaf over de termijn waarbinnen bezwaar/beroep ingesteld dient te worden. De overige verschillen tussen de Awb en de Lar zijn voornamelijk een gevolg van een achterstand in rechtsontwikkeling op Curaçao. Een voorbeeld hiervan is dat in Nederland bezwaar en beroep tevens (onder voorwaarden) elektronisch kunnen worden ingesteld. Curaçao kent (nog) geen regelingen die het elektronisch instellen van bezwaar en 53

beroep regelen maar de Nederlandse regelingen uit de Awb worden analoog toegepast. 54

2.2.4 Rol bestuursrechter binnen samenleving

Op Curaçao is onder invloed van bepaalde culturele waarden en door de kleinschaligheid van het eiland sprake van wederzijdse afhankelijkheidsrelaties tussen het openbaar bestuur en de individuele burgers. Er is onderzoek gedaan naar zogenoemd politiek patronage, een

mechanisme dat sociaal ongelijke partijen aan elkaar bindt, in dit geval gaat het om het verlenen van gunsten door bestuurders aan kiezers ten koste van het algemeen belang. 
55

Andersom is tevens sprake van sociale beheersing, het verschijnsel dat burgers door middel

Rogier 2018 52

Artikel 2:13-2:17 en 8:40a Awb. 53

GHvJ juni 2017, ECLI:NL:OGHACMB:2017:53. Vgl. M.F. Murray, ‘Elektronisch appèl?’, CJB 2014, afl. 1 54

p. 36-38.

Verton 2006, p. 203-218 55

van hun relaties met bestuurders invloed uitoefenen op hun handelen. Op een klein eiland als Curaçao ken je als burger al snel iemand die bestuurder/ambtenaar is. De grens tussen

familie- en vriendschapsbanden en zakelijke belangen vervagen wat kan leiden tot het feit dat vriendendiensten worden gedaan ten koste van het algemeen belang. De taak van de rechter hierbij is om zeer terughoudend te zijn met het honoreren van toezeggingen gedaan door een bestuurder omdat er sprake kan zijn van sociale beheersing. Een rechter moet zich bewust zijn van deze wederzijdse afhankelijkheidsrelaties en op grond daarvan minder snel tot het oordeel komen dat sprake is van een gerechtvaardigd vertrouwen. De regels inzake

bevoegdheid en formele besluitvorming moeten in zo een kleinschalige samenleving als Curaçao strikt in acht worden genomen.56

Omdat Curaçao een kleinschalige eilandgemeenschap kent is de rol van de bestuursrechter anders dan die in Nederland. In het bijzonder in de relatie tot het bestuur heeft de rechter op Curaçao een actieve rol. Dit komt voort uit de gedachte dat de rechter in de Curaçaose samenleving gezien wordt als ‘hoeder van het publiek fatsoen’. Naast de taak van de rechter om het bestuur te controleren moet de rechter op Curaçao de samenleving beschermen tegen de ondermijning van rechtsstatelijke grondslagen als gevolg van corrupt bestuurshandelen. De samenleving is hiertegen onvoldoende weerbaar waardoor deze taak wordt toebedeeld aan de rechter. Tevens is de rechter als persoon herkenbaarder in de samenleving, dit komt tot uitdrukking in de woorden die een oud president van het Hof sprak: ‘de maatschappij is ongelofelijk dichtbij’. De Curaçaose bestuursrechter heeft dus over het algemeen nauwe banden met het bestuur en de samenleving. Het feit dat de rechter binnen de samenleving een actieve rol speelt blijkt ook wel uit de wet. Een voorbeeld daarvan is dat de Curaçaose rechter in een civiele zaak partijen mag wijzen op de mogelijkheden om hun vordering, verzoek, verweer of de gronden daarvan aan te vullen op een manier die de rechter voorstelt. 57

De scheidingslijn tussen de verschillende machten is minder aanwezig op een kleinschalig eiland als Curaçaos. Dit blijkt wel uit het feit dat de rechtszaal vaak gebruikt wordt als politieke arena. Daar waar in Nederland politiek conflicten vaak in het parlement worden uitgevochten, gebeurt dat op Curaçao veel vaker in de rechtszaal. Hetgeen tot gevolg heeft dat de rechter uitspraak moet doen over politieke kwesties. 58

Munneke 1994, p. 88-92. 56 De Haan 2013 57 Haverman 2018 58

2.2.5 Tussenconclusie

Ondanks dat het bestuursrecht niet valt onder het concordantiebeginsel lijkt het Curaçaose bestuursrecht veel op het Nederlandse bestuursrecht. Er bestaan daarentegen wel verschillen in de toepassing van sommige beginselen, dit vanwege bijzondere omstandigheden of een relevant verschil in maatschappelijke opvattingen. De voorbeelden die ik hierbij noemde waren het vertrouwensbeginsel en het pokopoko-beginsel. 


Rechtsbescherming in de zin van handhaving van het objectieve recht werd gezien als de belangrijkste doelstelling van het bestuursprocesrecht voor inwerkingtreding van de Lar. Met de komst van de Lar werd beoogt om de individuele rechtsbescherming te verbeteren,

daarnaast diende het bestuursprocesrecht borg te staan voor een goede beslechting van het geschil. De eerste 10 jaar na de inwerkingtreding van de Lar werden deze doelen niet volledig gehaald, hetgeen resulteerde in een wetswijziging. Een groot deel van deze wijzigingen zijn geïnspireerd op bepalingen uit de Nederlandse Awb waarbij finale

geschilbeslechting een belangrijk thema werd. De rol van de rechter is onder invloed van het streven naar finale geschilbeslechting veranderd naar een actieve rechter die indringend toetst. De rechter op Curaçao heeft te maken met andere sociale verhoudingen als gevolg van de kleinschaligheid van de samenleving. Zo dient de rechter bij de beoordeling van een gerechtvaardigd vertrouwen rekening te houden met het feit dat deze toezegging gedaan kan zijn op basis van een wederzijdse afhankelijkheidsrelatie. Curaçao kent daarnaast een verleden van corruptie waardoor de rechter in de Curaçaose samenleving gezien wordt als ‘hoeder van het publiek fatsoen’ en daarbij een extra taak heeft om de samenleving te beschermen tegen de ondermijning van rechtsstatelijke grondslagen.

2.3 Vergelijking

In beide landen wordt de rechter gezien als geschillenbeslechter en individuele

rechtsbeschermer. Echter dient de rechter op Curaçao in meerdere mate rekening te houden met wederzijdse afhankelijkheidsrelaties tussen het bestuur en de burgers, tevens is corruptie een verschijnsel dat sneller voorkomt op Curaçao en waar de rechter ook rekening mee moet houden in zijn rol als individueel rechtsbeschermer. Je zou dus kunnen zeggen dat de

individuele rechtsbeschermingsfunctie op Curaçao veelomvattender is dan in Nederland en daardoor wellicht een grotere rol speelt binnen de Curaçaose samenleving. In Nederland daarentegen is de laatste jaren de rol van de rechter als geschillenbeslechter steeds meer naar de voorgrond getreden als gevolg van het streven naar definitieve geschilbeslechting. Op Curaçao is deze ontwikkeling tevens terug te vinden binnen de bestuursrechtspraktijk, daarnaast was het een belangrijk thema bij de wetswijziging van de Lar. We zien daarbij dat de ontwikkelingen met betrekking tot het definitief beslechten van geschillen hun oorsprong hebben in Nederland en vervolgens opgepakt worden door de Curaçaose wetgever en/of rechter.

Hoofdstuk 3 Finale

geschilbeslechting

3.1 Nederland

In de volgende paragraaf wordt een antwoord gegeven op de volgende twee deelvragen, namelijk:


-Wat houdt finale geschilbeslechting in en welke instrumenten kent het? 


-Hoe worden de verschillende finaliseringsinstrumenten toegepast binnen de Nederlandse rechtspraktijk? 


In de literatuur bestaan verschillende antwoorden op deze eerste vraag. Volgens Schueler is een geschil finaal beslecht indien de rechterlijke uitspraak duidelijkheid geeft over welk besluit voor de toekomst geldend is. Hiermee staat de rechtspositie van degene die beroep of hoger beroep heeft ingesteld na de uitspraak vast. Hirsch Ballin spreekt vervolgens van 59

finaliteit als ‘de duidelijkheid die een rechterlijke uitspraak zoveel mogelijk moet bieden voor de verdere gelding en uitwerking van de rechtsbetrekking’. 60

De eerste vijftien jaar nadat de Awb was ingevoerd werd het vernietigen van een besluit wegens een rechtmatigheidsgebrek gezien als het belangrijkste doel van het

bestuursprocesrecht. Het verwachtte resultaat was dan dat het gebrek werd hersteld en er een rechtmatig besluit tot stand zou komen. Na een aantal jaren werd duidelijk dat deze wijze van rechtspreken niet zozeer bijdraagt aan een effectieve beslechting van het geschil. Partijen hadden na vernietiging nog steeds geen zekerheid over hun rechtspositie. Dit systeem houdt zich in strike zin aan het stelsel van machtenscheiding waarin de rechterlijke beoordeling van het bestuursoptreden de beslissingsvrijheid van het bestuur niet mag doorkruisen. Op basis van deze gedachte had de bestuursrechter destijds weinig bevoegdheden wat leidde tot lange procedures en veel ‘gepingpong’ tussen het bestuur en de bestuursrechter. De bestuursrechter kreeg anno 2000 steeds vaker te horen dat hij te weinig zeggenschap had in hetgeen er moest gebeuren. 
61 Schueler 2009, p. 13. 59 Hirsch Ballin 2006, p. 276-277 60 Schueler 2019 61

Met de opkomst van finale geschilbeslechting is het primaire doel van de procedure

verschoven van toetsing van de rechtmatigheid van de beschikking naar het zoeken van een finale oplossing van het geschil. Om aan dit doel te kunnen voldoen heeft de rechter

beschikking gekregen over verschillende onderzoeksbevoegdheden. De mogelijkheden zijn echter niet onbeperkt. Op grond van de trias politica kunnen tegen een te besluitvaardige rechter bezwaren worden geformuleerd. Een rechtmatigheidstoetsing achteraf is immers gebaseerd op de daaruit voortvloeiende taakverdeling tussen rechter en bestuur. Het bestuur is daarin het meest geschikt om consequent en deskundig een besluit voor te bereiden en te nemen omdat zij simpelweg beschikken over voldoende mankracht en deskundigheid. De rechter toetst vervolgens de rechtmatigheid van besluiten die zijn genomen door het bestuur en dient daarbij niet te treden in de beoordelings- of beleidsvrijheid van het bestuur. Echter beschikt een rechter niet over dezelfde deskundigheid en voldoende mankracht om een beschikking voor te bereiden, daarom is terughoudendheid geboden. 62

Hoe dient de bestuursrechter invulling te geven aan de toepassing van artikel 8:41a Awb? De bestuursrechter heeft verschillende finaliseringsinstrumenten tot zijn beschikking. Vanuit de literatuur is een bepaald beslissschema ontwikkeld aan de hand waarvan de rechter volgens een bepaalde volgorde de verschillende finaliseringsinstrumenten af kan gaan om te

beoordelen welke voor de specifieke zaak het meest geschikt is, en dient dit ook naar behoren te motiveren. Dit wordt ook wel de finaliteitsladder genoemd. De bestuursrechter is niet 63

gebonden aan de volgorde van deze ladder, deze is slechts ontwikkeld als houvast voor de rechter. Aan de hand van deze ladder zal de volgende deelvraag beantwoordt gaan worden, namelijk: welke instrumenten heeft de Nederlandse bestuursrechter tot zijn beschikking bij het finaal beslechten van een geschil?

Drop 2014, p. 265-266 62

Verburg 2012, p. 116 63

3.1.1 Finaliteitsladder

Volgens de finaliteitsladder zal de bestuursrechter ten eerste moeten toetsen of artikel 6:22 Awb kan worden toegepast in het specifieke geval, met andere woorden: kan het gebrek gepasseerd worden? Indien dit niet het geval is zal de bestuursrechter zijn andere

instrumenten moeten raadplegen. Artikel 8:72 Awb bepaalt hierbij de volgorde, ten eerste moet onderzocht worden of het mogelijk is om de rechtsgevolgen in stand te laten,

vervolgens of de rechter zelf in de zaak kan voorzien, en als laatste, of het mogelijk is om toepassing te geven aan de bestuurlijke lus. 64

3.1.2 Het passeren van gebreken

Het passeren van een gebrek houdt in dat de bestuursrechter als het ware over een gebrek in de besluitvorming heen stapt indien aannemelijk kan worden gemaakt dat dit geen nadeel toebrengt aan belanghebbenden, het beroep zal hierbij ongegrond verklaard moeten worden. Dit finaliseringsinstrument is verankerd in artikel 6:22 Awb en luidt als volgt: 


‘Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.’

Waar in het verleden slechts de schending van een vormvoorschrift over het hoofd kon worden gezien geldt deze beperking niet meer sinds de Wet aanpassing bestuursprocesrecht (hierna: Wab). In het verleden leidde dit tot rechtspraak die zag op de formele vraag of sprake was van een vormvoorschrift of niet. De inhoudelijke vraag of vernietiging van het besluit rechtvaardig was kwam niet aan bod, hetgeen niet bijdroeg aan de beslechting van het onderliggende geschil. Dit was één van de redenen waarom er gepleit werd voor een verruiming van de toepassingsmogelijkheden van artikel 6:22 Awb. 65

Vanaf 1 januari 2013 kan elke schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel in stand worden gelaten, mits aannemelijk is dat belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.

Verburg 2012, p. 116 64

Nijmeijer en Schueler 2015, p. 74 65

De bevoegdheid van de bestuursrechter is hiermee dus aanzienlijk vergroot wat ten gevolge heeft dat de bestuursrechter minder vaak zal hoeven overgaan tot vernietiging van een besluit op grond van artikel 8:72 Awb. Doorslaggevend is de vraag of er iemand wordt benadeeld indien het gebrek gepasseerd zal worden, niet of er sprake is van een vormvoorschrift. Dit draagt bij aan een materiële en definitieve beslechting van het geschil. 66

Een gebrek kan volgens de regering slechts worden gepasseerd indien vast komt te staan dat ook bij de naleving van de geschonden rechtsregel een ander besluit zou zijn genomen. Indien zonder het geconstateerde gebrek een inhoudelijk andere uitkomst van de besluitvorming mogelijk is dan zal het gebrek vernietigd moeten worden. 67

De memorie van toelichting bij de Wab ziet op vier gewenste positieve effecten van het wijzigen van artikel 6:22 Awb. Ten eerste zal omvangrijke jurisprudentie over het begrip ‘vormvoorschrift’ overbodig worden omdat deze discussie geen betrekking heeft op de vraag waar het partijen feitelijk om gaat. De bestuursrechter zal zich niet uitvoerig bezig hoeven te houden met onnodige formele vragen waardoor hij meer tijd over heeft voor het inhoudelijke geschil. Ten tweede zullen geschillen vaker definitief beslecht worden. Ten derde zal de wetswijziging bijdagen aan een beter inzicht in de redenering van de bestuursrechter omdat de rechter genoopt wordt tot een inhoudelijke bespreking van het geschil in plaats van slechts een formele bespreking. En ten slotte zal het het besef bij partijen doen rijzen dat het louter aanvechten van formele gronden niet altijd zinvol is.68

Dit alles klinkt zeer veelbelovend in het licht van definitieve geschilbeslechting maar hoe werkt de verruiming van artikel 6:22 Awb zich uit in de praktijk?

Een analyse van jurisprudentie laat zien dat bestuursrechters toepassing geven aan artikel 6:22 Awb bij een materieel of formeel gebrek. Bij formele gebreken gaat het vooral om 69

gebreken in de motivering van besluiten en de zorgvuldigheid die gemoeid is bij het nemen van besluiten. Bij materiële gebreken gaat het vooral om gebreken in de bevoegdheid van

Govaers 2016 66 Nijmeijer en Schueler 2015, p. 75 67 Kamerstukken II 2009/10, 32 450, nr. 3, p 13 - 15 68

Voorbeelden: ABRvS 21 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1782, ABRvS 16 juli 2014, ECLI:NL:RVS: 69

2014:2605, ABRvS 11 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:744, ABRvS 23 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2767, ABRvS 16 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3725, ABRvS 23 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1500, ABRvS 16 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4735 en Hof Den Haag 16 september 2014, ECLI:NL:GHDHA: 2014:3025

bestuursorganen. Veelal gaat het om kleine gebreken waarbij de rechter gemakkelijk 70

achterhaald om wat voor soort gebrek het gaat en of aannemelijk is dat belanghebbenden door de toepassing ervan worden benadeeld. Voorbeelden hiervan zijn schending van 71

procedurevoorschriften en vormfouten. De aard van het gebrek heeft in sommige uitspraken geleid tot het gevolg dat het gebrek niet gepasseerd wordt. Een voorbeeld hiervan is een uitspraak van de Afdeling van 31 juli 2014 waarin een vreemdeling niet gehoord is in de bezwaarfase. Dit gebrek werd door de Rechtbank gepasseerd maar de Afdeling oordeelde dat gezien de aard van het gebrek het passeren van het gebrek achterwege moeten blijven. 72

3.1.3 Het is stand laten van de rechtsgevolgen

Indien de rechter niet toekomt aan het passeren van de gebreken dan zal hij een trede omhoog moeten gaan op de finaliteitsladder door het beroep gegrond te verklaren en het besluit te vernietigen. Artikel 8:72, lid 3, onder a, Awb bepaalt het volgende: 


“ De bestuursrechter kan bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan geheel of gedeeltelijk in stand blijven. “

De inhoud van dit artikel is niet gewijzigd sinds de inwerkingtreding van de Awb in 1994. De memorie van toelichting geeft aan dat de rechter de rechtsgevolgen in stand kan laten wegens procesecnomische redenen en wegens de feitelijke gevolgen die zijn ingetreden voordat het besluit vernietigd werd. 
73

De mogelijkheid om op grond van dit artikel de rechtsgevolgen in stand te laten was volgens de wetgever slechts aan de orde indien er rechtens nog maar een juiste beslissing mogelijk is voor de bestuursrechter. 74

Aan deze leer kwam in 2008 een einde door een uitspraak van de Raad van State, de overweging luidt als volgt:

2.4. Het betoog van stichting Spirit dat de rechtbank ten onrechte met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van het bij haar bestreden besluit in stand heeft gelaten, faalt evenzeer. Niet vereist is dat nog slechts één beslissing mogelijk is. Anders

Nijmeijer en Schueler 2015, p. 93-98 70

ABRvS 27 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2105; en ABRvS 16 september 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2929

71

ABRvS 31 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2964 72

Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3, p. 144 73

Parlementaire Geschiedenis Awb II, p. 460 74

dan stichting Spirit betoogt, mocht de rechtbank de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand laten, nu de inhoud van dat besluit, gelet op het vorenoverwogene, de rechterlijke toets kon doorstaan. 75

De Afdeling heeft aan de toepassing van het in stand laten van de rechtsgevolgen een drietal voorwaarden verbonden. Ten eerste blijft het bestuursorgaan vast houden aan het genomen besluit, ten tweede moet het bestuursorgaan het besluit alsnog voldoende motiveren of

anderszins repareren en als laatste moeten de andere partijen zich daarover in voldoende mate hebben kunnen uitspreken. Vanzelfsprekend is dat de inhoud van het besluit de rechterlijke toets moet kunnen doorstaan. 76

Het grote voordeel van dit instrument is dat de rechter niet treedt in de beoordelings- beleidsvrijheid van het bestuursorgaan omdat het gebrek wordt hersteld door het bestuursorgaan zelf.

3.1.4 Zelf in de zaak voorzien

Deze bevoegdheid van de bestuursrechter is te vinden in artikel 8:72, derde lid, sub b van de Awb en luidt als volgt: 


‘De bestuursrechter kan bepalen dat zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan.’ 


Het besluit van het bestuursorgaan wordt vernietigd, tevens is in de uitspaak te lezen welk besluit in de plaats zal treden van het vernietigde besluit. De uitspraak van de bestuursrechter zal dan ook feitelijk gaan gelden als het nieuwe besluit van het bestuur. Het bestuursorgaan hoeft dan ook zelf geen nieuwe beslissing te nemen, dat heeft de rechter gedaan middels een uitspraak.

Voor de inwerkingtreding van de Awb nam de beroepsinstantie in administratief beroep vaak zelf een vervangende beslissing bij de vernietiging van een besluit. Zo beschikte de Arob-rechter en de sociale zekerheidsArob-rechter al over deze bevoegdheid voor de Awb, echter maakte ze er bepekt gebruik van

ABRvS 26 maart 2008, ECLI:NL:RvS:2008:8C7627 75

Voorbeelden: ABRvS 29 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA1367 en ABRvS 9 februari 2010, ECLI:NL:RVS: 76

vanuit het idee dat teveel bemoeienis van de bestuursrechter met de inhoud van het besluit wellicht de beslissingsvrijheid van het bestuur zou doorkruisen. Er heerste daarnaast de gedachte dat het bestuur beter dan de rechter in staat was om geschillen tussen burgers en bestuur op te lossen. 
77

In de oorspronkelijke memorie van toelichting bij hoofdstuk 8 van de Awb is te lezen dat die beslissingsvrijheid van het bestuur niet in gevaar zou komen omdat de bestuursrechter slechts zelf in de zaak mocht voorzien indien er rechtens nog maar een beslissing mogelijk was. 
78

Deze strikte interpretatie is inmiddels verlaten door de Afdeling, een voorbeeld daarvan is de volgende uitspraak van de Afdeling waarin de appellant betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte zelf in de zaak heeft voorzien. Dit betoog faalt. 


“ Anders dan appellant betoogt is voor het zelf voorzien door de bestuursrechter niet vereist dat nog slechts één beslissing mogelijk is. Appellant heeft niet aannemelijk gemaakt dat de voorzieningenrechter niet tot het oordeel mocht komen dat nader onderzoek redelijkerwijs niet aan de beoordeling van de zaak zou bijdragen.” 79

Maar als bovenstaande factor geen rol meer speelt bij de vraag of de rechter zelf in de zaak kan voorzien of niet, welke factoren spelen dan een rol bij de beantwoording van deze vraag? 
 Zelf in de zaak voorzien ligt niet voor de hand indien het bestreden besluit gebaseerd is op beleids-en/of beoordelingsvrijheid van het bestuursorgaan. Tevens zijn er andere factoren die een rol spelen bij de vraag of zelf in de zaak kan worden voorzien, deze factoren zijn: 


a. De duur van de procedure;

b. Urgentie van de te treffen voorziening;
 c. Uitdrukkelijk verzoek van partijen; d. Belangen van derdenbelanghebbenden;


e. Rechterlijke overtuigen dat het bestuursorgaan het gebrek aan het bestreden besluit niet gaat of kan herstellen;


f. Waarschijnlijkheid dat een nader onderzoek geen ander licht op de zaak gaat kunnen

Schueler 2019 77

Kamerstukken II 1991/92, 22495, 3, p. 36 78

ABRvS 8 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX4621, m.nt. R. Ortlep 79

werpen. 
80

Tevens moeten partijen zich hebben kunnen uitlaten over de kwestie, anders is het voor de bestuursrechter niet mogelijk om zelf in de zaak te voorzien. 81

3.1.5 Bestuurlijke lus

De bestuursrechter komt uit bij de mogelijkheid tot het toepassen van de bestuurlijke lus indien het in stand laten van de rechtsgevolgen en zelf in de zaak voorzien niet haalbaar was vanwege bijvoorbeeld het gebrek aan informatie voor de bestuursrechter. De bestuurlijke lus staat onderaan de finaliteitsladder omdat het een tijdrovend proces is. De bestuursrechter heeft niet net zoals het bestuursorgaan dezelfde informatiebronnen en deskundigheid op het gebied van besluiten nemen. Voor het finaal beslechten van het geschil is het in zo een geval noodzakelijk dat het bestuursorgaan zijn expertise bij de beslechting van het geschil wordt betrokken. Tevens kan het zijn dat het in stand laten van de rechtsgevolgen en het zelf in de zaak voorzien niet kon slagen omdat de bestuursrechter bij deze twee instrumenten slechts gebruik mag maken van informatie ex tunc, dat wil zeggen: informatie die voorhanden was ten tijde van het nemen van het besluit, nieuwe wet-en regelgeving wordt hierbij bijvoorbeeld niet bij betrokken. Sinds 1 januari 2010 heeft de wetgever hiervoor een oplossing toegevoegd aan de Awb, namelijk artikel 8:51a. Dit artikel luidt als volgt: 


1. De bestuursrechter kan het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. De vorige volzin vindt geen toepassing, indien belanghebbenden die niet als partij aan het geding deelnemen daardoor onevenredig kunnen worden benadeeld.


2. De bestuursrechter bepaalt de termijn waarbinnen het bestuursorgaan het gebrek kan herstellen. Hij kan deze termijn verlengen. 


Indien de rechter vaststelt dat er een gebrek kleeft of meerdere gebreken kleven aan het besluit heeft hij de bevoegdheid om middels een tussenuitspraak deze gebreken aan te duiden en daarbij het bestuursorgaan de mogelijkheid te geven om het gebrek te herstellen binnen

ABRvS 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9463, m.nt. R. Ortlep 80

ABRvS 9 februari 2010, ECLI:NL:RVS:2011:BP3670, m.nt. R. Ortlep 81

een afgesproken termijn. Na herstel wordt vaak nog gebruik gemaakt van de mogelijkheid om het de rechtsgevolgen in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien. 82

Dit wordt de formele bestuurlijke lus genoemd, echter kan de bestuursrechter ongeveer hetzelfde resultaat bereiken door het toepassen van een informele lus. In de voorfase betekent het dat de rechter via een griffiersbrief aangeeft welke gebreken er aan het besluit kleven en wanneer deze herstelt dienen te worden. In een latere fase kan dit via een gemotiveerde beslissing met betrekking tot het schorsen of heropenen van het onderzoek ter zitting. De aanwijzingen van de rechter hebben dan geen formele status, hetgeen betekent dat ze niet kunnen worden afgedwongen. 
83

Het treden in de beslissingsvrijheid van het bestuursorgaan geldt al lange tijd niet meer als een argument om af te zien van finale geschilbeslechting, echter blijkt toch dat

bestuursrechters in veel gevallen toch de zaak terug sturen naar het bestuur en dus geen gebruik maken van de informele of bestuurlijke lus. De reden hiervan is dat het toepassen van de bestuurlijke lus soms kan leiden tot een zeer complexe situatie, de bestuursrechter wil niet het risico lopen dat zich een dergelijke complexe situatie voordoet en hij in de knoop komt met zijn bevoegdheden en kennis. Een voorbeeld: als tijdens de bestuurlijke lus nieuwe omstandigheden zich voordoen waardoor mensen een belang bij de zaak krijgen die voor die vernieuwde omstandigheden nog geen belang bij de zaak hadden. Het is voor een

bestuursrechter een dilemma hoe ver hij dient te gaan om een geschil finaal te beslechten, enerzijds is de rechter volgens de Awb gehouden een geschil zo finaal mogelijk te beslechten (voetnoot artikel) maar anderzijds heeft de rechter zich ook te houden aan zittingroosters en een werkplanning binnen de organisatie. Er lijkt een situatie te ontstaan waarin slechts de overzichtelijke geschillen waar hoogst waarschijnlijk geen gecompliceerde besluitvorming aan te pas zal komen in aanmerking komen voor het lussen. Nadeel hiervan is dat deze complicaties vervolgens weer zullen belanden bij de partijen en dat was nou juist hetgeen dat geprobeerd werd te voorkomen. 84

Drop 2014, p. 274 82

Ettekoven & Klap 2010 83

Schueler 2019 84