Hoofdstuk 3 Finale geschilbeslechting
3.1.5 Bestuurlijke lus
De bestuursrechter komt uit bij de mogelijkheid tot het toepassen van de bestuurlijke lus indien het in stand laten van de rechtsgevolgen en zelf in de zaak voorzien niet haalbaar was vanwege bijvoorbeeld het gebrek aan informatie voor de bestuursrechter. De bestuurlijke lus staat onderaan de finaliteitsladder omdat het een tijdrovend proces is. De bestuursrechter heeft niet net zoals het bestuursorgaan dezelfde informatiebronnen en deskundigheid op het gebied van besluiten nemen. Voor het finaal beslechten van het geschil is het in zo een geval noodzakelijk dat het bestuursorgaan zijn expertise bij de beslechting van het geschil wordt betrokken. Tevens kan het zijn dat het in stand laten van de rechtsgevolgen en het zelf in de zaak voorzien niet kon slagen omdat de bestuursrechter bij deze twee instrumenten slechts gebruik mag maken van informatie ex tunc, dat wil zeggen: informatie die voorhanden was ten tijde van het nemen van het besluit, nieuwe wet-en regelgeving wordt hierbij bijvoorbeeld niet bij betrokken. Sinds 1 januari 2010 heeft de wetgever hiervoor een oplossing toegevoegd aan de Awb, namelijk artikel 8:51a. Dit artikel luidt als volgt:
1. De bestuursrechter kan het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. De vorige volzin vindt geen toepassing, indien belanghebbenden die niet als partij aan het geding deelnemen daardoor onevenredig kunnen worden benadeeld.
2. De bestuursrechter bepaalt de termijn waarbinnen het bestuursorgaan het gebrek kan herstellen. Hij kan deze termijn verlengen.
Indien de rechter vaststelt dat er een gebrek kleeft of meerdere gebreken kleven aan het besluit heeft hij de bevoegdheid om middels een tussenuitspraak deze gebreken aan te duiden en daarbij het bestuursorgaan de mogelijkheid te geven om het gebrek te herstellen binnen
ABRvS 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9463, m.nt. R. Ortlep 80
ABRvS 9 februari 2010, ECLI:NL:RVS:2011:BP3670, m.nt. R. Ortlep 81
een afgesproken termijn. Na herstel wordt vaak nog gebruik gemaakt van de mogelijkheid om het de rechtsgevolgen in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien. 82
Dit wordt de formele bestuurlijke lus genoemd, echter kan de bestuursrechter ongeveer hetzelfde resultaat bereiken door het toepassen van een informele lus. In de voorfase betekent het dat de rechter via een griffiersbrief aangeeft welke gebreken er aan het besluit kleven en wanneer deze herstelt dienen te worden. In een latere fase kan dit via een gemotiveerde beslissing met betrekking tot het schorsen of heropenen van het onderzoek ter zitting. De aanwijzingen van de rechter hebben dan geen formele status, hetgeen betekent dat ze niet kunnen worden afgedwongen. 83
Het treden in de beslissingsvrijheid van het bestuursorgaan geldt al lange tijd niet meer als een argument om af te zien van finale geschilbeslechting, echter blijkt toch dat
bestuursrechters in veel gevallen toch de zaak terug sturen naar het bestuur en dus geen gebruik maken van de informele of bestuurlijke lus. De reden hiervan is dat het toepassen van de bestuurlijke lus soms kan leiden tot een zeer complexe situatie, de bestuursrechter wil niet het risico lopen dat zich een dergelijke complexe situatie voordoet en hij in de knoop komt met zijn bevoegdheden en kennis. Een voorbeeld: als tijdens de bestuurlijke lus nieuwe omstandigheden zich voordoen waardoor mensen een belang bij de zaak krijgen die voor die vernieuwde omstandigheden nog geen belang bij de zaak hadden. Het is voor een
bestuursrechter een dilemma hoe ver hij dient te gaan om een geschil finaal te beslechten, enerzijds is de rechter volgens de Awb gehouden een geschil zo finaal mogelijk te beslechten (voetnoot artikel) maar anderzijds heeft de rechter zich ook te houden aan zittingroosters en een werkplanning binnen de organisatie. Er lijkt een situatie te ontstaan waarin slechts de overzichtelijke geschillen waar hoogst waarschijnlijk geen gecompliceerde besluitvorming aan te pas zal komen in aanmerking komen voor het lussen. Nadeel hiervan is dat deze complicaties vervolgens weer zullen belanden bij de partijen en dat was nou juist hetgeen dat geprobeerd werd te voorkomen. 84
Drop 2014, p. 274 82
Ettekoven & Klap 2010 83
Schueler 2019 84
3.2 Curaçao
In deze paragraaf komt de vijfde deelvraag aan bod, namelijk: hoe worden de verschillende finaliseringsinstrumenten toegepast binnen de Nederlandse rechtspraktijk?
De ontwikkeling van de finale geschilbeslechting komt in Nederland tot uiting in art. 8:41a Awb waarin de rechter het geschil zo finaal mogelijk dient te beslechten. Uit de toelichting bij de Lar blijkt eenzelfde doelstelling, namelijk de bestuursrechter moet niet alleen het aan hem voorgelegde geschil beslechten maar dient daarbij ook het laatste woord te hebben. De verordeninggever heeft met zoveel woorden in de memorie van toelichting de rechter de opdracht gegeven om geschillen finaal te beslechten door de zinsnede ‘de rechter dient het laatste woord te spreken’ toe te voegen. Dit dient gelezen te worden als een
inspanningsverplichting van de wetgever aan de rechter het geschil finaal te beslechten. De 85
wijziging van de Lar van 2015 heeft de positie van de bestuursrechter als finaal beslechter versterkt. De mogelijkheden om onder Curaçaos recht een geschil finaal te beslechten 86
zullen worden besproken aan de hand van de in Nederland ontwikkelde finaliteitsladder.
3.2.1 Het passeren van gebreken
Kan vernietiging van een besluit achterwege worden gelaten ondanks schending van een voorschrift indien blijkt dat belanghebbende daardoor niet in hun belangen zijn geschaad? Voor de wijzing van de Lar in 2015 zou het antwoord op deze vraag ‘nee’ zijn geweest. Dit werd als onwenselijk ervaren omdat in zo’n geval het besluit vernietigd diende te worden waarna het bestuursorgaan opnieuw moest beslissen, slechts om die fout te herstellen en zonder dat er een materieel andere beslissing werd gegeven. Destijds ontbrak in de Lar een 87
dergelijke bepaling die het passeren van gebreken regelde. Het Hof had destijds bepaald dat analoge toepassing van artikel 6:22 Awb, dat het passeren van gebreken regelt in Nederland, niet gerechtvaardigd is. Een uitspraak van het Gerecht van de Nederlandse Antillen waarin 88
analoge toepassing werd gegeven aan artikel 6:22 Awb werd vernietigd door het Hof. Het 89
Staten van de Nederlandse Antillen, 1999-2000-2303, 3, I, 4 85
Drop 2011 86
Staten van de Nederlandse Antillen, 1999-2000, 3, 1 paragraaf 4 87
Drop 2013 88
GHvJ 5 juni 2006, ECLI:NL:OGHNAA:2006:BG1523 89
Gerecht vernietigde in deze uitspraak een ontoereikend gemotiveerde beschikking niet omdat belanghebbende niet benadeeld zou zijn door de gebrekkige motivering. Het Hof 90
vernietigde de uitspraak omdat de Lar niet voorziet in de mogelijkheid om een beschikking die ontoereikend gemotiveerd is bevonden, niet wordt vernietigd omdat belanghebbende daardoor niet is benadeeld. Het Gerecht is hier dus zijn bevoegdheid te buiten gegaan. Een wettelijke regeling is noodzakelijk om dit te kunnen bewerkstelligen.
De wetswijziging van de Lar van 2015 heeft art. 50a geïntroduceerd waarin aan de rechter de bevoegdheid wordt gegeven om een beschikking in stand te laten indien deze in strijd is met een algemeen verbindend voorschrift of algemeen rechtsbeginsel maar hier niemand
benadeeld is door die schending. Daarbij is de aard van geschonden voorschrift niet belangrijk, slechts van belang is het feit of door de schending iemand is benadeeld. Het betreft een bevoegdheid dus de rechter is niet verplicht de rechtsgevolgen in stand te laten indien er niemand benadeeld wordt. In de memorie van toelichting wordt dit benadrukt door middel van het benadrukken van de opvoedende werking van een vernietiging naar het bestuursorgaan. Het bestuursorgaan wordt bij vernietiging op de vingers getikt waarmee duidelijk wordt gemaakt dat een norm moet worden nageleefd. Deze wetswijziging draagt vooral bij aan de doelmatigheid van procedures, als immers vaststaat dat ook bij naleving van het geschonden voorschrift eenzelfde beslissing zou zijn genomen door het bestuursorgaan, dan worden er nodeloze procedures voorkomen. 91
De minister koos er bij het wijzigingsvoorstel van 2010 bewust voor om op twee punten af te wijken van het Nederlandse artikel 6:22 van de Awb. In de eerste plaats moest de Curaçaose bestuursrechter tevens gebreken kunnen passeren indien sprake was van schending van een algemeen rechtsbeginsel. In Nederland kon dit destijds niet, slechts indien een algemeen verbindend voorschrift geschonden was kon de Nederlandse rechter het gebrek passeren. De oorzaak van dit verschil is gelegen in de codificatie van de algemene beginselen van
behoorlijk bestuur. Deze zijn onderdeel van de algemene beginselen en op Curaçao niet gecodificeerd waardoor zij niet aan te merken zijn als algemeen verbindend voorschrift. In 92
Nederland echter is het gros van deze beginselen vastgelegd in de Awb. Artikel 6:22 van de
Gerecht 7 november 2005, zaak no. Lar 2005/34 90
De Haseth 2016 91
Drop 2011 92
Awb geeft de Nederlandse rechter inmiddels ook de mogelijkheid om gebreken te passeren indien sprake is van schending van een algemeen rechtsbeginsel. Het tweede verschil was dat in het wijzigingsvoorstel van de Lar de bevoegdheid om gebreken te passeren niet beperkt was tot de gevallen waarin een vormvoorschrift geschonden was. Uit de memorie van toelichting bij de Lar blijkt dat er bewust voor is gekozen om een andere weg in te slaan dan in Nederland. In Nederland ontstonden veelal nodeloze discussies over de vraag of er sprake is van een vormvoorschrift, dat werd op deze manier voorkomen. Sinds de 93
inwerkingtreding van de Wab geldt in Nederland eenzelfde soort toepassing als in het
voorstel tot wijziging van de Lar. Uiteindelijk zijn deze twee punten eerder in Nederland in 94
werking getreden en is de toepassing van dit finaliseringsinstrument tegenwoordig gelijk in beide landen.
3.2.2 Het is stand laten van de rechtsgevolgen
Het artikel uit de Awb dat het in stand laten van de rechtsgevolgen in Nederland regelt, artikel 8:72, derde lid, aanhef en sub a, is in de Lar letterlijk overgenomen in artikel 50, derde lid. 95
Op grond hiervan kan het Gerecht bepalen dat de rechtsgevolgen van de vernietigende beschikking in stand blijven.
Het staat het Gerecht vrij om geen gehoor te geven aan haar bevoegdheid. Indien de
mogelijkheid zich voordoet om de rechtsgevolgen van een vernietigende beschikking in stand te laten heeft het Gerecht tevens de bevoegdheid om dit niet te doen, we spreken ook wel van een discretionaire bevoegdheid. Dit bleek uit de volgende uitspraak waarin een
bestuursorgaan aanvoerde dat het Gerecht gebruik had moeten maken van haar bevoegdheid om de rechtsgevolgen van de vernietigde beschikking in stand te laten. Het Hof oordeelde dat artikel 50, derde lid, Lar het Gerecht daartoe niet verplicht maar slechts de mogelijkheid biedt dit te doen indien het Gerecht hiervoor aanleiding tot ziet. De beoordeling of de
rechtsgevolgen van een vernietigde beschikking in stand kunnen worden gelaten dient gedaan
Staten van de Nederlandse Antillen, 2010-2011-3703, 3, p. 6. 93
A Nijmeijer en Schueler 2015, p. 74 94
Artikel 50, derde lid, Lar: Indien het Gerecht het beroep gegrond verklaart, vernietigt het de beschikking 95
geheel of gedeeltelijk. Vernietiging van de beschikking of een deel daarvan brengt vernietiging van de rechtsgevolgen van die beschikking of het vernietigde deel daarvan mee. Het Gerecht kan bepalen dat de rechtsgevolgen van de vernietigde beschikking of het vernietigde deel daarvan geheel of gedeeltelijk in stand blijven.
te worden op basis van feiten en omstandigheden zoals deze zich voordoen ten tijde van de uitspraak en het op dat moment geldende recht. Zoals al beschreven, is het volgens 96
Nederlandse jurisprudentie niet meer gebruikelijk om deze bevoegdheid terughoudend toe te passen, dat wil zeggen dat het voor het in stand laten van de rechtsgevolgen niet noodzakelijk is dat er nog slechts een uitkomst mogelijk is. Om het geschil zoveel mogelijk finaal te beslechten is afstand gedaan van deze gang van zaken. In eerste instantie kon slechts gebruik worden gemaakt van deze bevoegdheid indien er nog een uitkomst mogelijk was omdat men anders bang was dat de rechter zou binnentreden in het domein van het bestuur en daarmee de beoordelings- of beleidsvrijheid van het bestuursorgaan zou beperken.
De Curaçaose bestuursrechter volgt ten aanzien van instandlating van de rechtsgevolgen deze gehanteerde lijn uit de Nederlandse jurisprudentie. 97
Ten eerste kunnen de rechtsgevolgen in stand worden gelaten indien de uitkomst van het geschil geen andere zou zijn. De tweede mogelijkheid voor het in stand laten van de
rechtsgevolgen is indien hangende de procedure een gebrek wordt hersteld, bijvoorbeeld een onvoldoende daadkrachtige motivering. Dit deed zich voor in de uitspraak van 14 december 2012 van het Gemeenschappelijk Hof waarin bepaald werd dat:
“ In aanmerking genomen dat de minister aan de beschikking van 14 oktober 2011, hangende
beroep, alsnog een nadere motivering ten grondslag heeft gelegd en deze motivering die beschikking volgens het Gerecht kan dragen, heeft het Gerecht, nu het in beroep aangevoerde geen grond gaf voor het oordeel dat de minister in dit geval in verband met bijzondere
omstandigheden niet in redelijkheid onverkort aan het gevoerde beleid heeft kunnen
vasthouden, het aan de vernietiging ten grondslag gelegde gebrek ten tijde van zijn uitspraak terecht als geheeld beschouwd en de rechtsgevolgen van de door hem vernietigde deel van de beschikking in stand gelaten. “ 98
GHvJ 20 mei 2011, ECLI:NL:OGHACMB:2011:BR5497 96 Schreuder-Vlasblom 2013, p. 956-957 97 GHvJ 14 december 2012, ECLI:NL:OGHACMB:2012:BY7697 98
3.2.3 Zelf in de zaak voorzien
Artikel 50, vierde lid van de Lar bepaalt het volgende:
‘ Indien het Gerecht het beroep gegrond verklaart, vernietigt het de beschikking geheel of gedeeltelijk. Vernietiging van de beschikking of een deel daarvan brengt vernietiging van de rechtsgevolgen van die beschikking of het vernietigde deel daarvan mee. Het Gerecht kan bepalen dat de rechtsgevolgen van de vernietigde beschikking of het vernietigde deel daarvan geheel of gedeeltelijk in stand blijven.’
Deze bepaling is identiek aan de bepaling uit de Awb, namelijk artikel 8:72, vierde lid (oud). De rechter kan na vernietiging van de bestreden beschikking zelf de rechtens juiste
beschikking geven in de plaats van het bestuursorgaan. Het gevaar hierbij is dat de
bestuursrechter in de beoordelings- of beleidsvrijheid van het bestuursorgaan kan treden, daar moet hij dan ook voor waken om dat niet te doen. 99
Bij de invoering van artikel 50 lid 4 van de Lar heeft daarom de Nederlands-Antiliaanse minister van Justitie expliciet toegekend dat deze bevoegdheid terughoudend moet worden toegepast. Hij zag daarbij geen noodzaak om af te wijken van de Nederlandse leer aangezien de bepaling is overgenomen uit de Awb en de ervaring leerde dat de Nederlandse rechter daar zeer terughoudend mee omgaat. 100
Die terughoudendheid zien we terug in verschillende uitspraken van het Hof, anno 2006 ging het veelal om zaken waarin het bestuursorgaan een niet-ontvankelijkverklaring ten onrechte achterwege had gelaten omdat bijvoorbeeld het bezwaarschrift niet tegen een beschikking was gericht. 101 Deze zaken gingen om de ingang tot de bezwaarprocedure en hebben daarom een gebonden karakter waarbij het bestuur geen discretionaire bevoegdheid heeft en er slechts nog een beslissing mogelijk was. In zo een geval werd het zelf in de zaak voorzien eerder een verplichting dan een bevoegdheid. Indien het Gerecht hiervan geen gebruik maakte, leidde dit tot een vernietiging en deed het Hof het alsnog.102
Het Hof bleef na inwerkingtreding netjes binnen de gestelde lijnen uit de wetsgeschiedenis en stelde zich terughoudend op. Lange tijd bleef het Hof slechts zelf in de zaak voorzien indien
Schlössels en Zijlstra 2010, p. 1315 99
Staten van de Nederlandse Antillen 1999-2000-2303, 5 100
GHvJ 21 november 2005, ECLI:NL:OGHNAA:2005:BF9973, GHvJ 19 juli 2010, ECLI:NL:OGHNAA: 101
2010:BN5896, GHvJ 18 december 2009, ECLI:NL:OGHNAA:2009:BN9232, GHvJ 18 juni 2009,
ECLI:NL:OGHNAA:2009:BJ5653, GHvJ 20 november 2008, ECLI:NL:OGHNAA:2008:BH1251 en GHvJ 13 oktober 2008, ECLI:NL:OGHNAA:2008:BG1617
GHvJ 29 november 2007, ECLI:NL:OGHNAA:2007:BG3801 102
het bezwaar ten onrechte niet niet-ontvankelijk was verklaard. 103 In Nederland was
ondertussen de ontwikkeling ontstaan waarin het streven naar finale geschilbeslechting een belangrijke doelstelling werd waardoor het niet meer van doorslaggevende betekenis was of er rechtens nog één juiste beslissing was voor het zelf in de zaak voorzien. Als gevolg van het streven naar finaliteit is de rechter op Curaçao haar bevoegdheid zelf te voorzien ook ruimer gaan toepassen.
Een voorbeeld hiervan is de volgende uitspraak door het Gerecht waarin verweerder aan eiser op diens verzoek de verklaring verleend heeft niet verzekerd te zijn op grond van de
Landsverordening basisverzekering ziektekosten (hierna: de Lbvz) met ingang van 15 augustus 2016. Het tegen deze verklaring gerichte bezwaar is vervolgens ongegrond
verklaard waarop eiser beroep heeft ingesteld. Het geschil is deze zaak bestond uit de vraag hoe deze verklaring gelezen diende te worden in het licht van de Lbvz. Het Gerecht verklaard het beroep gegrond en vernietigt het besteden besluit wegens een ondeugdelijke motivering. Vervolgens geeft het Gerecht toepassing aan artikel 50, vierde lid, van de Lar door te bepalen dat de verklaring zo gelezen dient te worden dat deze is verleend met ingang van 18 juli 2016. 104 Uit deze uitspraak valt af te leiden dat de rechter op Curaçao tevens zelf in de zaak voorziet indien er niet rechtens nog een juiste beslissing is.
Dit blijkt tevens uit verschillende uitspraken van het Hof waarbij het Hof erkent dat bij het uitoefenen van de bevoegdheid om zelf in de zaak te voorzien de rechter enige ruimte toekomt. 105
3.2.4 Bestuurlijke lus
Het in stand laten van de rechtsgevolgen of het zelf in de zaak voorzien is niet gelukt vanwege bijvoorbeeld het gebrek aan informatie, dan komt de bestuursrechter uit bij de volgende trede op de finaliteitsladder, namelijk de bestuurlijke lus.
In de Lar is geen enkele bepaling te vinden waarin de Curaçaose bestuursrechter een bevoegdheid krijgt toebedeeld van de wetgever om een bestuurlijke lus toe te passen.
Drop 2014, p. 273 103
Gerecht 13 juli 2018, ECLI:NL:OGEAC:2018:233 104
GHvJ 3 juni 2016, ECLI:NL:OGHACMB:2016:25 en GHvJ 6 augustus 2018, ECLI:NL:OGHACMB: 105
Mag de Curaçaose rechter dan niet gewoon gebruik maken van de bepaling uit de Awb welke de bestuurlijke lus regelt?
Bij de behandeling van het beroep heeft de rechter de keuze uit een aantal procesbeslissingen. Het meerendeel van de regels daarover in de Lar zijn gelijk aan die in de Awb, maar er zijn ook verschillen. Het nemen van een procesbeslissing is een bevoegdheid en daarom kunnen de Awb-regels niet analoog worden toegepast. Voor toedeling van bevoegdheden aan de rechter is een expliciete wettelijke grondslag vereist. Finale geschilbeslechting, in dit geval de bestuurlijke lus, is een bevoegdheid van de wetgever aan de rechter. Het moet dus een wettelijke grondslag hebben wil zo een bevoegdheid zijn doorwerking vinden binnen het Curaçaose bestuursrecht. 106
Het ontbreken van de bestuurlijke lus in de Curaçaose Lar zou het gevolg kunnen zijn van een achterstand in de rechtsontwikkeling maar het zou ook een bewuste keus geweest kunnen zijn van de wetgever, bijvoorbeeld omdat de noodzaak ertoe ontbreekt.
Het is namelijk nog maar de vraag of een dergelijke bepaling noodzakelijk is om hetzelfde resultaat te bereiken. Onder de Awb kan met het toepassen van de ‘informele lus’ eenzelfde resultaat worden bereikt doordat het bestuursorgaan door middel van een zogenoemde
griffiersbrief wordt gewezen op de gebreken die aan de beschikking kleven, vervolgens krijgt hij een termijn om deze te herstellen. Tevens kan men ook tijdens de inhoudelijke
behandeling van de zaak bespreken welke gebreken het bestreden besluit kent en daaromtrent