De doorwerking van de consumentenbescherming in een B2B-verhouding

(1)

DE

DOORWERKING

VAN

DE

CONSUMENTENBESCHERMING IN EEN

B2B-VERHOUDING

Aantal woorden: 45.648

Amber Meiresonne

Studentennummer: 01304009

Promotor: Prof. dr. Diederik Bruloot

Commissaris: Julie Goetghebuer

Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad Master in de Rechten Academiejaar: 2019 - 2020

(2)

Vertrouwelijkheidsclausule

“Ondergetekende verklaart dat de inhoud van deze masterproef mag worden geraadpleegd en/of gereproduceerd voor persoonlijk gebruik. Het gebruik van deze masterproef valt onder

(3)

II

Samenvatting

Het consumentenrecht beschermt de zwakke partij, namelijk de consument. De regeling uit het consumentenrecht heeft enkel betrekking op de B2C-verhouding, maar ook tussen ondernemingen onderling kunnen zwakke partijen bestaan. In een B2B-verhouding bestaan ook partijen wiens belangen moeten beschermd worden omdat ze zich in een vergelijkbare ondergeschikte positie bevinden als de consument.

Tot voor kort waren partijen in de B2B-verhouding in het Belgisch recht aangewezen de bescherming te gaan zoeken in het contractuele veld, dat in de meeste gevallen onvoldoende waarborgen biedt. Ook dit had de wetgever door en om die reden werd op nationaal niveau ter bescherming van de onderneming in Boek VI een nieuwe set regelen ingevoerd. Ook op Europees niveau is heel wat in beweging om de belangen van de onderneming in een B2B-verhouding zo goed mogelijk te waarborgen.

Met deze gegevens als uitgangspunt werd in deze masterproef nagegaan in welke mate de onderneming vandaag een vergelijkbare bescherming als de consument geniet en of deze voldoende wordt geacht.

Hierbij werd eerst het begrippenkader afgebakend en een onderscheid gemaakt tussen de begrippen onderneming en consument. Vervolgens werd onderzocht in welke mate de onderneming beschermd wordt in drie subdomeinen van het marktpraktijkenrecht.

Inzake de onrechtmatige bedingen en oneerlijke handelspraktijken wordt vooral gefocust op de nieuwe B2B-wet. Meer bepaald wordt de werking van de wet geëvalueerd en worden onduidelijkheden, tegenstrijdigheden en lacunes blootgelegd. Ook wordt nieuwe Europese regelgeving in dit kader onder de loep genomen.

Het derde subdomein dat besproken wordt is de regeling inzake buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten en verkoop op afstand. De Belgische wetgeving kent op vandaag in dit kader nog geen regeling ter bescherming van de onderneming in de B2B-verhouding. Zulke bescherming bestaat wel al in enkele van onze buurlanden. Op Europees niveau werd de Richtlijn consumentenrechten bekeken die aantoont dat een uitbreiding van het toepassingsgebied wel mogelijk is. Ook werden enkele nieuwe Europese regels in dit kader geëvalueerd.

(4)

III

Dankwoord

Deze masterproef vormt het sluitstuk van mijn rechtenopleiding. Ik zou hierbij graag willen starten met een bijzonder woord van dank aan alle personen, die rechtstreeks of onrechtstreeks hebben bijgedragen tot de realisatie hiervan.

Via deze weg wil ik eerst mijn promotor prof dr. Bruloot bedanken om mij de kans te geven een masterproef te schrijven over een eigen gekozen onderwerp. Ook zijn opbouwende feedback en antwoorden op al mijn vragen daagden mij uit om mezelf te blijven verbeteren. Ook mijn ouders mogen hier in het bijzonder niet ontbreken, aangezien zij mij steeds alle kansen hebben geboden, mij gesteund hebben en voor hen nooit iets te veel was. Ook mijn zus en vriend wil ik bedanken voor de steun en het luisteren naar mijn steeds technischer wordende uitleg.

Tot slot wil ik mijn vrienden en vriendinnen bedanken voor de leuke studiejaren die we samen hebben beleefd. Dankzij hen denk ik nu al met veel plezier terug aan mijn studententijd in Gent.

AMBER MEIRESONNE Gent, mei 2020

(5)

(6)

V

INHOUDSOPGAVE

INLEIDING'EN'PROBLEEMSTELLING'...'1

!

HOOFDSTUK!1:!SITUERING!VAN!HET!ONDERWERP!...!1

!

HOOFDSTUK!2:!CONCRETE!PROBLEEMSTELLING!...!2

!

HOOFDSTUK!3:!RELEVANTIE!...!3

!

HOOFDSTUK!4:!PLAN!VAN!BEHANDELING!...!4

!

DEEL'I:'DOELSTELLINGEN'CONSUMENTENRECHT'EN'TOEPASSINGSGEBIED'...'5

!

HOOFDSTUK!1:!DOELSTELLINGEN!CONSUMENTENRECHT!...!5

!

Afdeling)1:)Schets)van)de)wetgevende)evolutie:)van)een)grote)lacune)naar)Boek)VI)WER)...)5

!

Afdeling)2:)Lacune)in)de)B2BBverhouding)...)6

!

HOOFDSTUK!2:!BEGRIPPENKADER!...!8

!

Afdeling)1:)Consument)...)8

!

Afdeling)2:)Onderneming)...)10

!

DEEL'II:'ONRECHTMATIGE'BEDINGEN'...'13

!

HOOFDSTUK!1:!INLEIDING!...!13

!

HOOFDSTUK!2:!B2C!...!14

!

Afdeling)1:)Inleiding)...)14

!

Afdeling)2:)Toepassingsgebied)...)15

!

Afdeling)3:)De)zwarte)lijst)...)15

!

Afdeling)4:)Algemene)toetsingsnorm)...)16

!

1)

!

Algemeen!...!16

!

2)

!

Beoordelingscriteria!...!16

!

2.1

!

Beoordelingscriteria!in!de!wet!...!17

!

2.2

!

Beoordelingscriteria!toegevoegd!door!het!Hof!van!Justitie!...!18

!

Afdeling)5:)Sanctie)...)19

!

1)

!

Nietigheid!...!19

!

2)

!

Vordering!tot!staken!...!20

!

HOOFDSTUK!2:!B2B!...!21

!

Afdeling)1:)Algemene)kadering)en)(beperkte))bestaande)rechtsbescherming)...)21

!

Afdeling)2:)Wet)4)april)2019)...)24

!

1)

!

Ontstaan!en!kadering!van!de!nieuwe!wetgeving!...!24

!

2)

!

Toepassingsgebied!...!25

!

2.1

!

Personeel!toepassingsgebied!...!25

!

2.2

!

Materieel!toepassingsgebied!...!29

!

2.3

!

Temporeel!toepassingsgebied!...!30

!

3)

!

Transparantievereiste!...!30

!

(7)

VI 4)

!

Zwarte!en!grijze!lijst!...!30

!

4.1

!

Zwarte!lijst!...!30

!

4.2

!

Grijze!lijst!...!33

!

5)

!

Algemene!toetsingsnorm!...!40

!

6)

!

Sanctionering!...!42

!

6.1

!

Nietigheid!...!42

!

6.2

!

Vordering!tot!staking!...!46

!

6.3

!

Andere!sancties!...!46

!

Afdeling)3:)Evaluatie)en)impact)van)de)grijze)lijst)...)47

!

DEEL'III:'RECLAME'EN'ONEERLIJKE'HANDELSPRAKTIJKEN'...'53

!

Afdeling)1:)Inleiding)...)53

!

Afdeling)3:)Oneerlijke)handelspraktijken)jegens)consumenten)...)56

!

1)

!

Invulling!van!het!begrip!‘gemiddelde!consument’:!overhelling!naar!de!real_life!consument?!...!56

!

2)

!

Algemeen!overkoepelende!norm!...!58

!

3)

!

Misleidende!handelspraktijken!...!58

!

4)

!

Agressieve!handelspraktijken!...!60

!

5)

!

Privaatrechtelijke!sanctie!...!60

!

Afdeling)1:)Algemene)kadering)en)(voordien))bestaande)rechtsbescherming)...)62

!

Afdeling)2:)Richtlijn)inzake)oneerlijke)handelspraktijken)in)de)relaties)tussen)ondernemingen) in)de)voedselvoorzieningsketen)...)65

!

1)

!

Algemene!kadering!en!totstandkoming!van!de!Richtlijn!...!65

!

2)

!

Toepassingsgebied!en!inhoud!van!de!Richtlijn!...!65

!

3)

!

Evaluatie!van!de!Richtlijn!...!67

!

3.1

!

Algemeen!...!67

!

3.2

!

Zwarte!lijst!...!69

!

3.3

!

Grijze!lijst!...!72

!

3.4

!

Richtlijn!vs.!wet!4!april!2019!...!72

!

Afdeling)3:)Wet)4)april)2019)...)73

!

1)

!

Toepassingsgebied!...!73

!

2)

!

Algemeen!overkoepelende!norm!...!74

!

3)

!

Verbod!op!misleidende!handelspraktijken!...!75

!

4)

!

Verbod!op!agressieve!handelspraktijken!...!76

!

5)

!

Sanctionering!...!79

!

Afdeling)4:)Kritieken)op)de)nieuwe)B2BBwet)...)80

!

(8)

VII DEEL'IV:'VERKOOP'OP'AFSTAND'EN'BUITEN'VERKOOPRUIMTEN'GESLOTEN' OVEREENKOMSTEN'...'81

!

Afdeling)2:)Informatieverplichting)...)84

!

Afdeling)3:)Herroepingsrecht)...)86

!

Afdeling)1:)Herroepingsrecht)voor)de)onderneming)in)België)...)88

!

Afdeling)2:)Herroepingsrecht)voor)de)onderneming)in)Frankrijk)...)91

!

Afdeling)3:)Herroepingsrecht)voor)de)onderneming)in)Nederland)...)92

!

1)

!

Lacune!in!de!wetgeving!...!92

!

2)

!

Reflexwerking!...!92

!

Afdeling)4:)De)macht)van)online)platformen)aan)banden)gelegd)...)97

!

Afdeling)5:)Evaluatie)van)de)regeling)inzake)verkoop)op)afstand)en)buiten)verkoopruimten) gesloten)overeenkomsten)...)100

!

DEEL'V:'ALGEMENE'KRITIEKEN'OP'DE'NIEUWE'B2B?WET'EN'EVALUATIE'VAN'HET' BESTAANDE'ONDERSCHEID'B2B'–'B2C'...'101

!

HOOFDSTUK!1:!ALGEMENE!KRITIEKEN!OP!DE!NIEUWE!B2B_WET!...!101

!

HOOFDSTUK!2:!B2B_WET!VS.!ONTWERP!NIEUW!BW!...!104

!

HOOFDSTUK!2:!EVALUATIE!VAN!HET!BESTAANDE!ONDERSCHEID!B2B!–!B2C!...!109

!

CONCLUSIE'...'113

!

BIBLIOGRAFIE'...'116

!

A.

!

WETGEVING!...!116

!

1))Europese)wetgeving)...)116

!

2))Belgische)wetgeving)...)117

!

3))Franse)wetgeving)...)118

!

4))Nederlandse)wetgeving)...)118

!

5))Duitse)wetgeving)...)118

!

5))Voorbereidende)werken)...)118

!

B.

!

RECHTSPRAAK!...!119

!

1)

!

Europese)rechtspraak)...)119

!

2)

!

Belgische)rechtspraak)...)120

!

3)

!

Nederlandse)rechtspraak)...)120

!

C.

!

RECHTSLEER!...!121

!

(9)

VIII 1)

!

Boeken)...)121

!

2)

!

Bijdragen)in)tijdschriften)...)122

!

3)

!

Bijdragen)in)verzamelwerken)...)126

!

D.

!

ONLINE!BRONNEN!...!128

!

E.

!

OVERIGE!...!128

!

(10)

IX

LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN

M.b.t.: met betrekking tot. O.a.: onder andere. Bv.: bijvoorbeeld. Enz.: enzovoort. I.p.v.: in plaats van. T.a.v.: ten aanzien van. O.m.: onder meer. M.o.o.: met oog op.

Vzw: vereniging zonder winstoogmerk.

VWEU: Verdrag Betreffende de Werking van de Europese Unie Pb.L. 26 oktober 2012, C 326/47.

Rome I verordening: Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Pb.L. 4 juli 2008, 177/6.

WER: Wetboek Economisch Recht. BW: Burgerlijk Wetboek.

Ger. W.: Gerechtelijk Wetboek

Kmo financieringswet: Wet van 21 december 2013 betreffende diverse bepalingen inzake de financiering voor kleine en middelgrote ondernemingen, BS 31 december 2013.

BGB: Bürgerliches Gesetzbuch. CC: Code Civil

C. com.: Code de commerce.

(11)

(12)

1

INLEIDING EN PROBLEEMSTELLING

HOOFDSTUK 1: SITUERING VAN HET ONDERWERP

1. De consument doet dagelijks aankopen, de een al wat belangrijker en meer ingrijpend dan de ander. Hierbij ontbreekt hem vaak de nodige deskundigheid. Een particulier weet hoegenaamd nooit over welke rechten hij beschikt wanneer hij overgaat tot bijvoorbeeld de aankoop van een goed op een online platform. Om hieraan tegemoet te komen werden op Europees niveau richtlijnen uitgevaardigd ter bescherming van de consument. Deze richtlijnen werden nadien (soms integraal) omgezet naar nationaal recht. In België zijn de regelen omtrent de bescherming van de consument nagenoeg allemaal terug te vinden in Boek VI van het Wetboek Economisch Recht: Marktpraktijken en consumentenbescherming.

2. Zoals het opschrift van Boek VI laat blijken, gelden alle regelen ter bescherming van de consument enkel in een B2C-verhouding: enkel een marktpraktijk gesteld door een onderneming ten aanzien van een consument komt hiervoor in aanmerking. Marktpraktijken tussen ondernemingen onderling of consumenten onderling vallen bijgevolg niet onder deze regelgeving. Althans dit was tot voor kort de gehanteerde stelling. Met de invoering van de nieuwe B2B-wet kwam hier echter verandering in.1

3. Wanneer twee ondernemingen een overeenkomst sluiten, kom het al te vaak voor dat er zich een ongelijke machtspositie voordoet. Kleine ondernemingen worden vaak het slachtoffer van grotere ondernemingen die misbruik maken van hun machtspositie. Een vrij recent voorbeeld werd gesteld door bpost in 2018. Leveranciers kregen van bpost de vraag om 2 procent van het bedrag dat ze het vorige jaar aan het postbedrijf gefactureerd hadden, “via een creditnota terug te storten”. Dit verzoek lijkt als een eenzijdige retroactieve wijziging te worden beschouwd, gezien het feit dat de betrokken leveranciers ogenschijnlijk geen vrije keuze hadden om dit verzoek te weigeren.2

Ook wanneer een professionele eindgebruiker van een product dit product aanwendt in de uitoefening van zijn of haar beroepsactiviteit, is hij of zij geen consument en blijft dus

1_{Wet van 4 april 2019 houdende wijziging van het Wetboek van Economisch Recht met betrekking tot}

misbruiken van economische afhankelijkheid, onrechtmatige bedingen en oneerlijke marktpraktijken tussen ondernemingen, BS 24 mei 2019.

2_{S. DE POURCQ, Belangrijke wijzigingen op komst voor de contractuele verhouding tussen}

ondernemingen: misbruik van economische afhankelijkheid, oneerlijke bedingen en misleidende en agressieve handelspraktijken worden verboden, RDC 2019, 644.

(13)

2 verstoken van de regeling ter bescherming van de consument uit Boek VI WER. Dit is eigenaardig, gezien het feit dat de professionele gebruiker wellicht evenmin als een consument die voor privégebruik datzelfde product koopt, over enige bijzondere kennis of competentie ter zake beschikt.3

4. Ook dit had de wetgever door en om die reden werd op nationaal niveau ter bescherming van de onderneming in Boek VI een nieuwe set regelen ingevoerd. Ook op Europees niveau is heel wat in beweging om de belangen van de onderneming in een B2B-verhouding zo goed mogelijk te waarborgen.

Met deze context in het achterhoofd, zal ik in deze masterscriptie overgaan tot een analyse van de bescherming van de consument in bepaalde deelgebieden van het marktpraktijkenrecht. Hiermee zal ik vervolgens een vergelijking maken in welke mate deze bescherming nu ook geldt voor ondernemingen en waar nog eventuele tekortkomingen schuilen. Daarbij tracht ik ook de reden na te gaan waarom de wetgever het nu wel nodig acht een zekere bescherming aan de onderneming te bieden en of de geboden bescherming terecht is.

HOOFDSTUK 2: CONCRETE PROBLEEMSTELLING

5. De wetgeving rond bescherming van ondernemingen en consumenten in het marktpraktijkenrecht is in beweging.

6. Het consumentenrecht vandaag beschermt de zwakke partij, namelijk de consument. De regels van het consumentenrecht hebben enkel betrekking in een B2C-verhouding, maar ook tussen ondernemingen onderling kunnen zwakke partijen bestaan. In een B2B-verhouding bestaan ook partijen wiens belangen moeten beschermd worden omdat ze zich in een vergelijkbare ondergeschikte positie bevinden als de consument.

In het voorjaar van 2019 nam de wetgever de nieuwe B2B-wet aan waarmee in bepaalde deelgebieden van het marktpraktijkenrecht een wetgevend kader in de B2B-verhouding ontwikkeld wordt. Met deze nieuwe wetgeving als uitgangspunt kwam ik tot de volgende centrale vraagstelling:

“In welke mate geniet de onderneming vandaag een vergelijkbare bescherming als de consument en is deze voldoende?“

3_{J.-L. FAGNAERT, “Concurrence et consommation: convergence ou divergence” in Les pratiques du} commerce et la protection et l’information du consommateur depuis la loi du 14 julliet 1991, Brussel,

(14)

3 De centrale onderzoeksvraag wordt onderzocht aan de hand van een aantal sub-onderzoeksvragen.

Sub-vraag 1: “Wie wordt beschouwd als consument en wie als onderneming?” (beschrijvende onderzoeksvraag)

Sub-vraag 1 zal ik beantwoorden aan de hand van een bureau-onderzoek. Uitgaande van de bestaande wetgeving, rechtspraak en rechtsleer bespreek ik de kwalificatie van het relevante begrippenkader. Gezien de invoering van het nieuw ondernemingsbegrip en de begraving van het oude begrip handelaar, is het aangewezen hierover enige toelichting te verstrekken. Sub-vraag 2: “Wat is het huidig wetgevend kader rond de bescherming van de consument en welke bescherming was tot voor kort van toepassing in een B2B-verhouding?” (beschrijvende onderzoeksvraag)

Bij het beantwoorden van subvraag 2 tracht ik een zo volledig mogelijk beeld te schetsen van de huidige bescherming van de consument in diverse sub-domeinen van het marktpraktijkenrecht. Ik zal hier ook nagaan in welke mate deze bescherming vóór de invoering van de nieuwe B2B-wet ook van toepassing was op ondernemingen.

Sub-vraag 3: “Is er bescherming in het marktpraktijkenrecht nodig voor de onderneming en waarom?” (normatieve onderzoeksvraag)

Hierbij probeer ik de reden na te gaan waarom, na jarenlang de focus te leggen op een uitgebreid kader te bescherming van de consument, de wetgever nu plots een gelijkaardige bescherming voor de onderneming heeft ingevoerd in bepaalde sub-domeinen van het marktpraktijkenrecht.

HOOFDSTUK 3: RELEVANTIE

7. Op wetenschappelijk vlak draagt dit onderzoek bij aan de bestaande theorievorming. Zoals verder in deze masterscriptie zal blijken, is al veel geschreven over de bestaande regelgeving rond de bescherming van de consument in een B2C-verhouding, maar tot voor kort werd nooit eerder veel aandacht besteed aan de doorwerking van deze regelgeving in een B2B-verhouding. Echter kwam daar met de wet van 4 april 2019 verandering in, welke

(15)

4 vanaf heden ook in bepaalde aspecten van het marktpraktijkenrecht bescherming biedt aan ondernemingen. De conclusies en resultaten van dit onderzoek zullen andere onderzoekers de mogelijkheid geven om de bescherming van de onderneming verder uit te bouwen of te verdiepen.

8. Ook op maatschappelijk vlak is dit onderzoek relevant. In verschillende professionele domeinen van onze maatschappij kampen vooral kleine ondernemingen en zelfstandigen met een kennisachterstand ten opzichte van grote spelers op de markt zoals financiële instellingen, telecomoperatoren enz. Een evaluatie van de regels die voor hen bescherming bieden is hier meer dan welkom.

HOOFDSTUK 4: PLAN VAN BEHANDELING

9. Om de centrale onderzoeksvraag in randnummer 6 te beantwoorden, zal eerst het begrippenkader worden toegelicht om een duidelijk onderscheid te maken wie als consument en wie als onderneming wordt beschouwd in Boek VI WER. Daarnaast worden ook de doelstellingen van het consumentenrecht toegelicht (Deel I).

De volgende drie delen worden structureel gezien op dezelfde manier opgebouwd. Eerst wordt een schets gemaakt van de huidige B2C-verhouding, waarna steeds de B2B-verhouding aan bod komt.

Deel II focust op de regeling inzake onrechtmatige bedingen en zal daarbij, naast de bespreking van de nieuwe regelgeving die geldt in een B2B-verhouding, ook een evaluatie maken ervan.

Deel III behandelt de oneerlijke handelspraktijken waarbij, naast een beschrijving en evaluatie van de nieuwe regels, ook op Europees niveau relevante nieuwe regels in de B2B-verhouding behandeld worden.

In deel IV wordt de regeling inzake verkoop op afstand en buiten verkoopruimte gesloten overeenkomsten besproken, welke de nieuwe B2B-wet onaangeroerd laat. Bijgevolg wordt in dit deel nagegaan of hier ook enige bescherming voor de onderneming op zijn plaats zou zijn.

Tot slot wordt in deel V nog een globale evaluatie van de nieuwe B2B-wet gemaakt alsook van het bestaande onderscheid B2C-B2B.

(16)

5

DEEL I: DOELSTELLINGEN CONSUMENTENRECHT EN

TOEPASSINGSGEBIED

HOOFDSTUK 1: DOELSTELLINGEN CONSUMENTENRECHT

Afdeling 1: Schets van de wetgevende evolutie: van een grote lacune naar

Boek VI WER

10. De bestaande consumentenrechtelijke regels kennen een lange evolutie. In een ver verleden vormde artikel 1382 BW de enige grond met het oog op de bestrijding van onrechtmatige gedragingen ten aanzien van de consument. 4 _{Ook het gemeen}

verbintenissenrecht die de consument beschermde werd onvoldoende geacht.5

Echter wegens de altijd al aanwezige machtsongelijkheid tussen ondernemingen en consumenten, werd een meer omvattend wetgevend kader gecreëerd met de wet van 14 juli 1971 betreffende de handelspraktijken (WHP). Deze wet had tot doel de bescherming van de consument te optimaliseren en de informatieverplichtingen ten aanzien van consumenten te verbeteren.

De wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument (WHPC) bouwde voort op haar voorganger en versterkte nog meer de positie van de consument in het kader van handelspraktijken door middel van toevoeging van een hele reeks bepalingen. Deze wet werd herhaaldelijk gewijzigd en leidde uiteindelijk tot de uitvaardiging van twee nieuwe wetten in 2010: enerzijds de wet betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming (WMPC) en anderzijds de wet tot regeling van bepaalde procedures betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming (WPMPC). Deze wetgeving was meer in overeenstemming met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken6_{, echter bleven enkele gebreken opduiken en moesten deze wetten}

herhaaldelijk worden gewijzigd.

4_{J. STUYCK, “Handels- en economisch recht. Deel 2. Mededingingsrecht. A. Handelspraktijken” in J.}

STUYCK en W. VAN GERVEN (eds.), Handelspraktijken, Mechelen, Kluwer, 2019, 1.

!

6_{Richtlijn (EU) 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende}

oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad, Pb.L. 11 juni 2005, 149/22 (hierna: Richtlijn oneerlijke handelspraktijken).

(17)

6 Uiteindelijk werd de WMPC in 2014 geïntegreerd in Boek VI WER omdat zij zeer grondige wijzigingen moest ondergaan om zich aan te passen aan de Richtlijn Consumentenrechten.7

Daarnaast steunt deze integratie ook op het feit dat handelspraktijken en consumentenbescherming tot de materies behoorden die de wetgever wilde codificeren in

het allesomvattende WER, meer bepaald Boek VI “Marktpraktijken en

consumentenbescherming”.8

Echter is de wetgever bij de codificatie van Boek VI WER niet consequent geweest, zo is er nog steeds de aparte wet inzake productaansprakelijkheid9_{en werd de regeling inzake}

conformiteit bij consumentenkoop in het Burgerlijk Wetboek ingelast.

Afdeling 2: Lacune in de B2B-verhouding

11. De bescherming die in Boek VI WER geboden wordt, strekte zich tot voor kort enkel uit in de verhouding onderneming-consument en reikte in geen geval bescherming in een B2B- of C2C-verhouding aan.

Bovenstaand gegeven was lange tijd een groot punt van discussie. In een groeiend aantal lidstaten bestaan regels die tot doel hebben de onderneming die niet over een dominante positie beschikt te beschermen tegen een machtigere tegenpartij. Hierbij kunnen grote spelers op de markt misbruik maken van de ‘relatieve marktmacht’ waarover zij ten opzichte van hun tegenpartij beschikken.10_{Hoewel dit onevenwicht niet alleen nationaal heerst, maar}

een Europees probleem blijkt te zijn, ontbreekt een alomvattend Europees kader. De bescherming die de Europese wetgever aan de consument biedt in een B2C-verhouding, staat in schril contrast met de bescherming die hij biedt aan ondernemingen in een B2B-verhouding.11

Tot voor kort waren partijen in het Belgisch recht aangewezen de bescherming te gaan zoeken in het contractuele veld. Hier is met onder andere de invoering van de nieuwe B2B-wet op 4 april 2019 met betrekking tot bepaalde aspecten verandering in gekomen.

7_{Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende}

consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad, Pb.L. 22 november 2011, L 304/64 (hierna: Richtlijn consumentenrechten).

!

9_{Wet van 25 februari 1991 betreffende de aansprakelijkheid voor producten met gebreken, BS 22}

maart 1991.

10_{Groenboek van de Europese Commissie inzake oneerlijke handelspraktijken in de food- en}

non-food leveringsketen tussen ondernemingen in Europa, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:52013DC0037&from=nl (geraadpleegd op 14 maart 2020).

11_{S. DE POURCQ, Oneerlijke handelspraktijken en bedingen in contracten tussen ondernemingen,}

(18)

7 12. De nieuwe B2B-wet is er gekomen als gevolg van het feit dat ook tussen ondernemingen het evenwicht verstoord kan zijn. Deze verstoring komt door het onrechtmatig uitbuiten van ongelijke machtsverhoudingen door de machtige spelers ten

aanzien van de ondernemingen die als “zwakker” worden beschouwd. 12

Machtsverhoudingen tussen ondernemingen onderling zijn evident het resultaat van het iedereen bekende basisprincipe van vrijheid van ondernemen, welke zowel nationaal als internationaal bevestigd is.13 Uit dit basisprincipe volgen ook de contractvrijheid en de vrijheid van ondernemen. Toch is het evenwicht in de relatie tussen de ondernemingen onderling van wezenlijk belang voor een goede marktwerking. In deze relatie wordt vaak gebruik gemaakt van ongepaste beïnvloeding van het economisch gedrag van de medecontracterende onderneming door de machtige speler door het feit dat de medecontractant over weinig tot geen onderhandelingsmogelijkheid beschikt. 14 _Het

onevenwicht tussen ondernemingen staat ook een transparante economie in de weg.

13. Het doel van de nieuwe B2B-wet is bijgevolg zo veel als mogelijk het bestaande onevenwicht in de machtsverhoudingen tussen ondernemingen weg te werken met het oog op een efficiënte marktwerking en daar bijkomend de economische orde proberen te reguleren.

Om dit doel te benaarstigen voert de nieuwe B2B-wet een nieuwe set regelen in die enkele praktijken tussen ondernemingen, die voorheen enkel van kracht waren in de B2C-relatie, verbieden. Hiermee volgt de Belgische wetgever het voorbeeld van de buurlanden, die reeds geruime tijd geleden een wetgevend kader omtrent onrechtmatige bedingen en oneerlijke marktpraktijken in B2B-verhoudingen aangenomen hebben.15

Meer bepaald zullen in de toekomst worden verboden:

- het misbruiken van een positie van economische afhankelijkheid - onrechtmatige bedingen in een overeenkomst

- misleidende en agressieve marktpraktijken

12_{Wetsvoorstel houdende de wijziging van het Wetboek van Economisch Recht met betrekking tot}

misbruik van economische afhankelijkheid, onrechtmatige bedingen en oneerlijke marktpraktijken tussen ondernemingen, Parl. St., Kamer 2019, nr. 3595/001, 3.

13_{Artikelen II.2-4 WER; Artikel 16 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, PB.L. 2000,}

C-364/1.

!

(19)

8 14. Gezien het feit dat het werkveld van deze masterproef beperkt is tot Boek VI WER en de wisselwerking tussen de bescherming in een B2C-verhouding en deze in een B2B-verhouding tot op vandaag, zal enkel ingegaan worden op de laatste twee aspecten van de nieuwe B2B-wet. Daarnaast bestaan ook verschillende aspecten van het klassieke consumentenrecht die vooralsnog niet doorwerken in een B2B-verhouding. Te denken valt aan de verplichtingen bij de overeenkomst op afstand en de buiten verkoopruimte gesloten overeenkomst.

HOOFDSTUK 2: BEGRIPPENKADER

15. Zowel het begrip "consument" als het begrip "onderneming" waarmee de consument contracteert om aan zijn of haar consumptiebehoeften te voldoen, evolueren. Het begrip "consument" is vrij goed ingeburgerd in de Belgische en Europese wetgeving, echter het begrip “onderneming” kende recentelijk wel een evolutie.16

Afdeling 1: Consument

16. In deze masterproef wordt onder de consument verstaan: “iedere natuurlijke persoon

die handelt voor doeleinden die buiten zijn handels-, bedrijfs-, ambachts-, of beroepsactiviteit vallen.” Dit naar analogie met de definitie van consument in artikel I.1, 2° WER. Daarbij is

niet meer vereist dat handelingen ‘uitsluitend’ voor niet-beroepsmatige doeleinden worden gesteld.17

Om toepassing te kunnen maken van de regels van consumentenbescherming, dient er eerst te worden nagegaan of iemand al dan niet een consument is. Hierbij dient men toepassing te maken van het bestemmingscriterium. Wanneer iemand een goed of dienst gebruikt voor professionele doeleinden, is men geen consument. De expertise waarover een persoon beschikt, is hierbij irrelevant. Wanneer een kapper bijvoorbeeld overgaat tot het aankopen van een tablet om zijn afspraken bij te houden, is hij geen consument. Ook al bevindt hij zich in een vergelijkbare ondergeschikte positie als de consument, kon hij tot voor kort niet rekenen op dezelfde of een minstens gelijkaardige bescherming. Heel vaak werden kleine ondernemingen, die zich veelal in een zwakkere positie bevinden, in dat opzicht in de kou gelaten.

16_{J. STUYCK, “Le droit de la consommation: protection du consommateur à l’encontre de qui?}

Quelques réflexions sur la notion d’entreprise/professionnel après la loi du 15 avril 2018 portant réforme du droit des entreprises à la lumière du droit européen et de la transformation de la société de consommation”, DCCR 2020, nr. 1, 3.

17_{G. STRAETMANS, “Consumentenbescherming en marktpraktijken. Kernbegrippen”, TPR 2015, afl.}

(20)

9 17. Deze problematiek is zeer actueel en er wordt aan gewerkt. De Richtlijn betreffende pakketreizen en gekoppelde reisarrangementen is hier een voorbeeld van. Deze richtlijn stelt dat de meeste reizigers die pakketreizen of gekoppelde reisarrangementen kopen, consumenten zijn. Tegelijk is het onderscheid tussen consumenten en vertegenwoordigers van kleine ondernemingen of beroepsbeoefenaren die een zaken- of dienstreis boeken via dezelfde kanalen als consumenten niet altijd even duidelijk. Die reizigers hebben vaak een vergelijkbaar beschermingsniveau nodig. Daartegenover staan bedrijven of organisaties die reisarrangementen boeken op basis van een algemene overeenkomst die vaak voor verscheidene reisarrangementen of voor een specifieke periode met bijvoorbeeld een reisagentschap is afgesloten. Voor laatstgenoemde soort reisarrangementen is niet hetzelfde beschermingsniveau vereist als voor consumenten. Om deze reden zorgt de Richtlijn voor een gelijkschakeling tussen de gewone consument en zakenreizigers die geen reisarrangementen op basis van een algemene overeenkomst boeken. Deze Richtlijn heeft het onderscheid onderneming-consument op dat vlak van de baan geschoven en heeft geformuleerd dat een persoon die in het kader van deze Richtlijn bescherming geniet, “reiziger” wordt genoemd.18

18. Het Hof van Justitie bepaalt dat in geval van gemengd gebruik, een natuurlijke persoon pas als consument kan worden beschouwd wanneer het professionele luik quasi irrelevant en dus te verwaarlozen is. Een louter hoofdzakelijk privégebruik is niet voldoende om als consument te worden beschouwd.19 Het Hof interpreteert op die manier het begrip consument dus zeer strikt. Met de Richtlijn consumentenrechten wordt gesteld dat “waar een

overeenkomst gesloten wordt voor doeleinden die deels binnen en deels buiten de handelsactiviteit van de persoon liggen en waarbij het handelsoogmerk zo beperkt is dat het binnen de globale context van de overeenkomst niet overheerst, dient die persoon echter ook als consument te worden aangemerkt”.20

Hierbij dient het verschil opgemerkt te worden tussen de drempel ‘niet overheerst’ in bovenstaande overweging bij de Richtlijn consumentenrechten en de drempel ‘dermate marginaal dat het onbetekenend is’ in het arrest Gruber van het Hof van Justitie. Op Europees niveau heerst bijgevolg heel wat discussie omtrent de interpretatie van gemengde overeenkomsten.

18_{Overweging 7 Richtlijn (EU) 2015/2302 van het Europees Parlement en de Raad van 25 november}

205 betreffende pakketreizen en gekoppelde reisarrangementen, houdende wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en van Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van de Richtlijn 90/314/EEG van de Raad.

19_{HvJ (2}e_{k.) 29 januari 2005, nr. C-464/01, ECLI:EU:C:2005:32, Gruber.} 20_{Overweging 14 Richtlijn consumentenrechten.}

(21)

10 In België heerst die duidelijkheid wel. In de memorie van toelichting van Boek VI WER heeft de Belgische wetgever aangegeven dat het volstaat om op te treden voor hoofdzakelijk privédoeleinden.21_{De Belgische wetgever houdt dus voor dat we verder mogen gaan dan}

wat beslist is door het Hof van Justitie op Europees niveau. Dit is niet in strijd met de maximale harmonisatie van sommige Europese richtlijnen, aangezien maximale harmonisatie niet verhindert dat het toepassingsgebied wordt uitgebreid. Op nationaal niveau, ondanks maximale harmonisatie, kan beslist worden om aan de regelgeving, die in de richtlijn ligt vervat, een ruimere toepassing te geven. Er worden enkel een aantal personen meer beschermd.22

19. Door de opname van de definitie van ‘consument’ in Boek I WER, die hierboven werd omschreven, verkrijgt men een uniforme definitie van consument voor het gehele WER. De eenvormige definitie vult zo de leemte aan die soms werd gevoeld in wetgeving die aan de consument refereert zonder deze te definiëren. Hierbij viel men gemakshalve terug op de definitie uit de wet met de meest algemene strekking, namelijk de wetgeving inzake handelspraktijken. Voor de toepassing van bijvoorbeeld Boek VI WER moet bijgevolg worden gekeken naar het begrip consument uit Boek I WER.23

Afdeling 2: Onderneming

20. Het begrip onderneming is geen uniform juridisch begrip. Op 1 november 2018 werd met de wet houdende hervorming van het ondernemingsrecht, een nieuw begrip onderneming in het leven geroepen en werd daarbij tegelijk het oude begrip handelaar begraven.24_{Als we het nieuwe begrip bekijken, valt meteen op dat deze nieuwe invulling}

zeer nauw aansluit bij het ondernemingsbegrip dat in Boek XX van het WER wordt gehanteerd in het nieuwe insolventierecht.25

Een onderneming in de zin van artikel I.1,1° WER dient voortaan als volgt te worden gedefinieerd: a) elke natuurlijke persoon die zelfstandig een beroepsactiviteit verricht, b) elke rechtspersoon (met uitzondering van de publiekrechtelijke rechtspersonen die geen

3-4, (1362) 1363.

22_{HvJ (4}e_{k.) 12 juli 2012, nr. C-602/10, ECLI:EU:C:2012:443, SC Volksbank România.}

3-4, 1365.

24_{Wet van 1 april 2018 houdende hervorming van het ondernemingsrecht, BS 27 april 2018.}

25_{D. DEMAREZ en C. STRAGIER, Boek XX. Een commentaar bij het nieuwe insolventierecht,}

(22)

11 goederen of diensten op de markt aanbieden en statelijke instellingen) en c) elke andere organisatie zonder rechtspersoonlijkheid die hetzij een uitkeringsoogmerk heeft, hetzij in feite uitkeringen verricht aan haar leden of aan personen die een beslissende inhoud hebben op het beleid.26

Dit begrip is ruimer dan het voorheen gehanteerde klassieke handelaarsbegrip.27_Deze

verruiming kent een tweeledige oorsprong: vooreerst is geen winstoogmerk meer vereist en daarnaast is de aard van de verrichte (beroeps)activiteit niet meer van belang. Op die manieren vallen onder meer ook vzw’s, maatschappen en beoefenaren van vrije beroepen onder het nieuwe ondernemingsbegrip.28

21. Het hierboven uiteengezette nieuwe ondernemingsbegrip is met ingang van 1 november 2018 van toepassing op alle boekdelen van het WER, tenzij wanneer er uitdrukkelijk van wordt afgeweken. De aanhef van de bepaling die het nieuwe ondernemingsbegrip invoert, vermeldt daarbij “behoudens andersluidende bepaling”. De introductie van het nieuwe ondernemingsbegrip heeft niet geleid tot een uniforme invulling van dit begrip als algemene en coherente bouwsteen voor het gehele WER, wel integendeel. Binnen het WER heeft het nieuwe ondernemingsbegrip een relatief beperkte draagwijdte, bijgevolg kent het Belgisch recht tot op heden twee ondernemingsbegrippen. Onder andere in Boek VI wordt voor de definiëring van het begrip onderneming teruggegrepen naar het oude ondernemingsbegrip, afkomstig uit het EU-mededingingsrecht: “iedere natuurlijke

persoon of rechtspersoon die op duurzame wijze een economisch doel nastreeft”.29 Deze keuze van de wetgever steunt op het feit dat de rechtszekerheid enerzijds en de interferentie met de Europese regelgeving anderzijds niet in het gedrang mag gebracht worden.30

22. Hoewel het begrip afkomstig is van het mededingingsrecht, interpreteert het Hof van Justitie het ondernemingsbegrip ruimer dan in het mededingingsrecht, meer bepaald is het eerder doorslaggevend of er al dan niet een activiteit tegen betaling plaatsvindt.31_Deze

26_{R. STEENNOT, “Tot ziens handelaar, welkom onderneming: modernisering met belangrijke impact,}

doch geen vereenvoudiging”, TPR 2018, afl. 3, 882.

27_{A. VAN HOE, Het nieuwe insolventierecht in vogelvlucht, Antwerpen, Intersentia, 2019, 5.}

28_{R. STEENNOT, “Tot ziens handelaar, welkom onderneming: modernisering met belangrijke impact,}

doch geen vereenvoudiging”, TPR 2018, afl. 3, 882.

29_{Art. I.8, 39° WER.}

30_{G. STRAETMANS, “Het ondernemingsbegrip. Aanknopingsfactor van economisch recht (deel 1)”,} NJW 2020, afl. 419, 236.

31_{HvJ (1}e_{k.) 3 oktober 2013, C-59/12, ECLI:EU:C:2013:634, BKK Mobil; J. STUYCK, Le droit de la}

consommation: protection du consommateur à l’encontre de qui? Quelques réflexions sur la notion d’entreprise/professionnel après la loi du 15 avril 2018 portant réforme du droit des entreprises à la

(23)

12 ruime interpretatie werd echter niet overgenomen in Boek VI WER. Toch dient de Belgische rechtspraak bij interpretatie van het ondernemingsbegrip met de door het Hof gehanteerde interpretatie rekening te houden.32

De wetgever heeft, zoals ook de bedoeling was bij het oude ondernemingsbegrip, een nieuw ondernemingsbegrip geformuleerd en deze als “bouwsteen” naar voor geschoven.

In de rechtsleer wordt dan ook algemeen aanvaard dat de wetgever ook deze keer niet geslaagd is in zijn opzet, gezien het feit dat het oude ondernemingsbegrip in een groot deel van de boeken van het WER behouden blijft.33

lumière du droit européen et de la transformation de la société de consommation”, DCCR 2020, nr. 1, 8.

33_{A. AUTENNE en N. THIRION, “La nouvelle (définition générale’ de l’entreprise dans le Code de}

(24)

13

DEEL II: ONRECHTMATIGE BEDINGEN

HOOFDSTUK 1: INLEIDING

23. De regeling inzake onrechtmatige bedingen biedt al meer dan dertig jaar bescherming in een B2C-verhouding. Deze regeling situeert haar ontstaan ‘pas’ een dertigtal jaar geleden, maar al in de tweede helft van de twintigste eeuw was nood aan een wettelijk kader door de grote toename van de consumptie en de complexiteit van consumptiegoederen en diensten. Door deze toename ontstond een grote explosie van het gebruik van toetredingscontracten met standaardvoorwaarden waar geen individuele onderhandeling mogelijk was. Dit fenomeen leidde tot grote onevenwichten in de rechten en plichten van partijen, waardoor een wettelijk kader hieromtrent enigszins wenselijk was.34_De

WHPC voerde in 1991 een regeling ter bescherming van de consument in. De bepalingen zouden ervoor zorgen dat de consument beschermd werd tegen deze vaak gebruikte bezwarende bedingen in toetredingscontracten. Echter werd dit wettelijk kader door de WHPC niet beperkt tot de standaardvoorwaarden in de toetredingscontracten. Van in het begin werden alle contracten tussen verkopers en consumenten geviseerd.35

Vervolgens zorgde de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten er in 1998 voor dat de WHPC grondig aangepast en aangevuld werd.36

Verschillende auteurs in de rechtsleer, zowel Belgische als andere Europese, waren in het verleden al van mening dat bepaalde ondernemingen op een min of meer gelijkaardige manier zouden moeten beschermd worden tegen onrechtmatige bedingen.37_{Ook de}

Europese Commissie erkent in de overwegingen bij de Richtlijn betalingsachterstand38 dat ook in een B2B-verhouding misbruik van de contractuele vrijheid kan plaatsvinden, waardoor oneerlijke bedingen kunnen ontstaan.39_{Deze overweging heeft wel enkel betrekking op}

35_{E. DIRIX, “De bezwarende bedingen in de N.W.H.P” in J. STUYCK en P. WYTINCK (eds.), De} nieuwe wet handelspraktijken, Antwerpen, Kluwer, 1992, (291) 292.

36_{Richtlijn (EU) 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in}

consumentenovereenkomsten, Pb.L. 1993, L 95/29 (hierna: Richtlijn oneerlijke bedingen).

37_{J. DREXI, “Community Legislation Continued: Complete Harmonisation, Framework Legislation or}

Non-Binding Measures – Alternative Approaches to European Contract Law, Consumer Protection and Unfair Trade Practices?”, EBLR 2002, 572-575; P. CAMBIE, Onrechtmatige bedingen, Gent, Larcier, 2009, 63.

38_{Richtlijn 2011/7/EU van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 2011 betreffende}

bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties, PB.L. 23 februari 2011, L 48/1 (hierna: Richtlijn betalingsachterstand).

(25)

14 betalingstermijnen, maar niets belet het feit dat aangenomen kan worden dat dat misbruik zich niet zou beperken tot die specifieke bedingen.40

Echter gold de regeling inzake onrechtmatige bedingen tot voor kort enkel in een B2C-verhouding. Met de nieuwe B2B-wet zullen voor het eerst ook ondernemingen zich op de regeling inzake onrechtmatige bedingen kunnen beroepen. Vroeger werden zij uitgesloten van het toepassingsgebied, gelet op de restrictieve invulling van het begrip consument. Dit begrip sluit onder meer alle rechtspersonen uit van het toepassingsgebied.41

HOOFDSTUK 2: B2C

Afdeling 1: Inleiding

24. Onder hoofdstuk 6 van titel 3 van Boek VI WER worden de onrechtmatige bedingen behandeld.

De regels met betrekking tot de onrechtmatige bedingen vormen de omzetting van de Europese Richtlijn inzake oneerlijke bedingen. Deze Richtlijn is zeer beperkt. Ze betreft enkel een transparantieverplichting en een toetsingsnorm, voor het overige bevat deze richtlijn niet veel regelen. Enkel in bijlage is een indicatieve lijst opgenomen van bedingen die onrechtmatig kunnen zijn. De Richtlijn is gebaseerd op minimale harmonisatie, dit impliceert dat de Richtlijn slechts een minimum van bescherming bepaalt die aan de consument moet worden geboden. Ze laat dus aan de lidstaten toe om in een additionele bescherming te voorzien.42_{De Belgische wetgever heeft voorzien in een zwarte lijst van onrechtmatige}

bedingen die onder alle omstandigheden als onrechtmatig worden bestempeld. De zwarte lijst gaat veel verder dan de indicatieve lijst uit de Richtlijn, die enkel een lijst van bedingen aangeeft die onrechtmatig kunnen zijn, maar het niet onder alle omstandigheden zijn.

De onrechtmatige bedingen zijn zeer belangrijk wat de bescherming van de consument betreft. Ze beogen immers om deze bedingen die de consument te zeer benadelen als zwakke partij te vernietigen, zodat de consument niet langer door deze bedingen verbonden is.

Wat de toetsing van deze bedingen betreft, houdt de Belgische wetgever rekening met de algemene toetsingsnorm43_{en de hierboven vermelde zwarte lijst van bedingen die onder alle}

omstandigheden onrechtmatig worden geacht.44

40_{S. DE POURCQ, Oneerlijke handelspraktijken en bedingen in contracten tussen ondernemingen,}

Antwerpen, Intersentia, 2018, 111.

41_{R. STEENNOT, “Commentaar bij artikel VI.91/1 WER”, OHRA september 2019, afl. 86, 139.} 42_{R. STEENNOT, “Onrechtmatige bedingen”, TPR 2015, afl. 3-4, 1522.}

(26)

15

Afdeling 2: Toepassingsgebied

25. Ratione personae zijn de regels inzake onrechtmatige bedingen enkel van toepassing

in een B2C-verhouding, de verhouding onderneming-consument.45_{Dit valt af te leiden uit de}

definitie die de wet aan het concept ‘onrechtmatig beding’ geeft.46

De nationale rechter heeft daarbij de plicht ambtshalve na te gaan of een bepaald beding binnen de werkingssfeer van de regeling inzake onrechtmatige bedingen valt.47

De regeling geldt in principe voor producten. Het begrip ‘product’ vergt een zeer ruime interpretatie: zowel roerende goederen, onroerende goederen, diensten, als rechten en verplichtingen vallen onder dit begrip.48

Tot slot is een absolute voorwaarde voor de toepassing van de regelen inzake onrechtmatige bedingen het bestaan van een overeenkomst tussen de onderneming en de consument.49

Ook wanneer de inhoud voorzien is in een reglementair kader, vinden bovenstaande regelen toepassing. Het hoeft dus niet om een louter privaatrechtelijke relatie te gaan.50_{Naast het}

bestaan van een overeenkomst, is ook een beding in deze overeenkomst vereist dat tot een onrechtmatigheid kan leiden.51

Afdeling 3: De zwarte lijst

26. Het WER bevat een lijst met bedingen die per se onrechtmatig zijn, dit is de zogenaamde zwarte lijst. Van zodra een beding op deze lijst terug te vinden is, wordt het in alle omstandigheden door de rechter nietig verklaard.52_{Er zijn 33 verschillende clausules}

terug te vinden in de wet die verboden zijn in contracten tussen ondernemingen en consumenten. Omwille van de omvang en het werkveld van deze masterproef, worden deze bedingen niet stelselmatig toegelicht.

44_{Art. VI.83 WER.}

45_{Art. I.8, 22° WER; Art. VI.83, lid 1 WER.!} 46_{Artikel I.8, 22° WER.}

47_{HvJ (Grote Kamer) 9 november 2010, nr. C-137/08, ECLI:EU:C:2010:659, Pénzügyi Linzing.} 48_{Art. I.1,4° WER.}

49_{R. STEENNOT, “Beëindigings-, exoneratie- en schadebedingen bij bijzondere overeenkomsten” in} Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, 525.

50 _{R. STEENNOT en M. DAMBRE, Onrechtmatige bedingen in overeenkomsten tussen} ondernemingen en consumenten, Brugge, die Keure, 2018, 6; R. STEENNOT, “Onrechtmatige

bedingen”, TPR 2015, afl. 3-4, 1521.

51_{HvJ (5}e_{k.), 7 augustus 2018, nr. C-96/16, ECLI:EU:C:2018:643, Demba.} 52_{Art. VI.83 WER.}

(27)

16

Afdeling 4: Algemene toetsingsnorm

1) Algemeen)

27. Wanneer een beding niet voorkomt op voormelde zwarte lijst, kan de rechter de rechtmatigheid ervan nog toetsen aan de algemene toetsingsnorm.53_{De rechter kan op deze}

grond een beding nietig verklaren dat kennelijk een onevenwicht creëert tussen de rechten en plichten van de partijen. Elk beding dat krachtens de toetsing onrechtmatig wordt bevonden, wordt gesanctioneerd met de nietigheid.54_{Deze algemene toetsingsnorm speelt}

enkel een rol voor bedingen die niet onder de zwarte lijst vallen. Een beding moet eerst getoetst worden aan de zwarte lijst. Pas als het niet voorkomt op de zwarte lijst, wordt het beding getoetst aan de algemene toetsingsnorm.

2) Beoordelingscriteria)

28. De wet definieert een onrechtmatig beding als “elk beding of elke voorwaarde in een

overeenkomst tussen een onderneming en een consument die, alleen of in samenhang met een of meer andere bedingen of voorwaarden, een kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en plichten van de partijen ten nadele van de consument.”55

Hierbij wijkt de algemene toetsingsnorm af van wat in de Richtlijn werd bepaald. De Richtlijn heeft het over het “aanzienlijk verstoren van het evenwicht”, terwijl de definitie spreekt van een “kennelijk onevenwicht”. Het is de feitenrechter die oordeelt of er in een welbepaalde overeenkomst sprake is van een kennelijk onevenwicht. Hij beschikt hierbij over een marginaal toetsingsrecht.56 Het feit dat de bodemrechter oordeelt over het kennelijk onevenwicht van een bepaald beding in de overeenkomst, impliceert dat het Hof van Cassatie enkel kan nagaan of de bodemrechter zijn beslissing naar recht heeft verantwoord.57

De rechter moet hierbij ambtshalve onderzoeken of in een bepaalde overeenkomst de regelen inzake onrechtmatige bedingen van toepassing zijn.58_{Dit doet hij aan de hand van}

de beoordelingscriteria die zijn uitgewerkt door het Hof van Justitie. Het Hof gaat dus zelf niet bepalen of een bepaald beding al dan niet rechtmatig is. Het zal enkel de beoordelingscriteria opstellen die de feitenrechter vervolgens zal toepassen.

Een aantal beoordelingscriteria zijn al terug te vinden in de wet, maar daarnaast moet de rechter ook rekening houden met de rechtspraak van het Hof van Justitie die enerzijds de in

53_{Art. VI.82 WER.!} 54_{Art. VI.84 WER.} 55_{Art. I.8, 22° WER.}

56_{HvJ (5}e_{k.) 1 april 2004, nr. C-237/02, ECLI:EU:C:2004:209, Freiburger Kommunaulbauten.} 57_{Cass. 21 december 2009, JT 2010, 391.}

(28)

17 de wet genoemde criteria verduidelijkt, en ze anderzijds ook verder aanvult door enkele additionele beoordelingscriteria te creëren.

2.1 Beoordelingscriteria1in1de1wet1

29. De rechter moet rekening houden met de omstandigheden rond het sluiten van de overeenkomst, daarnaast ook met andere bedingen in de overeenkomst, bedingen in andere overeenkomsten en tot slot ook met de duidelijkheid en begrijpelijkheid van het beding.59

A) Omstandigheden rond het sluiten van de overeenkomst

30. Hierbij zal de rechter bij zijn beoordeling rekening houden met alle omstandigheden rond het sluiten van de overeenkomst en niet zomaar enkele.60_{Wanneer men spreekt over}

omstandigheden rond het sluiten van de overeenkomst, kan het bijvoorbeeld gaan om een oneerlijke handelspraktijk. Dit kan één van de elementen zijn waarmee bij de beoordeling van het oneerlijk karakter van een beding rekening kan gehouden worden.61 Dit impliceert echter niet dat door het feit dat er een oneerlijke handelspraktijk aanwezig is, het beding per definitie onrechtmatig is.62

B) Andere bedingen

31. De beoordeling van de onrechtmatigheid in een beding doet de rechter, rekening houdend met alle andere bedingen van de overeenkomst en daarbij ook bedingen van een andere overeenkomst waarvan de overeenkomst waarin het te toetsen beding vervat ligt, afhankelijk is.63_{Dit impliceert dat de rechter het geheel van contractuele afspraken in}

aanmerking moet nemen. Dit biedt de mogelijkheid om na te gaan welke bedingen

59_{Art. VI. 82 WER.}

60_{R. STEENNOT, “De impact van de rechtspraak van het Hof van Justitie op de regelen inzake}

onrechtmatige bedingen” in A. TALLON, D. BLOMMAERT en D. BRULOOT (eds.) Wetboek

Economisch Recht en de bescherming van de consument, Antwerpen, Intersentia, 2015, 161. 61_{HvJ (1}e_{k.) 15 maart 2012, nr. C-453/10, ECLI:EU:C:2012:144, Perenicova and Perenic.}

62_{B. KEIRSBILCK, “The interaction between consumer protection rules on unfair contract terms and}

unfair commercial practices: Perenicova and Perenic”, Common Market Law Review 2013, (258) 259.

63_{R. STEENNOT, “De impact van de rechtspraak van het Hof van Justitie op de regelen inzake}

onrechtmatige bedingen” in A. TALLON, D. BLOMMAERT en D. BRULOOT (eds.) Wetboek

(29)

18 wederkerig zijn. Bedingen die niet wederkering zijn, kunnen eventueel een kennelijk onevenwicht creëren tussen de rechten en plichten van partijen.64

C) Duidelijkheid en begrijpelijkheid

32. Dit wordt ook wel de transparantienorm genoemd. Deze vereiste wordt ruim geïnterpreteerd en houdt niet alleen grammaticale en taalkundige, maar ook inhoudelijke transparantie in. Economische gevallen moeten voor de gemiddelde consument duidelijk zijn. Dit wil zeggen dat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, de uit de overeenkomst voortvloeiende economische gevolgen moet kunnen voorzien.65

2.2 Beoordelingscriteria1toegevoegd1door1het1Hof1van1Justitie11

33. Het Hof van Justitie heeft aan bovenstaande wettelijke criteria nog twee criteria toegevoegd, namelijk een indicatieve lijst van oneerlijke bedingen die onrechtmatig zouden kunnen zijn en de toetsing aan het suppletief recht.66

A) Indicatieve lijst oneerlijke bedingen

34. De Richtlijn oneerlijke bedingen bevat een indicatieve lijst van bedingen die onrechtmatig zouden kunnen zijn. Het Hof van Justitie beklemtoont hierbij dat de lijst een wezenlijk element is bij de beoordeling van het al dan niet oneerlijk karakter van het beding.67 Echter is voor de Belgische regelgeving deze indicatieve, niet-limitatieve lijst minder relevant, gezien het feit dat een uitgebreide zwarte lijst in de wetgeving is opgenomen. In het verleden was deze indicatieve lijst enkel relevant voor de arbitragebedingen, omdat deze bedingen niet in de zwarte lijst, doch wel in de indicatieve lijst waren opgenomen. Intussen is ook deze bepaling praktisch niet meer van belang in de Belgische regelgeving. Er is namelijk een expliciet verbod om in overeenkomsten tussen ondernemingen en consumenten een arbitrageovereenkomst op te nemen waarbij de

64_{E. VAN DEN HAUTE, “Le règlement général des opérations de banque et les clauses abusives:}

vers la consécration du concept du 'consommateur responsable'?”, 351, noot onder Luik 26 januari 2007, BFR 2007, afl 5, (344) 350.

65_{HvJ (1}e_{k.) 21 maart 2013, nr. C-92/11, ECLI:EU:C:2013:180, RWE Vertieb.}

66_{R. STEENNOT, “Beëindigings-, exoneratie- en schadebedingen bij bijzondere overeenkomsten” in}

H. BOCKEN, C. CAUFFMAN, I. CLAEYS (eds.), Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, 539.

!

(30)

19 consument gedwongen wordt tot arbitrage.68 De consument moet steeds de mogelijkheid behouden om te kiezen tussen arbitrage en de klassieke rechter.69

B) Toets aan suppletief recht

35. Het Hof van Justitie legde in haar rechtspraak voor het eerst de nadruk op de rol van het suppletief recht bij de beoordeling van het onrechtmatig karakter van een beding.70

Bij deze toetsing vergelijkt de rechter het contractueel overeengekomen regime van het suppletief recht. Wanneer hij bijgevolg vaststelt dat het beding afwijkt van hetgeen resulteert uit het suppletief recht en negatieve gevolgen impliceert voor de consument, dan kan dit een element zijn dat wijst op een kennelijk onevenwicht.71 Echter mag de rechter uit deze vaststelling niet afleiden dat potentiële negatieve gevolgen die resulteren uit de vergelijking met het suppletief recht, het enige criterium is dat bij de beoordeling van een onrechtmatig karakter van een beding een rol speelt. De rechter moet immers ook rekening houden met de hierboven vermelde criteria.72

Afdeling 5: Sanctie

1) Nietigheid)

36. Artikel VI.84 WER behandelt de sanctie waarmee een onrechtmatig beding is behept. Onrechtmatige bedingen zijn verboden en bijgevolg nietig, echter blijft de overeenkomst bestaan voor zover zij zonder het betrokken beding kan blijven voortbestaan. Hieruit volgt dat de nietigheid van een onrechtmatig beding niet automatisch de nietigheid van de gehele overeenkomst met zich meebrengt.73_{Enkel wanneer een onrechtmatig beding essentieel is}

voor het voortbestaan van de overeenkomst, zal de nietigheid van het beding ook tot de nietigheid van de gehele overeenkomst leiden.74

68_{HvJ (1}e_{k.) 26 oktober 2006, nr. C-168-05, ECLI:EU:C:2006:675, Mostaza Claro.}

69_{R. STEENNOT, “De bescherming van de consument door het Hof van Justitie: een brug te ver?”,} TPR 2017, afl. 1, 148.

70_{HvJ (1}e_{k.) 14 maart 2013, nr. C-415/11, ECLI:EU:C:2013:164, Aziz.}

71_{G.L. BALLON, “Exoneratieclausules in de relatie leverancier-consument”, in J.H. HERBOTS (ed.)} Exoneratiebedingen, Brugge, die Keure, 1993, 45.

72 _{R. STEENNOT en M. DAMBRE, Onrechtmatige bedingen in overeenkomsten tussen} ondernemingen en consumenten, Brugge, die Keure, 2018, 24.

73_{R. STEENNOT, “Onrechtmatige bedingen”, TPR 2015, afl. 3-4, 1595; HvJ (1}e_{k.) 15 maart 2012, nr.}

C-453/10, ECLI:EU:C:2012:144, Perenicova and Perenic.

(31)

20 37. De rechter dient de nietigheid hierbij ambtshalve vast te stellen, met andere woorden, zonder dat de consument hier zelf heeft om verzocht.75_{Enkel wanneer de consument, na}

hierover behoorlijk geïnformeerd te zijn over het onrechtmatig karakter van het beding, er bewust voor opteert om zich niet te beroepen op de nietigheidssanctie, zal de nationale rechter deze sanctie niet hanteren.76_{Deze nietigheidssanctie brengt met zich mee dat het}

betrokken beding niet kan worden gereduceerd tot hetgeen als toelaatbaar kan worden beschouwd. Elke matiging of revisie wordt door het Hof van Justitie uitgesloten. Het Hof van Justitie beoogt hiermee een afschrikwekkend effect te creëren voor het gebruik van onrechtmatige bedingen.

De matiging kan enkel gerealiseerd worden wanneer het beding op zich wel rechtmatig is, maar wanneer het op kennelijk onredelijke wijze wordt gebruikt. In dit geval wordt de theorie van het rechtsmisbruik toegepast.77

Vermeldenswaardig hierbij is het feit dat ook al wordt een onrechtmatig beding op een rechtmatige wijze gebruikt, dit maakt het beding op zich nog niet rechtmatig. Het betreft een beoordeling in abstracto, bijgevolg wordt met de concrete omstandigheden geen rekening gehouden.78

38. Het Hof van Justitie heeft bepaald dat een consument een recht kan hebben op terugbetaling van bedragen die hij op basis van een onrechtmatig beding heeft betaald. Hierbij moeten volgens het Hof echter twee beperkingen in acht worden genomen. Vooreerst bepaalt het Hof dat wanneer een uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, deze gerespecteerd moet worden. Dit betekent dat een uitspraak geen gevolgen mag hebben voor situaties waarover reeds definitief uitspraak is gedaan in rechterlijke beslissingen met kracht van gewijsde. Daarnaast kunnen de verjaringstermijnen ervoor zorgen dat de terugbetaling reeds verjaard is. Het Hof bepaalt hierbij niet wat die termijnen zijn, deze moeten worden bepaald op grond van het nationaal recht.79

2) Vordering)tot)staken)

39. Een vordering tot staken kan gebracht worden voor de voorzitter van de ondernemingsrechtbank, die bij schending van één van de bepalingen van het WER, een staking van de daad beveelt die een schending uitmaakt van één van die bepalingen.80

75_{HvJ (1e k.) 30 mei 2013, nr. C-397/11, ECLI:EU:C:2013:340, Erika Jorös.} 76_{HvJ (4}e_{k.) 4 juni 2009, nr. C-243/08, ECLI:EU:C:2009:350, Pannon.} 77_{Art. 1134 BW.}

78_{HvJ (5}e_{k.) 28 februari 2013, nr. C-465/09, ECLI:EU:C:2013:112, Vizcaya.}

79_{HvJ (Grote kamer) 21 december 2016, nr. C-154/15, ECLI:EU:C:2016:980, Gutiérrez Naranjo.} 80_{Art. XVII.1 WER.}

(32)

21 Bijgevolg is de stakingsvordering mogelijk ten aanzien van de onrechtmatige bedingen uit Boek VI WER, gezien het feit dat er dan sprake is van een schending van de bepalingen van het WER.

Een stakingsvordering heeft tot doel het verdere gebruik van het contractueel beding te verhinderen, niet enkel wegens strijdigheid van de betrokken voorwaarde met een beding uit de zwarte lijst, maar ook wegens strijdigheid van een contractueel beding met de algemene toetsingsnorm.81

HOOFDSTUK 2: B2B

Afdeling 1: Algemene kadering en (beperkte) bestaande rechtsbescherming

40. Tot voor kort gold in een B2B-verhouding geen gelijkaardige regeling. Ook het gemeen recht bood maar weinig mogelijkheden om contractuele clausules aan te pakken. Hieronder volgt een illustratie van enkele gronden die in het gemeen recht bescherming kunnen bieden in een B2B-verhouding.

41. Vooreerst laat artikel 1231 BW het toe om kennelijk bovenmatige schadebedingen te reduceren. Helaas geldt deze specifieke regel maar voor één type bedingen, namelijk schadebedingen, en worden alle andere clausules voor dit artikel buiten het toepassingsgebied geplaatst. In dit kader kan de rechter ook te hoge contractueel bepaalde moratoire interesten matigen.82

Daarnaast kan de onderneming in een B2C-relatie niet al te ver gaan in het zich exonereren van aansprakelijkheid. Gemeenrechtelijk zijn er meer mogelijkheden om exoneratiebedingen op te nemen in de overeenkomst. Wat echter niet kan is de aansprakelijkheid uitsluiten voor eigen opzet en voor datgene wat de essentie van de overeenkomst uitmaakt, wanneer het dus de overeenkomst iedere zin en betekenis ontneemt.83

Vervolgens kent het Belgisch recht de beperkende werking van de goede trouw. Dit beginsel houdt in dat wanneer een partij contractuele rechten heeft, hij of zij deze niet mag uitoefenen op een kennelijk onredelijke wijze. Dit zou immers rechtsmisbruik betekenen, waarbij de sanctie bestaat in de reductie van het gebruik van dat recht.84 Het verbod op rechtsmisbruik in de contractuele verhouding is gebaseerd op artikel 1134 BW, dat partijen ertoe verplicht

81_{R. STEENNOT, “Onrechtmatige bedingen”, TPR 2015, afl. 3-4, 1603.} 82_{Art. 1153, lid 3 BW.}

83_{R. STEENNOT, “Beëindigings-, exoneratie- en schadebedingen bij bijzondere overeenkomsten” in}

H. BOCKEN, C. CAUFFMAN, I. CLAEYS (eds.), Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, 529.

(33)

22 de overeenkomst te goeder trouw uit te voeren. Echter is het volgens de rechtsleer onzeker of de theorie van het rechtsmisbruik wel kan worden toegepast op de hypothese waarbij een partij gebruik maakt van zijn contractuele vrijheid om de inhoud van de overeenkomst te bepalen. Het is daarbij betwist of een partij daar zelfs in enige zin misbruik van kan maken.85 42. Verder kent het Belgisch recht ook de leer van de precontractuele aansprakelijkheid

(culpa in contrahendo). Deze theorie heeft een ruim toepassingsgebied, gezien het feit dat

ze is gebaseerd op buitencontractuele aansprakelijkheid.86_{Theoretisch gezien zouden de}

precontractuele verplichtingen van een onderneming dan ook zo kunnen geïnterpreteerd worden dat het opnemen van een onrechtmatig beding in een B2B-overeenkomst als een precontractuele fout kan worden gekwalificeerd, aangezien dit niet overeenstemt met het gedrag van een normaal zorgvuldige onderneming. De getroffen onderneming zou in zulk geval op grond van artikel 1382 BW herstel in natura of bij equivalent kunnen vorderen. De precontractuele fout zou in dit geval liggen in het feit dat een onrechtmatig beding werd opgenomen in de overeenkomst. Het herstel in natura zou bijgevolg de nietigheid van het beding kunnen impliceren. Daarbij is wel vereist dat de getroffen onderneming schade heeft geleden als gevolg van deze fout, wat impliceert dat de schade moet vaststaan en niet louter hypothetisch kan zijn. Deze vereiste beperkt de relevantie van artikel 1382 BW als potentiële grondslag om oneerlijke bedingen te bestrijden. Daarnaast lijkt het onwaarschijnlijk dat de rechtspraak zou aanvaarden dat de theorie van de precontractuele aansprakelijkheid kan toegepast worden om contractuele bedingen aan te vechten.87

43. Naast deze gemeenrechtelijke beperkingen, kent het Belgisch recht nog enkele specifieke beschermingen.

Zo heeft de wetgever in 2013 een bescherming ingevoerd tegen bepaalde onrechtmatige bedingen in de verhouding tussen kredietverleners en kleine en middelgrote ondernemingen. Meer bepaald somt de wetgever in de kmo-financieringswet vier concrete bedingen op die in die verhouding als onrechtmatig worden gekwalificeerd.88

44. De hierboven vermelde voorbeelden zijn slechts een illustratie van het algemeen bekend feit dat het gemeen recht, noch bijzondere wetgeving nauwelijks bescherming boden tegen onrechtmatige bedingen in een B2B verhouding. Dit contrasteerde zeer sterk met de

85_{in die zin: S. DE POURCQ, Oneerlijke handelspraktijken en bedingen in contracten tussen} ondernemingen, Antwerpen, Intersentia, 2018, (140) 149.

86_{E. SWAENEPOEL, Toetsing van het contractuele evenwicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 338.} 87_{S. DE POURCQ, Oneerlijke handelspraktijken en bedingen in contracten tussen ondernemingen,}

Antwerpen, Intersentia, 2018, 133.