De civielrechtelijke doorwerking van het
mededingingsrechtelijke leerstuk van toerekening van
kartelinbreuken in concernverhoudingen
Universiteit van Amsterdam – Faculteit der Rechtsgeleerdheid Master Privaatrecht: Commerciële Rechtspraktijk
Annemiek Hogeterp Studentnummer: 10821155 Beoordelaar: prof. dr. H.J. de Kluiver
Inhoudsopgave
INLEIDING ... 2
HOOFDSTUK 1, MEDEDINGINGSRECHTELIJKE TOEREKENING VAN KARTELINBREUKEN IN CONCERNVERHOUDINGEN ... 4
1.1 ONDERNEMING AANSPRAKELIJK ALS ECONOMISCHE EENHEID ... 4
1.2 BELANG VAN HET TOEREKENINGSBELEID ... 7
1.3 BESLISSENDE INVLOED ... 8
1.3.1 omstandigheden waaruit beslissende invloed blijkt ... 9
1.3.2 beslissende invloed onder de Concentratieverordening ... 11
1.4HET TOEREKENINGSBELEID UITGESPLITST NAAR VERSCHILLENDE SOORTEN MOEDER -DOCHTERVERHOUDINGEN ... 12
1.4.1 moeder is 100%-aandeelhouder ... 12
1.4.1.1 vermoeden de facto onweerlegbaar en in strijd met de onschuldpresumptie? ... 12
1.4.2 moeder is meerderheidsaandeelhouder ... 17
1.4.3 Dochter is een full function joint venture ... 18
1.4.4 moeder is minderheidsaandeelhouder ... 19
1.5 TOEREKENING BIJ OPVOLGING VAN ONDERNEMING ... 19
HOOFDSTUK 2, CIVIELRECHTELIJKE TOEREKENING VAN KARTELINBREUKEN IN CONCERNVERHOUDINGEN ... 22
2.1EUROPEESRECHTELIJK KADER ... 22
2.2TENNET/ABB– WERKT DE MEDEDINGINGSRECHTELIJKE TOEREKENINGSLEER RECHTSTREEKS CIVIELRECHTELIJK DOOR? ... 23
2.3 TOEREKENING ALS HET MEDEDINGINGSRECHTELIJKE LEERSTUK RECHTSTREEKS CIVIELRECHTELIJK DOORWERKT ... 25
2.4 TOEREKENING ALS HET MEDEDINGINGSRECHTELIJKE LEERSTUK NIET RECHTSTREEKS CIVIELRECHTELIJK DOORWERKT ... 27
2.4.1 het gevolg van een mededingingsrechtelijke beschikking voor de beoordeling van civielrechtelijke toerekenbaarheid ... 30
2.5VERGELIJKING TUSSEN DE VERSCHILLENDE WIJZEN VAN CIVIELRECHTELIJKE TOEREKENING ... 32
2.6 DOORWERKING ONDER HET ENGELSE RECHT ... 34
HOOFDSTUK 3, MOET HET MEDEDINGINGSRECHTELIJKE TOEREKENINGSLEERSTUK RECHTSTREEKS CIVIELRECHTELIJK DOORWERKEN? ... 37
3.1 DWINGT HET UNIERECHT TOT RECHTSTREEKSE CIVIELRECHTELIJKE DOORWERKING? ... 37
3.2 DE WENSELIJKHEID VAN DOORWERKING IN HET LICHT VAN HET CIVIELRECHTELIJKE REGIME VAN DOORBRAAK VAN AANSPRAKELIJKHEID ... 38
3.3 DE WENSELIJKHEID VAN DOORWERKING IN HET LICHT VAN ARTIKEL 2:5BW ... 41
3.4 MOET HET MEDEDINGINGSRECHTELIJKE TOEREKENINGSLEERSTUK RECHTSTREEKS CIVIELRECHTELIJK DOORWERKEN? ... 42
CONCLUSIE ... 44
2
Inleiding
‘Moeders, pas op uw dochters’ lijkt het devies te zijn binnen het mededingingsrecht als het gaat om de toerekening van kartelinbreuken in concernverhoudingen. In 2012 werd aan Heineken N.V. een boete van bijna 200 miljoen euro opgelegd vanwege haar betrokkenheid
bij het bierkartel.1 Deze ‘betrokkenheid’ bestond eruit dat 100% dochter Heineken Nederland
B.V., verboden prijsafspraken had gemaakt met drie andere brouwerijen. Het mededingingsecht maakt een dergelijke aansprakelijkheid van een moedervennootschap voor gedragingen van haar dochtermaatschappij onder omstandigheden mogelijk.
Het mededingingsrechtelijke beleid van toerekening van kartelinbreuken geniet brede bekendheid bij ondernemingen in de markt. Het besef dat er een risico bestaat om beboet te worden voor kartelinbreuken gepleegd door concernonderdelen, is ingedaald. Ondernemingen hanteren compliance programma’s om werknemers van schendingen van het kartelverbod te weerhouden. De publiekrechtelijke handhavingskant van het kartelverbod heeft zich ontwikkeld tot een belangrijk aandachtspunt voor ondernemingen.
De privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht is in opkomst. Partijen, zowel burgers als ondernemingen, kunnen schade ondervinden van kartels. Prijsafspraken tussen bedrijven hebben doorgaans als gevolg dat afnemers, soms jarenlang, te veel betalen voor producten die onderwerp zijn van prijsafspraken. Ook schade die optreedt als gevolg van een prijsopdrijvende werking van een kartel op de prijzen van niet-karteldeelnemers is denkbaar.
Voor marktpartijen houdt de mogelijkheid tot private handhaving zowel risico’s als kansen in. Enerzijds wordt aan ondernemingen de mogelijkheid geboden om de schade die zij lijden als gevolg van een kartelinbreuk te verhalen, anderzijds ontstaat het risico om als
onderneming civielrechtelijk aangesproken te worden door andere marktpartijen.2
Deze scriptie gaat over de vraag of de mededingingsrechtelijke leer van toerekening van kartelinbreuken in concernverhoudingen, civielrechtelijk moet doorwerken. Moet een vennootschap waaraan onder het mededingingsrecht een kartelinbreuk kan worden toegerekend, automatisch ook civielrechtelijk aansprakelijk gehouden kunnen worden voor die inbreuk?
1
HvJ EU 19 december 2012, zaak C-452/11 P, Heineken Nederland B.V. e.a./Commissie. Zie ook beschikking van de Commissie van 18 april 2007, COMP/B/37.766.
2 J. Houdijk en T. Schäfers, ‘Private enforcement van het mededingingsrecht: de toekomst van
3 Ter beantwoording van deze vraag zal eerst onderzocht worden hoe onder het mededingingsrecht kartelinbreuken worden toegerekend aan vennootschappen behorend tot het concern van een kartelovertreder. Daarna wordt de wijze waarop onder het civiele recht kartelinbreuken worden toegerekend aan vennootschappen in concernverhoudingen besproken. Kiest de Nederlandse rechter ervoor om het mededingingsrechtelijke toerekeningsleerstuk toe te passen in civiele verhoudingen? Omdat de civielrechtelijke handhaving van het kartelverbod in Nederland nog in de kinderschoenen staat, zal ook besproken worden op welke wijze onder het Engelse civiele recht kartelinbreuken worden toegerekend aan vennootschappen in concernverhoudingen. Ten slotte wordt de normatieve vraag beantwoord; moet het mededingingsrechtelijke leerstuk rechtstreeks civielrechtelijk doorwerken? Dwingt het Unierecht tot een dergelijke doorwerking? Werpen civielrechtelijke concepten zoals de gelijkstelling van de rechtspersoon met de natuurlijke persoon en het leerstuk van doorbraak van aansprakelijkheid een barrière op voor doorwerking?
4
Hoofdstuk 1, mededingingsrechtelijke toerekening van kartelinbreuken in
concernverhoudingen
1.1 onderneming aansprakelijk als economische eenheid
Via een economische interpretatie van het begrip ‘onderneming’ worden in het mededingingsrecht inbreuken toegerekend aan vennootschappen in concernverband. Toerekening van aansprakelijkheid is erop gebaseerd dat vennootschappen behoren tot één economische eenheid en derhalve één onderneming vormen in mededingingsrechtelijke zin. De mededingingsregels, zowel Europees als nationaal, richten zich tot ondernemingen. Een onderneming wordt in het mededingingsrecht gedefinieerd als ‘elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm ervan en de wijze waarop zij wordt
gefinancierd’. 3 Deze ‘economische eenheid’ kan gevormd worden door verschillende
natuurlijke of rechtspersonen.4 Meer specifiek bestaat de economische eenheid uit ‘een
unitaire organisatie van personele, materiële en immateriële elementen welke op duurzame basis een bepaald economisch doel nastreeft en kan bijdragen tot het begaan van een inbreuk
op de mededingingsregels’.5 De toerekeningsleer is op Europees niveau tot stand gekomen,
maar wordt ook in Nederlandse kartelzaken toegepast.6
Sinds het arrest inzake Imperial Chemical Industries van 1972, rekent het Hof van Justitie, op basis van het ‘economisch’ ondernemingsbegrip, mededingingsinbreuken
gepleegd door een dochtervennootschap toe aan haar moedermaatschappij.7 De economische
activiteit van het concern staat centraal bij het toerekeningsleerstuk, de wijze waarop in juridische zin aan de concernstructuur gestalte is gegeven is niet van belang. Eigen rechtspersoonlijkheid van de dochter staat aan toerekening aan de moeder niet in de weg, het gaat erom dat het markgedrag van moeder en dochter dat van een economische eenheid is. Als de economische entiteit waartoe moeder en dochter behoren de mededingingsregels
3 HvJ EG 23 april 1991, zaak 41/90, Höfner en Elser/Macrotron, Jur. 1991, p. I-2010, punt 21.
4 HvJ EU 14 december 2006, zaak C-217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de
Servicio, jur. p. I-11987, punt 40.
5
HvJ EG 10 maart 1992, zaak T-11/89, Shell International Chemical Company Ltd/Commissie, Jur. 1992, p. II- 757, punt 311.
6 S.G.J. Smallegange en L.L. Bremmer, ‘Kartels en concernverhoudingen: extra zorgplicht voor moeders?’,
O&F 2012-4, p.56-71. De toezichthouder op het mededingingsrecht in Nederland, de Nederlandse
Mededingingautoriteit en de rechter zijn bij de toepassing van nationale mededingingsregels niet gebonden aan de formele eisen die door de Europese rechter worden gesteld aan de Commissie. De praktijk leert echter dat wel aansluiting wordt gezocht bij de Europese jurisprudentie.
7 HvJ EG 14 juli 1972, zaak 48/69, Imperial Chemical Industries/Commissie, Jur. 1972, p. 619, punt 134; Zie
5 overtreedt, dan moet die entiteit in overeenstemming met het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid de verantwoordelijkheid daarvoor dragen. Het gevolg van toerekening aan de moedermaatschappij is dat zij hoofdelijk aansprakelijk gesteld wordt voor betaling van de
aan de dochtermaatschappij opgelegde geldboete. 8
Strikt genomen zou op grond van deze benadering een boete moeten worden
toegerekend aan de economische eenheid.9Een boetebeschikking dient echter, met het oog op
de tenuitvoerlegging daarvan, noodzakelijkerwijs aan een rechtspersoon te zijn gericht.10 Een
mededingingsinbreuk moet op ondubbelzinnige wijze toegerekend worden aan de rechtspersoon waaraan een geldboete opgelegd wordt. Uit de beschikking van de
mededingingsautoriteit moeten de bezwaren tegen de beboete rechtspersoon blijken.11
Toerekening kan gerechtvaardigd zijn zonder dat behoeft te worden aangetoond dat
de aangesproken rechtspersoon zelf bij de inbreuk betrokken was.12 Voor toerekening van
aansprakelijkheid aan een moedervennootschap van een inbreuk gepleegd door haar dochter is niet vereist dat de moedermaatschappij haar dochter heeft aangespoord om de inbreuk te plegen of dat moeder op enige andere wijze bij de inbreuk betrokken was. Het enkele feit dat beide rechtspersonen één onderneming vormen is voldoende voor boeteoplegging.
Het lijkt conceptueel gezien voor de hand liggend dat het ondernemingsbegrip ook de andere kant op werkt, in die zin dat een dochtervennootschap aansprakelijk gehouden kan worden voor een kartelinbreuk gepleegd door haar moeder op de grond dat beide rechtspersonen tot dezelfde onderneming behoren. Toch oordeelde de Engelse rechter in Cooper-tire dat een dergelijke aansprakelijkheid niet als vanzelfsprekend uit het mededingingsrecht voortvloeit, omdat niet alle vennootschappen binnen een onderneming
wat betreft de subjectieve kennis over één kam geschoren kunnen worden.13
Over de aansprakelijkheid van een dochtervennootschap voor kartelinbreuken gepleegd door haar moedervennootschap bestaat weinig jurisprudentie. Een verklaring
8 De jurisprudentie over toerekening van mededingingsinbreuken in concernverband ziet in hoofdzaak, enkele
uitzonderingen daargelaten, op het geval dat de moedermaatschappij aansprakelijk wordt gehouden voor een inbreuk gepleegd door haar dochter. Het aansprakelijk stellen van de moeder voor een overtreding begaan door haar dochter is gelet op de hoogte van de maximale geldboete vaak aantrekkelijk vanuit het oogpunt van een effectieve handhaving van het mededingingsrecht.
9 S.G.J. Smallegange en L.L. Bremmer, ‘Kartels en concernverhoudingen: extra zorgplicht voor moeders?’,
O&F 2012-4, p.56-71.
10 B.J. Drijber, ‘Toerekening aan moedermaatschappij van mededingingsinbreuk dochter’, Ondernemingsrecht
2012-7.
11 HvJ EU 10 september 2009, zaak C-97/08, Akzo Nobel/Commissie, Jur. 2009, blz I-8237, punt 57. 12
Zie bijv. HvJ EU 10 september 2009, zaak C-97/08P, Akzo Nobel/Commissie, Jur. 2009, blz. I-8237, punt 59; GvEA17 mei 2011, zaak T-299/08, Elf AquitaineSA/Commissie; GvEA 13 juli 2011, zaak T-39/07, Eni
SpA/Commissie.
13 Cooper Tire & Rubber Company Europe Ltd. and others vs. Dow Deutschland Inc. and others (2010) EWCA
6 hiervoor kan zijn dat de mededingingsautoriteit, in verband met de preventieve werking van publieke handhaving, een prikkel heeft om aansprakelijkheid op een zo hoog mogelijk niveau
binnen de onderneming vast te stellen.14 Er is nog geen voorbeeld van een zaak waarin
boeteoplegging aan een dochtervennootschap werd geconstrueerd met behulp van het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip, over de mogelijkheid hiertoe bestaat aldus onduidelijkheid.
Er zijn wel verschillende uitspraken gewezen waarin het Hof van Justitie tot een zelfstandige aansprakelijkheid van de dochtermaatschappij concludeerde, terwijl haar moedervennootschap de kartelafspraken maakte. In het arrest inzake Ahlström oordeelde het Hof dat het implementeren van een kartelafspraak door een dochtermaatschappij een eigen
inbreuk van haar oplevert.15 Een vennootschap die producten verhandelt die onder de
reikwijdte van een kartelafspraak vallen, is ingevolge dit arrest zelfstandig aansprakelijk vanwege haar directe betrokkenheid bij het kartel.
Uit Ahlström kan niet worden afgeleid dat het implementeren van een kartel ook een inbreuk oplevert zonder dat de vennootschap kennis had van die implementatie bij haar. Of aansprakelijkheid reeds volgt uit het feit dat de vennootschap als werktuig werd gebruikt door haar moeder, is onduidelijk. In verschillende andere uitspraken heeft het Hof duidelijk gemaakt dat een onderneming direct betrokken is bij een kartelinbreuk als zij objectief heeft bijgedragen aan de tenuitvoerlegging van het kartel en subjectief de doelstellingen van het
kartel heeft onderschreven.16
Of sprake is van een economische eenheid, en dus van een onderneming, moet beoordeeld worden aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval, waarbij het
belangrijkste criterium het uitoefenen van beslissende invloed17 door de moedermaatschappij
op het gedrag van haar dochter is.18 Wanneer een moedermaatschappij 100% van het kapitaal
in handen heeft van haar dochtervennootschap, bestaat er een weerlegbaar vermoeden dat de
moeder beslissende invloed heeft uitgeoefend op het gedrag van haar dochter.19 In de
literatuur wordt ‘beslissende invloed’ weleens beschouwd als een zelfstandig criterium voor
14 Zie hierover meer in paragraaf 1.2 van deze scriptie.
15 HvJ EU 27 september 1988, gevoegde zaken C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 en C-125/85
tot en met C-129/85,Ahlstrom Osakeyhtio en anderen/Commissie.
16 HvJ EU 8 juli 1999, zaak C-49/92, Anic/Commissie, punt. 203; Zie ook GvEA 8 juli 2008, zaak
T-99/04, Treuhand/Commissi,e punt 150 en GvEA 8 september 2010, zaak T-29/05, Deltafina/Commissie, punt 133.
17
In paragraaf 1.3 van deze scriptie wordt nader ingegaan op het concept ‘beslissende invloed’.
18 S. Molin, ‘Uitoefening van beslissende invloed: aansprakelijkheid moedervennootschappen voor inbreuken
groepsmaatschappijen’, Actualiteiten Mededingingsrecht 2011-4, p. 108-117.
19 HvJ EU 10 september 2009, zaak C-97/08, Akzo Nobel/Commissie, Jur. 2009, blz I-8237, punt 60. Het
7
toerekening en hoofdelijke aansprakelijkheid.20 Goed in ogenschouw moet echter gehouden
worden dat beslissende invloed slechts een constructief element is om van een economische eenheid te kunnen spreken. Naast beslissende invloed kunnen andere factoren van belang
zijn, zoals de mate van operationele autonomie van de dochtervennootschap.21
1.2 belang van het toerekeningsbeleid
Het toerekeningsbeleid dat de Commissie in staat stelt om een boetebeschikking te richten tot een moedermaatschappij waarvan de dochter de mededingingsregels heeft overtreden, zonder dat behoeft te worden aangetoond dat de moeder zelf bij de inbreuk betrokken was, draagt om meerdere redenen bij aan een effectieve handhaving van het kartelverbod.
De belangrijkste reden is dat boetes aanzienlijk hoger kunnen uitvallen door de mogelijkheid van toerekening aan moedervennootschappen. Van het toerekeningsbeleid gaat hierdoor een afschrikwekkende werking uit. Boetes kunnen maximaal een bedrag dat gelijk
staat aan 10% van de jaaromzet van de onderneming omvatten.22 Als de moedervennootschap
onderdeel is van dezelfde mededingingsrechtelijke onderneming als haar dochter, kan de omzet van de moeder worden meegenomen in de berekening van het boetemaximum, waardoor de boete fors hoger kan zijn dan in de situatie dat de inbreuk niet aan de moeder zou kunnen worden toegerekend. Vooral wanneer de activiteiten van de dochter hoofdzakelijk beperkt zijn tot de markt waarop de inbreuk plaatsvond en de inbreuk meerdere jaren heeft geduurd, is de mogelijkheid van toerekening aan de moeder van grote invloed op
het boetemaximum.23 Zou toerekening aan de moeder uitgesloten zijn en de boete derhalve
alleen kunnen worden berekend over de omzet van de dochter, dan zou er onvoldoende afschrikkende werking van het beleid uitgaan. Concerns zouden hier misbruik van kunnen
maken door dochters met een relatief lage omzet te laten deelnemen aan een kartel.24
Een andere reden dat het huidige toerekeningsbeleid effectieve handhaving van het kartelverbod bevordert is dat de mogelijkheid tot toerekening aan de moeder, de Commissie meer mogelijkheden biedt om de boete te verhalen. De moeder wordt immers naast de
20 Zie bijvoorbeeld S.G.J. Smallegange en L.L. Bremmer, ‘Kartels en concernverhoudingen: extra zorgplicht
voor moeders?’, O&F 2012-4, p.56-71.
21 S. Molin, ‘Uitoefening van beslissende invloed: aansprakelijkheid moedervennootschappen voor inbreuken
groepsmaatschappijen’, Actualiteiten Mededingingsrecht 2011-4, p. 108-117.
22 Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de
mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, artikel 23.
23 S. Molin, ‘Uitoefening van beslissende invloed: aansprakelijkheid moedervennootschappen voor inbreuken
groepsmaatschappijen’, Actualiteiten Mededingingsrecht 2011-4, p. 108-117.
24 Speech Alexander Italianer, bijeenkomst van de Studienvereinigung Kartellrecht – Internationaler Forum
8 dochter hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor de kartelinbreuk. De kans dat de boete werkelijk wordt geïncasseerd is hoger omdat de moedermaatschappij vaak een grotere
financiële armslag heeft dan haar dochter.25
Nog een reden dat effectievere handhaving door het beleid bevorderd wordt, is gelegen in het recidivebeleid van de Commissie. De aanwezigheid van recidive wordt namelijk beoordeeld op het niveau van de onderneming. Recidive is een verzwarende omstandigheid op grond waarvan het boetebedrag kan worden verhoogd tot 100% per
vastgestelde inbreuk.26 Er zal eerder sprake zijn van recidive als de moedermaatschappij tot
de inbreukmakende onderneming behoort dan wanneer alleen de tot een concern behorende werkmaatschappij als onderneming aangemerkt wordt. Herhaalde inbreuken van de moedermaatschappij en eventueel die van haar andere dochters tellen onder het huidige toerekeningsbeleid mee als verzwarende omstandigheid. Het recidivebeleid is één van de belangrijkste redenen waarom de door de Commissie opgelegde boetes, in het bijzonder voor bedrijven in de chemische sector, de laatste jaren spectaculair zijn gestegen en wel zodanig
dat het verzet daartegen vanuit de industrie toeneemt.27
Het beleid van de Commissie om zowel overtreder als moedermaatschappij te beboeten leidt er ook toe dat de moedervennootschap een direct belang heeft bij naleving van de mededingingsregels door alle groepsentiteiten en daarom maatregelen zal nemen ter
voorkoming van inbreuken.28
Ten slotte heeft het bestempelen van meerdere vennootschappen als één onderneming tot gevolg dat een overeenkomst tussen die vennootschappen niet als een verboden kartelafspraak aan te merken valt. Intra-groepsafspraken zijn niet in strijd met artikel 101
VWEU of artikel 6 lid 1 Mw.29
1.3 beslissende invloed
Het uitoefenen van beslissende invloed door een moedermaatschappij op het gedrag van haar dochter is, zoals reeds in 1.1 aan de orde is geweest, het belangrijkste criterium om van een economische eenheid te kunnen spreken. Aanwezigheid van beslissende invloed kan
25 P. van den Berg en A. Pliego Selie, ‘Aansprakelijkheid moeder en recidive’, NtEr 2012, nr. 1.
26 Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van art. 23 lid 2 onderdeel a Verordening
(EG) nr. 1/2003 worden opgelegd, punt 30.
27
B.J. Drijber, ‘Toerekening aan moedermaatschappij van mededingingsinbreuk dochter’, Ondernemingsrecht 2012-7.
28 F. Muller en S. Verschuur, ‘Over moeders en dochters’, M&M 2011-6, p.208-215.
29 B.J. Drijber, ‘Toerekening aan moedermaatschappij van mededingingsinbreuk dochter’, Ondernemingsrecht
9 blijken uit alle elementen met betrekking tot de economische, organisatorische en juridische
banden die de entiteiten verenigen.30 Als bewijs van een economische eenheid volstaat niet
louter het aantonen van de mogelijkheid voor de moeder om beslissende invloed uit te kunnen oefenen. De mededingingsautoriteit zal naast de mogelijkheid tot uitoefening, moeten
aantonen dat ten tijde van de inbreuk beslissende invloed daadwerkelijk werd uitgeoefend.31
In het geval dat de moeder 100% van het kapitaal van haar dochter bezit, staat mogelijkheid tot uitoefening van beslissende invloed vast en wordt daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed vermoed aanwezig te zijn. De mededingingsautoriteit kan in dat geval
volstaan met het bewijs van 100%-aandeelhouderschap.32
1.3.1 omstandigheden waaruit beslissende invloed blijkt
Uit de veelheid aan jurisprudentie is geen uitputtende lijst te destilleren van middelen waarmee beslissende invloed kan worden uitgeoefend. Het begrip ‘beslissende invloed’ is casuïstisch van aard, het kan immers worden bewezen met alle elementen die betrekking hebben op de economische, organisatorische en juridische banden die de entiteiten verenigen. In overeenstemming hiermee oordeelde het Gerecht in Akzo Nobel dat beslissende invloed niet slechts ziet op commercieel beleid in strikte zin, maar dat alle factoren die betrekking hebben op de economische, organisatorische en juridische banden tussen de dochtervennootschap en moedermaatschappij relevant zijn voor de vraag of sprake is van
uitoefening van beslissende invloed.33 Het Hof onderschreef dit oordeel en voegde eraan toe
dat geen uitputtende opsomming kan worden gegeven omdat de factoren in iedere zaak
kunnen verschillen.34
Door Akzo Nobel werd in het arrest aangevoerd dat uitoefening van beslissende
invloed slechts zou zien op het commerciële beleid in strikte zin.35 Advocaat-generaal Kokott
overwoog in haar conclusie bij het arrest, waarnaar het Hof expliciet verwees, dat het door de moedervennootschap verstrekken van concrete instructies of gebruik maken van concrete
30 HvJ EU 10 september 2009, zaak C-97/08, Akzo Nobel/Commissie, Jur. 2009, blz I-8237, punt 58.
31 Vaste rechtspraak van het Hof sinds HvJ EG 14 juli 1972, zaak 48/69, Imperial Chemical
Industries/Commissie, Jur. 1972, p. 619, punt 137.
32
HvJ EU 10 september 2009, zaak C-97/08, Akzo Nobel/Commissie, Jur. 2009, blz I-8237, punt 60. Op het weerlegbaar vermoeden wordt nader ingegaan in par. 1.5.1 van deze scriptie.
33 GvEA 17 september 2007, gevoegde zaken T-125/03 en T-253/03, Akzo Nobel Chemicals Ld en Akcros
Chemicals Ld/Commissie.
34
HvJ EU 10 september 2009, zaak C-97/08, Akzo Nobel/Commissie, Jur. 2009, blz I-8237.
35 Onder Commercieel beleid in strikte zin werd verstaan het beleid over de productie van goederen en diensten
die een onderneming onder bepaalde voorwaarden verkoopt aan afnemers op een bepaald tijdstip op een bepaald grondgebied, ook wel het markgedrag genoemd. Het omvat beleid over prijzen, verkooptargets, marketing, cashflow, brutomarges, verkoopkosten, productie- en distributieactiviteiten.
10 inspraakbevoegdheden met betrekking tot afzonderlijke elementen van het commercieel beleid van haar dochter een bijzonder duidelijke aanwijzing, maar geen vereiste is voor
beslissende invloed.36
Dat directe invloed op het commercieel beleid van de dochter een bijzonder duidelijke aanwijzing vormt dat sprake is van beslissende invloed blijkt ook uit het arrest inzake Metsä-Serla, waarin het Gerecht oordeelde dat de mogelijkheid tot het aannemen van opdrachten namens de moederonderneming of het benoemen van een managing director een aanwijzing
is voor een organisatorische band tussen moeder en dochter.37 Dit geldt ook voor instructies
of richtsnoeren en goedkeuringsrechten van de moederonderneming voor opdrachten of
bestellingen van de dochter38, toezicht- en/of controlebevoegdheden 39, gezamenlijke
verkoop40 en rapportageverplichtingen van de dochtervennootschap of afstemming van het
marktgedrag van de moeder- en dochtervennootschap.41
Naast het commercieel beleid in enge zin stelde Kokott dat beslissende invloed betrekking kan hebben op het commercieel beleid in ruime zin, waarvan de relevante onderwerpen onder meer zijn invloed op ondernemingsplannen/- strategie, het personeelsbeleid, juridische zaken en financiering. Beslissende invloed kan volgens haar indirect worden afgeleid uit de economische, juridische en organisatorische banden tussen de
vennootschappen.
De arresten inzake Edison, Air Liquide, Arkema, Total/Elf Aquitaine en Elf Aquitaine bevestigen dat voor toerekening niet vereist is dat de moeder zich heeft bemoeid met het commerciële beleid in strikte zin, maar dat bemoeienis met het beleid in ruime zin volstaat. Voldoende is dat moeder zich heeft bemoeid met het strategische beleid, dat zich bevindt op
een hoger abstractieniveau dan het dagelijkse bestuur van de vennootschap.42
36
Conclusie A-G Kokott bij HvJ EU 10 september 2009, zaak C-97/08, Akzo Nobel/Commissie, Jur. 2009, blz I-8237, par. 89 e.v.
37 GvEA 14 mei 1998, gevoegde zaken T-339/94, T-341/94 en T-342/94, Metsä-Serla, punten 49 en 51.
Bevestigd door het HvJ EG 16 november 2000, zaak C-294/98, Metsä-Serla, Jur. 2000, p. I-10065, punt 27.
38
GvEA 14 mei 1998, gevoegde zaken T-339/94, T-341/94 en T-342/94, Metsä-Serla, punt 57. Zie ook GvEA 11 december 2003, zaak T-66/99, Minoan Lines SA v. Commissie, Jur. 2003, p. II-05515, punt 128.
39 Commissiebesluit COMP/E-2/38.359, Electrical and mechanical carbon and graphite products, Schunk,
randnr. 259.
40
HvJ EG 16 december 1975, zaak 40/73, Suiker Unie, Jur. 1975, p. 1663, punt 84-87.
41 HvJ
EG 6 maart 1974, gevoegde zaken 6/73 en 7/73, Instituo Chemioterapico Italiano et Commercial
Solvents/Commissie, punten 39-41.
42
GvEA 16 juni 2011, zaak T-196/06, Edison SpA/Europese Commissie; GvEA 16 juni 2011, zaak T-185/06,
L’Air liquide, société anonyme pour l’étude et l’exploitation des procédés Georges Claude/Europese Commissie; GvEA 14 juli 2011, zaak T-190/06, Arkema France SA/Europese Commissie; GvEA 14 juli 2011,
zaak T-190/06, Total SA en Elf Aquitaine SA/Europese Commissie; HvJ EU 29 september 2011, zaak C-521/09, Elf Aquitaine SA/Europese Commissie.
11 De aanwezigheid van een personele unie tussen moeder en dochter is een belangrijke
factor voor aanwezigheid van beslissende invloed.43 Het bestaan van een personele unie is
een aanwijzing dat sprake is van een organisatorische band tussen de moeder- en
dochtermaatschappij.44 De mate van verwevenheid tussen moeder en dochter is groot bij een
personele unie. Personen die werknemer, of zelfs bestuurder, van de moeder zijn vervullen bij een dergelijke unie ook een functie bij de dochter en bepalen zo haar commercieel beleid.
1.3.2 beslissende invloed onder de Concentratieverordening
Aansluiting voor de uitleg van het concept beslissende invloed kan wellicht gezocht worden bij de uitleg onder de Concentratieverordening, waarin hetzelfde concept gehanteerd wordt. In de Verordening wordt het concept beslissende invloed gebruikt om te bepalen of
sprake is van zeggenschap over een onderneming.45 Verschil met artikel 101 VWEU is dat
onder de Concentratieverordening slechts is vereist dat de mogelijkheid tot uitoefening van beslissende invloed bestaat en niet dat, zoals artikel 101 VWEU eist, die mogelijkheid daadwerkelijk benut wordt.
Artikel 3 lid 2 van de Verordening bepaalt dat de mogelijkheid om beslissende invloed uit te oefenen op een onderneming, kan worden afgeleid uit rechten, overeenkomsten of andere middelen, hetzij afzonderlijk hetzij gezamenlijk, met inachtneming van alle feitelijke en juridische omstandigheden. De Commissie legt onder de Verordening het begrip beslissende invloed ruim uit, namelijk als de macht om handelingen te blokkeren die het
strategisch commercieel gedrag van de vennootschap bepalen.46 Het Gerecht haakte in zijn
arrest inzake Dow Chemical voor zijn oordeel omtrent beslissende invloed aan bij de
Concentratieverordening.47 De macht om strategische beslissingen te blokkeren werd als een
belangrijke factor voor de aanwezigheid van beslissende invloed geoordeeld. Het is volgens Smallegange en Bremmer bijzonder dat ook bij ‘negatieve zeggenschap’ sprake kan zijn van
43
Zie bijv. Commissiebeschikking van 11 juni 2008, zaak Case COMP/38.695, Sodium Chlorateen en Commissiebeschikking van 12 november 2008, zaak COMP/39.125, Carglass.
44 GvEA 14 mei 1998, gevoegde zaken T-339/94, T-341/94 en T-342/94, Metsä-Serla, punt 53-55; Zie ook
GvEA 12 juli 2011, zaak T-132/07, Fuji, punt 186-199.
45
Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, PB L 24 van 29.1.2004, p 1-22.
46 Geconsolideerde mededeling 2008/C 95/01 over bevoegdheidskwesties op grond van Verordening (EG) nr.
139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, PbEU 2008, C 95, randnr. 62.
47
12
beslissende invloed.48 Zij wijzen erop dat normaal gesproken beslissende invloed de macht
inhoudt om beslissingen in een onderneming te nemen.
1.4 Het toerekeningsbeleid uitgesplitst naar verschillende soorten moeder- dochterverhoudingen
1.4.1 moeder is 100%-aandeelhouder
Als een moedermaatschappij ten tijde van de inbreuk 100% van de aandelen in haar inbreukmakende dochtervennootschap houdt, staat vast dat moeder de mogelijkheid heeft om beslissende invloed uit te oefenen en bestaat een weerlegbaar vermoeden dat zij die invloed ook daadwerkelijk uitoefent en dat moeder en dochter derhalve één onderneming in de zin van artikel 101 VWEU vormen. Om toerekening te voorkomen zal de moeder moeten aantonen dat zij het gedrag van haar dochter niet heeft beïnvloed, maar dat haar dochter autonoom heeft gehandeld. Het Hof introduceerde het vermoeden in het arrest AEG en
bevestigde de regel in Stora.49
Tot het arrest inzake Akzo Nobel bestond onduidelijkheid over de vraag of enkel het bewijs van 100%-aandeelhouderschap door de Commissie voldoende was voor een beroep op het vermoeden, of dat daarnaast bewijs van andere elementen met betrekking tot daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed vereist was. In Akzo Nobel heeft het Hof verhelderd dat de Commissie voor toepassing van het vermoeden, kan volstaan met het aantonen van het enkele feit dat de moeder 100% van de aandelen in de dochtervennootschap houdt.
In General Química bepaalde het Hof dat het vermoeden ook geldt als de moedervennootschap indirect, via tussenliggende vennootschappen, het volledige kapitaal houdt in de inbreukmakende dochtermaatschappij. Het vermoeden is in dat geval te weerleggen als moeder aantoont dat hetzij de inbreukmakende dochter, hetzij de
tussenliggende vennootschap zich ten tijde van de inbreuk autonoom gedroeg op de markt.50
1.4.1.1 vermoeden de facto onweerlegbaar en in strijd met de onschuldpresumptie?
48
S.G.J. Smallegange en L.L. Bremmer, ‘Kartels en concernverhoudingen: extra zorgplicht voor moeders?’,
O&F 2012-4, p.56-71.
49 HvJ EU 25 oktober 1983, zaak 107/82, AEG, punt 49-50 en HvJ EU 16 november 2000, zaak C-286/98,
Stora, punt 29.
50
13 In de rechtspraak en literatuur wordt meermaals opgeworpen dat het vermoeden dat geldt in geval van een 100%-dochter, de facto onweerlegbaar is en neerkomt op een risicoaansprakelijkheid van de moedervennootschap. Het hanteren van het vermoeden zou
daarom in strijd zijn met de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM.51 Artikel 6 lid 2
EVRM luidt: ‘Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan’. Het Hof heeft erkend dat de onschuldpresumptie, ook al is het een strafrechtelijk beginsel, in acht genomen moet worden in elke procedure betreffende de schending van mededingingsregels die tot oplegging van
sancties kan leiden.52 Naleving hiervan is fundamenteler in een procedure die quasi repressief
van aard is en waarin de Commissie beschikt over een grote beoordelingsvrijheid.53
Krachtens het beginsel van vermoeden van onschuld moet de bewijslast rusten op de vervolgingsautoriteit. Het vermoeden dat geldt in geval van een 100%-dochter vormt een uitzondering op dit beginsel omdat het de bewijslast voor de Commissie verlicht en de
moedervennootschap verplicht om bewijs aan te voeren ter weerlegging van het vermoeden.54
Het EHRM laat een verschuiving van de bewijslast die resulteert in een vermoeden van verantwoordelijkheid toe als uitzondering op de onschuldpresumptie, mits het vermoeden wordt toegepast binnen “redelijke grenzen waarbij rekening wordt gehouden met de ernst van
de zaak en de rechten van de verdediging in stand blijven”.55 Wil verzekerd zijn dat het
vermoeden binnen redelijke grenzen wordt toegepast, moet de mogelijkheid tot weerlegging
van het vermoeden bestaan.56 Toepassing van een vermoeden dat de facto onweerlegbaar is,
valt buiten de grenzen van wat redelijk is en zou in strijd zijn met de onschuldpresumptie. Het weerleggen van het vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed wordt door moedermaatschappijen en in de literatuur veelal gezien als een onmogelijke exercitie. De aansprakelijkheid van de 100% moedervennootschap wordt
51 Zie bijvoorbeeld P.J. Kreijger, ‘Annotatie bij Choline Chloride-beschikking’, M&M 2005 (7), p.231.; S.
Kennepohl, ‘Toerekening kartelinbreuk aan moeder in strijd met onschuldpresumptie’, Tijdschrift
Mededingingsrecht in de Praktijk, juli 2012; Zie ook buitenlandse literatuur over deze vraag: M. Bronckers en
A. Vallery, ‘No longer presumed guilty? The impact of fundamental rights on certain dogmas of EU Competition Law’, World Competition 34, No. 4 (2011), p.535-570; S. Thomas, ‘Guilty of a fault that one has not committed. The limits of the group-based sanction policy carried out by the Commission and the European Courts in EU-antitrust law’, Journal of European Competition Law & Practice 2012, Vol. 3, No. 1, p. 11-28.
52 HvJ EU 8 juli 1999, zaak C-199/92 P, Hüls/Commissie, punt 149-150.
53 HvJ EU 21 november 1991, zaak C-269/90, Technische Universität München, Jur. I-5469, punt 14. 54
Conclusie van A-G Bot 26 oktober 2010, gevoegde zaken C-201/09 P en C-216/09 P, ArcelorMittal
Luxembourg SA/Commissie, punt. 206.
55 EHRM 7 oktober 1988, NJ 1991, 351, Salabiaku, r.o. 28.
56 Conclusie van A-G Bot 26 oktober 2010, gevoegde zaken C-201/09 P en C-216/09 P, ArcelorMittal
14
daarom de facto beschouwd als een risicoaansprakelijkheid.57 Weerlegging is lastig omdat
het negatief bewijs vereist, namelijk bewijs dat de moedervennootschap geen beslissende
invloed heeft uitgeoefend, dat naar zijn aard moeilijk te leveren is.58 Het is onduidelijk met
welke middelen het vermoeden precies te weerleggen is. Daarnaast is niet helder hoe uitvoerig de Commissie haar oordeel moet motiveren dat het vermoeden niet is weerlegd met het door de moeder aangeboden tegenbewijs.
Deze onduidelijkheid heeft ermee te maken dat de beoordeling of het vermoeden
weerlegd is, erg casuïstisch van aard is.59 Zoals reeds bleek moet een moedervennootschap
om het vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed te weerleggen, aantonen dat haar dochtervennootschap zich autonoom gedroeg ten tijde van de inbreuk. Hiertoe kan de moedermaatschappij alle elementen aandragen met betrekking tot de economische, juridische en organisatorische banden waaruit blijkt dat moeder geen beslissende invloed uitoefende en dat zij derhalve niet tot dezelfde economische eenheid behoort als haar dochter. De rechter moet rekening houden met alle door partijen opgeworpen
elementen, waarvan het belang en de aard per zaak kunnen variëren.60
Een valkuil voor moedervennootschappen is om het bewijs te richten op het weerleggen van betrokkenheid of aansporing bij de inbreuk of de markt waar de kartelinbreuk heeft plaatsgevonden. Dit bewijs is vaak onvoldoende omdat het niet aantoont
dat moeder en dochter niet tot dezelfde economische eenheid behoren.61 Zo werd het feit dat
de moedermaatschappij op andere markten actief was dan haar dochter en met verschillende klanten werkte onvoldoende geacht voor weerlegging van het vermoeden in de zaak Arkema/Commissie.62 De moedervennootschap kan zich ook niet slechts beroepen op de omstandigheid dat zij niet op de hoogte was van het gedrag van haar dochtermaatschappij. Dit is mede begrijpelijk in het licht van het feit dat bij sommige inbreukgevallen het management van de dochter niet eens op de hoogte is van de inbreuk. Berucht zijn
57
W.J. Brants, ‘Vergaande toerekening van kartelinbreuken aan moedermaatschappijen’, NtER 2008-6.
58 A-G Warner erkende dit in zijn conclusie in gevoegde zaken 6/73 en 7/73, Commercial Solvents/Commissie,
Jur. 1973, blz. 223.
59 S.G.J. Smallegange en L.L. Bremmer, ‘Kartels en concernverhoudingen: extra zorgplicht voor moeders?’,
O&F 2012-4, p.56-71.
60 HvJ EU 10 september 2009, zaak C-97/08, Akzo Nobel/Commissie, Jur. 2009, blz I-8237, punt 61 en 65. 61 S.G.J. Smallegange en L.L. Bremmer, ‘Kartels en concernverhoudingen: extra zorgplicht voor moeders?’,
O&F 2012-4, p.56-71.
62
15 kartelzaken waarbij één ‘mannetje’ jarenlang blijkt te hebben deelgenomen aan
kartelvergaderingen zonder dit aan zijn leidinggevenden te hebben medegedeeld.63
Tot noch toe is er geen voorbeeld uit de jurisprudentie waarin een moedermaatschappij erin slaagde om het vermoeden te weerleggen. In ieder geval niet tot weerlegging van het vermoeden leidde, in het arrest inzake Elf Aquitaine, het feit dat de dochtervennootschap haar eigen strategische en commerciële beleid bepaalde met
businessplannen die niet met de moeder werden besproken.64 In een andere zaak bood het feit
dat de dochter beschikte over haar eigen personeel en productie-installaties en haar omzet in
haar eigen jaarrekeningen boekte onvoldoende grond voor weerlegging. 65 Ook de
omstandigheid dat moeder slechts een zuivere financiële holding zonder operationele taken was resulteerde niet in weerlegging, mede gelet op het feit dat de moeder het financiële beleid
van de hele groep coördineerde.66
Dat het lastig is om te bewijzen dat moeder geen beslissende invloed uitoefende op het beleid van haar dochter lijkt hiermee vast te staan. Kennepohl stelt zich op het standpunt dat juridische, economische en organisatorische banden altijd aanwezig zullen zijn in het geval van 100%-aandeelhouderschap, omdat zij inherent zijn aan die verhouding. Per definitie zou het vermoeden daarom onweerlegbaar zijn en de aansprakelijkheid van de moeder zou daarom neerkomen op een risicoaansprakelijkheid, welke in strijd is met de
onschuldpresumptie.67
Hoewel in de praktijk het weerleggen van het vermoeden zeer lastig en nimmer succesvol is gebleken, wordt een beroep op strijd met de onschuldpresumptie vanwege feitelijke onweerlegbaarheid van het vermoeden steevast verworpen wordt door de Europese rechter. In het arrest inzake Elf Aquitaine verduidelijkte het Hof de Akzo Nobel-uitspraak door te stellen dat het weerlegbaar vermoeden beoogt om evenwicht te scheppen tussen enerzijds het belang om kartelovertredingen te beteugelen en te voorkomen en anderzijds het belang om te voldoen aan de eisen van beginselen als de onschuldpresumptie, rechtszekerheid en processuele gelijkheid. Het vermoeden is volgens het Hof weerlegbaar. Het feit dat het moeilijk is om tegenbewijs te leveren ter weerlegging van het vermoeden,
63 B.J. Drijber, ‘Toerekening aan moedermaatschappij van mededingingsinbreuk dochter’, Ondernemingsrecht
2012-7.
64 GvEA 30 september 2009, zaak T-174/05, Elf Aquitaine SA/Commissie, punt 161-162. 65
GvEA 26 april 2007, gevoegde zaken 109/02, 118/02, 122/02, 125/02, 126/02, 129/02, T-132/02 en T-136/02, Bolloré e.a./Commissie, punt 142.
66 GvEA 30 september 2009, zaak T-174/05, Elf Aquitaine SA/Commissie, punt 160.
67 S. Kennepohl, ‘Toerekening kartelinbreuk aan moeder in strijd met onschuldpresumptie’, Tijdschrift
16 impliceert niet dat het vermoeden de facto onweerlegbaar is. Zelfs wanneer het vermoeden moeilijk te weerleggen is, blijft toepassing van het vermoeden binnen aanvaardbare grenzen indien het evenredig is aan het nagestreefde doel. Het Hof merkt nadrukkelijk op dat tegenbewijs geleverd moet kunnen worden en dat de rechten van verdediging moeten zijn
gewaarborgd.68
Het Gerecht heeft zich in het arrest inzake ThyssenKrupp uitgelaten over strijd van het vermoeden met de onschuldpresumptie. Het vermoeden levert volgens het Gerecht geen strijd op met de onschuldpresumptie omdat het weerlegbaar is en betrekking heeft op een inbreuk waarvan reeds is vastgesteld dat zij door de dochter gepleegd is en bovendien wordt toegepast
in een procedure waarin de rechten van de verdediging in acht worden genomen.69
De Nederlandse rechter heeft ook geoordeeld dat het vermoeden niet leidt tot een met de onschuldpresumptie onverenigbare verschuiving van de bewijslast, omdat de overtreding en de schuld van de dochtermaatschappij daaraan op het moment dat het vermoeden wordt ingeroepen reeds zijn vastgesteld, waarbij de bewijslast op de mededingingsautoriteit rustte. De onschuldpresumptie speelt volgens het College van Beroep voor het bedrijfsleven geen rol
bij toerekening van inbreuken aan de moedermaatschappij van de overtreder.70
Tegen dit oordeel pleit volgens Kennepohl het feit dat het weerlegbaar vermoeden ziet op de schuld van de moeder en niet op de schuld van de dochtermaatschappij. Bovendien, zo stelt zij, werken Europese beginselen door in de nationale rechtsorde en is de Nederlandse
rechter derhalve verplicht om aan de onschuldpresumptie te toetsen.71 Een uit de Nederlandse
procedure voortvloeiende zaak is aanhangig bij het EHRM. Dit zal de eerste keer zijn dat het
weerlegbaar vermoeden ter toetsing wordt voorgelegd aan het EHRM.72
Ook advocaat-generaal Kokott stelt zich op het standpunt dat toepassing van een vermoeden van beslissende invloed niet in strijd is met de onschuldpresumptie. Het vermoeden leidt volgens haar niet tot een objectieve omkering van de bewijslast, maar is enkel een regel voor de beoordeling van het bewijs. De 100% deelneming van de moedervennootschap in haar dochter is voldoende bewijs voor de conclusie dat sprake is van uitoefening van beslissende invloed. Het is aan de moedermaatschappij om deze slotsom met afdoende tegenbewijs te weerleggen. Om deze bewijslast bij de moedermaatschappij te
68 HvJ EU 29 september 2011, zaak C-251/09 P, Elf Aquitaine SA/Commissie, punt 59-70.
69 GvEA 13 juli 2011,gevoegde zaken T-144/07, T-147/07, T-148/07, T-149/07, T-150/07 en T-154/07,
ThyssenKrupp Liften Ascenceurs NV e.a./Commissie, punt 111-117.
70 College van Beroep voor het bedrijfsleven 18 november 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BO5197, r.o. 3.2.4.7. 71 S. Kennepohl, ‘Toerekening kartelinbreuk aan moeder in strijd met onschuldpresumptie’, Tijdschrift
Mededingingsrecht in de Praktijk, juli 2012.
72
17 leggen, is zonder meer gerechtvaardigd nu de hiervoor benodigde informatie afkomstig is uit
de bedrijfsinterne kring van de onderneming.73 Lukt het niet om tegenbewijs te leveren, dan
voldoet de slotsom op basis van het bewijs van 100%-aandeelhouderschap aan de
rechtsstatelijke bewijsvereisten.74
1.4.2 moeder is meerderheidsaandeelhouder
De Commissie past het weerlegbaar vermoeden ook toe als een moedervennootschap nagenoeg 100% van het aandelenkapitaal van haar dochtermaatschappij bezit. In de zaak Elf Aquitaine waren bijvoorbeeld percentages van 98% en 99,43% aan de orde. Bij uitblijven van een middel tegen toepassing van het weerlegbaar vermoeden, nam het Gerecht aan dat het vermoeden ook geldt bij belangen van minder dan 100%. Elf Aquitaine had bovendien zelf
erkend dat een belang van 98% niet noemenswaardig verschilt van een 100%-belang.75 In de
zaak Portielje werd het vermoeden toegepast bij een 92% deelneming van moeder.76 Bij een
belang van 86% besloot de Commissie in Alliance One nader bewijs aan te dragen om
beslissende invloed aan te tonen.77 Interessant is de vraag waar precies de grens ligt.
Het idee achter toepassing van het vermoeden is dat bij een 100%-verhouding enkel de belangen van de moedervennootschap en niet die van andere aandeelhouders een rol spelen in de strategische beslissingen van de dochter. De belangen van moeder en dochter
lopen volkomen parallel.78 De centrale vraag lijkt te zijn bij welk percentage lager dan 100%,
de belangen van moeder en dochter nog zodanig parallel lopen dat het vermoeden van
beslissende invloed nog geldt.79 De jurisprudentie geeft hierop geen antwoord.
De meerderheidsaandeelhouder in een vennootschap is vanwege de hem toekomende
bevoegdheden, in de regel in staat tot het uitoefenen van beslissende invloed.80 Doorgaans
heeft hij een recht om in de algemene vergadering van aandeelhouders een beslissende stem uit te oefenen over besluiten die betrekking hebben op het commerciële beleid van de onderneming. Daarnaast kan hij gewoonlijk invloed uitoefenen op besluiten die het bestuur
73 Zie ook HvJ EU 29 september 2011, zaak C-251/09 P, Elf Aquitaine SA/Commissie, punt 60 en 70 en
conclusie A-G Kokott bij Akzo Nobel, punt 75.
74
Conclusie AG Kokott in gevoegde zaken C-628/10P eb C-14/11P, Alliance One International, punt 170-171.
75 HvJ EU 29 september 2011, zaak C-251/09 P, Elf Aquitaine SA/Commissie.
76 GvEA 16 juni 2008, zaak T-208/08 en T-209/08, Gosselin group NV en Stichting Administratiekantoor
Portielje/Commissie.
77
GvEA 27 oktoberr 2010, zaak T-24/05 Alliance One, punt 4.
78 Conclusie A-G Kokott 23 april 2009 in zaak C-97/08, Akzo Nobel/Commissie, punt 73. 79 F. Muller en S. Verschuur, ‘Over moeders en dochters’, M&M 2011-6, p.208-215.
80 S. Molin, ‘Uitoefening van beslissende invloed: aansprakelijkheid moedervennootschappen voor inbreuken
18 neemt, door hen (bindende) instructies te geven. Verder heeft hij de mogelijkheid om bestuurders te benoemen die zullen handelen in lijn met het commerciële beleid van de moeder, bijvoorbeeld omdat zij tevens in dienst zijn bij de moedervennootschap.
Dat de moedervennootschap meerderheidsaandeelhouder van haar dochter is, kan een belangrijke aanwijzing zijn dat sprake is van een mogelijkheid tot het uitoefenen van beslissende invloed, maar betekent niet dat zij die invloed ook daadwerkelijk uitoefent en dat grond voor toerekening op basis van het economische ondernemingsbegip bestaat. De vraag of beslissende invloed daadwerkelijk is uitgeoefend, komt er volgens Molin met name op neer of de moeder daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om via de algemene vergadering van aandeelhouders en het bestuur van haar dochter invloed uit te oefenen op het beleid van haar dochter. Als hiervan geen sprake is, kunnen inbreuken van de dochter niet aan de moeder worden toegerekend.
1.4.3Dochter is een full function joint venture
Een full function joint venture is een gezamenlijk opgerichte onderneming die alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult en zelfstandig op de markt opereert. Hiertoe dient de full function joint venture te beschikken over een onafhankelijk bestuur en voldoende eigen financiële middelen. In de zaken DuPont en Dow Chemical oordeelde het Hof dat de principes van toerekening van de kartelrechtelijke verantwoordelijkheid van een dochtervennootschap aan haar moedermaatschappij, ook
toepasbaar zijn op een full function joint venture.81 Dat een dergelijke joint venture niet als
autonoom ten opzichte van haar moeders beschouwd werd is opmerkelijk te noemen, nu juist kenmerkend voor een full function joint venture is dat zij op duurzame wijze de functies van een zelfstandige onderneming vervult.
Aandeelhouders van een full function joint venture kunnen aansprakelijk gesteld worden voor een kartelinbreuk door de joint venture indien ze ten tijde van de inbreuk elk een beslissende invloed konden uitoefenen en dit ook daadwerkelijk hebben gedaan. In het geval van DuPont en Dow Chemical werd de daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed afgeleid uit het feit dat beide moederondernemingen afzonderlijk (indirect) strategische beslissingen konden blokkeren.
De moedervennootschappen DuPont en Dow Chemical vormden vanwege hun beslissende invloed op het gedrag van de joint venture beide één onderneming met de joint
81 HvJ EU 26 september 2013, zaak C-172/12, EI du Pont de Nemours/Commissie en zaak C-179/12, Dow
19 venture. Hoewel beide moedervennootschappen geacht werden met de dochter een eenheid te vormen, maakten beide moeders gezamenlijk weer geen deel uit van dezelfde economische eenheid. Deze redenering van het Hof doet ietwat gekunsteld aan. Daarnaast is het opmerkelijk te noemen dat twee verschillende vennootschappen gelijktijdig beslissende
zeggenschap over één dochtermaatschappij kunnen uitoefen.82
1.4.4 moeder is minderheidsaandeelhouder
Uit het arrest inzake Fuji blijkt dat ook een aandeelhouder die een minderheidsbelang in een vennootschap houdt, geacht kan worden beslissende invloed te hebben uitgeoefend op die
vennootschap.83 Het Gerecht redeneerde dat een moeder met een minderheidsdeelneming wel
degelijk een beslissende invloed op het gedrag van haar dochter kan uitoefenen, ‘wanneer zij rechten heeft die verder gaan dan de rechten die normaal gesproken toekomen aan minderheidsaandeelhouders, en die, bezien volgens de methode van de bundel van overeenstemmende juridische of economische aanwijzingen, kunnen aantonen dat er een
beslissende invloed wordt uitgeoefend op het gedrag van de dochter’.84
Fuji had 30% van het kapitaal van joint venture JAEPS in handen, een deelnemer aan
het kartel voor ‘gasgeïsoleerd schakelmateriaal’.85 Het Gerecht hanteerde het gebruikelijke
beoordelingskader en kwam tot de conclusie dat Fuji beslissende invloed uitoefende op JAEPS op de grond dat uit een aantal bepalingen in de oprichtingsovereenkomst van de joint venture was af te leiden dat de aandeelhouders noodzakelijkerwijs overeenstemming dienden
te bereiken over belangrijke beslissingen aangaande het marktgedrag van de joint venture.86
Opvallend is dat het Gerecht accepteerde dat de Commissie niet nagegaan was of de aandeelhouders ook daadwerkelijk beslissende invloed hadden uitgeoefend. Het Gerecht
volstond met een aanname over de uitoefening van die bevoegdheden.87
1.5 toerekening bij opvolging van onderneming
In het belang van de effectiviteit van de handhaving van het mededingingsrecht zijn er regels voor toerekening in geval van opvolging van onderneming die voorkomen dat
82 S.G.J. Smallegange en L.L. Bremmer, ‘Kartels en concernverhoudingen: extra zorgplicht voor moeders?’,
O&F 2012-4, p.56-71.
83
GvEA 12 juli 2011, zaak T-132/07, Fuji.
84 GvEA 12 juli 2011, zaak T-132/07, Fuji, punt 183. 85 De joint venture was geen full function joint venture.
86 De bepalingen zijn als vertrouwelijk aangemerkt waardoor de inhoud daarvan niet bekend is. 87
20 ondernemingen sancties kunnen ontlopen door hun identiteit te veranderen door middel van overdrachten, herstructureringen of andere juridische of organisatorische wijzigingen. De hoofdregel ziet op juridische opvolging van de onderneming en houdt in dat de rechtspersoon aan wie de overtreding toerekenbaar was ten tijde van de inbreuk aansprakelijk blijft, ook als
de inbreukmakende onderneming later88 door een andere rechtspersoon gedreven wordt.89
Iedere voormalig aansprakelijke rechtspersoon blijft aansprakelijk, dus ook de eventueel aansprakelijke moedervennootschap van de inbreukmakende dochter. Als de rechtspersoon die de inbreukmakende onderneming overneemt de inbreuk voortzet, is hij aansprakelijk voor
de periode waarin hij via de onderneming aan het kartel deelneemt.90
De hoofdregel van juridische continuïteit leidt uitzondering wanneer de rechtspersoon aan wie de overtreding toerekenbaar was ten tijde van de inbreuk, in juridische zin is opgehouden te bestaan. In dat geval geldt de regel van economische opvolging, die inhoudt
dat ‘het samenstel van materiele en menselijke factoren’91 waarmee de inbreuk is begaan,
gevolgd moet worden om te bepalen aan welke rechtspersoon de inbreuk toerekenbaar is. De
overtreding is toerekenbaar aan de entiteit die dit samenstel heeft voortgezet.92 Met deze
regel wordt verhinderd dat een inbreukmakende gedraging straffeloos blijft doordat een rechtspersoon ophoudt te bestaat. Inbreuken kunnen bijvoorbeeld worden toegerekend aan
een vennootschap die de activiteiten van een gefailleerde inbreukmaker overneemt.93 De
economische continuïteitsregel is ook van toepassing als een rechtspersoon in juridische zin verdwijnt als gevolg van een fusie.
Er is sprake van een zekere spanning tussen de opvolgingsregels en het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid. Uit de regel van economische opvolging volgt dat een overtreding aan een koper van een onderneming kan worden toegerekend, terwijl die overtreding plaatsvond voor de overname en de koper er niets mee van doen heeft gehad. Het Gerecht oordeelde in het Raiffeisen-arrest dat een dergelijke toerekening niet onverenigbaar
is met het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid.94
88 Op het tijdstip dat de beschikking wordt gegeven waarin de inbreuk vastgesteld wordt. 89
GvEA 17 december 1991, zaak T-6/89, Enichem Anic/Commissie, Jur. 1991, p. II-1623.
90 GvEA 16 november 2000, zaak C-279/89P, Cascades/Commissie, Jur. 2000, p. I-9693, punt 78-79. 91 GvEA 17 december 1991, zaak T-6/89, Anic Partecipazioni, Jur. 1991, p. II-1623, punt 237 en 238.
92 HvJ EG 15 oktober 2002, gevoegde zaken C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P tot
en met C-252/99 P en C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, Jur. 2002, p. I-8375, punt 953.
93 GvEA 11 maart 1999, zaak 134/94, NMH Stahlwerke, Jur. 1999, p. II-239, punt 217 en 138.
94 GvEA 14 december 2006, gevoegde zaken T-259/02 tot en met T-264/02 en T-271/02, Raiffeisen Zentralbank
21 Advocaat-generaal Kokott stelde in haar conclusie bij het ETI arrest dat aan de toepassing van de economische opvolgingsregel strikte grenzen zijn gesteld, indien vast staat dat de onderneming die verantwoordelijk is voor de inbreuk is vervreemd aan een onafhankelijke derde en tussen de voormalige en nieuwe exploitant geen structurele band
bestaat en de onderneming niet overgedragen is met het doel om aan sancties te ontkomen.95
VerLoren van Themaat en van Heezik stellen zich op het standpunt dat er situaties denkbaar zijn waarin de economische opvolgingsregel tot onverenigbaarheid met het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid leidt. Het antwoord op de vraag over hoeveel schakels de activiteiten van een vervreemde onderneming gevolgd mogen worden, terwijl toerekening aan de economisch opvolger gerechtvaardigd is en daarbij geen strijd ontstaat met het
beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid, is afhankelijk van toekomstige jurisprudentie. 96
De mededingingsautoriteit mag van de hiërarchie, volgens welke de economische opvolgingsregel pas toepassing vindt wanneer de juridische opvolgingsregel niet opgaat,
afwijken teneinde een effectieve sanctie te kunnen opleggen.97 In de zaak ETI besliste het
Hof dat ondanks het feit dat de verantwoordelijke entiteit in juridische zin niet had opgehouden te bestaan, toepassing van de economische opvolgingsregel gerechtvaardigd was, omdat bestraffing van de verantwoordelijke entiteit die geen economische activiteiten
meer verrichtte, geen effectieve en adequate handhaving zou opleveren.98
95
Conclusie A-G Kokott 3 juli 2007 in zaak C-280/06, ETI, punt 78-84.
96 I.W. VerLoren van Themaat en M.C. van Heezik, ‘Het toerekeningsleerstuk: de balans opgemaakt’, NtEr
2010-3,
97 HvJ EG, zaak C-49/92 P, Commissie/Anic Partecipazioni, punt 145. 98
22
Hoofdstuk 2, civielrechtelijke toerekening van kartelinbreuken in
concernverhoudingen
Met behulp van een rechtsfiguur uit het privaatrecht kunnen partijen in hun onderlinge relatie de toepassing van het kartelverbod afdwingen. Civielrechtelijke handhaving van het kartelverbod is een nationale aangelegenheid, maar het is mogelijk dat bepaalde Europese mededingingsrechtelijke concepten doorwerken in nationale aansprakelijkheidsprocedures.
In dit hoofdstuk staat de vraag centraal op welke wijze onder het civiele recht kartelinbreuken worden toegerekend aan entiteiten behorend tot het concern van een kartelovertreder. Waarop wordt toerekening gebaseerd en in hoeverre wordt aansluiting gezocht bij het mededingingsrechtelijke toerekeningsleerstuk? Wat zijn de civielrechtelijke gevolgen van een beschikking van de mededingingsautoriteit waarin een kartelinbreuk is vastgesteld? Gekeken wordt ook naar de wijze waarop de Engelse rechter kartelinbreuken toerekent aan vennootschappen in concernverhoudingen.
2.1 Europeesrechtelijk kader
Bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht moet gebruik gemaakt worden van het instrumentarium van het nationale recht, maar Europese regelgeving is mede bepalend voor de vormgeving en het functioneren van het Nederlandse aansprakelijkheidssysteem voor mededingingsinbreuken. De Europese Unie heeft geen kernbevoegdheden met betrekking tot het civiele recht in de lidstaten, maar heeft wel gebruik gemaakt van de haar toekomende bevoegdheid om regelgeving uit te vaardigen via de band
van het interne markt- en mededingingsrecht.99
Het nationale recht met betrekking tot de handhaving van het mededingingsrecht dient als gevolg daarvan aan enkele communautaire minimumvereisten te voldoen.
De uitgangspunten voor de private handhaving van het kartelverbod zijn door het Hof van Justitie geformuleerd in de arresten inzake Courage/Crehan en Manfredi. Om de volle werking en het nuttig effect van het kartelverbod te waarborgen, moet door een ieder een vordering voor de nationale rechter kunnen worden ingesteld tot schadevergoeding wegens
99 Op grond van artikel 103 en 114 VWEU heeft de EU regelgevende bevoegdheden op de terreinen van
mededinging en de interne markt. Met betrekking tot het mededingingsrecht is de EU exclusief bevoegd, op het vlak van de interne markt gaat het om een gedeelde bevoegdheid met de lidstaten.
23 schending van het mededingingsrecht, ongeacht of het nationale recht het instellen van een
dergelijke vordering mogelijk maakt.100
Tegen de achtergrond van deze uitgangspunten heeft de Europese Commissie verdere actie ondernomen. Een richtlijn voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens
inbreuken op het mededingingsrecht is vorig jaar in werking getreden.101
De Richtlijn bevat een aantal minimumeisen waaraan de nationale civiele rechtsordes moeten voldoen en vormt
daarmee een raamwerk.102
Dat de Europese Commissie een richtlijn heeft opgesteld met als doel schadeclaims te faciliteren, benadrukt dat het mededingingsrecht geen afgelegen eiland
is in de juridische wereld, maar in een regelmatig verkeer staat met het vermogensrecht.103
Het onderwerp van dit hoofdstuk, de toerekening van kartelinbreuken, wordt niet als zodanig door de Richtlijn gereguleerd. Dit betekent niet dat het onderwerp aan geen enkele Europese invloed onderhevig is. De Richtlijn bepaalt dat ook onderwerpen die niet door de Richtlijn bestreken worden, moeten voldoen aan de beginselen van doeltreffendheid en gelijkwaardigheid. Nationale toerekeningsregels mogen niet worden geformuleerd of toegepast op een wijze die het buitensporig moeilijk of praktisch onmogelijk maakt om het recht op schadevergoeding uit te oefenen, noch op een wijze die minder gunstig is dan de regels die voor vergelijkbare nationale schadevorderingen gelden. Lidstaten mogen eigen voorwaarden stellen, maar deze voorwaarden moeten stroken met de jurisprudentie van het Hof van Justitie, de beginselen van doeltreffendheid en gelijkwaardigheid en met de Richtlijn. 104
2.2 TenneT/ABB – werkt de mededingingsrechtelijke toerekeningsleer rechtstreeks civielrechtelijk door?
Het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden in de zaak TenneT/ABB is het eerste arrest waaruit conclusies getrokken kunnen worden over de toerekening van civiele aansprakelijkheid voor kartelinbreuken aan entiteiten behorend tot het concern van een
100 HvJ EU 20 september 2001, zaak C-453/99, Courage/Crehan, Jur. 2001, p. I-06297; HvJ EU 13 juli 2006,
gevoegde zaken C-295/04 t/m C-298/04, Manfredi e.a./Lloyd Adriatico Assicurazioni SpA e.a., Jur. 2006, p. I-06619.
101 Richtlijn 2014/104/EU van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens
nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie, PbEU 2014, L 349/1. De Richtlijn is op 26 december 2014 in werking getreden. Hij kent een implementatietermijn van 2 jaar, zie art. 21 van de Richtlijn.
102 J. Houdijk en T. Schäfers, ‘Private enforcement van het mededingingsrecht: de toekomst van
schadevergoedingsprocedures voor kartelschade in Nederland’, O&F 2015-1, p. 44-59.
103 A.F. Verdam in: J.B. Huizink, ‘Het concern van 2020’, ZIFO reeks, Deventer: Kluwer 2015, p. 86. 104
24 kartelovertreder. De verwachting is dat het geen op zichzelf staande, geïsoleerde uitspraak zal
worden in het kartelschadevergoedingsrecht.105
De rechtbank Gelderland volgde in een
vergelijkbare zaak (één op één) het oordeel van het hof uit TenneT/ABB.106
De zaak betrof een door TenneT ingestelde ‘follow-on’ procedure tegen een deelnemer aan het door de Europese Commissie beboete kartel voor gasgeïsoleerd schakelmateriaal en tegen haar dochtermaatschappij die de kartelafspraken feitelijk uitvoerde. In 2007 stelde de Commissie vast dat een aantal producenten, van gasgeïsoleerd schakelmateriaal (GGS),
waaronder moedervennootschap ABB Ltd., een kartel hadden gevormd. 107
TenneT, de beheerder van het landelijk hoogspanningsnet, had met dochtervennootschap ABB B.V. een overeenkomst gesloten tot koop van een GGS-installatie, waarbij de prijs werd beïnvloed
door kartelafspraken.108 De door ABB Ltd. gemaakte kartelafspraken werden bij ABB B.V.
geïmplementeerd. ABB B.V. stelde van het kartel noch de implementatie daarvan bij haar op de hoogte te zijn geweest. TenneT stelde een drietal vennootschappen, te weten ABB Ltd.,
ABB Holding B.V.109 en ABB B.V. aansprakelijk voor de door haar geleden schade als
gevolg van de mededinging beperkende kartelafspraken. De boetebeschikking110, was gericht
tot moedervennootschap ABB Ltd. en niet tot ABB B.V. en ABB Holdings B.V.
Over de vraag of het mededingingsrechtelijke toerekeningsleerstuk rechtstreeks civielrechtelijk doorwerkt, werd door het hof geen uitsluitsel gegeven. Het hof baseerde toerekening van de onrechtmatige gedraging op het privaatrecht en liet uitdrukkelijk in het midden of uit de vaststelling van de Commissie dat ‘de onderneming ABB’ het mededingingsrecht heeft geschonden, de aansprakelijkheid van alle daartoe behorende
vennootschappen rechtstreeks voortvloeit. 111
Het hof grondde aansprakelijkheid op
onrechtmatige daad.112
De vordering jegens ABB Holding B.V. werd niet toegewezen, omdat die vennootschap nog niet bestond ten tijde van de inbreuk.
105 A. Rosielle en M. Kuijper, ‘TenneT/ABB – Een richtinggevende uitspraak in Nederlandse follow-on
procedures?’, Tijdschrift mededingingsrecht in de praktijk, 2013.
106
Rb. Gelderland 24 september 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:6118.
107 Commissiebeschikking 24 januari 2007, zaak COMP/F/38.889,Gas Insulated Switchgear.
108 De overeenkomst werd gesloten door de rechtsvoorganger van TenneT, Sep, met de rechtsvoorganger van
ABB B.V., ABB T&D.
109
Ten tijde van de dagvaarding hield ABB Ltd. via financiële houdstermaatschappij ABB Holdings B.V. alle aandelen in ABB B.V.
110 De beschikking omvatte een bedrag van nul euro. ABB Ltd. had het kartel bij de Commissie aangegeven en
ontsnapte daardoor op grond van de clementieregeling aan een boete. De clementieregeling bepaalt dat de aangever van een kartel immuniteit geniet. Zie Mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboetes en vermindering van geldboetes in kartelzaken, PbEU, C298. Aan ABB Ltd. werd een boete van nul euro opgelegd.
111 Hof Arnhem-Leeuwarden 2 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6766, r.o. 3.17. 112
25 De rechtbank verwierp eerder expliciet de transportatie van de mededingingsrechtelijke
leer van toerekening volgens het economische ondernemingsbegrip, naar het civiele recht.113
De rechtbank overwoog dat het Europeesrechtelijk beginsel dat de nationale rechter de volle werking van artikel 101 VWEU moet verzekeren, niet tot een dergelijke civiele doorwerking
dwingt. 114
Ook zonder civielrechtelijke doorwerking van de mededingingsrechtelijke toerekeningsleer had TenneT de mogelijkheid om haar als gevolg van het kartel geleden schade te verhalen. Voor civielrechtelijke toerekening was volgens de rechtbank een
zelfstandig verwijt aan de rechtspersoon vereist.115
Nu het in de huidige stand van de jurisprudentie onduidelijk is of het mededingingsrechtelijke toerekeningsleerstuk rechtstreeks civielrechtelijk doorwerkt, wordt hierna zowel de wijze besproken waarop onder het civiele recht kartelinbreuken worden toegerekend aan vennootschappen in concernverhoudingen indien het mededingingsrechtelijke leerstuk doorwerkt als de wijze waarop kartelinbreuken worden toegerekend aan vennootschappen wanneer uitsluitend gebruik gemaakt wordt van privaatrechtelijke rechtsfiguren.
2.3 toerekening als het mededingingsrechtelijke leerstuk rechtstreeks civielrechtelijk doorwerkt
Als de mededingingsrechtelijke leer van toerekening van kartelinbreuken in concernverhoudingen rechtstreeks civielrechtelijk doorwerkt, kan civielrechtelijke aansprakelijkheid van een rechtspersoon behorend tot een mededingingsrechtelijke
onderneming die het kartelverbod heeft geschonden, gebaseerd worden op artikel 101 VWEU
jo. artikel 6:162 BW.116
Artikel 6 van Verordening 1/2003 bepaalt dat de nationale rechter bevoegd is tot toepassing van artikel 101 VWEU. Beoordeeld moet worden of een
rechtspersoon onder de voorwaarden die artikel 101 VWEU daartoe stelt, als overtreder van het kartelverbod beschouwd kan worden. Hiervoor is niet bepalend of die rechtspersoon voor de overtreding beboet is door de mededingingsautoriteit. In de regel kan van een
rechtspersoon die behoort tot een mededingingsrechtelijke onderneming die het kartelverbod
113 Rb. Oost-Nederland 16 januari 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0403, r.o. 4.10. 114 Rb. Oost-Nederland 16 januari 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0403, r.o. 4.10. 115
Zie ook de noot op rechtspraak.nl ‘In het Europees recht wordt geschermd met economische eenheden. In het nationaal sv-recht kan dat niet volgens ons. Hier moet de verschillende rechtspersonen een eigen
onrechtmatige daad kunnen worden aangerekend en een zelfstandig verwijt kunnen worden gemaakt’.
116 A. Rosielle en M. Kuijper, ‘TenneT/ABB – Een richtinggevende uitspraak in Nederlandse follow-on
