Harmonisatie van het medisch aansprakelijkheidsrecht: het twee-sporensysteem als gulden middenweg?
Een onderzoek naar de mogelijkheid en invulling van harmonisatie van het medisch aansprakelijkheidsrecht in het licht van de grensoverschrijdende patiënt
Rosalie Geurtsen
Master Gezondheidsrecht mr. dr. R.P. (Rolinka) Wijne 21 juni 2019
Abstract
In deze scriptie is onderzocht of harmonisatie van het medisch aansprakelijkheidsrecht wenselijk is in het licht van de grensoverschrijdende patiënt. Zo ja, dan rijst de vraag of de Europese Unie bevoegd is het medisch aansprakelijkheidsrecht te harmoniseren en met welk aansprakelijkheidsstelsel deze harmonisatie moet worden ingevuld. Het onderzoek is verricht met behulp van Europese en Nederlandse literatuur en jurisprudentie.
Als de patiënt tijdens een geneeskundige behandeling in het buitenland schade oploopt en deze schade wenst te verhalen, dan volgt uit de regels van internationaal privaatrecht dat doorgaans de rechter bevoegd is van het land waar de arts woont of van het land waar de medische behandeling heeft plaatsgevonden. Voorts is in beginsel het recht van toepassing van het land waar de arts woont. Aldus wordt de grensoverschrijdende patiënt geconfronteerd met onbekende regels en procedures. Hierdoor ervaart de patiënt ongemak, mede gezien het gegeven dat in Europa drie verschillende stelsels van aansprakelijkheid kunnen worden onderscheiden, te weten een fault-systeem, no-fault systeem en twee-sporensysteem. Daarom is het wenselijk om het aansprakelijkheidsrecht te harmoniseren.
Artikel 114 VWEU, betreffende de interne markt, biedt een rechtsgrondslag voor harmonisatie van het medisch aansprakelijkheidsrecht. In deze scriptie is echter geconcludeerd dat harmonisatie van het medisch aansprakelijkheidsrecht in strijd is met het subsidiariteits- en evenredigheidsbeginsel. Hieraan ligt ten grondslag dat een enkel grensoverschrijdend probleem geen algehele harmonisatie rechtvaardigt. Daarnaast verschillen de huidige aansprakelijkheidssystemen te veel van elkaar. Ten slotte maakt thans nog een te kleine groep personen gebruik van grensoverschrijdende zorg.
Mijn verwachting is dat in de toekomst de grensoverschrijdende zorg toeneemt. Wellicht ligt harmonisatie dan wel in de rede. In de tussentijd kan via principles een systeem (fault, no-fault of twee-sporensysteem) worden aanbevolen, zodat de aansprakelijkheidsrechtsystemen alvast naar elkaar toe kunnen groeien. De principles die gelden voor medische aansprakelijkheid zijn de Principles of European Law on Service Contracts. De conclusie van dit onderzoek luidt dat in de Principles of European Law on Service Contracts het twee-sporensysteem wordt aanbevolen.
Inhoudsopgave
Lijst van gebruikte afkortingen ... 5
1. Inleiding ... 6
1.1 Aanleiding ... 6
1.2 Centrale vraag ... 7
1.3 Opbouw scriptie ... 7
1.4 Definities ... 8
2. Internationaal Privaatrecht in Europees perspectief ... 9
2.1 Inleiding ... 9
2.2 Bevoegdheid ... 10
2.2.0 Opmerkingen vooraf ... 10
2.2.1 Toepassingsbereik Brussel I bis-Verordening ... 10
2.2.2 Relevante rechtsregels Brussel I bis-Verordening ... 13
2.3 Toepasselijk recht ... 16
2.3.0 Opmerkingen vooraf ... 16
2.3.1 Rome I-Verordening ... 16
2.3.2 Rome II-Verordening ... 18
2.4 Tot slot ... 20
3. Bevoegdheid voor harmonisatie van het medisch aansprakelijkheidsrecht ... 21
3.1 Inleiding ... 21
3.2 Rechtsgrondslagen voor harmonisatie ... 22
3.2.0 Opmerkingen vooraf ... 22
3.2.1 Keuze van de rechtsgrondslag ... 23
3.2.2 Artikel 168 VWEU ... 24 3.2.3 Artikel 114 VWEU ... 24 3.2.4 Rechtsgrondslag en rechtsinstrument ... 27 3.2.5 Tussenconclusie ... 29 3.3 Subsidiariteits- en evenredigheidsbeginsel ... 29 3.3.0 Opmerkingen vooraf ... 29
3.3.1 Nadere uitleg subsidiariteits- en evenredigheidsbeginsel ... 29
3.3.2 Harmonisatie te ingrijpend ... 30
3.4 Tot slot ... 33
4. Aansprakelijkheidssystemen in Europa aangaande medische zaken ... 35
4.1 Inleiding ... 35 4.2 Fault-systeem ... 35 4.2.0 Opmerkingen vooraf ... 35 4.2.1 Fault-systeem in hoofdlijnen ... 35 4.3 No-Fault systeem ... 37 4.3.0 Opmerkingen vooraf ... 37
4.3.1 No-fault systeem in Zweden ... 37
4.4 Twee-sporensysteem ... 41
4.4.0 Opmerkingen vooraf ... 41
4.4.1 Het Franse twee-sporensysteem ... 41
4.5 Waardering van systemen ... 43
4.5.0 Opmerkingen vooraf ... 43
4.5.1 Voor- en nadelen van fault-systeem, no-fault systeem en twee-sporensysteem ... 43
4.5.2 Keuze voor systeem vanuit oogpunt van harmonisatie ... 47
4.6 Tot slot ... 48
5. Conclusie en aanbeveling ... 49
6. Geraadpleegde bronnen ... 51
6.1 Literatuurlijst ... 51
6.2 Geraadpleegde Europese stukken ... 57
6.3 Geraadpleegde Kamerstukken ... 57
Lijst van gebruikte afkortingen
AA Ars Aequi
AV&S Tijdschrift voor Aansprakelijkheid, Verzekeringen en Schade Brussel I bis Brussel I bis-Verordening
CRCI Commission Régionale de Conciliation et d’Indemnisation
CSP Code de la Santé Publique
EU Europese Unie
EJHL European Journal of Health Law HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie JETL Journal of European Tort Law
NJB Nederlands Juristenblad
ONIAM Office National d’Indemnisation des Accidents Médicaux PbEU Publicatieblad van de Europese Unie
PELSC Principles of European Law on Service Contracts
Rome I Rome I-Verordening
Rome II Rome II-Verordening
Trb Tractatenblad
TVP Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade
VEU Verdrag van de Europese Unie
1. Inleiding 1.1 Aanleiding
Jaarlijks maakt een half miljoen Nederlanders gebruik van zorg in het buitenland.1 Denk bijvoorbeeld aan een knieoperatie in België, een ivf-behandeling in Duitsland of een nierdialyse op het vakantieadres in Zweden. Helaas komt het voor dat tijdens deze behandelingen een fout wordt begaan. Als de grensoverschrijdende patiënt zijn schade wil verhalen op de arts of het ziekenhuis, dan rijst de vraag hoe hij deze schade kan verhalen. Komt de grensoverschrijdende patiënt van een koude kermis thuis?
Indien een privaatrechtelijke rechtsverhouding grensoverschrijdende elementen bevat, komen de regels van het internationaal privaatrecht op. Deze regels bepalen in een grensoverschrijdend geschil welke rechter bevoegd is, welk recht van toepassing is en hoe een in het buitenland gegeven vonnis wordt erkend en tenuitvoergelegd. In de meeste gevallen staan arts en patiënt in contractuele rechtsverhouding tot elkaar, en dan is doorgaans de rechter bevoegd van het land waar de arts woont of van het land waar de medische behandeling heeft plaatsgevonden (artikel 4 lid 1 en artikel 7 lid 1 sub b Brussel I bis-Verordening). Voorts is in beginsel het recht van toepassing van het land waar de arts zijn gewone verblijfplaats heeft (artikel 4 lid 1 sub Rome I-Verordening).2 Aldus kan de grensoverschrijdende patiënt die zijn schade wil verhalen geconfronteerd worden met onbekende regels en procedures. Hierdoor ervaart de patiënt ongemak.
De patiënt ervaart mede ongemak doordat de regels aangaande medische aansprakelijkheid per lidstaat verschillen. In Europa kunnen op hoofdlijnen drie systemen voor medisch aansprakelijkheidsrecht worden onderscheiden. Ten eerste het klassieke aansprakelijkheidsregime dat uitgaat van een ‘fout’ van de arts. Ten tweede het no-fault regime dat in een limitatief aantal gevallen recht geeft op schadevergoeding zonder dat de patiënt de tekortkoming van de arts hoeft te bewijzen. Tot slot het twee-sporensysteem dat resulteert in een keuze voor de patiënt om een vordering in te dienen bij de rechter of een claim in te dienen bij een no-fault schadefonds.3
1 Zorggebruik in het buitenland over de periode 2010-2016 <www.cbs.nl>. 2 Wijne, TVP 2013/4, p. 105.
Door opkomende technologieën in de gezondheidszorg worden steeds meer patiënten geconfronteerd met onbekende, verschillende regels en procedures aangaande medische aansprakelijkheid. Hierdoor ervaart de patiënt ongemak.4 Tegen die achtergrond kan de vraag worden gesteld of het medisch aansprakelijkheidsrecht moet worden geharmoniseerd, teneinde de rechtspositie van de patiënt te versterken.5
1.2 Centrale vraag
Als het wenselijk is dat het medisch aansprakelijkheidsrecht wordt geharmoniseerd, rijst de vraag of de Europese Unie (EU) de bevoegdheid heeft het medisch aansprakelijkheidsrecht te harmoniseren. Zo ja, welk aansprakelijkheidsstelsel leent zich dan voor invulling van de harmonisatie?
De hoofdvraag luidt daarom als volgt:
Is harmonisatie van het medisch aansprakelijkheidsrecht wenselijk in het licht van de grensoverschrijdende patiënt, en zo ja, is de Europese Unie bevoegd het medisch aansprakelijkheidsrecht te harmoniseren en met welk aansprakelijkheidsstelsel moet deze
harmonisatie dan worden ingevuld vanuit het oogpunt van harmonisatie?
1.3 Opbouw scriptie
Om te verduidelijken dat de patiënt wordt geconfronteerd met onbekende regels en procedures wordt aangevangen met een beschrijving van het internationaal privaatrecht in hoofdstuk 2. Daarna wordt in hoofdstuk 3 onderzocht of de EU bevoegdheid heeft het medisch aansprakelijkheidsrecht te harmoniseren. Voor ieder handelen van de EU moet namelijk een rechtsgrondslag zijn toebedeeld in het Verdrag betreffende de Europese Unie of het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie. Vervolgens worden in hoofdstuk 4 de systemen aangaande medische aansprakelijkheid geanalyseerd. Tot slot wordt in hoofdstuk 5 afgesloten met een conclusie en aanbeveling.
Deze scriptie richt zich uitsluitend op aansprakelijkheid in medische kwesties. Er wordt hoofdzakelijk ingegaan op de verhouding arts-patiënt en niet op kwesties rondom productaansprakelijkheid, gebrekkige hulpzaken of medicatie. Dit onderzoek is onder meer
4 Ten Hoopen 2007, p. 197.
een rechtsvergelijkend onderzoek. Om de onderzoeksvraag te beantwoorden is gebruik gemaakt van Europese en Nederlandse literatuur en jurisprudentie.
1.4 Definities
Waar in deze scriptie wordt gesproken over ‘grensoverschrijdende zorg/patiënt’, wordt aangesloten bij de definitie van ‘grensoverschrijdende zorg’ zoals omschreven in artikel 3 sub e van de Patiëntenrichtlijn: gezondheidszorg die wordt verleend in een ander land dan het land waar de patiënt woont. 6 Voor de strekking van deze scriptie omvat het begrip grensoverschrijdende zorg zowel geplande als ongeplande zorg. Met ongeplande zorg wordt de zorg bedoeld die noodzakelijk is tijdens een verblijf in het buitenland. Met geplande zorg wordt bedoeld de zorg waarvoor patiënten speciaal naar het buitenland gaan.
2. Internationaal Privaatrecht in Europees perspectief 2.1 Inleiding
Een patiënt ondergaat een medische behandeling in het buitenland, loopt hierbij schade op en wil deze schade verhalen. De vraag rijst welke rechter bevoegd is, welk recht van toepassing is en hoe de erkenning en tenuitvoerlegging is geregeld van de in het buitenland gegeven beslissing. Het internationaal privaatrecht beoogt antwoord te geven op deze vraagstukken.
In deze scriptie staat het verhaal van schade van de grensoverschrijdende patiënt in Europa centraal. In dat kader spelen Europese verordeningen een belangrijke rol.7 Daarom beperkt deze scriptie zich tot een beschrijving van relevante Europese verordeningen.
Een verordening is enkel van toepassing op een grensoverschrijdend geschil als het geschil binnen het materiele, temporele en formele toepassingsbereik van de verordening valt. Het materiele toepassingsbereik ziet op het onderwerp van de regeling. Het formele toepassingsbereik ziet op de ruimtelijke werking van de regeling. Tot slot ziet het temporele toepassingsbereik op de werking van de regeling ‘in de tijd’.8 Voordat de relevante rechtsregels uit de verordeningen worden toegelicht, worden per verordening de bovengenoemde drie elementen beschreven.
In dit hoofdstuk wordt eerst antwoord gegeven op de vraag welke rechter bevoegd is in een grensoverschrijdend geschil met betrekking tot medische aansprakelijkheid (paragraaf 2.2). Vervolgens wordt ingegaan op de vraag welk recht van toepassing is in een grensoverschrijdend geschil met betrekking tot medische aansprakelijkheid (paragraaf 2.3). Afgesloten wordt met een tussenconclusie (paragraaf 2.4). Er wordt niet ingegaan op de erkenning en tenuitvoerlegging van een in het buitenland gegeven beslissing.
7 Pontier 2015, p. 21.
2.2 Bevoegdheid
2.2.0 Opmerkingen vooraf
De vraag welke rechter bevoegd is kennis te nemen van een grensoverschrijdend geschil wordt beantwoord door het internationale bevoegdheidsrecht. De belangrijkste bron in Europa van het internationale bevoegdheidsrecht is de Brussel I bis Verordening (Brussel I bis).9 Brussel I bis regelt de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. Brussel I bis is de opvolger van de Brussel I Verordening, die op haar beurt weer de opvolger is van het EEX-Verdrag.10
Brussel I bis is van toepassing op alle EU-lidstaten. Omdat IJsland, Noorwegen en Zwitserland geen lid zijn van de EU, is Brussel I bis niet van toepassing op deze landen. Op deze drie landen is het Verdrag van Lugano van toepassing, dat grotendeels dezelfde bepalingen bevat als Brussel I bis.11
In paragraaf 2.2.1 wordt aangevangen met een bespreking van het formele, materiele en temporele toepassingsbereik van Brussel I bis. Vervolgens worden in paragraaf 2.2.2 de relevante rechtsregels aangaande de medische aansprakelijkheid in grensoverschrijdende situaties besproken.
2.2.1 Toepassingsbereik Brussel I bis-Verordening
Ten aanzien van het materiele toepassingsbereik geldt dat Brussel I bis van toepassing is op ‘burgerlijke en handelszaken’, aldus artikel 1 lid 1 Brussel I bis. De verordening heeft geen betrekking op fiscale zaken, douanezaken en administratiefrechtelijke zaken, noch op de aansprakelijkheid van de staat wegens een handeling of nalaten in de uitoefening van het openbaar gezag (artikel 1 lid 1 Brussel I bis).
Het begrip ‘burgerlijke en handelszaak’ wordt niet nader uitgelegd in Brussel I bis. Wel heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) in het Eurocontrol-arrest nader uitgelegd wat onder ‘burgerlijke en handelszaak’ moet worden verstaan. Het HvJ EU bepaalde dat het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ autonoom moet worden uitgelegd, dus niet volgens het recht van de ene of de andere betrokken staat, maar volgens de doelen en stelsels van het
9 Verordening (EU) 1215/2012.
10 Verordening (EG) 44/2001; Verdrag 80/934/EG, Trb. 1980, 156.
11 Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PbEU 2007, L 339/3).
(destijds geldende) EEX-Verdrag en de algemene rechtsbeginselen die in de nationale stelsels tezamen worden gevonden. Om te bepalen of een kwestie onder het materiele toepassingsgebied van een burgerlijke of handelszaak valt, moet worden gekeken naar de aard van de tussen procespartijen bestaande rechtsbetrekking en het voorwerp van geschil.12
Daarnaast bepaalde het HvJ EU in het Eurocontrol-arrest dat het (destijds geldende) EEX-Verdrag ook van toepassing kan zijn op beslissingen tussen een overheidsinstantie en particulier, tenzij de overheidsinstantie krachtens overheidsbevoegdheid handelt.13Een overheid handelt krachtens overheidsbevoegdheid als gebruik wordt gemaakt van bevoegdheden die buiten het bestek vallen van regels die van toepassing zijn op particulieren. Daar is bijvoorbeeld sprake van als de overheidsinstantie eenzijdig de hoogte van de bijdrage van de particulieren verhoogt. Het is hierbij van belang of partijen verplicht zijn gebruik te maken van de dienst, of dat partijen zich vrijwillig met elkaar hebben verbonden.14
Al met al kan een zaak worden aangemerkt als ‘burgerlijke en handelszaak’ indien sprake is van een civielrechtelijke rechtsbetrekking en door een overheidsinstantie geen gebruik wordt gemaakt van bevoegdheden die buiten het bestek van de op particulieren toepasselijk regels vallen.15
Het voorgaande toegepast op de geneeskundige behandeling leidt mij tot de conclusie dat een geneeskundige behandeling kan worden aangemerkt als ‘burgerlijke en handelszaak’.16 Geschillen met betrekking tot medische aansprakelijkheid zijn in essentie privaatrechtelijke geschillen.17 Bovendien wordt de geneeskundige behandelingsovereenkomst gekwalificeerd als een bijzondere overeenkomst van opdracht, aldus een civielrechtelijke rechtsbetrekking.18
In de Nederlandse jurisprudentie wordt bovenstaande zienswijze bevestigd. In grensoverschrijdende geschillen aangaande de geneeskundige behandeling gaat de Nederlandse rechter ervan uit dat een geneeskundige behandeling wordt aangemerkt als
12 HvJ EG 14 oktober 1976, ECLI:EU:C:1976:137 (Eurocontrol), r.o. 3 en 4. 13 HvJ EG 14 oktober 1976, ECLI:EU:C:1976:137 (Eurocontrol), r.o. 4. 14 Van der Plas 2005, p. 339.
15 Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/727. 16 Wijne, TVP 2013/4, p. 103.
17 Koch 2011, p. 615.
‘burgerlijke en handelszaak’.19Opgemerkt zij wel dat de Nederlandse rechter nooit uitdrukkelijk heeft bepaald of nader uitgelegd dat een geneeskundige behandeling kan worden aangemerkt als ‘burgerlijke en handelszaak’.
Voorts worden geneeskundige behandelingen niet van toepassing uitgesloten in artikel 1 lid 2 Brussel I bis.20 De geneeskundige behandelingsovereenkomst valt aldus onder het materiele toepassingsbereik van Brussel I bis.
Ten aanzien van het temporele toepassingsbereik geldt dat Brussel I bis, overeenkomstig artikel 66 Brussel I Bis, van toepassing is met ingang van 10 januari 2015.
Wat betreft het formeel toepassingsbereik van Brussel I bis geldt dat Brussel I bis van toepassing is, indien de verweerder, ongeacht zijn nationaliteit, woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat (artikel 4 Brussel I bis). De woonplaats van eiser doet hiervoor niet ter zake.21
De vraag rijst wat moet worden verstaan onder ‘woonplaats’. Als gedaagde een natuurlijk persoon is, dient de woonplaats van gedaagde te worden vastgesteld aan de hand van het nationale recht van het land waar verweerder beweert woonplaats te hebben, aldus artikel 62 lid 1 Brussel I bis. Als gedaagde een rechtspersoon of vennootschap is, zoals een ziekenhuis, geldt op grond van artikel 63 lid 1 Brussel I bis dat de rechtspersoon of vennootschap wordt opgeroepen voor het gerecht van het land waar zij haar statutaire zetel, hoofdbestuur of hoofdvestiging heeft. Dit begrip wordt autonoom uitgelegd, aldus artikel 63 lid 3 Brussel I bis.
Voor de leesbaarheid van de scriptie, om niet telkens beide begrippen te benoemen, wordt in het vervolg van deze scriptie ervan uitgegaan dat de gedaagde een natuurlijk persoon is. In de praktijk zou gedaagde ook een rechtspersoon of vennootschap, zoals een ziekenhuis, kunnen zijn.
19 Zie bijvoorbeeld Rb. Midden-Nederland 7 augustus 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3251, r.o. 4.2. 20 Strikwerda, De overeenkomst in het IPR 2015, p. 27.
Als algemene grens aan het formele toepassingsgebied van Brussel I bis geldt het internationaliteitsvereiste. Op geheel nationale gevallen is de verordening niet van toepassing.22
2.2.2 Relevante rechtsregels Brussel I bis-Verordening
De algemene hoofdregel ten aanzien van de bevoegdheid is neergelegd in artikel 4 lid 1 Brussel I bis. In dit artikel is bepaald dat gedaagde, ongeacht zijn nationaliteit, wordt opgeroepen voor het gerecht van zijn woonplaats. Als gedaagde niet de nationaliteit bezit van het land waar hij woonplaats heeft, gelden de regels voor de rechterlijke bevoegdheid die op de eigen onderdanen van het land van toepassing zijn, aldus artikel 4 lid 2 Brussel I bis. In de voorgaande paragraaf is besproken wat onder het begrip woonplaats moet worden verstaan.
Voor een aantal bijzondere onderwerpen zijn in artikel 7 additionele bevoegdheidsregels neergelegd. De additionele bevoegdheidsregels sluiten de hoofdregel van artikel 4 Brussel I bis niet uit, maar bieden een extra bevoegdheid als aan de voorwaarden van artikel 7 Brussel I bis voldaan wordt. Eiser mag in een dergelijk geval kiezen aan welke bevoegde rechter hij het geschil voorlegt.23
Opgemerkt zij dat de rechtsverhouding tussen arts en patiënt zowel getypeerd kan worden door een overeenkomst als door de onrechtmatige daad. In de meeste gevallen sluiten arts en patiënt een geneeskundige behandelingsovereenkomst. Soms ontbreekt deze overeenkomst echter, bijvoorbeeld doordat wilsovereenstemming ontbreekt omdat de patiënt bewusteloos was bij het aangaan van de overeenkomst.24Het onderscheid tussen de contractuele rechtsverhouding of de onrechtmatige daad is onder meer relevant voor de additionele bevoegdheidsregels. Er gelden namelijk andere bevoegdheidsregels voor verbintenissen uit overeenkomst dan voor verbintenissen uit de onrechtmatige daad.
Allereerst wordt de additionele bevoegdheid voor verbintenissen uit overeenkomst besproken, neergelegd in artikel 7 lid 1 Brussel I bis. Uit artikel 7 lid 1 sub a Brussel I bis volgt dat gedaagde (ook) kan worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Artikel 7 lid 1 sub b Brussel I bis bepaalt vervolgens dat bij een overeenkomst van diensten (ook) het gerecht
22 Strikwerda, De overeenkomst in het IPR 2015, p. 30. 23 Strikwerda, De overeenkomst in het IPR 2015, p. 53. 24 Wijne 2017, p. 192.
bevoegd is van de lidstaat waar de diensten volgens overeenkomst verstrekt werden of verstrekt hadden moeten worden. Artikel 7 lid 1 sub a) is van toepassing als sub b) niet van toepassing is, zo volgt uit artikel 7 lid 1 sub c) Brussel I bis.
Om een beroep te kunnen doen op artikel 7 lid 1 sub b Brussel I bis moet een geneeskundige behandeling onder de kwalificatie van ‘diensten’ vallen. Om te worden aangemerkt als ‘dienst’ moet de partij die de dienst verstrekt, tegen een vergoeding een bepaalde activiteit verrichten.25 Een medische behandeling wordt ook tegen enige vergoeding verstrekt dus kan als dienst worden aangemerkt.26
Aldus kan eiser een beroep doen op artikel 7 lid 1 sub b Brussel I bis. Het gerecht van de lidstaat waar de diensten volgens overeenkomst verstrekt werden of verstrekt hadden moeten worden is dan bevoegd. Hieruit volgt dat het van belang is te bepalen wat de plek is waar de geneeskundige behandeling is verstrekt of had moeten worden verstrekt. In medische gevallen is dit vaak de plaats van de vestiging van de kliniek of instelling waar de arts werkzaam is en de medische hulpmiddelen tot zijn beschikking heeft.27
Ten tweede wordt de additionele bevoegdheid voor verbintenissen uit onrechtmatige daad besproken, neergelegd in artikel 7 lid 2 Brussel I bis. Artikel 7 lid 2 Brussel I bis bepaalt dat verweerder, ten aanzien van verbintenissen uit de onrechtmatige daad, kan worden opgeroepen voor het gerecht van de ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen’. De ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ ziet zowel op de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis als op de plaats waar de schade is ingetreden.28
De situatie kan zich voordoen dat de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis en de plaats van het intreden van de schade uiteenlopen. Dat is bijvoorbeeld aan de orde als de schade pas intreedt bij terugkomst in het thuisland.29 Het HvJ EU overwoog in het arrest Bier/Mines de Potasse dat in een dergelijke situatie onder ‘plaats waar het schadebrengende
25 HvJ EU 23 april 2009, ECLI:EU:C:2009:257 (Falco/Weller), r.o. 29.
26 Rb. Utrecht 17 januari 2001, ECLI:NL:RBUTR:2001:ZL1112, r.o. 3.5; HvJ EG 28 april 1998, ECLI:EU:C:1998:171, r.o. 29 (Kohll/Union des caisses de maladie).
26 Wijne, TVP 2013/4, p. 103. 27 Wijne, TVP 2013/4, p. 104. 28 Pontier 2015, p. 98. 29 Pontier 2015, p. 96-97.
feit zich heeft voorgedaan’ zowel de plaats waar de schade is ingetreden als de plaats van de veroorzakende gebeurtenis moet worden verstaan. De eiser heeft in een dusdanig geval de keuze bij welk bevoegd gerecht hij de zaak aanhangig maakt.30
Tevens kunnen de arts en patiënt op grond van artikel 25 Brussel I bis ervoor kiezen om in de geneeskundige behandelingsovereenkomst een forumkeuze op te nemen. Het aangewezen gerecht van een lidstaat is dan in beginsel exclusief bevoegd, aldus artikel 25 lid 1 Brussel I bis. In de praktijk zal van een forumkeuze in een geneeskundige behandelingsovereenkomst weinig gebruik gemaakt worden, want partijen zullen zich met name focussen op de medische behandeling en zich weinig bekommeren om de juridische aspecten van de overeenkomst.31
Bovenstaande leidt tot de conclusie dat als de rechtsverhouding tussen arts en patiënt wordt getypeerd door een overeenkomst, de additionele bevoegdheid samenvalt met de bevoegdheid uit de hoofdregel, tenzij de arts in een ander land woont dan hij werkt. Uit de hoofdregel van artikel 4 Brussel I bis volgt immers dat de rechter van de woonplaats van gedaagde bevoegd is. Uit artikel 7 lid 1 sub b Brussel I bis volgt dat de rechter van het land waar de diensten verstrekt werden of verstrekt hadden moeten worden bevoegd is. Als de rechtsverhouding tussen arts en patiënt wordt beheerst door de onrechtmatige daad, is eveneens de rechter van de woonplaats van de arts bevoegd. Voorts is de rechter van het land waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan bevoegd. Onder schadebrengende feit moet zowel de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis worden verstaan als de plaats waar de schade intreedt. Als de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis en de plaats waar de schade intreedt uiteenlopen, mag de eiser kiezen bij welk bevoegd gerecht hij de zaak aanhangig maakt.
Doorgaans is dus niet de rechter bevoegd van het land waar de patiënt woont. Dit brengt onder meer praktische problemen met zich mee. De patiënt moet dan voor de procedure afreizen naar het desbetreffende land. Daarnaast moet hij wellicht de hulp van een niet-Nederlands sprekende advocaat inschakelen.32
30 HvJ EU 30 november 1976, ECLI:EU:C:1976:166, r.o. 19 (Bier/Mines de Potasse). 31 Wijne, TVP 2013/4, p. 107.
2.3 Toepasselijk recht 2.3.0 Opmerkingen vooraf
Voor de vraag welk recht van toepassing is in een privaatrechtelijk grensoverschrijdend geschil in Europa zijn twee verordeningen relevant, te weten de Rome I-Verordening (Rome I) en Rome II-Verordening (Rome II). Als arts en patiënt in contractuele rechtsbetrekking tot elkaar staan, is de Rome I-Verordening van toepassing (artikel 1 lid 1 Rome I).33 Reeds is opgemerkt dat in het merendeel van de gevallen arts en patiënt in een contractuele rechtsbetrekking tot elkaar staan.34 Als arts en patiënt niet in een contractuele betrekking tot elkaar staan, is de Rome II-Verordening van toepassing (artikel 1 lid 2 Rome II).35
Allereerst wordt de Rome I-Verordening besproken in paragraaf 2.3.1. Vervolgens komt in paragraaf 2.3.2 de Rome II-Verordening aan bod. In beide paragrafen wordt eerst ingegaan op het toepassingsgebied van de verordening, waarna de relevante rechtsregels van de verordening worden besproken.
2.3.1 Rome I-Verordening
Voordat de relevante rechtsregels van de Rome I-Verordening worden besproken, volgt een korte beschrijving van het toepassingsgebied van de Rome I-Verordening. Ten aanzien van het materiele toepassingsgebied van Rome I geldt dat de verordening van toepassing is op ‘verbintenissen uit overeenkomst in burgerlijke en handelszaken’ (artikel 1 Rome I). Reeds is besproken dat een geneeskundige behandeling kan worden aangemerkt als ‘burgerlijke en handelszaak’. Ten aanzien van het temporele toepassingsgebied geldt dat Rome I van toepassing is op overeenkomsten die op of na 17 december 2009 zijn gesloten, aldus artikel 28 Rome I. Tot slot geldt ten aanzien van het formele toepassingsgebied dat de verordening een universele werking heeft, dat wil zeggen dat het door de verordening aangewezen recht van toepassing is, ongeacht of dit het recht van een lidstaat is (artikel 2 Rome I).36
De hoofdregel ten aanzien van het toepasselijk recht is neergelegd in artikel 3 lid 1 Rome I. Hieruit volgt dat als partijen in hun overeenkomst een rechtskeuze hebben gemaakt, het recht van hun keuze van toepassing is. Zoals besproken zullen in de praktijk de arts en patiënt
33 Verordening (EG) nr. 593/2008. 34 Koch 2011, p. 641.
35 Verordening (EG) nr. 864/2007. 36 Wijne, TVP 2013/4, p. 103.
echter zelden een rechtskeuze of forumkeuze opnemen in de geneeskundige behandelingsovereenkomst.37
Als partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt, dan dient het toepasselijk recht te worden bepaald aan de hand van artikel 4 Rome I. Voor een aantal specifieke overeenkomsten wordt in artikel 4 lid 1 Rome I weergegeven welk recht van toepassing is. Eerder is aangegeven dat de geneeskundige behandeling wordt gekwalificeerd als dienst en aldus kan de geneeskundige behandelingsovereenkomst worden gekwalificeerd als ‘overeenkomst in dienstverlening’.38 Het toepasselijk recht ten aanzien van de overeenkomst van dienstverlening is geregeld in artikel 4 lid 1 sub b Rome I. Blijkens artikel 4 lid 1 sub b Rome I is op deze overeenkomsten het recht van toepassing van het land waar de dienstverlener zijn gewone verblijfplaats heeft.
Een uitzondering op het bovenstaande is gelegen in artikel 4 lid 3 Rome I. Als de overeenkomst een kennelijke nauwere band heeft met een ander land, dan is het recht van dat andere land van toepassing, aldus artikel 4 lid 3 Rome I. Uit het woord ‘kennelijk’ kan worden afgeleid dat deze uitzonderingsregel alleen van toepassing is als sprake is van een duidelijk aanknopingsoverwicht met een ander land dan het land bedoeld in het eerste lid.39
De vraag rijst in welke gevallen de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land. Denkbaar is de situatie dat het min of meer toevallig is dat de arts in een ander land woont, bijvoorbeeld de arts die in België woont en net over de Nederlandse grens medische behandelingen verricht. Op grond van artikel 4 lid 1 sub b Rome I zou dan in eerste instantie Belgisch recht van toepassing zijn, omdat de arts zijn gewone verblijfplaats in België heeft. Uit het feit dat alle behandelingen in Nederland verricht zijn kan echter een kennelijk nauwere band met Nederland worden afgeleid en zou dus Nederlands recht van toepassing moeten zijn.40
Kortom, doorgaans is het recht van toepassing van het land waar de dienstverlener woont, tenzij de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land. Een aanwijzing voor een kennelijk nauwere band met een ander land kan zijn gelegen in het feit dat de
37 Wijne, TVP 2013/4, p. 107.
38Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/793; Rb. Utrecht 17 januari 2001, NJ 2002, 211, r.o. 3.5; HvJ EG 28 april 1998, ECLI:EU:C:1998:171, r.o. 29 (Kohll/Union des Caisses de Maladie).
39 Strikwerda, De overeenkomst in het IPR 2015, p. 148. 40 Wijne, TVP 2013/4, p. 104.
medische behandeling in dat andere land heeft plaatsgevonden. Hieruit volgt dat de patiënt wordt geconfronteerd met de onbekende regels en procedures van een andere lidstaat.41 2.3.2 Rome II-Verordening
De belangrijkste bron van het internationaal privaatrecht betreffende het toepasselijk recht inzake de internationale onrechtmatige daad en andere niet-contractuele verbintenissen is de Rome II-Verordening.
Wederom wordt aangevangen met een beschrijving van het toepassingsgebied van de Rome II-Verordening. Het materiele toepassingsgebied van Rome II is omschreven in artikel 1 Rome II. Blijkens artikel 1 Rome II is de verordening van toepassing op niet-contractuele verbintenissen in burgerlijke en handelszaken. Reeds is besproken dat een geneeskundige behandeling wordt aangemerkt als ‘burgerlijke en handelszaak’. Ten aanzien van het temporele toepassingsgebied geldt dat Rome II van toepassing is met ingang van 11 januari 2009 (artikel 32 Rome II). Ten aanzien van het formele toepassingsgebied geldt dat Rome II, net zoals Rome I, een universele werking heeft (artikel 3 Rome II).
In beginsel staat het partijen vrij een keuze te maken voor het toepasselijk recht (artikel 14 Rome II). Dit zal echter (nog) minder vaak voorkomen dan bij overeenkomsten het geval is. Partijen hebben immers geen contract waarin zij voorafgaand aan de medische behandeling afspraken maken. De rechtskeuze is pas aan de orde als al sprake van schade is. Een overeenstemming over het toepasselijk recht zal in dat geval niet gemakkelijk worden bereikt.42
Als partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt, geldt de algemene regel voor het toepasselijk recht inzake de onrechtmatige daad, neergelegd in artikel 4 Rome II. Hieruit volgt dat het recht van het land waar de schade zich voordoet van toepassing is op de onrechtmatige daad (artikel 4 lid 1 Rome II). Het land waar de schade zich voordoet is het land waar het letsel of de materiele schade is opgelopen, aldus de considerans van Rome II.43 Onder schade wordt verstaan ieder gevolg uit de onrechtmatige daad dat zich voordoet of dreigt voor te doen (artikel 2 lid 1 en 3 Rome II).
41 Wijne, TVP 2013/4, p. 105. 42 Pontier 2015, p. 199-200.
De hoofdregel van artikel 4 lid 1 Rome II kent twee uitzonderingen. De eerste uitzondering betreft het tweede lid van artikel 4 Rome II. Als beide partijen hun gewone verblijfplaats hebben in hetzelfde land, is het recht van dat land van toepassing. Een tweede uitzondering op artikel 4 lid 1 Rome II is te vinden in het derde lid van artikel 4 Rome II. Hieruit volgt dat als uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander land dan het in lid 1 en 2 bedoelde land, het recht van dat andere land van toepassing is. Uit artikel 4 lid 3 Rome II volgt dat een kennelijk nauwere band met een ander land met name zou kunnen berusten op een reeds eerder bestaande, nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen de partijen, zoals een overeenkomst.
Een voorbeeld waarin sprake was van een ‘kennelijk nauwere band’ was in de zaak van de ‘Haagse Borstendokter’. Zowel de arts als de patiënt woonden in Nederland en stonden niet in contractuele rechtsbetrekking tot elkaar. Op grond van artikel 4 lid 2 Rome II zou in eerste instantie Nederlands recht van toepassing zijn, omdat beide partijen hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben. Van artikel 4 lid 2 Rome II kan ingevolge artikel 4 lid 3 Rome II worden afgeweken als de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander land. De rechtbank bepaalde dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band had met België, omdat alle voorvallen (informatie, ingrijpen en nazorg) in België hadden plaatsgevonden in een kliniek die naar Belgische geldende regels wordt gedreven. Het feit dat beide partijen in Nederland woonden was volgens de rechtbank louter toeval. Belgisch recht was daarom van toepassing.44
Al met al geldt dat als partijen niet met elkaar in contractuele rechtsbetrekking staan, het recht van het land waar de schade zich voordoet, en dus het land waar het letsel of de materiele schade is opgelopen, in beginsel van toepassing is. Een eerste uitzondering kan zich voordoen als partijen in hetzelfde land wonen, in dat geval is het recht van dat land van toepassing. Een tweede uitzondering kan zich voordoen als de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander land, in dat geval is het recht van het land waar de overeenkomst een kennelijk nauwere band mee heeft van toepassing. Net zoals bij Rome I is een aanwijzing voor een kennelijk nauwere band met een ander land het gegeven dat de medische behandeling in het andere land wordt verricht.
Hieruit kan de voorzichtige conclusie worden getrokken dat doorgaans het recht van de lidstaat waar de medische behandeling wordt verricht van toepassing is. In dat geval wordt de patiënt geconfronteerd met onbekende regels en procedures.
2.4 Tot slot
In de meeste gevallen staan arts en patiënt in contractuele rechtsbetrekking tot elkaar. In dat geval is de rechter van het land waar de arts woont en van het land van de medische behandeling heeft plaatsgevonden bevoegd. Voorts geldt ten aanzien van het toepasselijk recht dat in beginsel het recht van toepassing is van het land waar de arts woont, tenzij de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land.
Dit is anders in de gevallen dat de patiënt en arts niet in contractuele rechtsbetrekking tot elkaar staan. De rechtsverhouding tussen arts en patiënt wordt dan getypeerd door de onrechtmatige daad. Eveneens is de rechter bevoegd van het land waar de arts woont en van het land waar de medische behandeling heeft plaatsgevonden. Voorts is het recht van het land waar de schade zich voordoet, aldus het letsel of de materiele schade is opgelopen, van toepassing, tenzij partijen in hetzelfde land wonen of sprake is van een kennelijk nauwere band met een ander land.
Al met al kan de conclusie worden getrokken dat de patiënt doorgaans wordt geconfronteerd met onbekende juridische regels en procedures. Hierdoor ervaart de patiënt ongemak. Dit geldt des te meer nu in Europa verschillende systemen van aansprakelijkheidsrecht kunnen worden onderscheiden, te weten een fault-systeem, no-fault systeem en twee-sporensysteem.
Daarnaast behoeft de patiënt als zwakke partij extra bescherming. De patiënt heeft geen medische kennis en heeft daarom geen gelijke positie ten opzichte van de arts.45 Teneinde de rechtseenheid te bevorderen en de rechtspositie van de grensoverschrijdende patiënt te verbeteren, is het wenselijk om het medisch aansprakelijkheidsrecht te harmoniseren.
3. Bevoegdheid voor harmonisatie van het medisch aansprakelijkheidsrecht 3.1 Inleiding
Het idee om het medisch aansprakelijkheidsrecht te harmoniseren is niet geheel nieuw. In 1991 heeft de Europese Commissie een voorstel voor een richtlijn omtrent dienstenaansprakelijkheid gepubliceerd. Aanvankelijk vielen de diensten van hulpverleners in de gezondheidszorg ook onder de toepassing van de richtlijn. Uit de ontwerp-richtlijn volgde dat als de hulpverlener aansprakelijk werd gesteld, de hulpverlener moest bewijzen dat hij geen fout had gemaakt. Aldus was sprake van een volledige omkering van de bewijslast. De volledige omkering van de bewijslast in de gezondheidszorg stuitte op veel kritiek. Voorafgaand aan een geneeskundige behandeling is immers niet altijd zeker of het beoogde resultaat kan worden behaald. Mede daarom is uiteindelijk besloten de diensten van hulpverleners in de gezondheidszorg van deze ontwerp-richtlijn uit te zonderen.46
Inmiddels is bijna 30 jaar verstreken sinds het voorstel voor een richtlijn inzake de aansprakelijkheid voor diensten. In deze tijd heeft een reële toename van grensoverschrijdende zorg plaatsgevonden.47 Gebleken is dat het wenselijk is het medisch aansprakelijkheidsrecht te harmoniseren. In dit hoofdstuk wordt onderzocht of de EU bevoegd is het medisch aansprakelijkheidsrecht te harmoniseren.
Het handelen van de EU wordt in grote lijnen gereguleerd door twee verdragen, te weten het Verdrag van de Europese Unie (VEU) en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).48 Uit artikel 5 lid 1 VEU volgt dat de afbakening van bevoegdheden van de EU wordt beheerst door het beginsel van bevoegdheidstoedeling. De EU handelt enkel binnen de grenzen van de bevoegdheden die haar door de lidstaten zijn toebedeeld in de verdragen (VEU of VWEU), aldus artikel 5 lid 2 VEU.49 Voor een bevoegdheid tot harmonisatie van het aansprakelijkheidsrecht moet aldus een rechtsgrondslag worden gevonden in het VEU of VWEU. Als de EU een rechtsgrondslag heeft voor harmonisatie van het medisch aansprakelijkheidsrecht, moet dit vervolgens in overeenstemming zijn met het subsidiariteits- en evenredigheidsbeginsel. Dat volgt uit artikel 5 lid 1 VEU.
46 Legemaate, Medisch Contact 1991/24, p. 753-755. 47 Gezondheidsraad 2012, p. 19.
48 Eijsbouts e.a. 2015, p. 12. 49 Eijsbouts e.a. 2015, p. 18.
In paragraaf 3.2 worden de verschillende rechtsgrondslagen voor het harmoniseren van het medisch aansprakelijkheidsrecht besproken. In paragraaf 3.3 wordt ingegaan op het subsidiariteits- en evenredigheidsbeginsel. Afgesloten wordt met een conclusie in paragraaf 3.4.
3.2 Rechtsgrondslagen voor harmonisatie 3.2.0 Opmerkingen vooraf
In deze paragraaf worden de rechtsgrondslagen besproken die in aanmerking komen voor harmonisatie van het medisch aansprakelijkheidsrecht. Om te bezien welke rechtsgrondslagen in aanmerking komen, is gekeken naar de rechtsgrondslagen van de Patiëntenrichtlijn, de Richtlijn inzake productaansprakelijkheid en de ontwerp-richtlijn inzake de aansprakelijkheid voor diensten.50
Artikel 114 VWEU is samen met artikel 168 VWEU de rechtsgrondslag voor de Patiëntenrichtlijn.51 Artikel 114 VWEU is eveneens de grondslag voor de Richtlijn inzake productaansprakelijkheid.52 Voorts komt artikel 100A VWEU (thans: artikel 114 VWEU) naar voren als grondslag van de ontwerp-richtlijn inzake de aansprakelijkheid voor diensten.53 Zodoende worden in dit hoofdstuk de rechtsgrondslagen voor harmonisatie van artikel 114 VWEU en artikel 168 VWEU besproken.
Allereerst wordt in paragraaf 3.2.1 besproken hoe een keuze voor een rechtsgrondslag moet worden gemaakt. Vervolgens komt in paragraaf 3.2.2 de rechtsgrondslag van artikel 168 VWEU voor harmonisatie van het medisch aansprakelijkheidsrecht aan bod. Daarna wordt in paragraaf 3.2.3 besproken of artikel 114 VWEU in aanmerking komt als rechtsgrondslag voor harmonisatie van het medisch aansprakelijkheidsrecht. In paragraaf 3.2.4 wordt vervolgens de rechtsgrondslag en het rechtsinstrument voor harmonisatie van het medisch aansprakelijkheidsrecht besproken. Afgesloten wordt met een tussenconclusie in paragraaf 3.2.5.
50 Richtlijn 85/374/EEG; COM (90) 482.
51 Patiëntenrichtlijn, overweging 2; Van der Molen & Commers, Public Health 2013/127, p. 988. 52 Richtlijn inzake productaansprakelijkheid, preambule.
3.2.1 Keuze van de rechtsgrondslag
De rechtsgrondslag van een richtlijn of verordening mag niet ‘zomaar’ door Europese instellingen worden gekozen.54 De keuze van de rechtsgrondslag moet gebaseerd zijn op objectieve gegevens. Tot deze objectieve gegevens behoren in het bijzonder het doel en de inhoud van de regeling waarvan de rechtsgrondslag dient te worden vastgesteld.55 Aan de hand van het doel en de inhoud van de regeling moet worden besloten op welke rechtsgrondslag de regeling berust.56
De mogelijkheid bestaat dat meerdere rechtsgrondslagen voor een regeling in aanmerking komen. Het is dan niet nodig een hele serie rechtsgrondslagen aan de regeling ten grondslag te leggen. De rechtsgrondslag moet gebaseerd zijn op het kernonderwerp van de regeling, oftewel het zwaartepunt van de regeling. 57 Met andere woorden: als meerdere rechtsgrondslagen in aanmerking komen voor een regeling, maar de ene rechtsgrondslag kan worden gezien als hoofdcomponent en de andere rechtsgrondslag ondergeschikt is, moet de regeling worden gebaseerd op het hoofdcomponent.58
Indien een voorgenomen regeling tegelijkertijd meerdere doelstellingen heeft die onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, zonder dat de ene rechtsgrondslag ondergeschikt is aan de andere rechtsgrondslag, dan moet, bij wijze van uitzondering, de maatregel op beide rechtsgrondslagen worden gebaseerd. 59 In dat geval is sprake van een dubbele rechtsgrondslag.60
In de volgende paragrafen worden de rechtsgrondslagen besproken die in aanmerking komen voor harmonisatie van het aansprakelijkheidsrecht, te weten artikel 168 VWEU en artikel 114 VWEU. Vervolgens wordt bezien of de toepasselijke rechtsgrondslag in overeenstemming is met het doel en inhoud van de harmonisatie van het aansprakelijkheidsrecht en of de harmonisatie al dan niet op meerdere rechtsgrondslagen moet worden gebaseerd.
54 Lenaerts & Van Uffel 2017, p. 74.
55 HvJ EU 11 juni 1991, ECLI:EU:C:1991:244 (Titaandioxide-arrest), r.o. 10.
56 Lauwaars & Van Ooik, Tijdschrift voor Europees en Economisch Recht 2010/7/8, p. 294.
57 Lauwaars & Van Ooik, Tijdschrift voor Europees en Economisch Recht 2010/7/8, p. 295; Lenaerts & Van Nuffel 2017, p. 74-75.
58 HvJ EG 30 januari 2001, ECLI:EU:C:2001:64 (Spanje/Raad), r.o. 59.
59 HvJ EG 11 september 2003, ECLI:EU:C:2003:452 (Commissie/Raad), r.o. 40. 60 Lenaerts & Van Uffel 2017, p. 75.
3.2.2 Artikel 168 VWEU
Een eerste mogelijke rechtsgrondslag voor harmonisatie van het medisch aansprakelijkheidsrecht is artikel 168 VWEU. In artikel 168 VWEU is het beleid van de EU op het terrein van de volksgezondheid uitgewerkt. Uit dit artikel volgt dat het beleid ten aanzien van de gezondheidszorg in grote mate toekomt aan de lidstaten zelf en in mindere mate aan de EU.61
De vraag is of artikel 168 VWEU als rechtsgrondslag kan dienen voor harmonisatie van het aansprakelijkheidsrecht. Relevant in dit kader is artikel 168 lid 5 VWEU. Dit artikel bepaalt dat harmonisatie van wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen op het terrein van de volksgezondheid wordt uitgesloten. Dit houdt in dat artikel 168 VWEU nooit een zelfstandige rechtsgrondslag voor harmonisatie kan zijn.62
In beginsel staat dit harmonisatieverbod een mogelijke richtlijn of verordening niet in de weg. Dat volgt uit het Tabaksreclame-arrest. In dit arrest heeft het HvJ EU bepaald dat harmonisatiemaatregelen op het gebied van de volksgezondheid wel gebaseerd kunnen zijn op andere verdragsbepalingen, zoals artikel 114 VWEU.63 Het gebruik van andere artikelen als rechtsbasis mag er echter niet toe leiden dat de uitdrukkelijke uitsluiting van harmonisatie wordt omzeild.64
3.2.3 Artikel 114 VWEU
Uit het voorgaande is gebleken dat artikel 168 VWEU geen zelfstandige rechtsgrondslag biedt voor harmonisatie van het aansprakelijkheidsrecht. In deze paragraaf wordt bezien of artikel 114 VWEU wel een grondslag biedt voor harmonisatie.
Artikel 114 VWEU betreft de rechtsgrondslag voor de harmonisatie van wetgeving aangaande de interne markt. De interne markt omvat een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd (artikel 26 lid 2 VEU). De geneeskundige behandeling valt volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU onder het
61 Ten Hoopen 2007, p. 201; Van der Molen & Commers, Public Health 2013/127, p. 988. 62 Szyszczak 2011, p. 119.
63 HvJ EG 5 oktober 2000, ECLI:EU:C:2000:544 (Tabaksreclame), r.o. 78. 64 HvJ EG 5 oktober 2000, ECLI:EU:C:2000:544 (Tabaksreclame), r.o. 79.
toepassingsgebied van het vrije verkeer van diensten (artikel 56 VWEU e.v.).65 Aldus kan harmonisatie van het medisch aansprakelijkheidsrecht onder het toepassingsbereik van artikel 114 VWEU vallen.
De bevoegdheid om de interne markt te reguleren op grond van artikel 114 VWEU is niet onbeperkt.66 In de Tabaksreclame-arresten is een aantal voorwaarden uitgewerkt voor harmonisatie op grond van artikel 114 VWEU. Harmonisatie op basis van artikel 114 VWEU moet daadwerkelijk ten doel hebben de werking van de interne markt te verbeteren. De enkele vaststelling van verschillen tussen nationale regelingen en het abstracte risico van daaruit voortvloeiende belemmeringen volstaat niet. Daarnaast moet het bestaan van een belemmering waarschijnlijk zijn en moet de maatregel ertoe strekken die belemmering te voorkomen. Het mag ook gaan om toekomstige belemmeringen.67
Uit de bovenstaande redenering volgen in feite twee vereisten om artikel 114 VWEU als rechtsgrondslag voor harmonisatie te gebruiken:
1) er moet sprake zijn van een (toekomstige) belemmering van de interne markt, zijnde het vrij verkeer van diensten, en
2) harmonisatie neemt deze belemmering weg.68
Hieronder wordt getoetst of aan deze vereisten wordt voldaan.
Ad 1) Belemmering van de interne markt
In het Tabaksreclame-arrest heeft het HvJ EU bepaald dat artikel 114 VWEU ook als rechtsgrondslag mag worden gebruikt om toekomstige belemmeringen van de interne markt tegen te gaan, mits het ontstaan van deze belemmeringen waarschijnlijk is en de betrokken maatregel ertoe strekt die belemmeringen te voorkomen.69 Hieronder wordt toegelicht waarom naar mijn mening sprake is van een (toekomstige) belemmering van de interne markt, zijnde vrij verkeer van diensten.
65 HvJ EG 4 oktober 1991, ECLI:EU:C:1991:378, r.o. 2 (Grogan); HvJ EG 28 april 1998, ECLI:EU:C:1998:171, r.o. 29 (Kohll/Union des caisses de maladie); HvJ EG 13 mei 2003, ECLI:EU:C:2003:270, r.o. 38
(Müller-Fauré).
66 De Tavernier, Maandblad voor Vermogensrecht 2012/7/8, p. 206.
67 HvJ EG 5 oktober 2000, ECLI:EU:C:2000:544 (Tabaksreclame-arrest), r.o. 83 en 84. 68 Hardy, Vermogensrechtelijke Analyses 2005/2, p. 48.
In hoofdstuk 2 is reeds besproken dat als de patiënt schade oploopt bij een geneeskundige behandeling in het buitenland en deze schade wenst te verhalen, hij wordt geconfronteerd met onbekende regels en procedures. Dit brengt ongemak met zich mee. Dit probleem wordt in de toekomst alsmaar groter, want mijn verwachting is dat de grensoverschrijdende zorg toeneemt. Dit heeft twee redenen.
Ten eerste gaan patiënten in toenemende mate zelf fysiek ‘over de grens’. Mensen reizen steeds gemakkelijker naar het buitenland, onder meer door de groeiende mogelijkheid van internet en telefoon. Bovendien kunnen sinds 2011 Europeanen met een beroep op de Patiëntenrichtlijn onder bepaalde voorwaarden een vergoeding van hun zorgverzekeraar voor hun medische behandeling ontvangen. Een belemmering ten aanzien van het financiële aspect voor grensoverschrijdende zorg is hiermee weggenomen.70
Ten tweede hoeft de patiënt, door opkomende technologieën zoals telegeneeskunde, niet meer fysiek de grens over te steken om in het buitenland behandeld te worden. Bij telegeneeskunde worden gezondheidsdiensten verleend door middel van ICT zonder dat de patiënt en arts op dezelfde locatie zijn. Zo kan bij telechirurgie de arts bijvoorbeeld op afstand met behulp van een robot de patiënt opereren.71
Aldus worden steeds meer patiënten geconfronteerd met onbekende regels en procedures. Dit is een probleem, maar is in dat kader ook sprake van een belemmering? Ik vraag me af of dit ook de patiënt daadwerkelijk belet een grensoverschrijdende behandeling te ondergaan. De meeste patiënten zullen zich namelijk weinig zorgen maken om de juridische aspecten en zich met name focussen op het medische aspect van de behandeling.
Mijns inziens kan de belemmering van de interne markt, zijnde vrij verkeer van diensten, voornamelijk worden gezien vanuit het oogpunt van de arts. Er is veel juridische onduidelijkheid over de rechtspositie van de arts met betrekking tot de aansprakelijkheid in de telegeneeskunde. Wie is aansprakelijk in geval van schade en aan welke maatstaf wordt het handelen van de arts getoetst? Wordt de aansprakelijkheid van de arts in alle gevallen gedekt door de beroepsaansprakelijkheidsverzekering? 72 De juridische onduidelijkheid met
70 Gezondheidsraad 2012, p. 19-20; Jutten & Janssens 2016, p. 83-85. 71 Krijgsman e.a. 2013, p. 51 en 124.
betrekking tot de aansprakelijkheid kan artsen beletten een behandeling in de telegeneeskunde toe te passen.73 Als artsen geen behandeling in de telegeneeskunde willen toepassen, belemmert dit indirect de patiënt. De patiënt kan dan immers geen behandeling in de telegeneeskunde ondergaan. Mede gezien de verwachting dat de grensoverschrijdende zorg toeneemt, is aldus sprake van een (toekomstige) belemmering van de interne markt, zijnde vrij verkeer van diensten.
Ad 2) harmonisatie neemt deze belemmering weg
Harmonisatie van het aansprakelijkheidsrecht neemt deze belemmering weg, omdat harmonisatie zorgt voor een gemeenschappelijk Europees medisch aansprakelijkheidsrecht. Nationale regels omtrent het aansprakelijkheidsrecht zullen op hoofdlijnen niet meer van elkaar verschillen, waardoor de patiënt niet meer geconfronteerd wordt met een onbekend systeem. De rechtspositie van de patiënt wordt daarmee versterkt.
3.2.4 Rechtsgrondslag en rechtsinstrument
Uit bovenstaande volgt dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 114 VWEU is voldaan. In deze paragraaf wordt besproken of de rechtsgrondslag van artikel 114 VWEU in overeenstemming is met het doel en inhoud van een regeling omtrent medische aansprakelijkheid. Voorts wordt bezien welk rechtsinstrument, een verordening of richtlijn, zich het best leent voor harmonisatie van medische aansprakelijkheid.
Aldus moet worden gekeken of artikel 114 VWEU in overeenstemming is met het doel en inhoud van een regeling omtrent medisch aansprakelijkheidsrecht. Hier kan aansluiting worden gezocht bij de Patiëntenrichtlijn. Daar werd artikel 114 VWEU als rechtsgrondslag geaccepteerd, omdat het merendeel van de bepalingen tot doel heeft de werking van de interne markt te verbeteren.74 Het voert te ver voor deze scriptie om een weergave te geven van mogelijke bepalingen in een regeling omtrent medische aansprakelijkheid. Reeds is besproken dat de interne markt belemmerd wordt. Daarom kan betoogd worden dat een regeling omtrent medische aansprakelijkheid tot doel heeft de interne markt, en aldus het vrije verkeer van diensten, te verbeteren. Dit leidt tot de conclusie dat artikel 114 VWEU in overeenstemming is met het doel en inhoud van een regeling omtrent medische aansprakelijkheid.
73 De Bruijn e.a. 2017, p. 28. 74 Patiëntenrichtlijn, overweging 2.
De mogelijkheid bestaat dat een regeling omtrent medische aansprakelijkheid op meerdere rechtsgrondslagen berust. Dat is het geval als een regeling twee doelstellingen heeft die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, waarbij de ene rechtsgrondslag niet ondergeschikt is aan de andere rechtsgrondslag. Dat is reeds besproken in paragraaf 3.2.1. Naar mijn mening is artikel 114 VWEU de enige rechtsgrondslag van een regeling omtrent medische aansprakelijkheid. Het doel van een regeling omtrent medische aansprakelijkheid is het waarborgen van het vrij verkeer van diensten. Dit kan als bijgevolg invloed hebben op de volksgezondheid, bijvoorbeeld doordat meer behandelingen in de telegeneeskunde worden toegepast. Omdat de volksgezondheid slechts een bijkomstig gevolg is van een handeling die voornamelijk een ander doel nastreeft, namelijk het vrij verkeer van diensten, moet een regeling omtrent medische aansprakelijkheid enkel gebaseerd worden op artikel 114 VWEU.
Daarnaast is het van belang te bepalen met welk rechtsinstrument het aansprakelijkheidsrecht wordt geharmoniseerd: een richtlijn of een verordening? De keuze van een rechtsinstrument is in eerste plaats afhankelijk van de rechtsgrondslag van harmonisatie. In een aantal gevallen schrijft de rechtsgrondslag namelijk voor welke instrument moet worden gekozen.75
Naar voren is gekomen dat artikel 114 VWEU een rechtsgrondslag biedt voor harmonisatie van het medisch aansprakelijkheidsrecht. Artikel 114 VWEU spreekt over ‘maatregelen’. Dit betekent dat voor harmonisatie op grond van artikel 114 VWEU zowel een richtlijn als verordening is toegestaan.76 Wel is in de Europese Akte bepaald dat voor harmonisatie op grond van artikel 114 VWEU de voorkeur uitgaat naar een richtlijn.77 Mede gezien de Europese Akte en het gegeven dat een richtlijn minder ingrijpend is, moet naar mijn mening het medisch aansprakelijkheidsrecht geharmoniseerd worden in een richtlijn.78 Daarnaast zijn de ontwerp-richtlijn inzake de aansprakelijkheid voor diensten en Richtlijn inzake productaansprakelijkheid beide neergelegd in een richtlijn.
75 Eijsbouts e.a. 2015, p. 63.
76 Lenaerts & Van Nuffel 2017, p. 205. 77 Europese Akte, Trb. 1986, 63. 78 Eijsbouts e.a. 2015, p. 62-63.
3.2.5 Tussenconclusie
In deze paragraaf zijn twee rechtsgrondslagen aan bod gekomen voor het harmoniseren van wetgeving omtrent medische aansprakelijkheid, te weten artikel 168 VWEU en artikel 114 VWEU. Artikel 168 VWEU biedt geen zelfstandige rechtsgrondslag voor harmonisatie van het medisch aansprakelijkheidsrecht. Artikel 114 VWEU biedt wel een rechtsgrondslag voor het harmoniseren van het aansprakelijkheidsrecht, nu aan de voorwaarden genoemd in het Tabaksreclame-arrest is voldaan. Voorts is de rechtsgrondslag van artikel 114 VWEU in overeenstemming met het doel en de inhoud van een richtlijn omtrent aansprakelijkheid. Betoogd is dat geen sprake is van een dubbele rechtsgrondslag.
Artikel 114 VWEU biedt slechts bevoegdheid voor harmonisatie van het medisch aansprakelijkheidsrecht als het handelen van de EU in overeenstemming is met het subsidiariteits- en evenredigheidsbeginsel. In de volgende paragraaf wordt besproken of harmonisatie van het medisch aansprakelijkheidsrecht aan deze beginselen voldoet.
3.3 Subsidiariteits- en evenredigheidsbeginsel 3.3.0 Opmerkingen vooraf
Ieder optreden van de EU moet in overeenstemming zijn met het subsidiariteits- en evenredigheidsbeginsel (artikel 5 lid 1 VEU).
In deze paragraaf wordt onderzocht of een richtlijn omtrent medische aansprakelijkheid in overeenstemming is met het subsidiariteits- en evenredigheidsbeginsel. Eerst wordt in paragraaf 3.3.1 een nadere uitleg gegeven van het subsidiariteits- en evenredigheidsbeginsel. Vervolgens wordt onderzocht in paragraaf 3.3.2 of harmonisatie van het medisch aansprakelijkheidsrecht te ingrijpend is. Daarna wordt in paragraaf 3.3.3 de optie van eenwording middels principles besproken. Afgesloten wordt met een tussenconclusie in paragraaf 3.3.4.
3.3.1 Nadere uitleg subsidiariteits- en evenredigheidsbeginsel
Aangevangen wordt met een nadere uitleg van het subsidiariteitsbeginsel, neergelegd in artikel 5 lid 3 VEU. Hieruit volgt dat de EU in de gebieden die niet onder haar exclusieve bevoegdheid vallen, slechts optreedt indien en voor zover de doelstellingen van het overwogen optreden niet voldoende door de lidstaten op centraal, regionaal of nationaal niveau kunnen worden verwezenlijkt. Vanwege de omvang of de gevolgen van het
overwogen optreden kunnen deze doelstellingen beter door de Unie worden bereikt. Met andere woorden: het subsidiariteitsbeginsel gaat in feite over de vraag of de EU haar bevoegdheden moet uitoefenen, of dat ze het reguleren beter aan de lidstaten kan overlaten.79
Nadere uitleg behoeft de term ‘exclusieve bevoegdheid’ genoemd in artikel 5 lid 3 VEU. De ‘exclusieve bevoegdheid’ ziet op het toepassingsgebied van het subsidiariteitsbeginsel. Gebieden waar de EU exclusieve bevoegdheid over heeft, vallen buiten het bestek van het subsidiariteitsbeginsel.80 De bevoegdheid van de EU voor het nemen van maatregelen kan worden onderscheiden in drie categorieën, te weten exclusieve bevoegdheid (artikel 3 VWEU), gedeelde bevoegdheid (artikel 4 VWEU) en coördinerende, ondersteunende en aanvullende bevoegdheid (artikel 6 VWEU). Op het terrein van de interne markt heeft de EU een gedeelde bevoegdheid (artikel 4 lid 2 sub a VWEU). Aangezien de interne markt niet onder de exclusieve bevoegdheid valt, moet het handelen van de EU worden getoetst aan het subsidiariteitsbeginsel.
Het evenredigheidsbeginsel is neergelegd in artikel 5 lid 4 VEU. Dit beginsel houdt in dat inhoud en vorm van het optreden van de EU niet verder gaan dan nodig is om doelstellingen van de Verdragen te verwezenlijken. Met ‘Verdragen’ wordt bedoeld het VWEU en het VEU (artikel 1 lid 2 VEU). Het evenredigheidsbeginsel kent twee vereisten: het optreden van de EU moet ‘geschikt’ en ‘noodzakelijk’ zijn. Een optreden van de EU is geschikt als het in staat is het nagestreefde doel te bereiken. Een optreden van de EU is noodzakelijk als het niet kan worden vervangen door een alternatief optreden dat hetzelfde effect heeft ten aanzien van het gestelde doel en minder nadelig is.81
3.3.2 Harmonisatie te ingrijpend
Harmonisatie van de medische aansprakelijkheid is niet in overeenstemming met het subsidiariteit- en evenredigheidsbeginsel. Hier liggen de volgende drie argumenten aan ten grondslag.
Ten eerste wordt als argument voor harmonisatie van het medisch aansprakelijkheidsrecht vaak het voorbeeld van de grensoverschrijdende gevallen genoemd. De patiënt die een medische behandeling ondergaat in het buitenland en daarbij schade oploopt, wil bij het
79 Van Ooik, RegelMaat 2013/28, p. 168. 80 Lenaerts & Van Nuffel 2017, p. 87. 81 Lenaerts & Van Nuffel 2017, p. 92-93.
verhalen van deze schade liever niet geconfronteerd worden met onbekende rechtsregels van een ander land. Ik ben echter van mening dat een enkel grensoverschrijdend probleem geen algehele harmonisatie kan rechtvaardigen. Harmonisatie ziet namelijk niet enkel toe op grensoverschrijdende gevallen, maar eveneens op nationale gevallen. Harmonisatie gaat daarmee verder dan noodzakelijk.82
Daarnaast dient gerealiseerd te worden dat grote verschillen bestaan tussen de drie systemen van aansprakelijkheidsrecht. Deze systemen worden in hoofdstuk 4 nader besproken. Harmonisatie door middel van een richtlijn kan tot gevolg hebben dat de verschillende aansprakelijkheidsstelsels worden aangepast naar eenzelfde systeem voor de aansprakelijkheid. Dat is een ingrijpend gevolg.83 Bovendien zijn de kenmerken van de nationale lidstaten diepgeworteld in de juridische cultuur en traditie van een lidstaat. De verschillen tussen de nationale rechtsstelsels kunnen daarom niet van de ene op de andere dag worden veranderd.84
Tot slot dient in ogenschouw te worden genomen dat slechts een kleine groep burgers gebruik maakt van grensoverschrijdende zorg. Thans maakt 3% van de Nederlanders gebruik van grensoverschrijdende zorg.85 In 2014 maakte 5% van de Europeanen gebruik van zorg in het buitenland.86 Gezien de ingrijpende verandering voor een dermate kleine groep, kan de conclusie worden getrokken dat de tijd nog niet rijp is voor harmonisatie.
Mijn verwachting is dat de wind nog anders gaat waaien en de patiëntenmobiliteit toeneemt. Dit is reeds toegelicht in paragraaf 3.2.3. Daar is besproken dat factoren als de opkomst van telegeneeskunde en het gegeven dat patiënten in toenemende mate zelf fysiek over de grens gaan, ertoe bijdragen dat de patiëntenmobiliteit toeneemt. Wellicht ligt daarom harmonisatie in de toekomst wel in de rede.
Ik stel voor in de tussentijd middels principles een aanbeveling te doen voor een systeem (fault, no-fault of twee-sporen) vanuit het oogpunt van harmonisatie. Via soft law regels kunnen aansprakelijkheidsregimes makkelijker tot elkaar komen, waardoor in de toekomst
82 Faure & Hartlief, NJB, 2003/1, afl. 4, p. 171-173. 83 Panagiotou, EJHL 2016/23, p. 360-363.
84 Raposo, GMS Health Technology Assessment 2016/12, p. 9; Panagiotou, EJHL 2016/23, p. 360-363. 85 Zorggebruik in het buitenland over de periode 2010-2016 <www.cbs.nl>.
harmonisatie minder ingrijpend is. De principles van medische aansprakelijkheid worden in de volgende paragraaf besproken.
3.3.3 Eenwording middels principles
Principles zijn beginselen die juridisch niet-bindend zijn. Hoewel lidstaten niet aan deze principles hoeven te voldoen, kunnen de principles wel juridisch effect hebben. Zo kunnen principles dienen als inspiratiebron voor nationale wetgevers voor het opstellen van wetgeving en daarmee fungeren als eerste stap naar harmonisatie.87 Daarnaast kan de Europese Commissie deze principles als hulpmiddel gebruiken voor de implementatie van verordeningen en richtlijnen.88 Het juridisch niet-bindende karakter van de principles maakt dat dit instrument minder ingrijpend is dan een richtlijn.
Voor medische behandelingen gelden sinds 2005 de Principles of European Law on Service Contracts (PEL SC). De PEL SC zijn opgesteld door de ‘Studiegroep voor een Europees Burgerlijk Wetboek’, een samenwerkingsverband van Europese rechtswetenschappers.89 De PEL SC gaan uit van een algemeen deel in hoofdstuk 1, waarna voor een aantal bijzondere overeenkomsten een apart hoofdstuk geldt. De medische behandeling is geregeld in hoofdstuk 7.
Relevant is artikel 7:104 PEL SC. Hieruit volgt dat de hulpverlener de patiënt moet voorzien van de zorg en bekwaamheid welke een zorgvuldige en bekwame behandelaar verstrekt en pretendeert te verstrekken. Uit dit artikel volgt dus dat het handelen van de hulpverlener niet hoeft te voldoen aan de hoogste norm, maar aan een gemiddelde.90 Als de hulpverlener deze ervaring of bekwaamheid niet heeft, moet hij doorverwijzen naar iemand die dit wel heeft, aldus artikel 7:104 lid 2 PEL SC.
Eerder is naar voren gekomen dat in Europa drie systemen van aansprakelijkheid kunnen worden onderscheiden: een fault-systeem, een no-fault systeem en een twee-sporensysteem. De PEL SC gaan uit van een fault-systeem. Dat blijkt onder meer uit de maatstaf van de ‘gemiddelde zorgverlener’, zoals genoemd in artikel 7:104 PEL SC. Zoals zal blijken in
87 Ten Hoopen 2007, p. 202 en 210; Panagiotou, EJHL 2016/23, p. 360. 88 Eijsbouts e.a. 2015, p. 315.
89 Barendrecht e.a. 2007, p. 7. 90 Barendrecht e.a. 2007, p. 49 en 817.
hoofdstuk 4, wordt deze maatstaf ook gehanteerd in fault-systemen. In no-fault systemen wordt uitgegaan van een hogere maatstaf, namelijk de ‘ervaren specialist’.91
De reden dat in de PEL SC is gekozen voor een aansprakelijkheidssysteem dat gebaseerd op fault, is gelegen in het feit dat het merendeel van de Europese landen een fault-regime kent. De Europese gezondheidssystemen verschillen veel van elkaar en moeten met elkaar in lijn worden gebracht. Het is het minst ingrijpend om dat te bewerkstelligen met een systeem dat de meeste lidstaten hebben, zo vinden de makers van de PEL SC.92
De PEL SC zijn sinds 2005 in werking. Frankrijk kent sinds 2002 een twee-sporensysteem. Het twee-sporensysteem stond bij de totstandkoming van de PEL SC nog in de kinderschoenen.93 In de tussentijd heeft in 2010 het twee-sporensysteem ook in België zijn intrede gedaan.94 Gezien deze nieuwe ontwikkelingen wordt in de volgende paragraaf bezien of in de PEL SC een andere aanbeveling voor een systeem (fault, no-fault of twee-sporen) moet worden gedaan vanuit het oogpunt van harmonisatie.
3.4 Tot slot
In het voorgaande is gebleken dat harmonisatie van het aansprakelijkheidsrecht in strijd is met het subsidiariteits- en evenredigheidsbeginsel. In het subsidiariteitsbeginsel wordt de vraag gesteld wie ‘beter’ kan optreden: de EU of de lidstaten. Hoewel dit meer een politieke vraag is dan een juridische, is naar mijn mening optreden van de EU niet gerechtvaardigd gezien de kleine groep burgers die gebruik maakt van grensoverschrijdende zorg.95 Daarnaast is harmonisatie van het aansprakelijkheidsrecht in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Een vereiste van het evenredigheidsbeginsel is dat het inhoud en vorm van het optreden van de EU noodzakelijk moet zijn. Harmonisatie van het aansprakelijkheidsrecht gaat echter verder dan noodzakelijk. Daaraan ligt ten grondslag dat een enkel grensoverschrijdend probleem nog geen algehele harmonisatie rechtvaardigt. Daarnaast zijn er thans nog te grote verschillen tussen de nationale aansprakelijkheidsregimes. Ten slotte gaat het slechts om een kleine groep burgers die gebruik maakt van grensoverschrijdende zorg.
91 Barendrecht e.a. 2007, p. 818-819. 92 Barendrecht e.a. 2007, p. 819. 93 Taylor, JETL 2011/1, p. 57. 94 Wijne 2013, p. 704.
Mijn verwachting is dat in de toekomst meer personen gebruik maken van grensoverschrijdende zorg. Wellicht ligt harmonisatie dan wel in rede. Intussen kunnen door middel van principles de verschillende aansprakelijkheidsstelsels nader tot elkaar worden gebracht. De principles die voor medische behandelingen gelden zijn gelegen in de PEL SC. In de PEL SC wordt nu uitgegaan van een fault-systeem. De PEL SC zijn echter opgesteld in 2005. Destijds stond het twee-sporensysteem nog in de kinderschoenen. Gezien deze nieuwe ontwikkelingen wordt in het volgende hoofdstuk bezien welk systeem zich leent voor aanbeveling in de PEL SC.
