De tussenstand na vijf jaar cao-handhaving
Veel voorkomende kwalificatieproblemen van de
uitzendrelatie en hun oplossingen
UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM
De tussenstand na vijf jaar cao-handhaving
Veel voorkomende kwalificatieproblemen van de
uitzendrelatie en hun oplossingen
SCRIPTIE
Ten behoeve van de master
Arbeidsrecht
door
A.E. Hofman
5749549
Onder begeleiding van prof. dr. R.M. Beltzer
Juli 2015
pagina 4
INHOUDSOPGAVE
Inleiding Verantwoording en probleemstelling 5
Hoofdstuk 1 Uitzending 1.1 Inleiding 9 1.2 De uitzendovereenkomst 9 1.3 De uitzendcao’s 11 1.4 Kwalificatieproblemen 12 Hoofdstuk 2 De allocatiefunctie 2.1 Aanleiding 13 2.2 De allocatiefunctie 14
2.3 De rol van de allocatiefunctie bij uitzending 15
2.4 Tussenconclusie en aanbevelingen 19
Hoofdstuk 3 Payrolling
3.1 Aanleiding 20
3.2 Payrolling 21
3.3 Is de payrollovereenkomst een uitzendovereenkomst? 22
3.4 Tussenconclusie en aanbevelingen 25
Hoofdstuk 4 Contracting
4.1 Aanleiding 27
4.2 Contracting 28
4.3 Is contracting een schijnconstructie? 29
4.4 Tussenconclusie en aanbevelingen 33
Conclusie 35
pagina 5
INLEIDING Verantwoording en probleemstelling
De aanzet tot de ontwikkeling van een arbeidsrechtelijk kader zoals we dat tegenwoordig kennen is gegeven door H.L. Drucker aan het einde van de negentiende eeuw. Met de ontwikkeling van de nijverheid en industrie in die periode en het ontbreken van gedegen wettelijke werknemersbescherming, gingen steeds meer stemmen op voor de komst van sociale wetgeving.1 Drucker ambieerde een hernieuwde verhouding tussen werkgever en werknemer, waarbij de nadruk kwam te liggen op ongelijkheidscompensatie, wettelijke bescherming van de werknemer.2 De Wet op de arbeidsovereenkomst introduceerde een scala aan arbeidsrechtelijke bepalingen ter zake werknemersbescherming en loonaanspraken. De toegangspoort tot deze bepalingen vormde het arbeidscontract, omschreven als volgt: “Een arbeidscontract is, (…) alleen daar, maar ook altijd daar
aanwezig, waar iemand tegen loon zijn arbeidskracht voor zekere tijd ter beschikking stelt van een ander…”.3 Indien aan de wettelijke definitie van het arbeidscontract werd voldaan, was sprake van een arbeidsovereenkomst en genoot de werknemer overeenkomstig de bescherming die de Wet op het arbeidscontract bood, los van welke namen aan de partijen of dienstbetrekking werden gegeven.4
De collectieve arbeidsovereenkomst (‘cao’) kent eveneens een lange historie. Omstreeks 1900 werden de eerste plaatselijke cao’s afgesloten. De eerste landelijke cao volgde in 1914.5 Hierdoor werden werkgevers die wegens lidmaatschap van de cao-sluitende vakbond gebonden waren aan de cao verplicht de in de cao neergelegde arbeidsvoorwaarden toe te passen op de werknemers die lid waren van de vakbond. Met het onderscheid tussen werknemers die lid waren van de vakbond en zij die dat niet waren, ontstond een probleem. Werkgevers waren immers eerder genegen met werknemers die zich niet vertegenwoordigd zagen door de vakbond vrijelijk te onderhandelen over de arbeidsvoorwaarden, in plaats van dat zij zich moesten houden aan de bepalingen in de cao. Om die reden is in 1927 de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (‘Wet CAO’) tot stand gekomen.6 Met de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (‘Wet AVV’) werd het voorts mogelijk cao-bepalingen verbindend te verklaren voor een gehele bedrijfstak.7 Van alle werknemers in Nederland heeft ongeveer 80% op enige wijze met een cao te maken.8
Werknemers en vakbonden hebben de mogelijkheid een vordering in te stellen jegens hun werkgever tot nakoming van de cao-bepalingen. Individuele werknemers zullen daarentegen niet snel geneigd zijn die stap naar de rechter te maken. Vakbonden zijn veelal niet toegerust om een grote hoeveelheid procedures te voeren. Om die reden is reeds bij de totstandkoming van de Wet AVV de
1
Waaronder het Kinderwetje van Van Houten van 1897 en de Ongevallenwet van 1901.
2
Zie verder de bijdrage van Grapperhaus aan het SER-symposium van 6 november 2007 over het verleden en de toekomst van de arbeidsovereenkomst. http://www.ser.nl/nl/~/media/af7ee1488f924c339b63ad1095a73308.ashx
3
Het huidige artikel 7:610 BW komt hier in grote mate mee overeen en vormt nog immer de toegangspoort tot de arbeidsrechtelijke bepalingen die titel 10 boek 7 biedt.
4
Zie verder Jansen en Loonstra 2007.
5 Vogels 2002: 13. Het betrof de cao voor de grafische sector. 6
Wet van 24 december 1927, Stb. 1927, 415.
7
Wet van 25 mei 1937, Stb. 1937, 801.
8
Middels algemeenverbindendverklaring, dan wel artikel 9 of 14 Wet CAO. SER-advies Verbreding draagvlak cao-afspraken, 13/03, p. 11. Zie verder Rojer 2015 over uitgebreide statistieken aangaande ondernemings- en bedrijfstak-cao’s.
pagina 6
mogelijkheid geopperd een (private) controle-instantie op te richten.9 Die instelling zou de betreffende werkgever moeten controleren op naleving van de cao. In onder andere de uitzendbranche is reeds met succes een dergelijke controle-instantie opgericht, te weten de Stichting Naleving cao voor Uitzendkrachten (‘SNCU’). De SNCU, opgericht in februari 2004, is een paritair orgaan: zij bestaat uit vertegenwoordigers van zowel werkgevers- als werknemersverenigingen en ziet toe op de naleving van de CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds Uitzendbranche. De CAO voor Uitzendkrachten (‘ABU-cao’) 10 bevat materiaalrechtelijke bepalingen die direct zien op de rechtsverhouding tussen de (uitzend)werkgever en –werknemer. De CAO Sociaal Fonds Uitzendbranche (‘cao-SFU’)11 bevat bepalingen die (onder andere) zien op de werkwijze van de SNCU indien zij een nalevingsonderzoek start. In het als bijlage bij de cao-SFU gevoegde Reglement II staat de werkwijze van de SNCU puntsgewijs uitgewerkt. In het kader van toezicht op de naleving van de uitzendcao’s zijn door cao-partijen soms vergaande bevoegdheden aan de SNCU toegekend. Per ultimo 2012 heeft de SNCU reeds ruim € 23 miljoen aan niet-uitbetaalde cao-lonen geconstateerd.12
Juist in arbeidsintensieve bedrijfstakken als de uitzendbranche is een controle-instantie, in de volksmond ook wel populair ‘cao-politie’ genoemd, gewenst. De uitzendbranche, met ruim 700.000 uitzendkrachten13, kampt met veel malafide uitzendorganisaties.14 Omdat afspraken in een cao voor een werkgever aanzienlijke gevolgen kunnen hebben, zal een werkgever niet altijd uit eigen beweging de cao-bepalingen toepassen. Met ingang van 30 maart 2015 heeft de uitzendkracht recht op de inlenersbeloning vanaf de eerste dag van de terbeschikkingstelling, waar dat voorheen pas na 26 weken was.15 Met de algemeenverbindendverklaring van de ABU-cao is deze regel momenteel geldend voor alle uitzendbureaus die onder de werking van deze cao vallen. Ook om deze reden, nu de loonkosten vanaf de eerste dag van de ter beschikking stellen aanzienlijk hoger uitvallen daar de inlenersbeloning veelal hoger ligt dan beloning op grond van de ABU-loonschalen, is dit voor werkgevers extra reden naar alternatieve vormen van terbeschikkingstelling te zoeken. Werkgevers bedenken constructies waarmee niet aan de wettelijke vereisten van de uitzendovereenkomst wordt
9 Kamerstukken II 1936/37, 274, nr. 4: 12. 10
De CAO voor Uitzendkrachten is tot stand gekomen tussen de Algemene Bond Uitzendondernemingen (ABU) enerzijds en FNV Bondgenoten, CNV Dienstenbond, De Unie en de LBV anderzijds.
11
De cao-SFU is tot stand gekomen tussen dezelfde partijen als bij de ABU-cao, met inbegrip van de Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen (‘NBBU’).
12
Brief SNCU aan Minister Asscher in het kader van de aanpak van malafide uitzendbureaus, 14 januari 2013: http://www.sncu.nl/fileupload/dossiers/Brief_Tweede_Kamer_input_Asscher.
13
Het aantal uitzendkrachten in 2012 bedroeg 700.711. De uitzendmonitor, juli 2014, p. 2.
14
Een en ander heeft geresulteerd in een door minister Asscher van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (‘SZW’) ingezette aanpak van malafide uitzendbureaus. De speerpunten bij die aanpak zijn volgens de minister het vergroten van de transparantie van de uitzendbranche en het versterken van de handhaving en de opsporing. Zie Kamerstukken II 2013/14, 17050, 473 (Brief van de Minister van SZW d.d. 12 mei 2014).
15
Neergelegd in artikel 20 lid 2 ABU-cao. De inlenersbeloning dient het verschil in loon tussen uitzendkrachten en werknemers in rechtstreeks dienstverband bij de inlener tegen te gaan. Het adagium ‘gelijk loon voor gelijke werkzaamheden’ ligt daaraan ten grondslag. De inlenersbeloning omvat de looncomponenten basisloon, ADV-/ATV-dagen, onkostenvergoedingen, toeslagen en initiële en periodieke loonsverhogingen. Voor bepaalde groepen uitzendkrachten geldt deze regel niet, waaronder uitzendkrachten met een contract voor onbepaalde tijd (fase C-contract, die onder een eigen ABU-loongebouw vallen) alsmede uitzendkrachten met een afstand tot de arbeidsmarkt zoals langdurig werklozen.
pagina 7
voldaan, hetgeen meebrengt dat zij geen rekening hoeven te houden met dwingendrechtelijke bepalingen aangaande werknemersbescherming uit de wet en cao. Recente voorbeelden van dergelijke constructies zijn de fenomenen payrolling en contracting.
Dergelijke praktijken hebben niet alleen consequenties voor werknemers, maar ook voor werkgevers in de bedrijfstak die de cao wel naleven. Hun concurrentiepositie verslechtert ten opzichte van werkgevers die de cao niet naleven. De uitzendbranche probeert daarom, naast het vorderen van nakoming van cao-bepalingen en het betalen van een schadevergoeding, door malafide ondernemingen van de markt te verwijderen schoon schip te maken en zuivere arbeidsverhoudingen te herstellen. Deze constructies hebben ook de aandacht van de regering en sociale partners. In het tussen het kabinet en sociale partners gesloten Sociaal Akkoord uit 2013 is opgenomen dat de Stichting van de Arbeid (‘StvdA’) met de betrokken paritaire partijen een inventarisatie zou maken van alle huidige driehoeksverhoudingen, waaronder ook payrolling en contracting, waarbij de nadruk zou komen te liggen op hoe deze driehoeksverhoudingen zich op de Nederlandse arbeidsmarkt bewegen, wat de ervaringen van zowel werkgevers als werknemers met driehoeksverhoudingen zijn en hoe dergelijke driehoeksverhoudingen op duurzame wijze passen binnen de Nederlandse arbeidsmarkt.16 Een advies werd aanvankelijk verwacht voor 1 oktober 2013, maar tot op heden is het van een eensluidend advies nog niet gekomen. De problematiek is veelomvattend, de meningen zeer uitlopend en de belangen groot, hetgeen voor mij reden is aan te nemen dat de StvdA ook in de toekomst niet met een eensluidend advies zal komen.
In de betrekkelijk korte tijd dat de SNCU bestaat heeft zij al veel controles uitgevoerd en gerechtelijke procedures geïnitieerd om de naleving van de cao af te dwingen. Naast een veelheid aan uitspraken van kantonrechters, heeft het Gerechtshof Arnhem zich in augustus 2010 voor het eerst over een nalevingskwestie in hoger beroep gebogen. Vele zaken volgden. Tot op de dag van vandaag zijn in totaal dertien procedures geëindigd middels een arrest gewezen door verschillende hoven, en één procedure in cassatie voor de Hoge Raad. Uiteraard is de aanleiding voor deze procedures steeds verschillend geweest.
Bijna vijf jaar na het eerste gewezen arrest in hoger beroep is het tijd voor een overzicht. In deze scriptie zal naar aanleiding van de arresten een staalkaart worden gegeven van de problematiek die zich voordoet bij de naleving van de ABU-cao, in het bijzonder de kwalificatie van de uitzendrelatie. In deze scriptie staat de volgende vraagstelling centraal:
Welke problemen doen zich in de kwalificatie van de uitzendrelatie in de praktijk vaak voor, welke oplossingen worden daarvoor aangedragen en zijn deze oplossingen afdoende?
16
Sociaal Akkoord d.d. 11 april 2013, Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op
weg naar 2020, p. 27. Te raadplegen via: http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2013/04/
11/bijlage-perspectief-voor-een-sociaal-en-ondernemend-land-uit-de-crisis-met-goed-werk-op-weg-naar-2020-stichting-van-de-arbeid.html
pagina 8
Bij de beantwoording van deze vraag zullen steeds de gerechtelijke procedures zoals gevoerd door de SNCU als voorbeeld en als uitgangspunt worden genomen. Voor een goed begrip van de vraagstukken en de regels omtrent cao-handhaving, zal in het eerste hoofdstuk de definitie van uitzending worden besproken, aan de hand van de wet en de (relevante) cao’s.17 Vanaf het tweede hoofdstuk wordt ingegaan op de centrale vraagstelling. Naar aanleiding van de gewezen arresten in de door SNCU gevoerde procedures is een keuze gemaakt uit een aantal kwalificatieproblemen. Allereerst wordt in het tweede hoofdstuk stilgestaan bij de allocatiefunctie. Is de allocatiefunctie een constitutief vereiste om te kunnen spreken van uitzending? Diverse rechtsinstanties hebben deze vraag tot op heden verschillend beantwoord. Wat zijn de implicaties van het al dan niet verplicht stellen van de aanwezigheid van de allocatiefunctie om te kunnen spreken van uitzending? In het derde hoofdstuk wordt vervolgens een andere driehoeksverhouding besproken: payrolling. Moet payrolling ook als uitzending worden gezien, zulks op basis van de wettelijke definitie van laatstgenoemde? Vallen payrollwerkgevers en –werknemers ook onder de werkingssfeer van de uitzendcao’s? Tot slot wordt een kwalificatievraagstuk behandeld waarover de laatste tijd vooral in de media een hoop te doen is: contracting. Wat is contracting en wanneer wordt zij oneigenlijk gebruikt? Afgesloten wordt met een conclusie.
17 In het navolgende wordt bij verwijzing naar de bepalingen van de ABU-cao steeds uitgegaan van de meest recente
algemeen verbindend verklaarde versie van de cao (bij besluit van 12 september 2013 algemeen verbindend verklaard voor de periode 17 september 2013 tot en met 16 september 2015), alsmede de meest recente wijziging daarop, zulks ingegeven wegens de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (besluit van 12 maart 2015). Zie voor oudere versies van de ABU-cao de cao-website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid: www.cao.szw.nl.
pagina 9
HOOFDSTUK 1 Uitzending 1.1 Inleiding
Voor de vraag wanneer sprake is van uitzending geeft de wet diverse handvatten. Zo is sinds 1 januari 1999 met de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid de uitzendovereenkomst als bijzondere overeenkomst opgenomen in het Burgerlijk Wetboek.18 Ook in de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (‘Waadi’)19 alsmede de Richtlijn 2008/104/EG van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid (‘de Uitzendrichtlijn’) 20 worden definities gegeven van terbeschikkingstelling respectievelijk uitzendbureau.21 Daarnaast kennen de uitzendcao’s zogenoemde werkingssfeerartikelen waarin eveneens een definitie wordt gegeven van uitzending. In het onderstaande worden de specifieke onderdelen van uitzending uitgebreid besproken.
1.2 De uitzendovereenkomst
In artikel 7:690 BW staat wat onder een uitzendovereenkomst dient te worden verstaan:
“De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst, waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.”
De onderstreepte zinsdelen van de wettelijke definitie vormen de belangrijkste elementen waaraan dient te worden voldaan, wil sprake zijn van een uitzendovereenkomst. Allereerst wordt duidelijk dat de uitzendovereenkomst een bijzonder type arbeidsovereenkomst betreft.22 De uitzendkracht is daarbij een gewone werknemer in de zin van titel 10 van Boek 7, hij heeft een bijzondere vorm van
18
Wet van 14 mei 1998, Stb. 1998, 300. Middels deze wet werd het voor werkgevers gemakkelijker om flexibele arbeid aan te nemen en werd de rechtspositie van deze flexwerkers verbeterd naar mate de relatie met de werkgever langer zou duren.
19
Wet van 14 mei 1998, Stb. 1998, 306, houdende regels voor de niet-openbare arbeidsbemiddeling en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten (Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs). De Waadi bevat voorschriften die in acht genomen moeten worden door degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt aan een ander voor het onder toezicht en leiding van die ander verrichten van arbeid. De definitie van artikel 1 lid 1 sub c Waadi van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten maakt dat de Waadi niet uitsluitend van toepassing op de uitzendovereenkomst, maar eveneens van toepassing is op andere terbeschikkingstellingsvarianten zoals payrolling. In artikel 8 lid 1 is bepaald dat aan de uitzendwerknemer het loon en overige vergoedingen verschuldigd zijn, zoals die worden toegekend aan werknemers die in een gelijke of gelijkwaardige functie bij de inlener in dienst zijn.
20
Richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid, Pb EU 2008, L 327. Bij wet van 19 april 2012 is onder andere de Waadi gewijzigd in verband met de implementatie van de Uitzendrichtlijn (Stb. 2012, 173).
21
Een recent overzicht in de literatuur is te vinden in Bergwerf, Van Dijk en Houweling 2009: 14; Knipschild 2009: 38-42; Verhulp 2001; Zwemmer 2012.
22
Grapperhaus en Jansen 1999: 29. Overigens zijn anderen de mening toegedaan dat een uitzendovereenkomst niet aan de vereisten van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW hoeft te voldoen. Zie onder andere Verhulp 2001: 101-2. In lijn met deze visie van Verhulp stelde de Vereniging voor Arbeidsrecht bij de parlementaire behandeling van de Wet flexibiliteit en zekerheid een aanpassing van artikel 7:690 BW voor, in die zin dat uit het artikel zou blijken dat de uitzendovereenkomst tussen uitzendwerkgever en –werknemer niet behoeft te voldoen aan de elementen die artikel 7:610 BW aan een reguliere arbeidsovereenkomst verplicht stelt. Voornoemd voorstel is afgewezen omdat uit de tekst van artikel 7:690 BW reeds blijkt dat het om een bijzondere arbeidsovereenkomst zou gaan. Zie Kuip en Scholtens 1999: 950.
pagina 10
arbeidsovereenkomst met zijn werkgever, de uitzendonderneming.23 Daarnaast dient de werknemer door de werkgever aan een derde ter beschikking te worden gesteld, zulks in het kader van de uitoefening van het beroep of het bedrijf van de werkgever. Met andere woorden: de werkgever dient op structureel niveau een uitzendonderneming in stand te houden. Uitzending of detachering kan niet slechts incidenteel voorkomen.24 De terbeschikkingstelling moet de hoofddoelstelling zijn van de bedrijfs- of beroepsactiviteiten van de werkgever.25 Middels de terbeschikkingstelling verricht de werknemer werkzaamheden in het bedrijf van de derde, zulks onder toezicht en leiding van die derde. De werknemer wordt ‘geleverd’ door de uitzendonderneming aan de derde, en het is deze derde die het gezag over de werkzaamheden van de werknemer uitoefent, niet de uitzendonderneming.26 Wanneer de inlener derhalve geen zeggenschap heeft over het invullen van de werkzaamheden van de uitzendkracht, is niet voldaan aan de definitie van artikel 7:690 BW en is geen sprake van uitzending. De derde is de inlener van de uitzendwerknemer, zonder dat tussen de derde en de uitzendwerknemer een arbeidsovereenkomst ontstaat.27 Tussen de derde en de werkgever dient een overeenkomst van opdracht te bestaan, hetgeen de uitzendovereenkomst dient te onderscheiden van de aannemingsovereenkomst.28
Bij de invoering van artikel 7:690 BW is uitdrukkelijk bepaald dat het artikel van toepassing is op alle vormen van driehoeksrelaties waarbij arbeidskrachten ter beschikking worden gesteld aan een derde. In het advies van de Raad van State op het wetsvoorstel waarmee artikel 7:690 BW werd geïntroduceerd staat opgenomen:
“(…) dat niet alleen wordt beoogd de thans in de praktijk voorkomende uitzendrelatie onder de voorgestelde definitie van uitzendovereenkomst te brengen, maar ook alle andere driehoeksarbeidsrelaties, waarbij de werknemer door diens werkgever in de uitoefening van diens bedrijf of beroep van een derde ter beschikking wordt gesteld, om onder leiding en toezicht van die derde arbeid te verrichten. Zodanige terbeschikkingstelling kan ook uitlening omvatten, indien de betreffende uitlening aan de elementen van de definitie voldoet.” 29
Een en ander staat voorts verwoord in de memorie van toelichting behorende bij het wetsvoorstel:
23
Tekst en Commentaar Arbeidsrecht bij artikel 7:690 BW, p. 202.
24
Zie ook Van der Grinten 2001: 23.
25
Kamerstukken II 1996-97, 25263, nr. 3, p. 33 (memorie van toelichting). Op basis hiervan hoeft het ter beschikking stellen niet de enige bedrijfsactiviteit van de werkgever te zijn. Zie ook Zwemmer 2012: 87.
26
In dit kader wordt ook vaak gesproken over de zogenaamde instructiebevoegdheid dat ten grondslag ligt aan het begrip ‘gezag’. Indien en voor zover de derde in redelijkheid instructies kan geven aan de werknemer, wordt daarmee gezag geïmpliceerd. Zie HR 15 april 1992, B&B 1992, 291.
27
Zie ook HR 5 april 2002, JAR 2002/100.
28 Kamerstukken II 1996-97, 25263, nr. 3, p. 33 (Memorie van toelichting). Het betreft hier een overeenkomst van opdracht
ex art. 7:400 BW. Volgens voornoemd artikel mogen de te verrichte werkzaamheden niet bestaan uit het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bezwaren van zaken of het uitgeven van werken en het (doen) vervoeren van personen of zaken. In dat geval is sprake van een aanneemovereenkomst ex art. 7:750 BW. Zie hierover hoofdstuk 4.
29
pagina 11
“De voorgestelde regeling van de uitzendovereenkomst geeft derhalve een uniforme wettelijke regeling voor de vele onder verschillende benamingen in de praktijk voorkomende vormen van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zoals: uitzenden, uitlenen, detacheren of te werk stellen in het kader van een arbeidspool.” 30
De toepasselijkheid van de uitzendovereenkomst is zodoende niet beperkt tot de ‘traditionele’ vorm van uitzending. Op basis van de wetsgeschiedenis blijkt dat iedere vorm van terbeschikkingstelling van werknemers onder leiding en toezicht van een derde waarbij sprake is van een driehoeksrelatie als uitzendovereenkomst kan worden gekwalificeerd. De naam die partijen daaraan geven, uitzending, detachering of uitlening, is daarbij niet van belang: het gaat om de feitelijke situatie.31
Indien en voor zover de overeenkomst voldoet aan de hierboven besproken elementen van artikel 7:690 BW, is sprake van een uitzendovereenkomst. In het opvolgende artikel, 7:691 BW, is een verlicht arbeidsrechtelijk regime opgenomen voor de uitzendrelatie, meer precies een afwijking van artikel 7:667 en artikel 7:668a BW. Krachtens lid 1 van artikel 7:691 BW is de ketenregeling zoals opgenomen in artikel 7:668a BW eerst na 26 weken van toepassing. De leden 2 en 3 noemen de mogelijkheid gedurende 26 weken een zogenoemd uitzendbeding overeen te komen, hetgeen inhoudt dat de arbeidsovereenkomst tussen de uitzendwerkgever en -werknemer van rechtswege eindigt wanneer de terbeschikkingstelling van de uitzendwerknemer aan de inlener eindigt. Lid 6 bepaalt dat het artikel niet van toepassing is op intra-concerndetachering. Het laatste lid van artikel 7:691 BW biedt de mogelijkheid middels cao af te wijken van de vorige leden.32 Met de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (‘Wwz’) per 1 januari 2015 is deze afwijkingsmogelijkheid begrensd. Het nieuwe artikellid bepaalt dat bij cao de 26-wekentermijn verlengd kan worden naar maximaal 78 weken.33 Daarnaast begrenst de Wwz de termijn gedurende welke de ketenregeling ex artikel 7:668a BW wordt uitgesloten bij uitzendarbeid. De Wwz bepaalt dat gedurende maximaal 78 weken de toepassing van de ketenregeling bij cao kan worden uitgesloten.34
1.3 De uitzendcao’s
Niet op elk uitzendbureau of elke uitzendkracht in de zin van artikel 7:690 BW zijn ook de bepalingen van de algemeen verbindend verklaarde uitzendcao’s van toepassing. Beide uitzendcao’s kennen een uitgebreid werkingssfeerartikel, waarbinnen de relatie tussen (uitzend)werkgever en -werknemer moet vallen, willen de cao’s op hen van toepassing zijn. Het werkingssfeerartikel van de ABU-cao is opgenomen in artikel 2.
30
Kamerstukken II 1996/97, 25 263, 3, p. 10 (memorie van toelichting).
31
Zie ook Gunaydin en Schikhof 2014: 2.
32
Hier wordt op grote schaal gebruik gemaakt, zo ook middels de ABU-cao. In deze cao is bepaald dat de referteperiode waarna de ketenregeling van artikel 7:668a BW van toepassing wordt, wordt verlengd van 26 naar 78 weken. In de cao is voorts opgenomen dat gedurende 78 weken gebruik kan worden gemaakt van het uitzendbeding. Zie artikel 13 lid 1 sub b (oud en nieuw) respectievelijk artikel 12 lid 2 sub a en artikel 13 lid 1 sub c (oud en nieuw) ABU-cao 2012-2017. In de ABU-cao is de werking van het uitzendbeding verder uitgebreid, zie Loonstra en Zondag 2010: 139-40.
33
Artikel 7:691 lid 7 BW nieuw. Deze termijn sluit aan bij de termijn die opgenomen is in de huidige ABU-cao in artikel 12.
34
pagina 12
Lid 1 van artikel 2 bepaalt dat de cao van toepassing is op uitzendrelaties indien en voor zover de omvang van de uitzendloonsom van de uitzendonderneming in kwestie ten minste 50% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis bedraagt. In deze bepaling is het hiervoor aangehaald vereiste van structurele uitzending feitelijk geïncorporeerd: de onderneming in kwestie dient voor meer dan 50% werkzaamheden te verrichten die zien op uitzending. Daarmee wordt een concrete invulling gegeven van het in artikel 7:690 BW genoemde vereiste van ‘uitoefening van beroep of bedrijf’. De ABU-cao is niet van toepassing op de werkgever die slechts voor een klein gedeelte aan uitzending doet.
Lid 2 vormt een uitzondering op het voorgaande lid in die zin dat de cao evengoed niet van toepassing is op werkgevers die lid zijn bij de NBBU. Deze werkgevers vallen onder een separate cao. Ook lid 3 vormt een uitzondering op de werkingssfeerbepaling van lid 1: de werkgever die reeds onder een andere bedrijfstak-cao valt, valt niet (tevens) onder de werking van de ABU-cao. Daarop zijn in lid 4 weer vijf uitzonderingen opgenomen. De werkgever die valt onder een werkingssfeeromschrijving van een andere cao blijft niettemin aan de ABU-cao gebonden indien de werkzaamheden uitsluitend bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten (sub a), deze arbeidskrachten zijn voor ten minste 25% van de totale loonsom werkachtig binnen een andere sector dan waarbinnen de cao zoals bedoeld in lid 3 valt (sub b), de werkgever voor minstens 15% van de loonsom per jaar uitzendt onder gebruikmaking van een uitzendbeding (sub c), de uitzendonderneming geen onderdeel is van een concern dat als geheel gebonden is aan de andere cao (sub d) en de uitzendonderneming geen paritair afgesproken arbeidspool betreft (sub e). Het gaat hier derhalve om cumulatieve vereisten waaraan voldaan moet zijn wil een uitzendonderneming waarop een andere bedrijfstak-cao van toepassing is, toch vallen onder de werkingssfeer van de ABU-cao. Het werkingssfeerartikel van de cao-SFU is gelijkluidend, met dien verstande dat deze cao ook geldt voor werkgevers die vallen onder de NBBU-cao.
1.4 Kwalificatieproblemen
Het toetsen van de hiervoor besproken elementen van een uitzendrelatie levert in de meeste gevallen geen problemen op. Alsdan zal een uitzendonderneming zich snel neerleggen bij het besluit van de SNCU een handhavingsonderzoek te starten, alsook haar medewerking verlenen aan het nalevingsonderzoek. Aan de hand van recente (SNCU-)uitspraken zijn echter situaties te beschrijven waarin een uitzendonderneming zich op het standpunt kan stellen dat de SNCU geen handhavingsbevoegdheid heeft. De centrale premisse die aan de basis van dat standpunt ligt is dat de onderneming betwist dat zij een uitzendonderneming is. Een kwalificatieprobleem doet zich voor. Drie bekende kwalificatieproblemen hangen samen met de allocatiefunctie, alsook de naast uitzending bestaande driehoeksverhoudingen payrolling en contracting.
pagina 13
HOOFDSTUK 2 De allocatiefunctie 2.1 Aanleiding
Op 3 februari 2015 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ten behoeve van de gerechtelijke procedure tussen de SNCU en de onderneming Velocitas Personeelsdiensten een belangrijk tussenarrest gewezen.35 De SNCU heeft Velocitas Personeelsdiensten in eerste aanleg in rechte betrokken en de kantonrechter te Zutphen verzocht Velocitas (onder meer) te veroordelen tot naleving van uitzendcao’s. Centraal in het geschil tussen de SNCU en Velocitas Personeelsdiensten stond de vraag of Velocitas Personeelsdiensten kon worden aangemerkt als uitzendbureau, uit hoofde waarvan de uitzendcao’s op haar van toepassing zouden zijn. De kantonrechter heeft ten aanzien van deze vraag geoordeeld dat Velocitas Personeelsdiensten niet onder de werkingssfeer van de uitzendcao’s valt, omdat zij slechts een personeelsvennootschap zou zijn, de leiding en het toezicht op de arbeidskrachten zouden liggen bij Velocitas en zij geen allocatiefunctie zou vervullen.36 Om die reden heeft de kantonrechter bij vonnis van 20 november 2013 het verzoek van de SNCU afgewezen.37 De SNCU heeft vervolgens tegen dit oordeel hoger beroep ingesteld.
Het hof heeft naar aanleiding van het oordeel van de kantonrechter in zijn tussenarrest overwogen dat voor de vraag of sprake is van een uitzendrelatie de aanwezigheid van de zogenaamde allocatiefunctie als constitutief vereiste geldt. Het hof overwoog:
“In geschil is of Velocitas een uitzendonderneming drijft. (…) In het kader van de vraag of sprake is van een uitzendovereenkomst twisten partijen over de vraag of de zogenoemde allocatiefunctie als vereist geldt voor het bestaan van een dergelijke overeenkomst alsmede over de vraag of sprake is van een uitzendovereenkomst in het geval van intra concern uitzending. (…) Het hof is met Velocitas van oordeel dat in een geval als het onderhavige de zogenoemde allocatiefunctie voor de toepasselijkheid van de CAO Uitzendkrachten geldt.” 38
Het hof koppelde in voornoemde overweging de allocatiefunctie rechtstreeks aan het bestaan van de uitzendovereenkomst. Sterker, volgens het hof kan geen sprake zijn van een uitzendovereenkomst zonder de allocatiefunctie. Deze overweging gaat rechtstreeks in tegen diverse andere arresten.
Alvorens deze arresten worden besproken, waarna aan de hand daarvan bovengenoemde uitspraak van het hof zal worden beoordeeld en mogelijke aanbevelingen worden gedaan, dient de eventuele rol die de allocatiefunctie binnen uitzending speelt te worden besproken, alsmede de praktische gevolgen die het al dan niet verbinden van een allocatiefunctie aan de kwalificatie van uitzending met zich brengt.
35
Hof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2015, JAR 2015/69.
36
Ibidem, ro. 4.2.
37
Ktr. Zutphen, 20 november 2013. Deze uitspraak is niet gepubliceerd.
38
pagina 14
2.2 De allocatiefunctie
Strikt grammaticaal genomen vormt de allocatiefunctie geen element van de in het vorige hoofdstuk aangehaalde wettelijke definitie van uitzending. Evenmin wordt het begrip in de uitzendcao’s genoemd. De StvdA lijkt de eerste te zijn die zich heeft uitgelaten over de allocatiefunctie, en wel in haar in 1996 verschenen Nota Flexibiliteit en Zekerheid, zulks in de opmars naar de ontwikkeling van de Wet flexibiliteit en zekerheid. Daarin overwoog de StvdA dat het uitzendwezen een allocatieve functie vervult op de arbeidsmarkt en dat daar consequenties aan hangen.39 In de wetgeschiedenis is de allocatiefunctie zoals aangehaald door de StvdA overgenomen en omschreven als het bij elkaar brengen van tijdelijke vraag en aanbod van werk.40 In de memorie van toelichting behorende bij de Wet flexibiliteit en zekerheid staat:
“De uitzendformule vervult een belangrijke allocatiefunctie op de arbeidsmarkt t.w. het aldus bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid. (…) Het bijzondere karakter van de uitzendovereenkomst is gelegen in het feit dat de allocatieve functie van de uitzendovereenkomst impliceert dat partijen een zekere vrijheid hebben terzake van het aangaan en verbreken van hun arbeidsrelatie. (…) De bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst geldt alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen, dus die in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen aan derden.”41
In zijn Pluraliteit van werkgeverschap bespreekt Zwemmer de allocatiefunctie en stelt hij dat de regering dit begrip gekoppeld aan de allocatiefunctie die de uitzendformule vervult op de arbeidsmarkt.42 Nu de regeling van de uitzendovereenkomst beperkt was tot het door werkgevers in het kader van een door hen op de arbeidsmarkt vervulde allocatiefunctie ter beschikking stellen van werknemers, zou deze volgens de regeling in de praktijk alleen van toepassing zijn op
“organisaties zoals uitzendbureaus, detacheerbedrijven, arbeidspools en andere organisaties, die er hun beroep van maken arbeidskrachten onder welke noemer dan ook tijdelijk aan derden ter beschikking te stellen”43.44
Uit voornoemde passage en het woordje ‘dus’ in de laatste volzin blijkt dat de regering artikel 7:690 BW uitdrukkelijk met ‘professionele’ uitzending door speciaal daarvoor opgerichte ondernemingen indachtig heeft geïntroduceerd. Ook Zwemmer bespreekt de allocatiefunctie in dezelfde paragraaf
39
Nota Stichting van de Arbeid, 3 april 1996, publ. 2/96, p. 20-1.
40
Kamerstukken II 1996/7, 25263, 3, p. 9 (memorie van toelichting).
41 Ibidem, p. 10. 42
Zwemmer 2012: 88. In haar annotatie bij het eerder genoemde arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft Eva Knipschild betoogd dat de allocatiefunctie wel degelijk als constitutief vereiste geldt voor het aannemen van uitzending.
43
Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 10 (memorie van toelichting).
44
pagina 15
waarin hij het begrip ‘in het kader van beroep of bedrijf van de uitzendwerkgever’ bespreekt. De allocatiefunctie vormt daarbij slechts een inkleuring van de vraag of het gaat om dergelijke ondernemingen.45
2.3 De rol van de allocatiefunctie bij uitzending
Diverse lage jurisprudentie is aan te wijzen waar in de wetgeschiedenis werd gelezen dat de allocatieve functie geen constitutief vereiste is om een uitzendovereenkomst aan te nemen.46 Ook in twee belangrijke uitspraken van het hof is stilgestaan bij de vraag wat het belang is van de allocatiefunctie bij de kwalificatie van een uitzendrelatie. In beide kwesties was Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (‘StiPP’) procespartij. Deelname aan dit pensioenfonds is voor uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming verplicht gesteld, waarbij een koppeling is gemaakt naar artikel 7:690 BW. 47 In beide procedures stond de vraag centraal of van een uitzendrelatie sprake is, en of vervolgens sprake was van verplichte deelname aan het pensioenfonds.
Care4Care Human Recources B.V. leverde via haar werknemers kennis en informatie aan de zorginstellingen die Care4Care inschakelen: de werknemers van Care4Care, hoogopgeleid personeel, werden voor een langere periode, van een paar maanden tot zo lang als nodig was, ingezet. Tussen Care4Care en StiPP was in geschil of Care4Care viel onder de verplichte deelname aan het pensioenfonds. De rechter diende zich derhalve te buigen over de vraag of Care4Care kon worden aangemerkt als een uitzendwerkgever.
In eerste aanleg oordeelde de kantonrechter dat voor de vraag of Care4Care gezien moet worden als een uitzendwerknemer, de feitelijke gang van zaken binnen de onderneming van belang is, en niet hoe de onderneming zichzelf ziet of afficheert op haar website.48 De kantonrechter overwoog daarbij dat weliswaar vast stond dat Care4Care bedrijfsmatig medewerkers aan derden ter beschikking stelde om in de onderneming van de derde werkzaamheden te verrichten, maar dat daarmee nog niet gegeven is dat Care4Care een uitzendwerkgever in de zin van artikel 7:690 BW is. De kantonrechter achtte in dat kader vooreerst van belang vast te stellen of de werkgever bij de detachering een allocatiefunctie vervulde. Indien daar geen sprake is van is, zo overwoog de kantonrechter, dan valt zij niet onder de werking van artikel 7:690 BW (en dus ook niet onder het pensioenverplichtingsbesluit).
De kantonrechter verwees bij dat oordeel naar de wetsgeschiedenis, en dat daar uit zou volgen dat de regeling van de uitzendovereenkomst alleen geldt voor die werkgevers, die daadwerkelijk een
45
Zie ook Heerdink-van Hattem, SDU Nieuws Arbeidsrecht 2015/7: 3; Grapperhaus en Jansen 1999: 4.
46
Zie onder andere Rb. Overijssel 11 maart 2013, JIN 2014, 81; Ktr. Almelo 13 mei 2013, JAR 2013/144; Ktr. Amsterdam 1 juli 2013, JAR 2013/202; Ktr. Amsterdam 3 september 2013, JAR 2013/252; Rb. Amsterdam 4 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5783; RB. Amsterdam 22 september 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:6356.
47
Bekendmaking wijziging van de verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor personeelsdiensten,
Stc. 3 februari 2009. 48
pagina 16
allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen.49 Uit de toelichting van Care4Care op haar activiteiten kon worden afgeleid dat deze activiteiten niet reguliere uitzendactiviteiten, dat wil zeggen bij ‘piek en ziek’ omvatten. Alle werknemers van Care4Care hadden een vast dienstverband en werden vanwege hun gespecialiseerde kennis op een lijn gesteld met ict-consulenten. Volgens de kantonrechters leveren de werknemers van Care4Care gespecialiseerde kennis en informatie aan de zorginstellingen, kennis die de zorginstelling zelf niet in huis heeft. Daarmee vervult Care4Care geen allocatiefunctie, om welke reden zij niet aangemerkt kon worden als uitzendwerkgever.50
StiPP ging vervolgens tegen de uitspraak van de kantonrechter in hoger beroep, waarbij zij zich beriep op het feit dat Care4Care wel degelijk een allocatiefunctie vervulde, door vraag en aanbod van medisch personeel bij elkaar te brengen, waarbij de terbeschikkingstelling een tijdelijk karakter heeft. Het Gerechtshof Amsterdam oordeelde anders dan de kantonrechter.51 In tegenstelling tot de kantonrechter, achtte het hof het niet nodig dat een uitzendwerkgever in de zin van artikel 7:690 BW een allocatiefunctie dient te vervullen. Het hof kwam tot deze beslissing door een tekstuele uitleg van artikel 7:690 BW:
“Het hof is, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat voor de toepassing van artikel 7:690 BW niet vereist is dat de werkgever een allocatiefunctie vervult, in die zin dat, zoals C4C bepleit, artikel 7:690 BW uitsluitend van toepassing is indien de werkgever zich met name bezighoudt met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid zoals vervanging van werknemers tijdens ziekte of andere afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotselinge opkomende werkzaamheden.” 52
Het hof ging verder door te oordelen dat het gegeven dat werknemers langer dan zes maanden in dienst zijn, een vast dienstverband hebben met hun werkgever en over capaciteiten beschikken die de inlener zelf niet in huis heeft, niet van belang is. Het hof legde zodoende de nadruk op de tijdelijkheid van de terbeschikkingstelling, en oordeelde dat dat element geen rol speelt voor de allocatiefunctie.
In een andere kwestie is hetzelfde hof nog een stap verder gegaan.53 In de kwestie FreshConnections tegen StiPP gaat het wederom om de vraag of FreshConnections verplicht is deel te nemen aan het bedrijfstakpensioenfonds, of anders gesteld, of FreshConnections dient te worden aangemerkt als uitzendwerkgever.
FreshConnections hield zich bezig met het verwerven en uitvoeren van opdrachten alsmede het vinden van opdrachten voor zzp’ers en derden op het gebied van ICT. FreshConnections was
49
Ibidem, ro. 5.
50
Hoewel hier in mindere mate van belang, wilde de kantonrechter er ook niet dat de werknemers van C4C onder leiding en toezicht van de zorginstellingen werkzaam waren. Volgens de kantonrechter zou het gezag, waarbij de hoogte van het salaris werd bepaald en de kwaliteit van de diensten werd beoordeeld, bij C4C zijn blijven liggen.
51
Gerechtshof Amsterdam, 28 oktober 2014, zaaknummer 200.134.988/01.
52
Ibidem, ro. 3.12.
53
pagina 17
daarbij van mening dat zij buiten de werkingssfeer van StiPP viel, omdat zij geen werknemers ter beschikking zou stellen aan derden. FreshConnections heeft daarbij bovendien aangevoerd dat zij niet onder de verplichtstelling zou vallen, omdat zij geen allocatiefunctie vervult. Het hof ging in zijn arrest vrij summier in op deze stellingen. Het hof overwoog kort maar krachtig:
“Voor zover FreshConnections heeft aangevoerd dat meer of andere eisen gelden, zoals een uitzendbeding in de arbeidsovereenkomsten van degenen die ter beschikking zijn gesteld berust dat op een onjuiste lezing van het besluit. Hetzelfde geldt voor het beroep dat FreshConnections erop heeft gedaan dat zij geen allocatiefunctie verricht. Die eis is in artikel 7:690 BW niet te lezen, noch vloeit zij daaruit voort.” 54
In dit arrest oordeelde het hof derhalve dat voor de vraag of van uitzending sprake is, de al dan niet aanwezige allocatiefunctie geenszins van belang is. Daarmee gaat het hof verder dan zijn eerdere arrest, waarbij hij nog oordeelde dat het bij uitzending niet van belang is of de vraag en aanbod van tijdelijke aard is. Het hof is stellig en duidelijk in zijn oordeel: de allocatiefunctie is geen vereiste om te kunnen spreken van uitzending.
Een derde belangwekkende uitspraak ten aanzien van deze kwestie is gewezen door de Belastingkamer van de Hoge Raad.55 De belanghebbende in die kwestie had als bedrijfsactiviteit het aannemen van personeel en het outplacen en detacheren van zijn medewerkers, waarbij de terbeschikkingstelling slechts gebeurde aan de andere leden van de groep vennootschappen waartoe zij behoorde. De onderneming in kwestie was, kort gezegd, onderdeel van een concern en binnen dat concern fungeerde zij als personeelsvennootschap om werknemers naar haar zustervennootschappen uit te zenden. De vraag lag voor of de onderneming diende te worden aangemerkt als uitzendonderneming.
Nadat het hof die vraag in hoger beroep reeds bevestigend had beantwoord, was de onderneming tegen dat oordeel in cassatie gekomen. De Hoge Raad overwoog dat het betoog dat de onderneming voerde, namelijk dat het ter beschikking stellen van personeel aan onderdelen van het concern waartoe de onderneming behoorde niet kan worden gezien als uitzending in de zin van artikel 7:690 BW omdat de personeelsvennootschap geen allocatieve functie zou hebben, niet voor juist kon worden gehouden. De Hoge Raad overwoog hierbij dat uit het bepaalde in artikel 7:691 lid 6 BW volgt dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de omstandigheid dat de werkgever en de derde in een groep zijn verbonden, niet aan het bestaan van een uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW in de weg staat.
Uit deze uitspraak volgt de bevestiging dat voor het gebruik maken van de bijzondere regeling voor de uitzendovereenkomst (de bijzondere bepalingen zoals opgenomen in artikel 7:691 BW)
54
Ibidem, ro. 3.6.
55
pagina 18
slechts open staat voor ondernemingen die een allocatieve functie hebben. Immers, vanwege het ontbreken van de allocatieve functie bij dit soort intra-concerndetachering, waarbij een onderneming fungeert als personeelsvennootschap van waaruit werknemers naar diverse andere groepsvennootschappen worden uitgezonden, is geen rechtvaardiging aanwezig om gebruik te mogen maken van de grotere flexibiliteit die de bijzondere regeling van artikel 7:691 BW biedt. Laatstgenoemd artikel geeft wel duidelijk aan dat artikel 7:690 BW wel van toepassing is op driehoeksrelaties zoals intra-concerndetachering, waarbij de allocatieve functie ontbreekt. Verbondenheid in een groep heeft derhalve tot gevolg dat het verlichte regime van arbeidsrechtelijke bescherming van artikel 7:691 BW ontbreekt. Wel geldt uitdrukkelijk de beschermende werking van artikel 7:690 BW. Een en ander impliceert dat voor de kwalificatie van uitzending niet vereist is dat de onderneming een allocatieve functie heeft. Slechts indien en voor zover de onderneming gebruik wenst te maken van de bepalingen van artikel 7:691 BW dient zij over een allocatieve functie te beschikken.
Ondanks deze uitspraken is het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in de kwestie met Velocitas een andere mening toegedaan. Hierdoor blijft onduidelijkheid bestaan over de rol van de allocatiefunctie voor de kwalificatie van uitzending. Thans dient bovendien een definitief antwoord te komen op de vraag wat de relevantie van de allocatiefunctie is, als zij geen element vormt van de kenmerken van de uitzendovereenkomst.56 Gunaydin en Schikhof koppelen het belang van de allocatiefunctie, zulks in lijn met de bovengenoemde uitspraak van de Belastingkamer, aan artikel 7:691 lid 6 BW. Volgens de auteurs geldt de daarin opgenomen mogelijkheid om middels een overeengekomen uitzendbeding van zekere werknemersbescherming ten nadele af te wijken alleen geldt voor die gevallen waarin daadwerkelijk sprake is van een allocatiefunctie, dat wil zeggen, het antwoord op de tijdelijke vraag naar arbeid middels tijdelijk uitzendwerk.
Gunaydin en Schikhof stellen voorts dat de wetgever bij de introductie van het uitzendbeding een specifieke doelgroep voor ogen heeft gehad, namelijk de werkgevers die daadwerkelijk een allocatieve functie binnen de arbeidsmarkt vervullen. Alleen indien de werkgever het doel heeft om de vraag en het aanbod van tijdelijke arbeid bij elkaar te brengen, kan het uitzendbeding toepassing vinden. Mijns inziens is dit een juiste benadering van zowel het probleem als de oplossing.
Als artikel 7:690 BW niet van toepassing zou zijn op uitgezonden werknemers, wier werkgever zogenaamd geen allocatieve functie zou verrichten, zouden deze werknemers in het geheel geen arbeidsrechtelijke bescherming genieten omdat de rechtsverhoudingen tussen uitlener en werknemer respectievelijk inlener en werknemer ieder voor zich niet voldoen aan de vereisten die artikel 7:610 BW stelt voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Het werkgeversgezag ligt immers gedeeltelijk bij de opdrachtgever, die leiding en toezicht houdt op de werkzaamheden.
Ook voor payrolling heeft het al dan niet verplicht stellen van de allocatiefunctie om van uitzending te kunnen spreken, vergaande gevolgen. Van september 2006 tot en met 31 december 2011
56
Gunaydin en Schikhof stelden zich reeds eerder deze vraag. PTV 2014/51, p. 3. Recentelijk is onder andere deze vraag door de kamerleden Omtzigt (CDA) en Van Weyenberg (D66) gesteld aan de Staatssecretaris Klijnsma van SZW.
pagina 19
kende de Vereniging Payroll Organisaties (‘VPO’) een eigen cao voor medewerkers van Payroll Ondernemingen, de VPO-cao. Vanaf het moment dat deze cao afliep zijn de betreffende payrollwerknemers onder de werkingssfeer van de ABU-cao komen te vallen, nu payrolling gekwalificeerd kan worden als het ter beschikking stellen van werknemers aan derden. VPO verklaart zelf de algemeen verbindend verklaarde ABU-cao thans van toepassing op alle payrollwerknemers.57 Indien en voor zover geconcludeerd wordt dat de aanwezigheid van een allocatiefunctie als vereiste dient te gelden om van uitzending te kunnen spreken, zullen alle payrollwerkgevers niet meer onder de werkingssfeer van de ABU-cao vallen en zijn zij in die zin vrij om alternatieve (voor de werknemer nadeliger) arbeidsvoorwaarden af te spreken.
Voorts zal het verplicht stellen van de allocatiefunctie voor uitzending een toename van rechtsonzekerheid betekenen. Wanneer is nu precies sprake van een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt? Hoe tijdelijk is het bijeen brengen van tijdelijke vraag en aanbod? Welke grenzen gelden daarvoor?
2.4 Tussenconclusie en aanbevelingen
Het valt direct op dat de tekst van artikel 7:690 BW niet uitdrukkelijk bepaalt dat het vereist is dat de werkgever een allocatieve functie vervult, wil er sprake zijn van uitzending in de zin van artikel 7:690 BW. Met artikel 7:690 BW is een ruime uitleg beoogd, welk artikel beschermende werking biedt aan verschillende driehoeksverhoudingen, waaronder uitzending, detachering, uitlenen en arbeidspools. Artikel 7:690 BW is niet beoogd om slechts beschermende werking te verlenen aan arbeidsrelaties waarbij de werkgever een allocatieve functie vervult. De allocatieve functie wordt slechts in de wetsgeschiedenis genoemd als rechtvaardiging voor de verminderde arbeidsrechtelijke bescherming van artikel 7:691 BW. Mijns inziens wordt in de wetsgeschiedenis de term allocatiefunctie vooral gebruikt ter inkleuring van het begrip ‘in uitoefening van zijn beroep of bedrijf’. Door het blijven gebruiken van de term allocatiefunctie en het blijven verwijzen naar de wetsgeschiedenis zal de onduidelijkheid omtrent de vraag wanneer sprake is van uitzending blijven bestaan.
De uitspraak in FreshConnections zou gebaat zijn geweest bij een meer inhoudelijke onderbouwing en nadere motivering van de overweging dat de allocatieve functie geen vereiste is om uitzending aan te kunnen nemen. Nu het hof dat heeft nagelaten blijven de meningen omtrent dit onderwerp verschillen. Om die reden acht ik het van belang dat het hoogste rechtscollege in Nederland zich zal uitlaten over deze kwestie.
Ondertussen heeft Care4Care, de onderneming uit de hiervoor besproken jurisprudentie die betwistte dat zij als uitzendwerkgever dient te worden beschouwd wegens (onder andere) het ontbreken van de allocatieve functie, cassatie ingesteld tegen het oordeel van het hof. Op het eindarrest van het hof in de kwestie Velocitas wordt thans nog gewacht. Ik vermoed dat de uitspraken diametraal van elkaar zullen verschillen.
57
Een en ander komt onder andere terug in de memo ‘Juridische consequenties einde VPO CAO’, 21 juli 2011 van VPO-secretariaat alsmede op de website van VPO: http://www.vpo.nu/vpo/pagina.asp?pagkey=143580.
pagina 20
HOOFDSTUK 3 Payrolling 3.1 Aanleiding
Bij vonnis van 4 juli 2014 heeft de Rechtbank Amsterdam zich uitgelaten over een kwestie waarbij strandpaviljoen Timboektoe een nieuwe werkneemster wilde aannemen.58 Omdat Timboektoe de werkneemster niet in vaste dienst wilde nemen en de werkneemster vrij wilde zijn in het bepalen van haar werktijden, werd de onderneming Payroll Services benaderd. De werkneemster en Payroll Services tekenden een overeenkomst op grond waarvan de werkneemster bij Payroll Services in dienst zou treden en ter beschikking zou worden gesteld aan een opdrachtgever. Onderdeel van de overeenkomst was een uitzendbeding. Na enige tijd besloot Timboektoe de werkneemster niet meer in te huren. Werkneemster volgde daarop op kosten van Payroll Services een coachingscursus. De werkneemster vorderde uiteindelijk een verklaring voor recht dat tussen haar en Timboektoe een arbeidsovereenkomst was ontstaan, dan wel een arbeidsovereenkomst met Payroll Services waarop het uitzendbeding niet van toepassing was.
De kantonrechter oordeelde dat uitgegaan moet worden van de bedoeling van partijen bij het ontstaan van hun rechtsverhouding. Nu werkneemster en Payroll Services een flexibele arbeidsrelatie wensten, alsook het feit dat de payrollorganisatie door niet alleen het loon te betalen maar ook scholingsmogelijkheden aan te bieden feitelijk invulling heeft gegeven aan het werkgeverschap, oordeelde de rechter dat sprake was van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. Het oordeel van werkneemster dat hiervan geen sprake kan zijn omdat een allocatiefunctie bij de payrollonderneming ontbreekt, ging volgens de rechtbank niet op, nu in de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk is overwogen dat ook andere driehoeksrelaties dan uitzending onder artikel 7:690 BW kunnen vallen.
Bovenstaande uitspraak lijkt een kentering in de wijze waarop rechters de driehoekspartijen kwalificeren. In voorgaande uitspraken werd veelal geconcludeerd dat hoewel de werknemer een overeenkomst had gesloten met de payrollorganisatie, toch de inlener of opdrachtgever moest worden aangemerkt als feitelijk werkgever van de werknemer.59 Ook oordeelde de rechter in vergelijkbare casus vaak dat sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen de payrollonderneming en de werknemer. 60 Niet eerder is zo uitdrukkelijk bepaald dat een tussen partijen gesloten payrollovereenkomst moet worden aangemerkt als uitzendovereenkomst. In het navolgende zal stil worden gestaan bij het fenomeen payrolling alsmede een antwoord worden gegeven op de vraag of payrolling kan worden aangemerkt als uitzending.
58
Rb. Amsterdam, 4 juli 2014, JAR 2014/248.
59
Het zogenaamd doorprikken van de driehoeksverhouding. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen materieel en juridisch werkgeverschap. De bedoeling van partijen bij het sluiten van de overeenkomst staat voorop, waarbij het in de meeste situaties de bedoeling van partijen zal zijn dat de werknemer uitsluitend werkzaamheden verricht voor en in dienst treedt van de werkgever, maar dat de werkgever het juridisch werkgeverschap wenst over te dragen. Zie onder andere Ktr. Enschede, 21 maart 2013, RAR 2013/95; Ktr. Amsterdam, 3 september 2013, Prg. 2013/165; Rb. Overijssel, 11 maart 2014,
Prg. 2014/114. 60
Zie onder andere Ktr. Delft, 12 november 2009, PJ 2010/2; Ktr. Sneek, 19 januari 2011, JAR 2011/81; Ktr. Lelystad, 8 februari 2012, RAR 2012/84.
pagina 21
3.2 Payrolling
Payrolling is ontstaan in Amerika waar werkgevers de salarisadministratie uitbesteedden aan speciaal daarvoor ingerichte ondernemingen.61 In de jaren ‘90 van de vorige eeuw is dit overgekomen naar Europa, waar kort daarna een nieuwe vorm van payrolling ontstond: niet alleen de salarisadministratie werd overgedragen aan een speciaal daarvoor ingerichte onderneming, maar ook andere aspecten van het dienstverband werden aan de payrollonderneming overgedragen. Tegenwoordig heeft payrolling een andere connotatie, sommigen zouden zelfs zeggen een vieze bijsmaak, gekregen. Een eenvoudige zoekopdracht via Google naar uitleg van payrolling geeft resultaten als ‘100% uitbesteden van werkgeverschap’, ‘verantwoordelijkheid van werkgeverschap uit handen’ en ‘invullen juridisch werkgeverschap’.
Uit de discussies in het veld, waaronder arbeidsrechtelijke literatuur en jurisprudentie, blijkt dat payrolling een actueel onderwerp is. Ook werkgeversorganisaties en vakbonden staan ten aanzien van payrolling en de ontwikkeling daarvan lijnrecht tegenover elkaar. In 2012 heeft de StvdA een verdeeld advies getiteld “Visie Stichting van de Arbeid ontwikkeling van payrolling” gestuurd aan toenmalig Minister Kamp van SZW.62 Kort daarop heeft Minister Asscher van SZW toegezegd het oneigenlijke gebruik van flexibele arbeidsverhoudingen aan te zullen pakken, inclusief payrollconstructies.63 Ook in het sociaal akkoord, daterend van april 2013, wordt gesteld dat payrolling in de bestaande arbeidsrechtelijke ordening ingepast moet worden zodat transparant wordt of deze arbeidscontracten überhaupt kunnen worden aangeboden.64 In lijn hiermee is op 15 april 2014 een circulaire tot stand gekomen waarin wordt aangegeven dat het Rijk streeft naar een volledige afbouw van alle payrollcontracten vóór 1 mei 2016.65
Payrolling is niet wettelijk gedefinieerd, waardoor uitleg van deze rechtsvorm gezocht moet worden in de literatuur.66 Allereerst kan het payrollbedrijf de salarisadministratie van andere ondernemingen overnemen, en de werknemers van die ondernemingen in dienst nemen (1). Voorts kan het payrollbedrijf fungeren als een uitzendbureau, met dien verstande dat de inlenende onderneming de werknemer werft en selecteert in plaats van het payrollbedrijf (2). Het payrollbedrijf neemt de werknemer in dienst en stelt hem te werk bij de inlenende onderneming met als doel dat de werknemer na enige tijd alsnog in dienst treedt bij de inlener. Als derde vorm kan worden onderscheiden het payrollbedrijf dat de werknemer vast in dienst neemt en de werknemer blijvend ter beschikking stelt aan één inlener (3). Tot slot kan worden onderscheiden het payrollbedrijf dat zowel
61
Van Dale vertaalt payroll als ‘loonlijst’. Volgens Van Dale is payrolling ‘de verloning van personeel uitbesteden aan een personeelsdienstverlener om te besparen op de salarisadministratie’, Van Dale Professional online.
62
Advies Stichting van de Arbeid 2012: 18-21.
63
Handelingen II, 2012-13, no. 35, item 9: 51.
64
Sociaal Akkoord 2013: 26.
65
‘Circulaire afbouw van de inhuurvorm payrolling bij de sector Rijk’, 15 april 2014, Stc. 2014, 10082. Inwerkingtreding per 1 mei 2014.
66 Zie onder andere Kuyt-Fokkens, ‘Payrolling: uitkomst of toch niet?’, NJB 2006/1019; Van Houte, ‘Uitzending en
payrolling: overeenkomst en verschil’, Arbeidsrecht 2011/36; Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap, 2012, p. 134 e.v.; Loonstra en Zondag 2010: 138 e.v.; Zwemmer in Houweling 2012: 505. Van Houte benoemt overigens nog een vijfde payrollvorm, namelijk werknemers die nog geen VAR/WUO kunnen krijgen en om die reden in de tussentijd bij de payrollonderneming in dienst treden.
pagina 22
de werknemer in dienst neemt en hem blijvend ter beschikking stelt bij de inlener, alsook de arbeidsovereenkomst van alle andere werknemers van de inlener overneemt (4). Hierdoor ontstaat de situatie dat de inlener zelf geen personeel meer in dienst heeft en slechts nog werk met de door het payrollbedrijf ter beschikking gestelde werknemers.67 Alleen in de eerste situatie is naar mijn mening sprake van een zuivere rechtsrelatie tussen alle partijen omdat payrolling alleen in die situatie een duidelijke toegevoegde waarde heeft.68
Voor 2006 vielen alle vormen van uitzending, waaronder payrolling, onder de ABU-cao. In 2006 kwam op initiatief van de Verenigde Payroll Ondernemingen de eerste payroll-cao tot stand. De VPO-cao was van toepassing op payrollbedrijven die lid waren van de VPO en waarvan de bedrijfsactiviteiten uitsluitend bestonden uit payrolling. De VPO-cao liep af per 31 december 2010 en is automatisch verlengd tot 1 januari 2012. Deze cao is door de vakbonden in maart 2011 tegen 1 januari 2012 opgezegd.69
3.3 Is de payrollovereenkomst een uitzendovereenkomst?
De discussie aangaande payrolling richt zich vooral op de vraag of de payrollovereenkomst een uitzendovereenkomst is in de zin van artikel 7:690 BW, dan wel of, vanwege het ontbreken van de allocatiefunctie van het payrollbedrijf, de payrollwerknemer op grond van artikel 7:610 BW een (reguliere) arbeidsovereenkomst heeft met het payrollbedrijf of de inlener.
Zwemmer is bij mijn weten de grootste pleitbezorger van de stelling dat de payrollovereenkomst uitdrukkelijk geen uitzendovereenkomst is.70 Het belangrijkste argument dat hij daarvoor naar voren brengt is het ontbreken van de eerder besproken allocatiefunctie in het geval van payrolling.71 Een andere noemenswaardige bijdrage is die van Hoogeveen uit 2007, waarin wordt betoogd dat hoewel de payrollovereenkomst naar de letter van de wet een uitzendovereenkomst is, omdat zij aan alle vereisten daarvoor voldoet, dit een onbedoelde fout van de wetgever moet zijn.72 Daar tegenover staan diverse auteurs die van mening zijn dat een payrollovereenkomst wel degelijk dient te worden aangemerkt als een uitzendovereenkomst.73 Opvallend is dat bij mijn weten slechts door Zwemmer en Knipschild is verwezen naar de tekst van de VPO-cao en het gewicht dat de tekst
67
Zwemmer ziet de twee laatste versies als hoofdvarianten van payrolling, aangezien de tweede variant veel lijkt op een uitzendconstructie en hij een duidelijk onderscheid ziet tussen uitzending en payrolling. Zwemmer 2012: 134-135.
68
Zie verder Verburg 2013: 908.
69
De cao is niet verlengd omdat de vakbonden die betrokken waren bij de cao, te weten FNV, CNV en De Unie, zich hebben teruggetrokken aangezien volgens de vakbonden de cao niet de arbeidsrechtelijke bescherming aan werknemers bood waarvoor de cao bedoeld was. Zie de als bijlage 1 bijgevoegde brief van CNV aan VPO gedateerd 15 november 2010 waarin CNV de vinger heeft gelegd op de ontstane knelpunten in het cao-overleg alsmede de als bijlage 2 bijgevoegde brief van 27 oktober 2011 waarmee CNV de betreffende cao heeft opgezegd. Zie verder de column van Van Eck 2011.
70
Zie onder andere ‘Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is’, TRA 2009, 2; ‘De payrollonderneming, de inlener en het werkgeverschap in de (lagere) jurisprudentie’, TAP 2010, pp. 19-23; ‘Uitzenden, payrolling, schijnzelfstandigen en de Wet werk en zekerheid’, Arbeidsrecht 2014, 60.
71
In hoofdstuk 2 is reeds stilgestaan bij het feit dat Zwemmer de mening is toegedaan dat een allocatieve functie vereist is om überhaupt van uitzending in de zin van artikel 7:690 BW te kunnen spreken.
72
Hoogeveen 2007: 10 en 2012.
73
pagina 23
daarvan legt in de schaal ten behoeve van de discussie.74 In artikel 6 lid 6 van de laatste versie van deze cao werd de payrollovereenkomst gekwalificeerd als een bijzondere vorm van de arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. Met andere woorden, de cao-sluitende partijen hebben bij de totstandkoming van voormelde cao uitdrukkelijk (laten) opnemen dat de payrollovereenkomst een uitzendovereenkomst in de zin van de wet betreft. Het feit dat, zoals hiervoor reeds opgemerkt, voor en na de looptijd van de VPO-cao alle payrollbedrijven de ABU-cao toepasten, benadrukt de consensus in het veld dat payrolling moeten worden aangemerkt als uitzending.75
In 2010 is de toenmalige minister van SZW Donner gevraagd of payrolling als uitzendovereenkomst kan worden beschouwd. De minister heeft hierop geantwoord:
“Uit het merendeel van de payrollingvarianten blijkt dat er sprake is van drie partijen (…). Met deze driehoeksrelatie komt artikel 7:690 BW (de uitzendovereenkomst) in beeld. In dit artikel wordt de uitzendovereenkomst omschreven als de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Naar de letter van de wet wordt dus in het geheel niet als vereiste gesteld dat er sprake is van een allocatieve functie. (…) Er zijn inmiddels diverse uitspraken van kantonrechters inzake payrolling gedaan. Bij het merendeel van die uitspraken stelt die rechter, of gaat hij ervan uit, dat de werknemer werkzaam is op basis van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. (…) Ik deel dan ook niet de algemene stelling van de heer Zwemmer dat er bij payrolling geen sprake kan zijn van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW omdat naar zijn mening de allocatieve functie ontbreekt.”76
De opvolger van Donner, minister Kamp, herhaalde dit standpunt in 2011 in zijn brief aan de Tweede Kamer naar aanleiding van vragen van Kamerleden over de groei van payrolling.77 In het in het vorige hoofdstuk reeds aangehaalde StvdA-advies daterend van 2012 staat bovendien opgenomen:
“De definitie van 7:690 BW is enerzijds heel ruim. Zij is van toepassing op alle
74
Knipschild 2009: 41 en Zwemmer 2012: 506. Overigens verbindt Knipschild aan deze vaststelling geen nadere conclusies en neemt ook geen stelling in de discussie of de payrollovereenkomst gezien moet worden als uitzendovereenkomst. Zwemmer is van mening dat het niet aan de cao-sluitende partijen is om payrolling aan te merken als uitzending, maar dat dit afhangt van de vraag of payrolling voldoet aan de definitie van artikel 7:690 BW.
75
Zie noot 53.
76
Brief van Minister Donner aan de Tweede Kamer van 24 maart 2010 met antwoorden op Kamervragen van het lid Vos (PvdA) over payrollondernemers die geen uitzendwerkgever zijn, nr. AV/AR/2010/4573.
77
Brief van 30 mei 2011, Aanhangsel Handelingen II 2010/11, nr. 2713. In 2011 is door de Hoge Raad overwogen dat aan de beantwoording door de Minister van Kamervragen over de uitleg van een wettelijke bepaling, nadat deze wettelijke bepaling kracht van wet heeft verkregen, voor de uitleg van deze bepaling geen bijzondere betekenis toekomt. Zie HR 19 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU7412, ro. 3.6.3.
pagina 24
verhoudingen tussen drie partijen; niet alleen op uitzendbureaus maar ook bijvoorbeeld op arbeidspools, banenpools, detacheringsbureaus en uitleenbedrijven. Anderzijds is de definitie beperkt omdat zij niet geldt voor uitleningen die incidenteel door werkgevers worden gedaan.78
Uit de bovenstaande passages blijkt dat bij de totstandkoming van artikel 7:690 BW beoogd is alle driehoeksverhoudingen (in het StvdA-advies staat letterlijk: ‘alle verhoudingen tussen drie partijen’) onder de werkingssfeer van voornoemd artikel te laten vallen, zo ook payrolling. Daarbij is reeds in 2010 de stelling van Zwemmer dat payrolling niet onder voornoemd artikel geschaard kan worden omdat in het geval van payrolling de allocatieve functie ontbreekt door de voormalig minister van SZW ontkracht. Payrolling dient derhalve te worden aangemerkt als bijzondere arbeidsovereenkomst zoals benoemd in artikel 7:690 BW.
Onder andere Verburg kwam in 2013 tot een gelijkluidende conclusie waarbij hij de juridische status van payrolling vergeleek met die van intra-concerndetachering. Hij concludeerde dat op grond van de wetsgeschiedenis voor payrolling moet gelden wat voor intra-concerndetachering geldt, namelijk dat artikel 7:690 BW van toepassing is, maar zonder de geneugten van artikel 7:691 BW.79 Anderen, waaronder Beltzer, delen deze mening niet. Beltzer schreef recentelijk in het omvangrijke preadvies getiteld De arbeidsovereenkomst in het concern dat de uitzendregelingen van artikel 7:690 en 691 BW niet van toepassing zijn op intra-concerndetachering waarbij ook hij (het ontbreken van) de allocatiefunctie bij intra-concerndetachering als argument aanwendde. Hoewel uit de tekst van artikel 7:691 BW mijn inziens duidelijk blijkt dat alleen dat artikel niet van toepassing is op intra-concerndetachering, is Beltzer van mening dat hetzelfde dient te gelden voor artikel 7:690 BW nu voornoemde artikelen slechts gelding hebben indien de betreffende werkgever een allocatiefunctie vervult. Daarbij doet Beltzer het hierboven aangehaalde antwoord van minister Donner op de vraag of een allocatiefunctie benodigd is om te kunnen spreken van uitzending eenvoudig af als ‘onvoldoende op kennis van zaken gebaseerd’.80
Ik deel in ieder geval de mening van Verburg dat intra-concerndetachering valt onder de werking van artikel 7:690 BW, aangezien dat a contrario kan worden afgeleid uit artikel 7:691 BW. Als artikel 7:690 BW het algemene kader voor uitzendovereenkomsten schept, en artikel 7:691 BW gezien kan worden als het daar op volgende artikel dat in bepaalde situaties een verlicht arbeidsrechtelijk regime geldt, dan dient uit de bepaling in lid 6 van artikel 7:691 BW, waarin staat opgenomen dat artikel 7:691 BW niet geldt voor uitzendovereenkomsten waarbij de werkgever en de derde in een groep zijn verbonden, te worden opgemaakt dat hoewel het verlichte arbeidsrechtelijke regime niet geldt voor intra-concerndetachering, in concernverhoudingen wel degelijk gebruik kan worden gemaakt van een uitzendconstructie. Daarbij valt te denken aan een zogenaamde personeels-bv die haar werknemers uitzendt aan diverse werkmaatschappijen binnen het concern.
78
Advies Stichting van de Arbeid 2012.
79
Verburg 2013: 911. Zie verder ook Loonstra en Zondag 2014; Jacobs 2001: 87. Bouwens en Duk 2009: 26-27.
80
pagina 25
De overeenkomst die Verburg op grond van de wetsgeschiedenis ziet tussen payrolling enerzijds en intra-concerndetachering anderzijds is daarentegen een waar ik mij moeilijker in kan vinden. Liever verwijs ik naar het in 2011 gewezen arrest door de Hoge Raad, waarin de Hoge Raad overwoog:
“Belanghebbende betoogt het ter beschikking stellen van personeel aan onderdelen van het eigen concern niet kan worden aangemerkt als het ter beschikking stellen van personeel aan derden in de zin van artikel 7:690 BW. Dit betoog kan in zijn algemeenheid niet worden aanvaard. Uit het bepaalde in artikel 7:691 lid 6 BW volgt immers dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de omstandigheid dat de werkgever en de derde in een groep zijn verbonden, er niet aan in de weg staat dat de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer wordt aangemerkt als uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW.”81
Over de vraag of intra-concerndetachering over een allocatieve functie beschikt, zal niet worden getwist. In die omstandigheid is geen sprake van werving en selectie, meestal vindt detachering structureel en voor langere tijd plaats. In die omstandigheid zal nagenoeg nooit sprake zijn van het bijeenbrengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid. Uit het bovenstaande komt echter duidelijk naar voren dat intra-concerndetachering wel degelijk valt onder uitzending in de zin van artikel 7:690 BW. Ergo: als intra-concerndetachering, zonder dat zij over een allocatiefunctie beschikt, niettemin als uitzending wordt beschouwd, dient mutatis mutandis hetzelfde te gelden voor payrolling. Grote paralellen zijn immers te trekken tussen payrolling en intra-concerndetachering. Ook bij payrolling vindt geen actief werving en selectiebeleid plaats en evenmin bij payrolling (in de oneigenlijke vorm) wordt de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid bijeengebracht. Ik ben derhalve van mening dat (oneigenlijke) payrolling aangemerkt moet worden als uitzending in de zin van artikel 7:690 BW.82 Aangezien in die situatie eveneens de uitzendcao’s van toepassing zijn op payrolling, hetgeen verdergaande werknemersbescherming, loon- en pensioenaanspraken met zich mee brengt voor de betreffende payrollwerknemers, acht ik het goed verdedigbaar dat alsdan ook het verlichte arbeidsrechtelijke regime van artikel 7:691 BW toepasselijk is.
3.4 Tussenconclusie en aanbevelingen
Bij de in de eerste paragraaf besproken vormen van payrolling heb ik reeds direct een onderscheid
81
HR 17 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6755.
82
Nog ongeacht het antwoord op de vraag of de payrollovereenkomst als een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW kan worden aangemerkt, valt de payrollovereenkomst in ieder geval onder de werking van de Waadi. De definitie van terbeschikkingstelling in artikel 1 lid 1 sub c Waadi is ruimer dan de definitie van artikel 7:690 BW. De Waadi verstaat onder terbeschikkingstelling: “Het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid”. Daarbij kunnen drie elementen worden onderscheiden: het ter beschikking stellen van arbeidskrachten ten behoeve van een derde (1); waarbij de leiding en het toezicht bij die derde ligt (2); op basis van een overeenkomst van opdracht (3). Wat direct opvalt is dat de passage “in het kader van de uitoefening van beroep of bedrijf”, zoals dat onderdeel uitmaakt van de definitie van artikel 7:690 BW, ontbreekt.
