Ambtshalve toetsen van nationale en
Europese consumentenbeschermende
bepalingen
Moet er ambtshalve worden getoetst aan de consumentenbeschermende bepalingen van de koop op afbetaling en het consumentenkrediet als er sprake is van een mobiele
telefoonovereenkomst waarbij een ‘gratis’ toestel is verstrekt?
Roos Jonkmans 5929024
15 maart 2015
Inhoudsopgave
Inleiding p. 3
1. Ambtshalve toetsen p. 5
1.1 Achtergrond p. 5
1.2 Richtlijn oneerlijke bedingen p. 6
1.3 Richtlijn consumentenkrediet p. 8
1.4 Richtlijn buiten verkoopruimte gesloten overeenkomsten p. 9
1.5 Richtlijn consumentenkoop p. 10
2. Ambtshalve toetsen door de Nederlandse rechter p. 12
2.1 De LOVCK-rapporten p. 12
2.2 Heesakkers/Voets p. 13
2.3 De sanctie naar Nederlands recht p. 14
3. Ambtshalve toetsen koop op afbetaling en
consumentenkrediet p. 17
3.1 HR 13 juni 2014 (‘gratis’ toestel) p. 17
3.2 Koop op afbetaling p. 18
3.3 Consumentenkredietovereenkomsten p. 23
3.4 Wet op het consumentenkrediet p. 27
Conclusie en aanbevelingen p. 28
Inleiding
Op 13 juni 2014 heeft de Hoge Raad een voor het consumentenrecht belangrijk arrest gewezen. In dit arrest is een kwalificatie gegeven van een overeenkomst voor mobiele telefonie waarbij een ‘gratis’ toestel wordt verstrekt. Blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad dient door bepaalde constructies heen te worden gekeken om de bescherming van de koper te waarborgen. In dit arrest is bepaald dat als er sprake is van een dergelijke overeenkomst, in beginsel de consumentenbeschermende bepalingen van de koop op afbetaling en consumentenkrediet van toepassing zijn. Aan de ene kant zorgt dit arrest voor veel duidelijkheid, maar aan de andere kant roept het ook weer vragen op. De discussie die bij de rechtbanken in Nederland naar aanleiding van dit arrest speelt, is of de consequentie van dit arrest is dat de bepalingen van de koop op afbetaling en consumentenkrediet ambtshalve moeten worden getoetst.
Het ambtshalve toetsen van Europees consumentenrecht staat sinds het Océano-arrest1 uit 2000 van het Hof van Justitie van de Europese Unie (“Hof”) volop in de aandacht. In dit arrest kwam de uitleg van de richtlijn oneerlijke bedingen2 aan de orde. De vraag die werd gesteld was of de bepalingen ter implementatie van deze richtlijn door de nationale rechters ambtshalve moeten worden toegepast. Het Hof heeft in dit arrest voor het eerst geconcludeerd dat dit inderdaad het geval is en dat een doeltreffende bescherming van consumenten alleen kan worden bereikt als de nationale rechters een dergelijke bevoegdheid hebben.
In een reeks van arresten is de bevoegdheid van de nationale rechters om de bepalingen uit de richtlijn oneerlijke bedingen ambtshalve toe te passen, uitgewerkt. Sterker nog, het Hof stelt dat het niet gaat om een bevoegdheid, maar om een plicht. De richtlijn wordt op gelijke voet gesteld met bepalingen die naar nationaal recht van openbare orde zijn. Ook is in latere arresten bepaald dat deze redenering niet alleen van toepassing is op de richtlijn oneerlijke bedingen, maar ook op andere consumentenbeschermende richtlijnen. De grondslag hiervoor kan worden gevonden in het streven naar één grote interne Europese markt, waarin een hoog niveau van consumentenbescherming de norm is.
Dit is een mooi streven van de Europese Unie (“EU”), maar wat voor implicaties heeft dit voor de Nederlandse rechtspraak? Op grond van art. 93 Rechtsvordering (Rv) behandeld de kantonrechter alle zaken betreffende vorderingen met een beloop van maximaal € 25.000, consumentenkredietovereenkomsten met een kredietsom van maximaal € 40.000, alsmede consumentenkoopovereenkomsten ongeacht het beloop van de vordering. De meeste consumentenzaken in eerste aanleg worden dus door de kantonrechter behandeld, die er met het ambtshalve toetsen een flink takenpakket bij krijgt. De lijn in de jurisprudentie van het Hof gebiedt de nationale rechters ambtshalve de consumentenbeschermende richtlijnen te toetsen, maar hoe dit in de praktijk moet worden uitgevoerd wordt aan hun oordeel en nationaal procesrecht overgelaten. Om tot een uniforme aanpak van de kantonrechters op dit gebied te komen, is er door het Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton (“LOVCK”) de ‘Werkgroep ambtshalve toetsing’ in het leven geroepen. In 2010 heeft de werkgroep haar eerste rapport uitgebracht, waarin aanbevelingen zijn gedaan ten aanzien van de wijze waarop de kantonrechters om moeten gaan met deze Europeesrechtelijke plicht. Omdat nieuwe ontwikkelingen zich hebben voorgedaan en er steeds meer jurisprudentie van het Hof is bijgekomen, is er in 2014 een herzien rapport verschenen.
1 HvJ 27 juni 2000, gevoegde zaken C-240/98 tot C-244/98 (Océano), ECLI:EU:C:2000:346. 2
Richtlijn 93/13/EEG van de raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, Pb L 095 van 21/04/1993, p. 29-34.
Dat Europees consumentenrecht in beginsel ambtshalve zal moeten worden toegepast is inmiddels wel duidelijk. Met betrekking tot de vraag hoe ver deze bevoegdheid dan wel plicht zich uitstrekt, is minder duidelijkheid. Daarom zal in deze scriptie worden gekeken naar de vraag of er ambtshalve aan de bepalingen van de koop op afbetaling en de bepalingen ter omzetting van de richtlijn consumentenkrediet moet worden getoetst bij overeenkomsten voor mobiele telefonie waarbij een ‘gratis’ mobiele telefoon wordt verstrekt. Een belangrijke vraag die daarbij speelt is of (consumentenbeschermende) bepalingen van nationale origine ook ambtshalve moeten worden getoetst, of dat deze plicht alleen geldt voor bepalingen die voortvloeien uit Europese richtlijnen. Deze kwestie speelt vooral in eerste aanleg, bij de kantonrechter. Daarom is deze scriptie beperkt tot hetgeen van belang is voor de rechters in eerste aanleg.3 Eerst zal worden gekeken naar de achtergrond van ambtshalve toetsing van de richtlijnen op Europees niveau, meer specifiek naar hoe en waarom deze leer tot stand is gekomen binnen de Europese jurisprudentie. Daarna zal meer specifiek worden ingegaan op de Nederlandse praktijk: hoe hebben wetgever en rechter zich tot nu toe over deze verplichting uitgelaten en hoe past de kantonrechter dit in de praktijk toe? Tot slot wordt het arrest van 13 juni 2014 van de Hoge Raad besproken. In dit arrest wordt een kwalificatie gegeven van overeenkomsten voor mobiele telefonie, waarbij een toestel aan de consument wordt verstrekt. Gekeken zal worden naar de consequenties die dit arrest heeft voor het al dan niet ambtshalve toetsen door de kantonrechter aan de bepalingen van de koop op afbetaling en consumentenkrediet.
3 Er is ook veel jurisprudentie van het Hof over bijvoorbeeld ambtshalve toetsen in hoger beroep en over
boetebedingen in huurovereenkomsten, maar die wordt in het kader van deze scriptie buiten beschouwing gelaten.
Hoofdstuk 1 – Ambtshalve toetsen 1.1. Achtergrond
Consumentenbescherming staat hoog op de prioriteitenlijst van de EU. Gesteld wordt zelfs dat het consumentenrecht − naast de fundamentele vrijheden, de grondrechten en het mededingingsrecht − tot de kern van het Europese recht behoort.4 Het idee van een Europees consumentenbeleid ontstond halverwege de jaren zeventig. In die tijd werd door de Europese Commissie het eerste actieprogramma voor de bescherming van de consument opgesteld. Sindsdien heeft het Europees Consumentenbeleid zich ontwikkeld tot een veelomvattend beleidsterrein.5 In het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) wordt ook het belang van consumentenbescherming onderschreven. Zo wordt in art. 4 lid 2 onder f VWEU aangegeven dat consumentenbescherming tot één van de gedeelde bevoegdheden van de Unie en de lidstaten behoort. In art. 114 lid 3 VWEU wordt in het kader van wetgeving betreffende de interne markt bepaald dat de Commissie bij haar wetsvoorstellen uit zal gaan van een hoog beschermingsniveau op (onder andere) het gebied van consumentenbescherming. Tot slot wordt in art. 169 VWEU aangegeven dat om de belangen van consumenten te bevorderen en een hoog niveau van consumentenbescherming te waarborgen, de EU bijdraagt tot de bescherming van de gezondheid, de veiligheid en de economische belangen van de consumenten alsmede tot de bevordering van hun recht op voorlichting en vorming, en hun recht van vereniging om hun belangen te behartigen.
In dit kader zijn er verschillende consumentenbeschermende richtlijnen opgesteld waarin bovenstaande doelstellingen worden uitgewerkt. Een richtlijn is, naast een verordening, één van de meest gebruikte wetgevingsinstrumenten van de EU. De richtlijn is verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat, maar de manier waarop dit resultaat wordt bereikt wordt aan de lidstaten overgelaten (art. 288 lid 3 VWEU). In Nederland worden richtlijnen over het algemeen geïmplementeerd door middel van het opnemen van de richtlijntekst in het Burgerlijk Wetboek (BW). Richtlijnen hebben geen directe werking in een horizontale verhouding, dat wil zeggen tussen burgers onderling. In civiele geschillen kan een burger zich dus alleen beroepen op de nationale wetgeving die is gebaseerd op de richtlijn.6
Een van de eerste richtlijnen op het gebied van consumentenrecht is in 1993 ingevoerd, te weten de richtlijn oneerlijke bedingen. Vele richtlijnen zijn gevolgd die tot doel hebben de consument te beschermen. De materiële normen die in de richtlijnen zijn te vinden hebben echter in het Europese recht geen processuele uitwerking gevonden. Daarom heeft het Hof bepaald dat overeenkomstig het in art. 5 van het Unieverdrag neergelegde samenwerkingsbeginsel de nationale rechter wordt belast met de zorg voor de rechtsbescherming die voortvloeit de gemeenschapsrechtelijke bepalingen. Verder is door het Hof bepaald dat bij het ontbreken van een processuele gemeenschapsregeling het een aangelegenheid is van de nationale rechtsorde van de lidstaten om procesregels te geven voor rechtsvorderingen met het oog op de bescherming van de aan het gemeenschapsrecht te ontlenen rechten. Deze procesregels mogen echter niet ongunstiger zijn dan die voor soortgelijke nationale vorderingen (het gelijkwaardigheidsbeginsel) en deze regelingen mogen het de justitiabelen in de praktijk niet onmogelijk maken om de rechten uit te oefenen die hen op grond van het Europees recht toekomen (het doeltreffendheidsbeginsel).7 Met andere woorden, de materieelrechtelijke normen uit de consumentenbeschermende richtlijnen moeten
4 Drion 2014, p. 1.
5http://www.europa-nu.nl/id/vg9phumkebzd/consumentenrechtenbeleid (geraadpleegd op 31 januari 2015). 6
Asser/Hartkamp 3-I* 2011, nrs. 152 t/m 155.
7
Asser/Hartkamp 3-I* 2011, nr. 111. Dit vloeit voort uit de arresten Rewe en Comet.
door de nationale rechters worden toegepast, in beginsel aan de hand van het nationale procesrecht.
Om de vraag te kunnen beantwoorden of er ambtshalve moet worden getoetst aan de bepalingen van de koop op afbetaling en consumentenkrediet wanneer er sprake is van een overeenkomst voor mobiele telefonie waarbij een ‘gratis’ toestel is verstrekt, komt in het hierna volgende eerst de belangrijkste richtlijnen en arresten van het Hof op het gebied van het ambtshalve toetsen van Europees consumentenrecht aan de orde.
1.2 Richtlijn oneerlijke bedingen
Het Océano-arrest8 uit 2000 was het eerste arrest waarin het Hof zich uitliet over het vraagstuk van ambtshalve toetsing van Europees consumentenrecht. Het Hof stelt in het arrest vast dat het door de richtlijn uitgewerkte beschermingsstelsel berust op de gedachte dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakkere onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan de verkoper beschikt. Dit kan ertoe leiden dat de consument met van tevoren opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed uit te kunnen oefenen. De doelstelling van de richtlijn kan daarom mogelijk niet worden bereikt als de consument zelf het oneerlijke karakter van potentieel oneerlijke bedingen aan de orde zou moeten stellen. Als het gaat om geschillen over kleine geldvorderingen kunnen de advocatenhonoraria hoger zijn dan het gevorderde bedrag, wat ervoor kan zorgen dat de consument zich niet verweert tegen de toepasselijkheid van een oneerlijk beding. Dit heeft tot gevolg dat een doeltreffende bescherming van de consument alleen kan worden bereikt als aan de nationale rechter de bevoegdheid wordt toegekend om ambtshalve te toetsen of een beding oneerlijk is, aldus het Hof.9 Als voor effectuering van de bescherming een beroep van de consument op de oneerlijkheid van het beding is vereist, zou de bescherming die de richtlijn biedt illusoir worden. Geoordeeld wordt dat een forumkeuzebeding als oneerlijk in de zin van de richtlijn moet worden beschouwd en dat een rechter ambtshalve moet toetsen of dit het geval is.
In het Cofidis-arrest10 is het ambtshalve toetsen verder uitgebreid. In deze zaak is door het Hof bepaald dat niet alleen forumkeuzebedingen ambtshalve mogen worden getoetst, maar dat deze bevoegdheid zich ook uitstrekt over andere mogelijk oneerlijke bedingen.11
In dit kader is ook Pannon12 een zeer belangrijk arrest. In dit arrest is bepaald dat nationale rechters niet alleen een bevoegdheid hebben om uitspraak te doen over de mogelijke oneerlijkheid van een contractueel beding, maar zelfs een verplichting om die kwestie ambtshalve te onderzoeken zodra ze daartoe over de noodzakelijk gegevens, feitelijk en rechtens, beschikken. 13 Het Pannon-arrest wordt beschouwd als het arrest dat veel onduidelijkheden op het punt van ambtshalve toetsing heeft weggenomen. Wel zijn in dit arrest twee relativeringen te vinden op de onverkorte plicht tot ambtshalve toetsing: ten eerste is er alleen een plicht tot ambtshalve toetsing als de rechter over de noodzakelijke gegevens beschikt; ten tweede hoeft de rechter de nietigheid van een bepaling niet uit te spreken als de consument zich tegen de nietigheid verzet.14
8 HvJ EU, 27 juni 2000, C-240/98 t/m C-244/98 (Océano), ECLI:EU:C:2000:346.
9 HvJ EU, 27 juni 2000, C-240/98 t/m C-244/98 (Océano), ECLI:EU:C:2000:346, punt 26-27. 10
HvJ EU, 21 november 2002, C-473/00 (Cofidis), ECLI:EU:C:2002:705.
11 Ebers, 2010, p. 829.
12 HvJ EU, 4 juni 2009, C-243/08 (Pannon), ECLI:EU:C:2009:350. 13
HvJ EU, 4 juni 2009, C-243/08 (Pannon), ECLI:EU:C:2009:350, punt 32 en 33.
14
Van Wechem & Spanjaard, 2010, p. 61.
In het Pénzügyi-arrest 15 wordt in navolging van Pannon de vraag gesteld welke verantwoordelijkheid op de nationale rechter rust op grond van de richtlijn oneerlijke bedingen vanaf het moment dat hij zich afvraagt of een beding eventueel oneerlijk is, en of hij verplicht is ambtshalve een onderzoek in te stellen teneinde de voor de beoordeling van het geschil noodzakelijke feitelijke en juridische omstandigheden vast te stellen.16 De Advocaat-Generaal (”A-G”) stelt dat het gemeenschapsrecht geen dergelijke verplichting kent, maar dat de bevoegdheden van de nationale rechter zich op dit gebied naar het nationale procesrecht zullen richten. Helaas vat het Hof de vraag veel beperkter op, namelijk tot een exclusief territoriaal forumkeuzebeding. Het is nog niet duidelijk of de hierna weergegeven werkwijze bij andere bedingen ook kan worden toegepast.17
Het Hof verdeelt de ambtshalve toetsing in dit arrest in twee fasen:
• in de eerste fase dient de nationale rechter in het kader van zijn taken krachtens de richtlijn na te gaan of een contractueel beding binnen de werkingssfeer van die richtlijn valt. In deze fase heeft de rechter een onderzoeksplicht.
• in de tweede fase, als eenmaal vaststaat dat de kwestie binnen de werkingssfeer van een consumentenbeschermende richtlijn valt, dient hij over te gaan tot ambtshalve toepassing van de consumentenbeschermende bepaling. In deze fase geldt nog altijd de Pannon-overweging, namelijk dat de ambtshalve toepassing plaats dient te vinden zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt.18
De vraag of ambtshalve onderzoek moet worden gedaan als de noodzakelijke feiten niet vaststaan, wordt door het Hof niet beantwoord en men moet het doen met het antwoord van de A-G. De nationale rechter zal blijkens de conclusie van de A-G de vraag of hij nader onderzoek moet doen in de tweede fase, van zijn nationale recht moeten laten afhangen. Voor wat betreft het Nederlandse recht is in dit kader van belang dat het uitgangspunt de lijdelijkheid van de rechter is, wat zich in beginsel lijkt te verzetten tegen onderzoek naar de feiten. Aan de andere kant zijn er ook bepalingen die ertoe strekken dat geschillen worden beslecht op basis van de materiële waarheid. Denk bijvoorbeeld aan art. 21 Rv (de substantiëringsplicht), art. 22 Rv (de bevoegdheid van de rechter om toelichting te vragen en stukken in het geding te brengen), alsmede de bevoegdheid van de rechter om ter comparitie vragen te stellen. Op grond van Europees recht is de nationale rechter dus niet gehouden om ambtshalve onduidelijke omstandigheden op te helderen, maar op grond van nationaal recht heeft hij wel degelijk bevoegdheden.19 De Hoge Raad heeft zich met betrekking tot de bevoegdheden van de Nederlandse rechter uitgesproken in het hierna te bespreken arrest Heesakkers/Voets.
Tot slot wordt nog gewezen op de arresten Mostaza Claro20 en Asturcom21, welke beide een in de algemene voorwaarden opgenomen arbitragebeding betreffen. In de eerder aangehaalde arresten werd het ambtshalve toetsen gerechtvaardigd door het effectiviteitsbeginsel: de consument heeft zonder ambtshalve toetsing geen effectieve rechtsbescherming. In deze arresten gaat deze redenering niet op en wordt door het Hof een andere rechtvaardiging voor ambtshalve toetsen gegeven: het gelijkwaardigheidsbeginsel. Gelet op de aard en het gewicht
15 HvJ, 9 november 2010, C-137/08 (Pénzügyi), ECLI:EU:C:2010:659.
16 HvJ, 9 november 2010, C-137/08 (Pénzügyi), ECLI:EU:C:2010:659, punt 45. 17
Jongeneel, 2011, p. 36.
18 Ancery 2013, p. 330-331. 19 Jongeneel, 2011, p. 36-37. 20
HvJ EU, 26 oktober 2006, C-168/05 (Mostaza Claro), m.nt. Mok, ECLI:EU:C:2006:675.
21
HvJ EU, 6 oktober 2009, C-40/08 (Asturcom), ECLI:EU:C:2009:615.
van het openbare belang waarop de door de richtlijn oneerlijke bedingen aan de consument verzekerde bescherming berust, dient te worden vastgesteld dat art. 6 van de richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden. Daaruit volgt dat de nationale rechter, zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt, ambtshalve dient te onderzoeken of een arbitragebeding dat in een tussen een verkoper en een consument gesloten overeenkomst is opgenomen, oneerlijk is, voor zover hij een dergelijke beoordeling volgens de nationale procesregels in het kader van soortgelijke nationale vorderingen kan verrichten.22
1.3 Richtlijn consumentenkrediet
De hiervoor genoemde jurisprudentie had alleen betrekking op de richtlijn oneerlijke bedingen. Dit is echter niet de enige richtlijn op het gebied van consumentenbescherming. Na de richtlijn oneerlijke bedingen werd ook de vraag naar het ambtshalve toepassen van andere richtlijnen aan het Hof voorgelegd.
In het Rampion-arrest23 vraagt de verwijzende rechter zich af of de oneerlijke bedingen-redenering ook kan worden toegepast op de richtlijn consumentenkrediet.24 De A-G merkt in de conclusie op dat de overwegingen met betrekking tot het ambtshalve toetsen van de richtlijn oneerlijke bedingen perfect opgaan bij de richtlijn consumentenkrediet (oud). In de context van deze richtlijn is dit volgens de A-G zelfs nog relevanter, omdat een consument die goederen of diensten op krediet koopt, dat vaak juist doet omdat zijn eigen financiële middelen beperkt zijn. Dit betekent dat het risico dat de aan rechtsbijstand verbonden kosten hem ervan doen afzien om zich te verdedigen voor de rechter nog groter is.25 Het Hof herhaalt eerst de overwegingen uit Océano en Cofidis: ook bij consumentenkrediet gaat het om consumenten die vanwege de aan een procedure verbonden kosten of vanwege onbekendheid met hun rechten geen verweer voeren. Tevens is er sprake van een risico dat de aan de richtlijn ontleende rechten illusoir worden als er niet buiten de contractspartijen om wordt ingegrepen.26 Opmerking verdient dat in dit arrest wordt gesproken over een ‘bevoegdheid’ tot ambtshalve toetsing, in plaats van ‘verplichting’.27 Of het ook bij het ambtshalve toetsen van de richtlijn consumentenkrediet gaat om een verplichting is dus (nog) niet zeker.28 Opvallend aan deze uitspraak is dat de consument in casu de eisende partij was en bovendien rechtsbijstand had van een advocaat. Desondanks vond het Hof dat er ambtshalve aan de richtlijn consumentenkrediet moest worden getoetst, omdat volgens het Hof dit soort kwesties moeten worden opgelost los van de concrete omstandigheden van de zaak.29
Voor deze scriptie is ook het arrest Pohotovost30 van belang.Ook hier kwam het ambtshalve toetsen van de richtlijn consumentenkrediet (oud) aan de orde, waarbij het Hof heeft bepaald
22 HvJ EU, 6 oktober 2009, C-40/08 (Asturcom), ECLI:EU:C:2009:615, punt 59. 23 HvJ 4 oktober 2007, C-429/05 (Rampion), ECLI:EU:C:2007:575.
24
In deze zaak gold nog de oude richtlijn consumentenkrediet: richtlijn 87/102/EEG; momenteel geldend is richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomst voor consumenten, Pb L 133 van 22/05/2008.
25 Conclusie van Advocaat-Generaal P. Mengozzi van 29 maart 2007 onder HvJ Rampion,
ECLI:EU:C:2007:199, punt 102-104.
26
Ancery 2012, nr. 194.
27 Hartkamp 2010, p. 162. 28 Ancery & Krans, 2009, p. 194. 29
HvJ 4 oktober 2007, C-429/05 (Rampion), punt 64-65, ECLI:EU:C:2007:575.
30
HvJ 16 november 2010, C-76/10 (Pohotovost), ECLI:EU:C:2010:685, punt 77.
dat met name de informatieplichten uit de richtlijn van groot belang zijn. Dit arrest komt later nog aan de orde.
1.4 Richtlijn buiten verkoopruimte gesloten overeenkomsten
In de zaak Martin Martin31 kwam de vraag aan de orde of de nationale rechter een buiten verkoopruimte gesloten overeenkomst ambtshalve nietig kan verklaren, op de grond dat de consument niet was geïnformeerd over zijn recht om de overeenkomst binnen zeven werkdagen te herroepen. Deze informatieplicht van de verkoper bestaat op grond van de richtlijn buiten verkoopruimte gesloten overeenkomsten32 die in Nederland geïmplementeerd was in de Colportagewet. Per 13 juni 2014 wordt deze verplichting afgeleid uit de richtlijn consumentenrechten33 die geïmplementeerd is in Afdeling 6.5.2B BW.
Ter beantwoording van de prejudiciële vraag merkt het Hof eerst op dat de nationale rechter niet ambtshalve hoeft op te treden buiten de grenzen van de rechtsstrijd, behalve wanneer een openbaar belang dit vereist. Het Hof stelt, dat gezien het feit dat de richtlijn de consument beoogt te beschermen tegen de specifieke aan buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten verbonden risico’s, het aan de orde zijnde deel van de richtlijn op een dergelijk openbaar belang is gebaseerd. De verkoper bevindt zich in een sterkere positie omdat hij het initiatief neemt tot sluiting van de overeenkomst en de consument niet de kans heeft om zich te oriënteren op de prijs en kwaliteit van het aangeboden product. Dit gebrek aan evenwicht tracht de richtlijn te herstellen door aan de consument een recht toe te kennen om de overeenkomst onder omstandigheden te kunnen herroepen. Om de effectiviteit van dit recht te waarborgen wordt aan de verkoper een informatieplicht ten aanzien van het herroepingsrecht opgelegd. Een beroep op schending van deze informatieplicht kan niet aan de consument worden overgelaten: als de consument zelf de schending naar voren moet brengen wordt de bescherming op voorhand illusoir.34
Over de sanctie die rust op schending van deze informatieplicht wordt door het Hof het volgende gezegd. De richtlijn laat de gevolgen van de niet-nakoming van een informatieplicht aan de nationale rechter over, met dien verstande dat hiervan gebruik moet worden gemaakt conform het doel van de richtlijn, zodat de bescherming van de consument wordt verzekerd. Gesteld wordt dat nietigverklaring van de overeenkomst als gevolg van schending van een informatieplicht in beginsel als passend kan worden aangemerkt. Wel wordt opgemerkt dat deze conclusie niet uitsluit dat dit beschermingsniveau ook kan worden gewaarborgd door middel van andere maatregelen, zoals het heropenen van de termijn voor het opzeggen van de overeenkomst, waardoor de consument alsnog in staat wordt gesteld zijn rechten op grond van de richtlijn uit te oefenen.35
1.5 Richtlijn consumentenkoop
In de zaak Duarte Hueros36 is bepaald dat ook de richtlijn consumentenkoop37 ambtshalve moet worden getoetst. In de noot onder het arrest stelt Ancery dat deze uitspraak weinig
31
HvJ 17 december 2009, C-227/08 (Martin Martin), ECLI:EU:C:2009:792.
32 Richtlijn 85/577/EEG van de Raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij
buiten verkoopruimte gesloten overeenkomsten, Pb L 372 van 31/12/1985, p. 31-33.
33 Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende
consumentenrechten, Pb L 304 van 22/11/2011, p. 64-88.
34
Ancery 2012, nr. 161.
35 HvJ 17 december 2009, C-227/08 (Martin Martin), ECLI:EU:C:2009:792, punt 34-35. 36 HvJ 3 oktober 2013, C-32/12 (Duarte Hueros), ECLI:EU:C:2013:637.
37
Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Pb L 171 van 7/7/1999, p. 12-16.
relevant is voor de Nederlandse rechtspraak, omdat naar Nederlands recht de consument ex art. 130 Rv voldoende mogelijkheid heeft om zijn vordering voorafgaand aan de einduitspraak te wijzigen. Verder stelt hij dat er een tweedeling kan worden gemaakt in dit soort zaken. Aan de ene kant Océano en Rampion, en aan de andere kant Duarte Hueros en Martin Martin. Bij het eerste type zaken heeft de rechter een eigen onderzoeksplicht, bij het tweede type wordt het opengelaten op welke wijze de consument effectief kan worden beschermd. Ambtshalve ingrijpen is een optie, maar consumenten kunnen ook op andere manieren worden beschermd, zoals de in Martin Martin aangegeven mogelijkheid tot verlenging van de ontbindingstermijn in plaats van vernietiging van de overeenkomst. Volgens Ancery kan de vrees van veel rechters dat een onderzoeksplicht in alle consumentenzaken geldt, genuanceerd worden. Daarvoor moet kritisch worden gekeken wat een bepaalde richtlijn verlangt. Een expliciete sanctie zal ambtshalve, buiten de grenzen van de rechtsstrijd, moeten worden gehandhaafd. Echter, als er slechts ‘passende maatregelen’ zijn vereist, dan hoeft ambtshalve ingrijpen niet meteen noodzakelijk te zijn. Ook dan is effectieve consumentenbescherming vereist, maar dit kan ook langs andere wegen dan door middel van een actievere houding van de civiele rechter. Voor het Hof weegt het resultaat zwaarder dan de manier waarop dit wordt bereikt.38
De A-G merkt in de conclusie op dat er onderscheid moet worden gemaakt tussen twee vragen: i) welke rechten kan een consument ontlenen aan een richtlijn en; ii) hoe kan een bestaand recht processueel worden geëffectueerd? De verplichting tot ambtshalve toetsing die volgt uit de richtlijn oneerlijke bedingen kan niet zomaar worden toegepast op de richtlijn consumentenkoop. Beide richtlijnen lijken weliswaar op elkaar in die zin dat ze een hoog niveau van consumentenbescherming willen verwezenlijken, maar het verschil is dat de richtlijn oneerlijke bedingen de zwakkere positie van de consument bij het sluiten van de overeenkomst beoogt te compenseren, terwijl de richtlijn consumentenkoop betrekking heeft op de nakoming van een reeds gesloten overeenkomst. Dit zijn volgens de A-G zeer verschillende situaties. Een van de doelstellingen van de richtlijn oneerlijke bedingen is dan ook om een afschrikwekkende functie te hebben zodat ondernemers geen gebruik meer zullen maken van oneerlijke bedingen. Dit is bij de richtlijn consumentenkoop anders, de afschrikwekkende werking van ambtshalve toetsen treft geen doel. Bovendien bevindt de consument zich bij de nakoming van een overeenkomst niet in een vergelijkbaar zwakke positie. Of een gekocht goed de overeengekomen kwaliteit heeft valt voor de consument makkelijk te constateren.39
Het onderscheid dat de A-G hier maakt is mijns inziens zeer nuttig. Het is belangrijk om te kijken wat precies het doel is van de bepalingen uit een consumentenbeschermende richtlijn, en hoe de daaruit voortvloeiende rechten aan de hand van nationaal recht kunnen worden geeffectueerd, eventueel met behulp van ambtshalve toetsing. De consequentie dat ambtshalve toetsing in het geval van de richtlijn consumentenkoop geen afschrikwekkende sanctie is, is naar mijn mening niet geheel begrijpelijk. Ook bij nakoming van een overeenkomst ondervindt de consument problemen en bevindt hij zich wel degelijk in een zwakkere onderhandelingspositie. Ook hier geldt dat het advocatenhonorarium waarschijnlijk hoger is dan het gevorderde bedrag zodat de consument niet snel naar de rechter zal stappen om zijn recht te halen.
Het Hof merkt in dit arrest nog het volgende op: “het staat evenwel aan de verwijzende rechter om na te gaan welke nationale regels van toepassing zijn op het bij hem aanhangige
38
Noot Ancery onder HvJ 3 oktober 2013, C-32/12 (Duarte Hueros), ECLI:EU:C:2013:637, punt 8 t/m 11.
39
Conclusie A-G Kokott van 28 februari 2013 in de zaak C-32/12 (Duarte Hueros), ECLI:EU:C:2013:128.
geding en om binnen zijn bevoegdheden, met inachtneming van het gehele interne recht en onder toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden, al het mogelijk te doen om de volle werking van artikel 3, lid 5, van richtlijn 1999/44 te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling.”
In dit kader moet ook nog worden gewezen op de prejudiciële vraag die het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden40 recent aan het Hof heeft gesteld met betrekking tot het ambtshalve toetsen van de richtlijn consumentenkoop. Aan de orde was de vraag of de nationale rechter verplicht is ambtshalve te onderzoeken of een koper bij een overeenkomst al dan niet als consument kan worden aangemerkt. Ook werd gevraagd of art. 5 van de richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels van openbare orde. Het Hof heeft in deze zaak nog geen uitspraak gedaan, maar op 27 november 2014 is wel al de conclusie van de A-G verschenen. Zij stelt dat − op grond van het doeltreffendheidsbeginsel − een Nederlandse procesregel de nationale rechter niet kan beletten om te onderzoeken of die persoon een consument is en om vervolgens het nationale consumentenrecht in overeenstemming met de richtlijn consumentenkoop uit te leggen, waarvoor de voorwaarde geldt dat de rechter over de voor het onderzoek benodigde gegevens beschikt.41
Dit lijkt mij in lijn met de toets die het Hof in de Pénzügyi-zaak toepaste: eerst toetsen of een zaak onder een consumentenbeschermende richtlijn valt en als dit het geval is ambtshalve toetsen of de bepalingen uit de richtlijn geschonden zijn, als de rechter de beschikking heeft over de relevante gegevens. Verder is de A-G van mening dat het doeltreffendheidsbeginsel vereist dat art. 5 lid 3 van de richtlijn ambtshalve zal moeten worden toegepast. Voor zover dit artikel kenmerken bevat die overeenkomen met die van een nationale regel van openbare orde, kan het gelijkwaardigheidsbeginsel eveneens vereisen dat een nationale rechter ambtshalve toepassing geeft aan een bepaling van nationaal recht ter omzetting van art. 5 lid 3.42
Tot zover de jurisprudentie van het Hof op het gebied van ambtshalve toetsen van Europees consumentenrecht. In het volgende hoofdstuk wordt, alvorens in te gaan op de hoofdvraag, eerst bekeken hoe de jurisprudentie van het Hof zijn neerslag heeft gevonden in het Nederlandse rechtsstelsel en hoe de Nederlandse rechters om (moeten) gaan met deze nieuwe taak.
40 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6635. 41
Conclusie A-G Sharpston, 27 november 2014, C-497/13, (Faber), ECLI:EU:C:2014:2403.
42
Conclusie A-G Sharpston, 27 november 2014, C-497-13, (Faber), ECLI:EU:C:2014:2403, punt 79.
Hoofdstuk 2 – Ambtshalve toetsen door de Nederlandse rechter
Het moge duidelijk zijn dat de lijn die door het Hof is ingezet op het gebied van ambtshalve toetsing van Europees consumentenrecht, grote implicaties heeft voor de Nederlandse rechtspraak. Uit de Europese jurisprudentie op dit gebied is duidelijk geworden dat er een belangrijke rol is weggelegd voor de nationale rechters. Zij moeten de materiële normen uit de Europese richtlijnen aan de hand van hun eigen, nationale procesrecht handhaven en zorgen dat consumenten hier daadwerkelijk bescherming aan kunnen ontlenen. Hoe de nationale rechters dit precies moeten doen, wordt uit de jurisprudentie echter niet geheel duidelijk. In dit hoofdstuk zal eerst worden ingegaan op de twee rapporten van het LOVCK. Daarna wordt het arrest van de Hoge Raad besproken waarin ambtshalve toetsing aan de bepalingen ter omzetting van de richtlijn oneerlijke bedingen aan de orde komt. Tot slot zal worden ingegaan op de discussie omtrent de sanctie die naar Nederlands recht op een schending van een bepaling ter omzetting van een Europese consumentenbeschermende richtlijn rust.
2.1 De LOVCK-rapporten
In 2008 is er door het LOVCK de ‘Werkgroep ambtshalve toetsing’ in het leven geroepen. Gezien de vele zaken die bij de kantonrechters binnen komen waarin een consument een rol speelt, is het belangrijk dat er op het gebied van ambtshalve toetsen van Europees consumentenrecht gelijkluidende oordelen door de rechters worden geveld. Niet alleen in procedures op tegenspraak dient er ambtshalve te worden getoetst, maar ook in verstekprocedures. Met name de ambtshalve toetsing in verstekprocedures levert de rechterlijke macht de nodige hoofdbrekens op, gezien het feit dat normaliter bij verstek een vordering in principe wordt toegewezen zonder inhoudelijke toetsing. De Nederlandse rechters zijn lang terughoudend geweest met het ambtshalve toetsen van Europees consumentenrecht. Loos43 stelt echter dat de rechterlijke macht, sinds de verschijning van het eerste rapport van het LOVCK, om is. Het rapport bevat aanbevelingen van de werkgroep hoe de kantonrechter om moet gaan met de verplichting tot ambtshalve toetsing. De aanbevelingen binden de rechter niet en zijn geen rechtsregels in de zin van art. 79 Wet op de rechterlijke organisatie. De aanbevelingen zijn per 1 juli 2010 ingegaan. Na verschijning van het rapport is er in 2012 besloten om het rapport te herzien, welk herzien rapport in 2014 is verschenen.44
In Ambtshalve toepassing (2010) worden eerst de belangrijkste arresten besproken. Het bepaalde in Pannon wordt aangehaald: er is op grond van Europees recht en jurisprudentie niet een bevoegdheid tot ambtshalve toepassing, maar een plicht. De werkgroep gaat mee met de stelling van Ancery en Krans dat de rechter ambtshalve en desnoods buiten de grenzen van de rechtsstrijd de oneerlijkheid van het beding dient te toetsen en dat de buitengrenzen daarbij worden bepaald door de feiten die zich in het dossier bevinden en door de ingestelde vordering. Door het Hof zijn volgens hen twee grenzen gesteld aan het ambtshalve toetsen: er is geen verplichting tot ambtshalve toepassing als de rechter niet over de noodzakelijke gegevens beschikt, en daarnaast als de consument zich niet op het oneerlijke karakter van het beding wil beroepen. Gesteld wordt dat het aan de rechter is om te beslissen of hij de consument al dan niet van te voren op de hoogte brengt van het feit dat hij ambtshalve een beding wil vernietigen. De werkgroep vindt dat de rechter, met name bij verstekzaken, niet is gehouden de consument nog te benaderen met de vraag of hij instemt met het buiten
43 Noot Loos onder Rb Groningen, 31 maart 2010. 44
Hierna zal naar de rapporten worden verwezen als Ambtshalve toepassing (2010) en Ambtshalve toetsing
(2014).
toepassing laten van het beding. De meeste oneerlijke bedingen zijn immers nadelig voor de consument.45
Ambtshalve toetsing (2014) is voor deze scriptie nog relevanter. Vastgesteld wordt dat de bevindingen en aanbevelingen uit het eerste rapport in beginsel worden gehandhaafd. Wederom wordt benadrukt dat het gehele Europese consumentenrecht ambtshalve dient te worden toegepast, op basis van het doeltreffendheidsbeginsel. Ten aanzien van veelvoorkomende problemen met betrekking tot ambtshalve toetsing wordt opgemerkt dat de oneerlijke bedingen in creditcardzaken, die in het eerste rapport nog veelvoorkomend waren, inmiddels niet meer worden gebruikt. Wel vormen boetebedingen nog steeds een veelvoorkomend probleem, met name met betrekking tot telefoonzaken. Zaken die veelvuldig bij de rechtbank worden aangebracht betreffen telefoonabonnementen met een vaste minimumduur, waarbij de abonnee een ‘gratis’ toestel ontvangt. Als de consument niet tijdig betaalt, wordt het toestel geblokkeerd en het restant van de abonnementsgelden over de gehele periode onmiddellijk opeisbaar op grond van de algemene voorwaarden. Dit is dan ook een boetebeding in de zin van onderdeel e) van de bijlage bij de richtlijn oneerlijke bedingen. De tegenprestatie ontbreekt, waardoor het verschuldigde bedrag over de restant-looptijd het karakter krijgt van een gefixeerde schadevergoeding. Er wordt dus afgeweken van de wettelijke regeling, gezien het feit dat daarin een tekortkoming van de ene partij niet leidt tot een verval van de verplichtingen van de andere partij. Wel is er sprake van een toerekenbare tekortkoming van de consument en dient hij schadevergoeding te betalen. In het rapport komt het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014 aan de orde, hierop kom ik in het volgende hoofdstuk terug.
2.2 Heesakkers/Voets
Op 13 september 2013 heeft de Hoge Raad zijn licht laten schijnen op de problematiek rondom de ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen door de Nederlandse rechter. In dit arrest was een aannemingsovereenkomst aan de orde, in de algemene voorwaarden van de aannemer was bepaald dat de consument 2 % rente per maand zou moeten betalen bij te late betaling. De Hoge Raad begint met bespreking van de arresten van het Hof op het gebied van ambtshalve toetsing. Uit art. 6 lid 1 van de richtlijn oneerlijke bedingen volgt de verplichting van de lidstaten om een oneerlijk beding niet-bindend te oordelen. Volgens de Hoge Raad betekent dit dat als de Nederlandse rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van de richtlijn, hij gehouden is dit beding te vernietigen.46
De Hoge Raad ziet aanleiding om met betrekking tot de gehoudenheid tot ambtshalve toetsing een en ander te overwegen. Als de rechter beschikt over de noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, om te vermoeden dat een overeenkomst onder de richtlijn oneerlijke bedingen valt en dat de overeenkomst een beding bevat dat oneerlijk is, moet hij daar volgens de Hoge Raad onderzoek naar doen. Als de relevante feiten niet alle vaststaan, dan zal de rechter instructiemaatregelen moeten nemen die nodig zijn om de volle werking van de richtlijn oneerlijke bedingen te verzekeren. Dit geldt zowel voor de toepasselijkheid van de richtlijn, als voor de mogelijke oneerlijkheid van het beding.47 Dit lijkt erop te duiden dat de Hoge Raad Pénzügyi minder beperkt opvat dan het Hof, in die zin dat er een instructieplicht bestaat in zowel de eerste als de tweede fase van het ambtshalve toetsen.
45 LOVCK-rapport, Ambtshalve toepassing (2010), p. 2-8. 46
HR 13 september 2013 (Heesakkers/Voets), ECLI:NL:HR:2013:691, r.o. 3.7.2-3.7.3.
47
HR 13 september 2013 (Heesakkers/Voets), ECLI:NL:HR:2013:691, r.o. 3.5.3.
Volgens de Hoge Raad moet de rechter het beginsel van hoor en wederhoor in acht nemen, dit betekent dat hij partijen in de gelegenheid moet stellen zich over een en ander uit te laten en indien nodig hun stellingen aan te passen. Ook in verstekzaken zal de rechter ambtshalve onderzoek moeten verrichten. In dat kader wordt gewezen op art. 139 Rv, omdat het gaat om recht dat gelijkwaardig is aan de nationale regels van openbare orde. Dit onderzoek moet gedaan worden aan de hand van de dagvaarding, en ook dan zal de rechter eventueel de instructiemaatregelen moeten nemen die nodig zijn om de volle werking van de richtlijn te verzekeren.48
Alhoewel de Hoge Raad niet spreekt over het ambtshalve toetsen van andere consumentenbeschermende richtlijnen kan het arrest Heesakkers/Voets naar mijn mening wel dienen als leidraad voor de kantonrechter hoe er ambtshalve dient te worden getoetst, ook in het geval er een andere consumentenbeschermende richtlijn van toepassing is.
2.3 De sanctie naar Nederlands recht
Uit zowel de LOVCK-rapporten als de uitspraak van de Hoge Raad van 13 september 2013 is gebleken dat de Nederlandse rechter er op het gebied van consumentenrecht een extra taak bij heeft gekregen. Maar wat voor sanctie moet de kantonrechter stellen op een schending van een consumentenbeschermende bepaling? Binnen Nederland is er nog steeds discussie over de techniek waarmee naar Nederlands recht ambtshalve kan worden getoetst. Loos stelt dat het voor de hand zou liggen om te kiezen voor de sanctie nietigheid van rechtswege door aanpassing van art. 6:233 onder a, waar de wetgever echter niet voor heeft gekozen. Om ervoor te zorgen dat Nederland niet aansprakelijk wordt gehouden vanwege het niet correct implementeren van de richtlijn moet de rechter de wetgever te hulp schieten door middel van richtlijnconforme interpretatie van het bestaande recht.49
Uitgangspunt is dat het Europese consumentenrecht ambtshalve wordt toegepast door middel van de bepalingen ter omzetting van de richtlijnen, omdat richtlijnen geen directe horizontale werking hebben. De vraag is hoe dit vorm dient te krijgen als het Nederlandse recht zich niet voor ambtshalve toepassing lijkt te lenen. Het probleem is dat er bijvoorbeeld in art. 6:233 onder a en b van vernietigbaarheid wordt gesproken, die door de wederpartij moet worden ingeroepen. De Nederlandse rechter moet een bepaling van Nederlands recht gebruiken zodat hij het resultaat bereikt waartoe hij volgens het Hof gehouden is. Volgens Ambtshalve toepassing (2010) zijn er twee normen die hiervoor in aanmerking komen: te weten de nietigheid van bedingen die in strijd zijn met de wet, de openbare orde of de goede zeden (art. 3:40 BW) of de redelijkheid en billijkheid (6:248 lid 2 BW). Over dit laatste artikel wordt opgemerkt dat dit niet voldoet aan de Europese vereisten, omdat dit artikel slechts met grote terughoudendheid kan worden toegepast. De oneerlijkheid van het beding moet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, wat niet strookt met de niet-bindendheid van een beding als algemene regel. Derhalve wordt in Ambtshalve toepassing (2010) gesteld dat de werkgroep in principe beide wegen mogelijk acht, maar de voorkeur geeft aan art. 3:40 lid 2 BW, omdat dit nauwer aansluit bij de overwegingen uit het Asturcom-arrest, namelijk dat de consumentenbeschermende regels vergelijkbaar zijn met regels van openbare orde. 50 Richtlijnconforme interpretatie van deze bepaling biedt ruimte voor ambtshalve vernietiging van algemene voorwaarden. Ook Loos is voorstander van ambtshalve toetsen aan de hand van art. 3:40 lid 2 BW.51
48 HR 13 september 2013 (Heesakkers/Voets), ECLI:NL:HR:2013:691, r.o. 3.9.1-3.9.2.
49 Noot Loos onder HR 13 september 2013 (Heesakkers/Voets), ECLI:NL:HR:2013:691, punt 8. 50
LOVCK-rapport, Ambtshalve toepassing (2010), p. 10 en 12.
51
Noot Loos onder HR 13 september 2013 (Heesakkers/Voets), ECLI:NL:HR:2013:691, punt 8.
Art. 3:40 BW is alleen van toepassing voor zover het rechtsgevolg niet uitdrukkelijk uit de wetsbepaling zelf volgt. Als er geen uitdrukkelijk rechtsgevolg is geregeld in de bepaling, volgt uit het tweede lid van het artikel dat overeenkomsten die worden aangegaan in strijd met een dwingende wetsbepaling nietig zijn. Een uitzondering hierop volgt uit de tweede volzin: een rechtshandeling is vernietigbaar als de wetsbepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen. Beide regels gelden voor zover niet uit de strekking van de wetsbepaling iets anders voortvloeit, zo blijkt uit de laatste volzin. Een belangrijke reden om tot een andere oplossing dan nietigheid te concluderen is gelegen in het feit dat een bepaling ertoe strekt de ene partij bij een overeenkomst tegen de andere te beschermen. Het zou tot een onbevredigend resultaat leiden als ook de niet beschermde partij of een derde zich op de beschermende bepaling kan beroepen.52
Van belang voor deze scriptie is de hierboven genoemde derde volzin van art. 3:40 lid 2 BW: ‘voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit’. Uit Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III blijkt dat in dit voorbehoud een tussenvorm kan worden gezien tussen nietigheid en vernietigbaarheid, die onder omstandigheden een nog verdergaande bescherming kan bieden. Gewezen wordt op de situatie dat slechts de beschermde partij zich op de overtreding van de wet kan beroepen, maar dat de rechter die bepaling (bijvoorbeeld in een verstekprocedure) ambtshalve kan toepassen. Op grond van de jurisprudentie van het Hof wordt dit gezien als de aangewezen constructie om het Europese consumentenrecht toe te passen. De verplichting tot richtlijnconforme interpretatie brengt mee dat de Nederlandse rechter zijn nationale wetgeving zoveel mogelijk in de door het Hof voorgestane zin moet interpreteren. Opgemerkt wordt nog dat uit het feit dat in het oude BW soms van nietigheid wordt gesproken en dit bij invoering van het nieuwe BW ongewijzigd is gelaten, niet mag worden afgeleid dat dit noodzakelijkerwijs moet leiden tot nietigheid van rechtswege.53
Ook uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat ondanks het feit dat in de Nederlandse consumentenbeschermende bepalingen wordt gesproken van vernietigbaarheid, art. 3:40 lid 2 BW in aanmerking komt om te worden gebruikt voor ambtshalve toetsing. Bij de implementatie van de richtlijn consumentenkoop wordt gesproken over de sanctie van vernietigbaarheid die rust op overtreding van de dwingende regels van consumentenkoop. Als uitgangspunt wordt gesteld dat art. 7:6 BW strekt tot bescherming van de koper; daarmee strijdige bedingen zijn in principe vernietigbaar. Art. 6 van de richtlijn oneerlijke bedingen wordt aangehaald, waaruit volgt dat een oneerlijk beding de consument niet bindt. De vraag rijst dan of het uitgangspunt dat de koper zich op de vernietigingsgrond moet beroepen onder alle omstandigheden voldoet en of het de rechter voldoende vrijheid laat om ambtshalve te toetsen. Opgemerkt wordt dat nietigheid in plaats van vernietigbaarheid niet op haar plaats is, aangezien dit in strijd zou zijn met de tekst en de strekking van beide richtlijnen, die bepalen dat met de richtlijn strijdige bedingen de consument niet binden. Nietigheid zou tot gevolg hebben dat ook de gebruiker een beding naast zich neer zou kunnen leggen, zelfs als het juist de consument is die zich op een beding wil beroepen. Het uitgangspunt van vernietigbaarheid sluit niet uit dat de rechter in het belang van de consument een beding ambtshalve terzijde stelt. Ook hier wordt verwezen naar de laatste volzin van art. 3:40 lid 2 BW, die juist is opgenomen om de rechter een zekere vrijheid te laten, bijvoorbeeld om bedingen ambtshalve te toetsen. Opgemerkt wordt nog dat dit nodig kan zijn om de partij ter bescherming van wie de bepaling is geschreven te beschermen tegen eigen onwetendheid of gebrek aan middelen. Wel is daarvoor noodzakelijk dat de rechter over voldoende feitelijke gegevens beschikt. Tot
52
Van Kooten, GS Vermogensrecht, art. 3:40, aant. 6.5-6.6.
53
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/318-321.
slot wordt gezegd dat dit naar gelang de omstandigheden ook mogelijk is in verstekzaken, aangezien dit juist aan de orde was in de Océano-zaak.54
Bij de implementatie van de richtlijn consumentenrechten worden soortgelijke opmerkingen gemaakt: rechtshandelingen/overeenkomsten in strijd met dwingendrechtelijke bepalingen worden gesanctioneerd door art. 3:40 BW. Overeenkomsten in strijd met de bepalingen van afdeling 2B van titel 5 van boek 6 BW (ter implementatie van de richtlijn consumentenrechten), kan door de consument worden vernietigd, omdat deze afdeling ertoe strekt om het belang van de consument te beschermen. De sanctie van vernietigbaarheid sluit aan bij de algemene systematiek van het BW. Ook bij de implementatie van de andere Europese richtlijnen (zoals onder andere de richtlijn consumentenkrediet) is deze systematiek gevolgd. Ook hier wordt aangegeven dat vernietigbaarheid de te verkiezen sanctie, zodat alleen de consument de keuze heeft om de overeenkomst al dan niet te vernietigen, maar dat de rechter in voorkomende gevallen de sanctie ambtshalve kan toepassen.55
Uit het bovenstaande kan mijns inziens worden afgeleid dat het naar Nederlands recht de meest wenselijke werkwijze is om ambtshalve te toetsen aan de hand van art. 3:40 lid 2 BW, in samenhang met de consumentenbeschermende bepalingen. De ‘tussenvorm’ van art. 3:40 lid 2, laatste volzin, BW bewerkstelligt de grootst mogelijk bescherming voor de consument. Alleen de consument wordt beschermd en deze kan er eventueel voor kiezen een overeenkomst in stand te laten. Bovendien sluit deze werkwijze aan bij de systematiek van het BW en het kan in het licht van de jurisprudentie van het Hof op dit gebied gezien worden als een passende sanctie.
Nu de jurisprudentie van het Hof, alsmede de LOVCK-rapporten en het standpunt van de Hoge Raad met betrekking tot ambtshalve toetsen van Europees consumentenrecht zijn besproken, komt nu aan de orde hetgeen in de inleiding naar voren is gebracht. De vraag is of in de situatie dat er een overeenkomst voor mobiele telefonie met ‘gratis’ toestel is afgesloten, ambtshalve moet worden getoetst of de bepalingen van de koop op afbetaling en consumentenkrediet zijn geschonden. Hiertoe wordt eerst het arrest van 13 juni 2014 (‘gratis’ toestel) besproken, vervolgens komt de regeling van de koop op afbetaling aan de orde, waarbij wordt besproken of ook consumentenbeschermende bepalingen van nationale origine ambtshalve kunnen worden toegepast door de rechter. Tot slot worden de bepalingen (ter omzetting) van de richtlijn consumentenkrediet besproken en de vraag of er in bovengenoemde situatie ambtshalve aan moet worden getoetst.
54
Kamerstukken II, 2000-2001, 27 809, nr. 3, p. 12.
55
Kamerstukken II, 2012-2013, 33 520, nr. 3, p. 27.
Hoofdstuk 3 – Ambtshalve toetsen koop op afbetaling en consumentenkrediet
In dit hoofdstuk wordt een zeer actueel vraagstuk behandeld wat bij de rechtbanken in Nederland momenteel voor de nodige hoofdbrekens zorgt. Er komen veel zaken binnen waarbij de consument door een aanbieder van mobiele telefonie (“aanbieder”) is gedagvaard omdat hij zijn maandelijkse facturen niet (meer) voldoet. Het is nog maar de vraag of ambtshalve toetsen bij dergelijke zaken een rol speelt. Momenteel is hier nog geen duidelijkheid over gegeven door het Hof of de Hoge Raad.
3.1 HR 13 juni 2014 (‘gratis’ toestel)
Bij alle rechtbanken in Nederland komen dagelijks zaken binnen die betrekking hebben op mobiele telefoonabonnementen, waarbij een telefoon ‘gratis’ ter beschikking is gesteld aan de consument-koper. De consument betaalt de overeengekomen maandbedragen niet meer, en wordt gedagvaard. De prijs van de telefoon wordt niet in de overeenkomst bepaald en de telefoonmaatschappijen voeren aan dat de telefoon om niet wordt verstrekt.
Op 13 juni 2014 heeft de Hoge Raad arrest gewezen in een zaak waarin de vraag centraal stond hoe een telefoonabonnement met een ‘gratis’ toestel moet worden gekwalificeerd. Allereerst wordt in dit arrest vastgesteld om wat voor overeenkomsten het gaat: mobiele telefoonabonnementen met een gemiddelde minimale loopduur van 24 maanden, waarbij een ‘gratis’ toestel wordt verstrekt.56 De prejudiciële vraag die in eerste aanleg in deze zaak door de kantonrechter te Delft is gesteld, is of een overeenkomst zoals hiervoor omschreven moet worden aangemerkt als koop op afbetaling in de zin van art. 7A:1576 e.v. BW, dan wel als krediettransactie in de zin van de Wet op het consumentenkrediet (Wck, oud57), dan wel als kredietovereenkomst in de zin van art. 7:57 lid 1, aanhef en onder c, BW.
Bij de beantwoording van deze vraag wordt door de Hoge Raad geoordeeld dat naar de strekking van de overeenkomst moet worden gekeken en niet naar de letterlijke tekst. Bij koop op afbetaling en de kredietovereenkomst gaat het om bepalingen die ten doel hebben de consument te beschermen, met name tegen overkreditering, en daarom komt bij het vaststellen van de strekking van de desbetreffende overeenkomsten bijzonder gewicht toe aan het perspectief en de belangen van de consument.58
Op grond van de volgende vier overwegingen stelt de Hoge Raad vast dat deze overeenkomsten – voor het gedeelte dat ziet op verkrijging van de mobiele telefoon − in beginsel moeten worden aangemerkt als koop op afbetaling en consumentenkrediet:
• ten eerste vertegenwoordigt een nieuwe mobiele telefoon in zowel absolute zin als in verhouding tot de periodieke abonnementskosten een aanzienlijke waarde;
• ten tweede kan worden aangenomen dat voor een consument het doel van het sluiten van de overeenkomst mede gelegen is in het in eigendom verkrijgen van de mobiele telefoon;
• ten derde mag de consument niet verwachten dat hij de telefoon kosteloos verkrijgt; • tot slot zal de aanbieder de aankoopkosten geheel of gedeeltelijk willen
terugverdienen uit de abonnementsgelden.
56
HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o. 3.2.
57 De Wet op het consumentenkrediet werd ingevoerd ter implementatie van de richtlijn consumentenkrediet
(oud), en met de invoering van de nieuwe richtlijn consumentenkrediet is op 25 mei 2011 Titel 7.2A BW in werking getreden.
58
HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o. 3.4.3.
Op grond hiervan oordeelt de Hoge Raad dat het het meest in overeenstemming is met de financiële en bedrijfseconomische werkelijkheid, de verwachtingen die partijen mogen hebben en de consumentenbeschermende strekking van de hiervoor bedoelde wettelijke bepalingen, om tot uitgangspunt te nemen dat de door de consument te betalen maandbedragen mede strekken tot afbetaling van de koopprijs voor de mobiele telefoon. Dit brengt mee dat een telefoonabonnement inclusief toestel is aan te merken als een koop op afbetaling, krediettransactie, dan wel kredietovereenkomst.59 Wel biedt de Hoge Raad de aanbieders een ontsnappingsmogelijkheid om onder toepasselijkheid van de beschermende bepalingen van titel 7.2A BW uit te komen. Aanbieders kunnen aantonen dat er sprake is van een ‘zacht krediet’ in de zin van art. 7:58 lid 2 onder 2, eerste gedeelte, BW. Dit betreft een krediet zonder rente of andere kosten.60 Dit laat de toepasselijkheid van art. 7A:1576 BW onverlet. Hiermee is volgens Loos ook voldaan aan de vereisten voor de kwalificatie van de overeenkomst als consumentenkoop. Dit heeft als consequentie dat de consumentenkoopregeling daarmee dwingendrechtelijk van toepassing is op de overeenkomst.61
Naar aanleiding van dit arrest rijst de vraag of één van de consequenties van het kwalificeren van dergelijke overeenkomsten als koop op afbetaling dan wel consumentenkrediet is dat de rechter ambtshalve aan art. 7A:1576 BW, alsmede aan de bepalingen ter omzetting van de richtlijn consumentenkrediet, zal moeten toetsen.
3.2 Koop op afbetaling
Art. 7A:1576 lid 1 BW bepaalt: “koop en verkoop op afbetaling is de koop en verkoop, waarbij partijen overeenkomen dat de koopprijs wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen, nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd”. In het tweede lid wordt bepaald dat de overeenkomst niet van kracht wordt voordat partijen de koopprijs hebben bepaald. De beschermingsgedachte die hierachter schuilgaat is dat de koper duidelijkheid dient te hebben over de koopprijs, bijvoorbeeld om te bepalen hoe de termijnbedragen zijn samengesteld.62 Overeenkomstig lid 3 kan niet van deze bepalingen worden afgeweken door een overeenkomst een andere benaming te geven.
In de conclusie van de A-G voor het arrest van 13 juni 2014 is te lezen dat bij koop op afbetaling de vaststelling van het bedrag en de betalingstermijnen essentieel is. Verder stelt hij dat in de rechtspraak over telefoonzaken verschillend is geoordeeld over de toepasselijkheid van art 7A:1576 lid 2 BW. Hij neigt zelf naar de opvatting dat de betalingsverplichting blijkt uit de maandelijkse abonnementskosten gedurende de minimumduur van het abonnement en meent dat daaraan niet afdoet dat de prijs ook ziet op het gebruik van het netwerk.63 Maar in de rechtspraak is ook geoordeeld dat wanneer de prijs voor de telefoon niet afzonderlijk is vermeld, er geen overeenkomst tot stand is gekomen.64 De A-G stelt uiteindelijk dat de regels over koop op afbetaling in beginsel van toepassing zijn, maar dat art. 7A:1576 lid 2 BW naar zijn mening geen effect heeft.65 De Hoge Raad gaat op dit punt niet mee met de A-G. In het arrest is bepaald dat de consument een overeenkomst die kan worden aangemerkt als een telefoonabonnement inclusief toestel, kan vernietigen wegens strijd met de wettelijke
59 HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o. 3.5.2. 60 HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o. 3.5.4. 61 Noot Loos onder HR 13 juni 2014, p. 248.
62
Noot Van Boom onder HR 13 juni 2014, p. 831.
63 Zie bijvoorbeeld Rb Haarlem 22 augustus 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BX9889 en Rb Midden-Nederland,
24 april 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ9460.
64
Conclusie A-G Wissink, 14 februari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:76, r.o. 3.8.2-3.8.4.
65
Conclusie A-G Wissink, 14 februari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:76, r.o. 4.57.
bepalingen van de koop op afbetaling. Als aan de voorwaarden van art. 3:41 BW is voldaan kan de overeenkomst wel in stand blijven voor zover deze betrekking heeft op de telecommunicatiediensten.66
Over de vraag of art. 7A:1576 BW ambtshalve dient te worden getoetst, bestaat momenteel discussie. In het LOVCK-rapport Ambtshalve toetsing (2014) is naar aanleiding van bovengenoemd arrest te lezen dat naar de mening van de werkgroep art. 7A:1576 lid 2 BW ambtshalve dient te worden getoetst. Ondanks het feit dat deze bepaling niet is gebaseerd op een Europese richtlijn, kan ambtshalve toepassing hier volgens het rapport geboden zijn als het niet naleven van het gestelde vormvoorschrift tot nietigheid van de overeenkomst leidt. De werkgroep is van mening dat ‘het niet van kracht worden’ in de zin van art. 7A:1576 lid 2 BW is gelijk te stellen met nietigheid van rechtswege in de zin van art. 3:40 BW en de eerstgenoemde bepaling zal volgens de werkgroep om die reden ambtshalve moeten worden getoetst.67 Daarbij is echter van belang de vraag of, net als consumentenbeschermende bepalingen van Europese origine, ook nationale (consumentenbeschermende) bepalingen ambtshalve kunnen worden getoetst. Hierna zal eerst de vraag worden behandeld of ook nationale consumentenbeschermende bepalingen ambtshalve kunnen worden getoetst aan de hand van art. 3:40 BW. Vervolgens komt aan de orde of er sprake is van een schending van een vormvoorschrift op grond van art. 3:39 BW en wat daar eventueel als sanctie op zou moeten volgen.
De mogelijkheid van ambtshalve nietigverklaring van bedingen of overeenkomsten buiten de grenzen van de rechtsstrijd wordt naar Nederlands recht alleen erkend wanneer er sprake is van een overeenkomst waarvan de inhoud of de strekking in strijd is met de openbare orde of goede zeden ex art. 3:40 lid 1 BW.68 De openbare orde kenmerkt zich in Nederland door de betrokkenheid van het algemeen belang: het betreft regels waarvan de verwezenlijking niet aan partijen kan worden overgelaten.69 Strijd met de openbare orde kan worden aangenomen als er een rechtsregel is geschonden die wezenlijke belangen van de samenleving betreft en die vorm geeft aan grondslagen waarop de ethische, juridische en economische orde van de samenleving steunt.70 De Hoge Raad oordeelde hieromtrent dat een dwingendrechtelijke bepaling niet altijd tevens van openbare orde is, “omdat zij niet strekt tot bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard dat zij (ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval) altijd door de rechter moet worden toegepast.”71 Hierbij moet in gedachte worden gehouden dat de strijd met de openbare orde ook kan worden aangenomen indien sprake is van schending van minder fundamentele beginselen die met inachtneming van verschillende gezichtspunten de ongeldigheid van de rechtshandeling mee moet (kunnen) brengen.72 Bij deze gezichtspunten moet worden gekeken of er, gegeven strijdigheid met de wet, ook strijdigheid met de openbare orde moet worden aangenomen. Dit hangt af van: i) welke belangen door de geschonden regel worden beschermd; ii) of door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen worden geschonden; iii) of partijen zich bewust waren van de inbreuk op de regel; en iv) of de regel in een sanctie voorziet. In Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III wordt bepleit dat “nu de strijd met de openbare orde noodzakelijkerwijs ook toepassing moet kunnen vinden als geen fundamenteel beginsel is
66 HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o. 3.6. 67 LOVCK-rapport, Ambtshalve Toetsing (2014), p. 35. 68
Hartkamp 2015, p. 225
69 Ancery 2012, nr. 267.
70 Asser/Hartkamp & Sieburg 6-III 2014/311. 71
HR 28 januari 2011, RvdW 2011, 171 (Staalbankiers), r.o. 3.8.
72
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/345.
geschonden dat wezenlijke belangen van de samenleving betreft en dat vorm geeft aan de grondslag waarop de ethische, juridische en economische orde van de samenleving steunt” dezelfde ongeldigheidsmodaliteiten worden opengesteld in geval van strijd met de wet.73
Art. 1371 BW (oud) verklaarde een met de wet strijdige overeenkomst ‘krachteloos’, wat in beginsel nietigheid betekende. Gebleken is echter dat nietigheid niet altijd het aangewezen rechtsgevolg is, een mogelijkheid is ook dat de wet wel de geldigheid van de overeenkomst beoogde aan te tasten, maar dat vernietigbaarheid in plaats van nietigheid de beoogde sanctie was.74 Van belang is dat uit het feit dat in het oude BW voorkomende beschermende wetsbepalingen waaruit overeenkomsten nietig worden verklaard en die bij de Invoeringswet van het nieuwe BW ongewijzigd zijn gelaten, niet mag worden afgeleid dat zij in het stelsel van de huidige wet noodzakelijkerwijs tot nietigheid van rechtswege zouden moeten leiden. In de nieuwe regeling met betrekking tot het arbeidsrecht en huurrecht is wel met het stelsel van art. 3:40 BW rekening gehouden, hetgeen betekent dat wetsbepalingen in die regeling die als sanctie nietigheid van rechtswege kennen, jegens eenieder werken en ambtshalve moeten worden toegepast.75 Titel 7A.5A is echter niet aangepast bij de invoering van het nieuwe BW, hier moet dan ook rekening mee worden gehouden bij de interpretatie van de sanctie van art. 7A:1576 lid 2 BW.
In beginsel kunnen bepalingen van nationale origine ambtshalve worden getoetst, namelijk in de situatie dat een overeenkomst in strijd is met de openbare orde. De vraag die voor deze scriptie van belang is, is of een overeenkomst voor mobiele telefonie waarbij een ‘gratis’ toestel wordt verstrekt, maar waarbij de koopprijs voor het toestel niet is bepaald, ambtshalve moet worden getoetst.
De inhoud dan wel strekking van een overeenkomst tot de verkoop van een mobiele telefoon is niet in strijd met de openbare orde of de goede zeden. Art. 3:40 lid 2 BW regelt het rechtsgevolg in gevallen waarin er strijd is met een dwingende wetsbepaling.76 Uit art. 7A:1576a BW blijkt dat Titel 7A.5A BW van dwingend recht is. Als er een overeenkomst tot koop op afbetaling wordt gesloten, zonder dat daarbij de te betalen prijs is bepaald, is de overeenkomst gesloten in strijd met een dwingende wetsbepaling. Op grond van art. 3:40 lid 2 BW leidt dit in beginsel tot nietigheid van de overeenkomst. Als de bepaling echter strekt ter bescherming van één der partijen leidt dit tot vernietigbaarheid (voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit). Art. 7A:1576 BW is geschreven ter bescherming van de koper, er is dan ook sprake van vernietigbaarheid.77 In beginsel is de koper zelf verantwoordelijk voor het vernietigen van een koopovereenkomst ter zake van een mobiele telefoon op grond van strijd met art. 7A:1576 lid 2 BW. Hij zal hier zelf een beroep op moeten doen. Hijma gaat hier, evenals ik, van uit. Ook hij meent dat het dwingende karakter van art. 7A:1576a BW tot uitdrukking komt in de vernietigbaarheid van een ermee strijdige afspraak op grond van art. 3:40 lid 2 BW, omdat er sprake is van kopersbescherming.78
Mijns inziens kan aan de ene kant beargumenteerd worden dat het niet opnemen van de koopprijs van het toestel in een overeenkomst voor mobiele telefonie ambtshalve moet
73 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/345. 74
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/318.
75 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/321. 76 Van Kooten, GS Vermogensrecht, art. 3:40, aant. 6. 77
El Houzi, commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7A art. 1576.
78
Asser/Hijma 7-I* 2013/124.
worden gesanctioneerd met nietigheid. Duidelijk is dat de prijs een essentieel onderdeel vormt van een koopovereenkomst. Daarnaast is in art. 7A:1576 lid 2 BW neergelegd dat een dergelijke overeenkomst ‘niet van kracht’ is als er geen prijs is bepaald. In het oude BW duidde dit op nietigheid van rechtswege. Art. 7A:1576 BW, de koop op afbetaling, is een lex specialis van art. 7:1 BW: “koop is de overeenkomst waarbij de een zich verbindt een zaak te geven en de ander om daarvoor een prijs in geld te betalen”. Hieruit is af te leiden dat de te betalen prijs een essentieel onderdeel is van een koop. In art. 7A:1576 lid 2 BW is het volgende bepaald: “de overeenkomst is niet van kracht voordat partijen de door de koper te betalen prijs hebben bepaald”. Het feit dat er overeenkomst wordt gesloten waar eigenlijk een essentieel onderdeel wordt weggelaten kan erop duiden dat er inderdaad sprake is van nietigheid van rechtswege, hetgeen ambtshalve moet worden getoetst.
Aan de andere kant is duidelijk geworden dat de sancties nietigheid en vernietigbaarheid zoals die in het oude BW werden gebruikt, thans niet meer dezelfde betekenis hebben. Met name uit de bepalingen die bij inwerkingtreding van het nieuwe BW niet zijn aangepast, mag niet de conclusie worden getrokken dat als er wordt gesproken over het niet van kracht worden van de overeenkomst, automatisch nietigheid de aangewezen sanctie is. Als eerder genoemde gezichtspunten op art. 7A:1576 lid 2 BW worden toegepast kan het volgende worden opgemerkt. De te beschermen belangen zijn die van de (consument-)koper, hij moet weten waar hij zich toe verbindt en hoeveel hij precies moet betalen. De eventueel geschonden fundamentele beginselen zijn er mijns inziens niet of nauwelijks. Op grond van het arrest van 13 juni 2014 kan wel worden aangevoerd dat aanbieders van mobiele telefonie na wijzing van het arrest zich bewust zijn van de inbreuk op de regel, daarvoor ligt dat anders. De regel voorziet in een sanctie, de overeenkomst wordt namelijk niet van kracht. Of op grond hiervan strijd met de openbare orde kan worden aangenomen is lastig te zeggen, het oordeel van de Hoge Raad hierover moet worden afgewacht.
Daarnaast geldt hetgeen het Hof in Duarte Hueros heeft bepaald: het gehele nationale recht moet in lijn met het Europese recht worden uitgelegd en worden aangevoerd om de doelstellingen van de richtlijn te bewerkstelligen. Bovendien geldt in een zaak waarbij een consument een mobiele telefoon aanschaft door middel van een koop op afbetaling precies dezelfde redenering als voor het ambtshalve toetsen van de richtlijnen. De consument zal in veel gevallen onwetend zijn van het feit dat er sprake is van een koop op afbetaling en door de kosten van een procedure er mogelijk van worden weerhouden om in rechte op te treden.
Op grond van het bovenstaande is er naar mijn mening veel voor te zeggen om – in lijn met de jurisprudentie op het gebied van het ambtshalve toetsen van Europees consumentenrecht – ook nationale consumentenbeschermende bepalingen ambtshalve te toetsen. Een rechtvaardiging om de ene consumentenbeschermende bepaling niet ambtshalve te toetsen en de ander wel is lastig te vinden. Het verdient wel de voorkeur om niet te oordelen dat er sprake is van nietigheid van rechtswege, maar van vernietigbaarheid. Ook als er sprake is van vernietigbaarheid kan de rechter ambtshalve toetsen. De consument kan er echter voor kiezen de overeenkomst in stand te laten, hiermee krijgt de consument de grootst mogelijk bescherming. Het is op dit moment echter nog afwachten hoe de Hoge Raad hierover denkt.
In het LOVCK-rapport wordt ook opgemerkt dat er sprake is van schending van een vormvoorschrift als er geen prijs in de koopovereenkomst is opgenomen. Tenzij uit de wet anders voortvloeit zijn rechtshandelingen die niet in de voorgeschreven vorm zijn verricht, blijkens art. 3:39 BW, nietig. Aan het toepassingsgebied van art. 3:39 BW worden een aantal voorwaarden gesteld: het vormvoorschrift moet blijken uit een dwingende wetsbepaling
