De invloed van BEPS actiepunt 8 op het verrekenprijsbesluit

De invloed van BEPS actiepunt 8 op het

verrekenprijsbesluit

Bachelor Scriptie

Fiscale Economie

Faculteit Economie en bedrijfskunde

Naam: Rick Roerink

Studentnummer: 10214836

E-mail: rickroerink@gmail.com

Datum: 1 juli 2016

Verklaring eigen werk

Hierbij verklaar ik, Rick Roerink dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan.

Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd.

De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.

Inhoudsopgave

2 De TPG, Actiepunt 8 en het verrekenprijsbesluit ... 8

2.1 Inleiding ... 8

2.2 Tijdlijn BEPS-project ... 8

2.3 De Transfer Pricing Guidelines 2010... 9

2.3.1 Algemeen ... 9 2.3.2 Definitie ... 9 2.3.3 Eigendom... 10 2.3.4 Functies en Risico’s ... 11 2.4 BEPS Actiepunt 8... 11 2.4.1 Introductie ... 11 2.4.2 Definitie ... 12 2.4.3 Eigendom... 13 2.4.4 Functies en risico’s ... 13 2.5 Impact BEPS ... 14 2.5.1 Impact op belastingbetalers... 14 2.5.2 Impact op overheden ... 14 2.6 Het verrekenprijsbesluit ... 15 2.7 Subconclusie ... 16 3 Hard-to-value Intangibles ... 16 3.1 Inleiding ... 16

3.2 Waardering immateriële activa ... 16

3.3 Verrekenprijsmethodes ... 18

3.3.1 Comparable Uncontrolled Price Method (hierna: “CUP”) ... 18

3.3.2 Resale Minus methode... 19

3.3.3 Cost Plus methode ... 19

3.3.4 Transactional Net Margin methode (hierna: “TNMM”) ... 19

3.3.5 Transactional Profit Split methode (hierna: “Profit Split”) ... 19

3.4.1 Waardering HTVIs ... 20

3.4.2 Onzekerheid ... 21

3.4.3 Prijsaanpassingsclausules... 23

3.5 Conclusie ... 23

4 Aanpassingen en toevoegingen aan het verrekenprijsbesluit ... 24

4.1 Inleiding ... 24

4.2 Algemeen ... 24

4.2.1 Het doel van actiepunt 8 ... 24

4.2.2 Resultaat... 24

4.2.3 Commentaar op actiepunt 8 ... 25

4.2.4 Toekomst verwachting ... 25

4.2.5 Impact van actiepunt 8... 25

4.3 Definitie... 26 4.4 Functies ... 27 4.5 Risico’s ... 28 4.6 Financiering... 28 4.7 Hard-to-value Intangibles ... 29 4.7.1 Hindsight ... 30 4.8 Conclusie ... 31 5 Conclusie... 31 5.1 Inleiding ... 31 5.2 Antwoorden subvragen ... 32 5.3 Antwoorden hoofdvraag ... 33 5.4 Aanbevelingen vervolgonderzoek ... 34 Bibliografie... 35 Boeken ... 35 Artikelen ... 36 Onlinebronnen ... 37 Rapporten ... 38

Afkortingenlijst

BBP Bruto binnenlands product BEPS Base Erosion and Profit Shifting CCA Cost Contribution Arrangements

DEMPE Development, Enhancement, Maintenance, Protection and Exploitation functions

EU Europese Unie

G20 Groep van 20

IAS International Accounting Standards IASB International Accounting Standards Board IFRS International Financial Reporting Standards NOB Nederlandse Orde Van Belastingadviseurs

OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling R&D Research and Development

TPG OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations

1 Inleiding

1.2

Aanleiding onderzoek

De publicatie op 5 oktober 2015 door de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna: “OESO”) van het ‘Action plan on Base Erosion and Profit Shifting’ project (hierna: “BEPS-project”), heeft gezorgd voor grote aankomende veranderingen in de internationale fiscale wetgeving. Het BEPS project, wat is uitgevoerd op verzoek van de G20 leiders, moet een einde maken aan internationale belastingontwijking.1 Gezien de definitieve versie van het BEPS rapport nog maar kort geleden is gepubliceerd, is er nog veel discussie over deze actiepunten. In het BEPS-project worden onder meer fundamentele veranderingen voorgeschreven op het gebied van de behandeling van immateriële activa. Actiepunt 8 van het BEPS project (hierna: “actiepunt 8”) behelst het onderdeel immateriële activa en hoe deze fiscaal behandeld moeten worden.2 De 20 economieën van deze G20 landen vertegenwoordigen 90% van het totale wereldwijde bruto nationaal product en zullen dus de actiepunten uit het BEPS project van wereldwijd belang zijn.3

Het beleid met betrekking tot immateriële activa zal veranderen door de invoering van actiepunt 8. De verrekenprijs voor immateriële activa wordt tot nu toe bepaald op basis van de in 2010 gepubliceerde Transfer Pricing Guidelines (hierna: “TPG”) en in het verrekenprijsbesluit wordt hier een aanvulling opgegeven.4 Naast de TPG zijn er nog enkele publicaties geweest van de OESO die ook betrekking hebben op immateriële activa, deze zullen ook worden meegenomen. In het verrekenprijsbesluit wordt inzicht gegeven hoe de Nederlandse belastingdienst de TPG toepast, zowel in algemene zin als met betrekking tot specifieke categorieën van veelvoorkomende transacties tussen gelieerde partijen.5 Het verrekenprijsbesluit uit 2013 combineert en vervangt twee vorige besluiten. Het 2001-besluit is vervangen.6 Ook is het 2004-besluit vervangen door het verrekenprijsbesluit 2013.7

De TPG worden aangevuld en aangepast door actiepunt 8 met betrekking tot immateriële activa. De discussies die zijn ontstaan omtrent actiepunt 8 geven aan dat er nog onduidelijkheden zijn over de toepassing van dit actiepunt. Deze verduidelijking kan worden gegeven in een verrekenprijsbesluit. In deze scriptie zal worden onderzocht wat de invloed van de invoering van actiepunt 8 van het ‘Action plan on Base Erosion and Profit Shifting’ project van de OESO is op de TPG en of dit vraagt om een aanvulling op het verrekenprijsbesluit.

In deze scriptie zal ik eerst beschrijven wat er verandert in de behandeling van immateriële activa door de invoering van actiepunt 8. Daarna zal ik in een apart hoofdstuk uitweiden over Hard-to-value Intangibles (hierna: “HTVI”), gezien dit problemen oplevert voor het berekenen van een verrekenprijs. De verrekenprijs moet namelijk in overeenstemming zijn met de 1 OESO persbericht 2016 2 Action 8-10 2015 3 About G20 4

Transfer Pricing Guidelines OECD 2010

5

Damsma & Beems 2014

6

Besluit van 30 maart 2001, nr. IFZ 2001/295M

7

waarde die is gecreëerd. Als deze waarde niet kan worden vastgesteld, wordt het lastig een verrekenprijs te berekenen. Hier zijn geen vergelijkbare transacties voor te vinden. Daarom is dit een interessant vraagstuk en behandel ik dit in deze scriptie. Uiteindelijk zal ik de onduidelijkheden van actiepunt 8 weergeven en een aanbeveling doen voor een aanvulling op het verrekenprijsbesluit.

De conclusie van deze scriptie zal een aanbeveling zijn voor een aanvulling op het verrekenprijsbesluit. Er is nog geen onderzoek gedaan naar de praktische uitwerking van actiepunt 8 in Nederland. De reden hiervoor is dat het onderwerp zeer actueel is en nog niet in de nationale wetgeving (volledig) is geïmplementeerd. De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna: NOB”) gaf aan, na de publicatie van het verrekenprijsbesluit 2013, dat een nieuw besluit voor doorgewinterde TP-adviseurs weinig of geen nieuws biedt, maar voor kantoren die minder met Transfer Pricing bezig zijn een welkome verduidelijking is.8

1.3

Centrale vraag

De centrale vraag die wordt beantwoord in deze scriptie is: “Wat is de invloed van de invoering van actiepunt 8 van het BEPS-project - die de behandeling van immateriële activa behelst - op het huidige verrekenprijsbesluit?”

Deze centrale vraag zal worden beantwoord aan de hand van de volgende drie subvragen:

1.3.1 Subvragen

- Hoe werden immateriële activa behandeld onder de TPG en wat is de invloed van de implementatie van actiepunt 8 hierop?

- Hoe worden Hard-to-value Intangibles behandeld onder actiepunt 8 en wat zou de aanvulling kunnen zijn in het verrekenprijsbesluit voor dit onderwerp?

- Wat moet er verbeterd dan wel aangevuld worden op het huidige verrekenprijsbesluit bij volledige implementatie van actiepunt 8?

1.4

Onderzoeksopzet

Er zal kwalitatief onderzoek worden gedaan op basis van literatuuronderzoek om de centrale vraag en subvragen te beantwoorden. In het eerste hoofdstuk wordt gekeken hoe immateriële activa worden behandeld onder de TPG en welke verandering actiepunt 8 daarin brengt. Hiervoor zullen de TPG en actiepunt 8 worden gebruikt en naast elkaar worden gelegd. Aanvullend worden artikelen uit vakbladen gebruikt. In het tweede literatuurhoofdstuk wordt ingegaan op HTVI en de behandeling daarvan. In het laatste hoofdstuk zal ik een aanbeveling doen over wat er aangepast moet worden in het huidige verrekenprijsbesluit om aan te sluiten bij de nieuwe wetgeving waarin actiepunt 8 geïmplementeerd is. Dit doe ik op basis van artikelen uit vakliteratuur, toelichting en commentaar op wetgeving.

8

2 De TPG, Actiepunt 8 en het verrekenprijsbesluit

2.1

Inleiding

In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de behandeling van immateriële activa onder de TPG van 2010, het verrekenprijsbesluit en actiepunt 8 van het BEPS-project. De TPG van 2010 zijn nog door enkele publicaties aangevuld op het gebied van immateriële activa. Het doel van dit hoofdstuk is het overzichtelijk weergeven van de overeenkomsten en verschillen van voorgenoemde drie teksten. Ik zal steeds beginnen met een definitie van een immaterieel activum uit alle drie de teksten. Daarna kijk ik naar het eigendom en uiteindelijk naar de functies en risico’s die samenhangen met immateriële activa. De HTVI worden besproken in hoofdstuk 3 en dus hier buiten beschouwing worden gelaten. In dit hoofdstuk wordt gezocht naar een antwoord op de subvraag: “Hoe werden immateriële activa behandeld onder de 2010 TPG en wat is de invloed van de implementatie van actiepunt 8 hierop?”

2.2

Tijdlijn BEPS-project

Om een duidelijk beeld te krijgen van de ontwikkelingen met betrekking tot het BEPS-project zijn de ontwikkelingen op chronologische wijze in dit hoofdstuk benoemd. In juni 2012 is het BEPS-project gelanceerd door de G20 en in februari 2013 is de eerste publicatie gedaan door de OESO voor het BEPS-project: BEPS Background Report.9 In juli 2013 is er eerst een herziene Discussietekst over de verrekenprijzen van immateriële activa en daarna zijn de eerste 7 actiepunten van het BEPS-project gepubliceerd door de OESO in dezelfde maand. 10 In oktober in dit jaar is het commentaar inclusief aanvulling van de OESO op deze herziene versie gepubliceerd.11

In september 2014 zijn vervolgens de aanbevelingen voor de behandeling van immateriële activa op het gebied van de verrekenprijzen gepresenteerd aan de ministers van financi ën tijdens een G20 bijeenkomst. In december 2014 heeft de OESO een discussietekst gepubliceerd voor een herziene versie van de TPG inclusief actie 8, 9 en 10.12 Vervolgens is op deze discussietekst in februari 2015 commentaar ontvangen en gepubliceerd.13 In april en juni 2015 zijn nog twee discussieteksten gepubliceerd die betrekking hebben op actiepunt 8. De discussietekst uit april heeft betrekking op cost contribution arrangements (hierna: “CCAs”)14 en de discussietekst uit juni heeft betrekking op HTVI.15 Tot slot zijn de uiteindelijke versies gepubliceerd op 5 oktober 2015 en later, in dezelfde maand, gepresenteerd aan de ministers van financiën van de G20 landen. Op 23 mei 2016 heeft de OESO de aanpassingen uit het BEPS project goedgekeurd, met als resultaat dat deze nu onderdeel uitmaken van de TPG.16

9

OECD (2014), Explanatory Statement, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD, p. 4

10

Herziene Discussietekst 2013

11

OESO comments received on Revised Discussion Draft 2013

12

Discussietekst 2014: revisions to chapter I

13

OESO comments received on Discussion Draft 2015

14

Discussietekst 2015: CCA’s

15

Discussietekst 2015: Hard-to-value Intangibles

16

2.3

De Transfer Pricing Guidelines 2010

Er is geen dwingende wetgeving als het neerkomt op verrekenprijzen, daarvoor in de plaats wordt er bij verrekenprijsvraagstukken gekeken naar de TPG en de praktijk. De Nederlandse belastingdienst volgt dan ook bij verrekenprijsvraagstukken de TPG.17 Deze zijn algemeen geaccepteerd en worden daardoor ook gevolgd door de OESO lidstaten.18 De laatste versie van deze TPG is gepubliceerd in 2010.

De TPG beschrijven de toepassing van het arm’s length-beginsel bij waardering van grensoverschrijdende transacties tussen gelieerde ondernemingen met betrekking tot belastingheffing. De TPG zijn geschreven rekening houdend met twee uitgangspunten; ten eerste moeten zij ervoor zorgen dat de winsten van deze multinationals niet kunstmatig verschoven kan worden uit hun jurisdictie en ten tweede dat de belastinggrondslag die wordt aangegeven in een land overeenkomt met de economische activiteiten in dat land. Daarnaast zijn de TPG van fundamenteel belang voor de belastingplichtige gezien op deze manier het risico van dubbele belastingheffing kan worden beperkt. Dit risico komt op wanneer een geschil ontstaat tussen twee landen over het berekenen van een arm’s length vergoeding voor een grensoverschrijdende transactie tussen twee gelierde bedrijven.19

Naast de TPG worden ook de Discussietekst 201220 en de in Herziene versie21 van deze discussietekst uit 2013 meegenomen in de volgende hoofdstukken. In de Discussietekst 2012 wordt een nieuwe definitie gegeven van immateriële activa die wordt aangevuld in de Herziene Discussietekst.22 De Herziene Discussietekst bevat de volgende passage: “It is proposed that the current provisions of Chapter VI of the Transfer Pricing Guidelines be deleted in their entirety, and that they be replaced by the following language.” Dit geeft aan dat deze Herziene Discussietekst de oude TPG vervangt. 23

2.3.2 Definitie

De TPG bevatten geen geheel duidelijke definitie van een immaterieel activum. Dit is ook gelijk de reden waarom deze definitie wel wordt gegeven in de Discussietekst 2012. Hierin worden immateriële activa als volgt beschreven: “(...) something which is not a physical asset or a financial asset, and which is capable of being owned or controlled for use in commercial

activities”.24 In de herziene versie van deze discussietekst wordt in paragraaf 40 daaraan

toegevoegd: “(…) and whose use or transfer would be compensated had it occurred in a

transaction between independent parties in comparable circumstances.”25

17

Besluit van 27 november 2013, nr. IFZ 2013/184M

18

Preface, OECD Transfer Pricing Guidelines

19

Preface, OECD Transfer Pricing Guidelines

20

OECD, Discussion draft: revision of the special considerations for intangibles in chapter VI of the OECD transfer pricing guidelines and related provisions, 6 juni 2012

21

Herziene Discussietekst 2013, p.14

22

Helderman, Sporken & à Campo 2013(A), p. 2

23 Herziene Discussietekst 2013, p. 13 24 Discussietekst 2012, p. 7 25 Herziene Discussietekst 2013, p.14

Het opvallende hier is dat de TPG alleen de term “intangible property” bevat, oftewel intellectueel eigendom. In de Discussietekst en de herziene versie van de Discussietekst wordt de term immateriële activa gebruikt. Dit brengt het probleem met zich mee dat een nieuw en onbekend begrip wordt geïntroduceerd waar geen juridische basis voor is.26 De TPG geven dus geen expliciete definitie gegeven maar slechts een beschrijving wat intellectueel eigendom is. Onder intellectueel eigendom vallen onder andere het eigendomsrecht van immateriële activa, octrooien, merken, namen, ontwerpen en knowhow. Er wordt echter wel een onderscheid gemaakt tussen commerciële immateriële activa en immateriële marketing activa.

2.3.3 Eigendom

De TPG geven geen exacte definitie van het eigendom van een immaterieel activum, er wordt alleen beschreven hoe eigendom kan worden gevormd en gesplitst. In de verrekenprijscontext is het beginpunt van een eigendomsanalyse het juridisch eigendom van een activum. Er zijn twee soorten eigendom: juridisch eigendom en economische eigendom. Juridisch eigendom vereist een juridische titel die het eigendom van het immaterieel activum kan afschermen. Er moet een wettelijk recht op eigendom bestaan. Het economisch eigendom, ook wel winstgerechtigd eigendom, is bij de partij die de kosten en risico’s draagt van het immaterieel activum en daarom ook de voordelen kan genieten uit het immaterieel activum.27 Er moet wel een kleine nuance worden aangebracht tussen het economisch eigendom en het winstgerechtigd eigendom. Winstgerechtigheid verwijst naar de partij die de opbrengsten, voorkomend uit het activum, kan genieten. Dit kan zowel de juridische- als de economische eigenaar zijn. Het economisch eigendom daarentegen is niet contractueel vastgelegd.28

Eerdere onderzoeken naar immateriële activa laten zien dat de bijdrage aan ontwikkeling van een immaterieel activum invloed heeft op het eigendom. Er zijn twee ontwikkelingen te onderscheiden: de individuele ontwikkeling en de gezamenlijke ontwikkeling van een immaterieel activum. Bij individuele ontwikkeling is één bedr ijf verantwoordelijk voor de ontwikkeling, deze draagt de kosten en het risico van de ontwikkeling. In deze situatie is het ook duidelijk dat dit bedrijf de enige juridische eigenaar is van het immaterieel activum. Hierover kunnen alleen onduidelijkheden ontstaan als de juridische eigenaar een licentie verschaft aan een derde en deze derde gaat buitenproportioneel bijdragen aan de waarde van het immaterieel activum.29 Bij gezamenlijke ontwikkeling van een immaterieel activum zijn meerdere bedrijven betrokken bij de ontwikkeling van een immaterieel activum. In dit geval delen beide bedrijven ook de kosten en risico’s die gerelateerd zijn aan de ontwikkeling. Bij gezamenlijke ontwikkeling worden zowel de juridische- als de economische rechten verdeeld onder de betrokken bedrijven.30

De juridische eigenaar kan een licentie afgeven voor het gebruik van het immateriële activum. De praktijk wijst uit, wanneer niet geheel duidelijk is wie de eigenaar is van het immateriële

26

Helderman, Sporken & à Campo 2013(B), par. 4

27

Przysuski, Lalapet & Swaneveld 2004, p. 4

28 Brauner 2008, p. 89-91 29 Boos 2003, p. 42-43 30 Boos 2003, p. 42-43

activum, dat er een risico bestaat dat de licentienemer de licentiegever onterecht of onjuiste bedragen betaalt. In beginsel is de juridische eigenaar gerechtigd tot de voordelen die voortvloeien uit het immaterieel activum, dus de eigenaar moet van iedere licentienemer een compensatie ontvangen voor het gebruik van het immateriële activum.

Het juridische eigendom is een goede basis om de winsten te verdelen gezien de causaliteit tussen de betaling en de mogelijkheid van de juridische eigenaar om het gebruik van het immaterieel activum voor derden te beperken. Dus het betaalde bedrag is een deel van de waarde wat de licentienemer toerekent aan het gebruik van het immateriële activum.31

2.3.4 Functies en Risico’s

In de TPG is op sommige gebieden nog ruimte voor interpretatie. In de praktijk worden risico’s vaak verschoven door contractuele afspraken te maken. Op deze manier kunnen winsten worden verschoven naar laag belaste jurisdicties. In de 1994-1995 TPG is de mogelijkheid gecreëerd om de risicoallocatie nader te bekijken waar de economische realiteit niet overeen kwam met de contractuele verschuiving.32 In de Discussietekst 2012 wordt in het kader van de waardecreatie de nadruk gelegd op de belangrijke functies of leidende functies die meer risico zouden kunnen dragen dan de andere functies.33 Echter is in mijn ogen niet duidelijk wat “belangrijke functies” of “leidende functies” omvatten, dit zorgt voor ruimte voor interpretatie. Een niet eenduidige benadering leidt tot onzekerheid voor de belastingbetaler. Het is daarom wenselijk in mijn ogen dat de deze interpretatieruimte wat verkleind zou worden, in bijvoorbeeld de TPG of een andere handleiding. Er zou meer aandacht moeten worden besteed aan het feit dat, in sommige transacties tussen derde partijen, soms één van de partijen risico loopt die eigenlijk het risico niet managet. Dus als de functies en risico’s niet op één lijn liggen dan betekent dit niet direct dat de transactie niet arm’s length is. Maar de TPG erkennen niet dat risico’s verdeeld kunnen worden onder de verschillende partijen in transacties tussen derden.

2.4

BEPS Actiepunt 8

In sommige gevallen is het mogelijk om inkomen te splitsen van economische activiteiten die dit inkomen produceren. Hierdoor kan het inkomen worden verplaatst naar een land met een laag belastingtarief. Actiepunt 8 heeft het doel om dit tegen te gaan. Het BEPS project is gefocust op het behouden van de winsten in de landen waar de waarde wordt gecreëerd. Actiepunt 8 gaat specifiek in op de verrekenprijsproblematiek omtrent immateriële activa. Dit geldt ook voor beide discussieteksten over CCAs34 en over HTVI35 die gepubliceerd zijn in 2015. Er zijn ook nieuwe onderdelen geïntroduceerd in actiepunt 8, waaronder de leidraad om risico en de controle over risico te kunnen analyseren. Een positieve toevoeging is het raamwerk dat gegeven is om de correcte arm’s length prijs te bepalen voor bepaalde intra-groep situaties betreffende intellectueel eigendom. In deze situaties is één entiteit eigenaar van het intellectueel eigendom en financiert ook de ontwikkeling hiervan, maar de Development, Enhancement, Maintenance, Protection and Exploitation (hierna: “DEMPE”)

31

Henshall & Virto 2009

32

Transfer Pricing Guidelines OECD 1995

33

International Tax Review 2012,p.1-3

34

Discussietekst 2015: CCAs

35

functions worden uitgevoerd door andere gelieerde partijen. Dit wordt besproken in hoofdstuk 2.5.4.

Een andere belangrijke verandering is te vinden in de benadering van een arm’s length-verrekenprijs en de voorwaarden voor transacties. Dit is van belang om te voorkomen dat transacties niet (juist) gekarakteriseerd worden waardoor ze later opnieuw gekarakteriseerd moeten worden. Door deze aanpassing zal het aantal transacties wat niet juist gekarakteriseerd is zich beperken tot uitzonderlijke omstandigheden, mits de transactie goed benaderd en afgebakend wordt.

Zoals wellicht opvalt aan deze introductie is veel van actiepunt 8 hetzelfde als hoofdstuk VI uit de TPG en de toegevoegde Discussietekst 201236 en de herziene versie van de Discussietekst 2013.37 Daarbij zijn er in 2015 nog twee discussieteksten gepubliceerd38 die ook overeenkomen met de uiteindelijke versie van actiepunt 8. Doordat er veel overeenkomsten zijn zal er in dit hoofdstuk vooral gekeken worden naar de verschillen tussen de TPG inclusief de bovenstaande discussieteksten. De HTVI worden besproken in hoofdstuk 3.

2.4.2 Definitie

In actiepunt 8 wordt een immaterieel activum als volgt gedefinieerd: “something which is not a physical asset or a financial asset, which is capable of being owned or controlled for use in commercial activities, and whose use or transfer would be compensated had it occurred in a

transaction between independent parties in comparable transactions”39 Deze definitie

ontbreekt in de TPG en het verrekenprijsbesluit. Er staan enkele voorbeelden van immateriële activa in actiepunt 8 die onder deze definitie vallen, waaronder intellectueel eigendom (zoals patenten en merken die kunnen worden geregistreerd) maar ook andere activa zoals knowhow, handelsgeheimen, en contractuele rechten. Verder worden bepaalde factoren hieraan toegevoegd die bijdragen aan het inkomen van een onderneming maar die zelf niet per definitie immateriële activa zijn. Voorbeelden hiervan zijn group synergies en de local

market characteristics.40

In actiepunt 8 wordt ook de definitie van een immateriële marketing activum vervangen door: “Een immaterieel activum dat betrekking heeft op marketing activiteiten, de commerciële exploitatie van een product of dienst ondersteund en/of belangrijke promotionele waarde heeft voor het betrokken product.” Er wordt tot slot nog wel aan toegevoegd dat deze definities exclusief zijn voor het identificeren van immateriële activa voor verrekenprijsdoeleinden.

36

Discussietekst 2012

37

Herziene Discussietekst 2013, 30 juli 2013

38

Discussietekst 2015: CCAs & Discussietekst 2015: Hard-to-value Intangibles

39

Transfer Pricing Guidelines 2010, par. 6.6

40

Er worden dus uitgebreidere definities gegeven in actiepunt 8 ten opzichte van de TPG. Dit is noodzakelijk om de immateriële activa goed te kunnen identificeren. Hoewel er nog steeds ruimte is voor interpretatie is er een goed handvat geboden in actiepunt 8.41

2.4.3 Eigendom

Het actiepunt verheldert en bevestigt alleen de TPG, die stellen dat juridisch eigendom niet gelijk wil zeggen dat de juridische eigenaar gerechtigd is tot de economische voordelen. Dit actiepunt geeft een raamwerk waarmee transacties met betrekking tot immateriële activa kunnen worden geanalyseerd. Hierbij gaat het vooral om het identificeren van commerciële en financiële relaties tussen gelieerde ondernemingen. Dit raamwerk heeft als doel om deze transacties nauwkeurig kunnen identificeren om zo een goede arm’s length prijs en andere voorwaarden voor deze transactie te kunnen bepalen.42

Dit raamwerk zal het volgende gevolg hebben voor de behandeling van immateriële activa. Wanneer een onderneming die geen juridische eigenaar is van een immaterieel activum maar toch waarde toevoegt door een DEMPE-functie, dan zal deze onderneming een arm’s length vergoeding verwachten.

Als een onderneming contractueel vastlegt het risico van de DEMPE-functies te dragen, zal deze onderneming ook de financiële baten en lasten dragen. Deze onderneming moet dan ook daadwerkelijk functioneel controle hebben over het risico. Als de onderneming geen controle heeft over het risico dan moet het risico worden verplaatst naar de onderneming die wel controle heeft. Een onderneming kan alleen controle hebben over het risico wanneer deze onderneming de mogelijkheid heeft om het risico op zich te nemen, af te schuiven of af te wijzen. Het dagelijkse risicomanagement kan buiten deze onderneming worden gedaan, zolang de onderneming het risico uit handen kan geven en vervolgens het risicomanagement kan monitoren.

Het actiepunt verheldert hoe een arm’s length vergoeding moet worden bepaald als een entiteit, binnen een multinational, die financiële risico’s draagt die samenhangen met de ontwikkeling door financiering en ontwikkelingsactiviteiten. Een onderneming die ontwikkeling financiert maar geen DEMPE-functies uitvoert kan dus alleen een vergoeding verwachten voor de financiering.Als de onderneming vervolgens ook het financieringsrisico niet kan worden toegerekend heeft deze onderneming alleen recht op een risico vrij rentepercentage.43

2.4.4 Functies en risico’s

In actiepunt 8 zijn de DEMPE functies geïntroduceerd. Juridisch eigendom van een immaterieel activum is slechts het beginpunt voor de analyse. Als een onderneming waarde toevoegt in de DEMPE productieketen, moet deze onderneming gecompenseerd worden voor deze bijdrage. Vertegenwoordigers van adviesbedrijven geven wel aan dat er moeilijkheden zijn bij de toepassing van het DEMPE concept. Multinationals hebben vaak complexe productieketens met teams die zijn verweven door meerdere jurisdicties.

41

Wright et al. 2016, par. 3.2-3.2

42

Sporken& Visser 2015, p. 3-5

43

Daarnaast is er niet precies één richtlijn hoe die functies gealloceerd moeten worden tussen de verschillende entiteiten in verschillende landen.44

Dit is een verschil met de TPG, hierin werd namelijk slechts het verschil gemaakt tussen significante functies/leiding gevende functies en andere functies. In actiepunt 8 wordt de interpretatieruimte dus kleiner omdat er gekeken wordt naar de DEMPE functies.

2.5

Impact BEPS

Ik ga hierna kort in op twee specifieke onderwerpen namelijk: 1) welke impact het BEPS actierapport heeft op de belastingbetalers; en 2) de incentive structuur die is gecreëerd door actiepunt 8.45

2.5.1 Impact op belastingbetalers

Wright et al. leggen dit duidelijk uit en naar hun ervaring zijn er relatief weinig bedrijven zogenoemde “bad actors”, dit zijn de bedrijven die de regelgeving noodzakelijk hebben gemaakt. Een grote meerderheid van de bedrijven wil zoals Wright et al. schrijven het “gewoon voor elkaar” hebben, of negeren de regels omdat ze vaak de expertise niet hebben om zelf aan de regels te voldoen én de wil om het uit te besteden stellen Wright et al. De impact op de laatste groep zal minimaal zijn, deze groep zal de regels blijven negeren zo. De bedrijven die “het gewoon voor elkaar willen hebben” zal het meest negatief beinvloed worden. Om te voldoen aan de nieuwe regels zullen deze moeten investeren om deze regels te begrijpen en aan deze regels te voldoen. De door Wright et al. genoemde “bad actors” zullen duidelijk ook negatief worden beinvloed, de vraag is alleen hoe dit zal uitpakken. Vaak hebben deze bedrijven goede adviseurs die een mogelijkheid vinden in de nieuwe regelgeving, die mogelijkheden zullen dan ook worden gebruikt om minder belasting te moeten betalen. Daarentegen verwachtten Wright et al. dat de incentive structuur wel een gedragsverandering zal laten zien die waarschijnlijk niet in het voordeel is van de hoog belaste landen. Dit punt wordt in de volgende alinea besproken.46

2.5.2 Impact op overheden

Zoals gezien in de Verenigde Staten zorgt een agressieve belastingdienst en een hoog belastingtarief ervoor dat ondernemingen stappen nemen om zichzelf hiertegen te beschermen. Door deze gedragingen zal het netto resultaat dalen in een hoog belaste jurisdictie. Hierdoor zullen de belastinginkomsten voor dit land dalen in plaats van verhogen. Dit is niet alleen vanwege de overdracht van immateriële activa, maar ook de persoonlijke belastinginkomsten van dit land zullen dalen als bijvoorbeeld banen in andere landen zullen worden geplaatst. Overheden moeten dus begrijpen dat de incentive structuur en een agressieve belastingdienst invloed zal hebben op de belastinginkomsten van multinationals in hun land. De wereld is veranderd – de wereld is veel kleiner geworden – en bedrijven kunnen nu functies centraliseren die een paar jaar geleden niet gecentraliseerd konden worden. Dit zal een grote impact hebben op de landen en daarom is het van groot belang dat zij bewust

44

Transfer Pricing Guidelines 2010, par. 6.32 – 6.34

45

Wright et al. 2016, par. 7

46

zijn van het totaal beeld, de wetgeving, het beleid, etc. voor het invoeren van draconische fiscale wetgeving.47

2.6

Het verrekenprijsbesluit

Op 26 november 2013 is het nieuwe verrekenprijsbesluit gepubliceerd door de staatsecretaris. Met dit nieuwe besluit wil de staatsecretaris van financiën aansluiten bij de toen recente ontwikkelingen op het gebied van verrekenprijzen. Het nieuwe besluit voegt dan niet alleen de vorige twee besluiten samen maar vult waar nodig ook aan met enkele nieuwe thema’s. Het arm’s length beginsel blijft het uitgangspunt, zoals opgenomen artikel 8b in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Op 27 november 2013 is het nieuwe besluit in werking getreden.

Het doel van het verrekenprijsbesluit is het gevoerde beleid ten aanzien van verrekenprijzen te verhelderen. Voor een aantal onderdelen is dit ook daadwerkelijk gelukt, maar voor de meerderheid zijn nog steeds meerdere interpretaties mogelijk. Wanneer er veel interpretatieruimte is, moet goed gedocumenteerd verklaard kunnen worden hoe een verrekenprijs berekend is. Het besluit heeft meerdere onderwerpen waarvan één onderwerp gaat over immateriële activa. In dit hoofdstuk zal vooral in worden gegaan op hoofdstuk 2 over het arm’s length beginsel en hoofdstuk 8 over immateriële activa. Hoofdstuk 8 gaat over de bestrijding van onzakelijke winstverschuiving (voornamelijk op het gebied van immateriële vaste activa, inkopen in concernverband en interne (her)verzekeringsactiviteiten). Voor wat betreft de verrekenprijsmethodes wordt aangesloten bij de OESO Richtlijnen in hoofdstuk 3. In het nieuwe besluit is, in tegenstelling tot de vorige besluiten, een apart hoofdstuk gewijd aan immateriële activa. In geval dat een immaterieel activum wordt overgedragen aan een gelieerde onderneming die niet over de vereiste functionaliteit beschikt om deze risico’s te beheersen. Als in dit geval het immaterieel activum wordt overgedragen en de gelieerde kopende partij voegt geen enkele waarde toe, dan wordt er voor dit activum niet meer voldaan aan het arm’s length criterium. De overdracht zal tussen willekeurige derden ook niet plaats vinden aangezien de gezamenlijke winst niet toe zal nemen. De biedprijs van de kopende partij zal lager zijn dan de vraagprijs verkopende partij. Hierdoor moet er voorkomen worden dat immateriële activa alleen contractueel verplaatst worden naar laag belaste landen, terwijl de functionaliteit in die landen ontbreekt en het risico daar niet gedragen kan worden. Door dit nieuwe besluit is vereist dat een onderbouwde verklaring wordt gegeven vanuit een financieel én bedrijfseconomisch perspectief wat de logica is achter dit soort transacties.

De rest van het verrekenprijsbesluit en de eventuele aanvullingen hierop zullen worden behandeld in hoofdstuk 4. Hier zullen aanbevelingen worden gedaan voor een nieuw verrekenprijsbesluit of een aanvulling op de huidige, na aanleiding van de publicatie van actiepunt 8.

47

2.7

Subconclusie

In deze conclusie geef ik antwoord op de subvraag: “Hoe werden immateriële activa behandeld onder de TPG en wat is de invloed van de implementatie van actiepunt 8 hierop?” Hiervoor zal ik eerst bespreken wat het verschil in behandeling is en daarna ingaan op impact van de implementatie van actiepunt 8. Om te beginnen wordt er in de TPG slechts een definitie gegeven van intellectueel eigendom. Dit is een probleem voor het identificeren van immateriële activa.48 In actiepunt 8 wordt dit probleem opgelost door een duidelijke definitie te geven. Daarnaast geven de TPG aan dat eigendom van immaterieel activum gesplitst kan worden in juridisch eigendom en economisch eigendom. Actiepunt 8 verheldert en bevestigd dit alleen. Wat betreft de functies met betrekking tot immateriële activa worden in actiepunt 8 de DEMPE functies geïntroduceerd. Hierdoor wordt gekeken waar een entiteit waarde toevoegt door middel van de DEMPE functies. Op deze manier kan beter worden bepaald waar de waarde wordt toegevoegd/is gecreëerd. De impact van actiepunt 8 zal op kleinere bedrijven niet heel groot zijn. Echter valt de impact bij grotere bedrijven te betwisten, dit komt omdat deze bedrijven vaak in staat zijn veel adviseurs in te huren die een mogelijkheid vinden om de belastingdruk laag te houden. Een ander gevolg is de incentive structuur die voortkomt uit een agressieve belastingdienst en een hoog belastingtarief. Ondernemingen zullen zichzelf hier tegen willen beschermen, en ook stappen nemen om dit te doen. Een incentive structuur en een agressieve belastingdienst zullen dus minder belastingopbrengsten genereren voor een overheid.

3 Hard-to-value Intangibles

3.1

Inleiding

In dit hoofdstuk ga ik in op de behandeling van HTVIs en de factoren die het moeilijk maken om deze immateriële activa te waarderen. Als een activum moeilijk te waarderen is kan dit voor problemen zorgen wanneer dit activum onderdeel is van een transactie. Nu ga ik specifiek in op de HTVIs omdat deze soort activa de meeste problemen oplevert voor het berekenen van een verrekenprijs. In actiepunt 8 is er in hoofdstuk D.4 een nieuwe richtlijn voor gegeven. Het doel van dit hoofdstuk is om te beschrijven wat het moeilijk maakt om HTVIs te waarderen en of de waarde toch te benaderen is. Ik bespreek eerst hoe immateriële activa worden gewaardeerd. In paragraaf 1.3 beschrijf ik hoe een verrekenprijs tot stand komt. Dit doe ik aan de hand van de vijf verrekenprijsmethodes. In paragraaf 1.4 ga ik in op de waardering van HTVIs en de factoren waarom deze activa moeilijk te waarderen zijn. Ik zal het veel besproken onderwerp hindsight bespreken in hoofdstuk 4 en dus voor dit hoofdstuk buiten beschouwing laten. Tot slot geef ik in paragraaf 3.5 een antwoord op de volgende subvraag: “In hoeverre is er een verrekenprijs te bepalen voor Hard-to-value Intangibles onder de huidige wetgeving en wat zou de aanvulling kunnen zijn in het verrekenprijsbesluit?”

3.2

Waardering immateriële activa

Het juist waarderen van een immaterieel activum is een moeilijke en controversiële kwestie. De belangrijkste vraag is dan ook hoe een verrekenprijs moet worden berekend voor een grensoverschrijdende transactie van een immaterieel activum tussen twee gelieerde bedrijven. Volgens de TPG moet hiervoor het arm’s length-beginsel als uitgangspunt worden genomen. De waarde van het immateriële activum bij deze transactie zal dezelfde waarde

48

moeten hebben als een transactie van een immaterieel activum tussen twee niet gelieerde partijen. Het arm’s length-beginsel gaat er vanuit dat er vergelijkbare transacties zijn te vinden op de markt die gebruikt kunnen worden als ijkpunt voor de transactie in kwestie. Hoewel dit wel mogelijk is bij materiele activa, zijn er bij immateriële activa vaak lastiger of überhaupt geen vergelijkbare transacties te vinden. Immateriële activa zijn moeilijk te waarderen om verschillende redenen. In de eerste plaats worden immateriële activa zelden op externe markten verhandeld. Daarnaast worden ze vaak overgedragen in combinatie me t materiële vaste activa. Hierdoor is de exacte waarde van alleen het immaterieel activum vaak moeilijk te berekenen. Hierdoor wordt vaak via royalty's, licentierechten en dividenden geprobeerd alleen de immateriële activa te benaderen. De berekening van een waarde van een immaterieel activum zal tenminste een grondige analyse van het immaterieel activum, omstandigheden van het geval, het bedrijf en de markt moeten bevatten.49

De verrekenprijsberekening omvat een analyse die beschrijft of een immaterieel ac tivum een key value driver is voor het bedrijf of niet. Indien dit immateriële activum een belangrijke rol speelt voor de goede voortzetting en groei van het bedrijf, dan zou dit de prijs van een immaterieel activum kunnen beïnvloeden. Een key value driver is een activiteit of organisatorische focus welke de waarde van een product of service zal verhogen voor een consument en daardoor ook voor de producent.50

De waarde van een immaterieel activum is afhankelijk van een aantal factoren; 1) de populariteit van een product op de markt; 2) het bestaan van concurrentie die vergelijkbare producten produceren; 3) hoe lang het immaterieel activum beschermd kan worden; 4) hoe uniek het immaterieel activum is en blijft; 5) de capaciteit van de markt; 6) de capaciteit van de kopers; 7) de economische omstandigheden van het land waarin het product verkocht moet gaan worden en 8) de mogelijkheden tot wettelijke bescherming van de intellectuele -eigendomsrechten van een immaterieel activum in het geval hier inbreuk op wordt gemaakt.51

Het bezit van een immaterieel activum wil op zichzelf nog niet zeggen dat dit activum een waarde vertegenwoordigt. Het is noodzakelijk om een analyse te maken of een derde partij bereid is om te betalen voor de exploitatie van het immaterieel activum. Het kan zijn dat het immaterieel activum een waarde heeft voor de eigenaar, maar geen waarde heeft op de markt voor een derde. Vraag en aanbod zijn de belangrijkste factoren van de marktwaarde, want zolang er geen vraag is naar een immaterieel activum zal het activum geen waarde hebben.52

Belastingplichtigen en belastingdiensten zullen soms tegengestelde doelstellingen nastreven. Daarnaast zullen beide partijen verschillende benaderingen hebben bij het berekenen van de waarde van een immaterieel activum. Dit zal verschillen in interpretatie met zich meebrengen en uiteindelijk verschillende waardes.53

49

Boos 2003, p. 11-13

50_{Verlinden & Mondelaers 2010, p. 50} 51

Boos 2003, p. 7-10

52

Boos 2003, p. 7-10

53

Daarnaast zal een transactie vaak niet alleen bestaan uit immateriële activa, maar ook uit materiële activa of financiële activa. Hierdoor is de scheidingslijn tussen de verschillende soorten activa niet geheel duidelijk. Het meest controversiële probleem in deze context is de toepassing van een geschikte verrekenprijsmethode.54

3.3

Verrekenprijsmethodes

De verrekenprijsmethodes zijn beschreven in hoofdstuk 2 van de TPG en worden gewoonlijk gebruikt voor de waardering van materiele activa en services. Daarnaast worden de methodes op gelijke wijze toegepast op immateriële activa. Het doel van een verrekenprijsmethode is het vinden van een juiste prijs voor transacties tussen gelieerde partijen. Een onderneming moet zelf een verrekenprijsmethode kiezen, en die ook kunnen verantwoorden. Echter doet de OESO wel aanbevelingen met betrekking tot de keuze voor een verrekenprijsmethode. Ten eerste moet een onderneming een methode kiezen die het meest van toepassing is in de omstandigheden van het geval. Ten tweede is, indien mogelijk, de Comparable Uncontrolled Price methode de eerste keuze. Ten derde hebben de transactiemethodes voorkeur boven de winstmethodes.

Sommige van de verrekenprijsmethodes zijn eenzijdig, terwijl anderen tweezijdig zijn. Dat wil zeggen dat een eenzijdige methode toepasbaar is op één partij en de tweezijdige op twee of meer.

Voor transacties met immateriële activa is zelden een vergelijkbare of overeenkomende transactie tussen niet gelieerde partijen te vinden. Daarom is in de meeste gevallen vaak geen marktconforme prijs te vinden waarmee de transactie in kwestie kan worden vergeleken. Zelfs als er onafhankelijke derden zijn die transacties verrichten die in grote lijnen vergelijkbaar zijn, is er groot verschil in prijzen waartegen een bereidwillige koper en verkoper zaken zou willen doen. Er is dan niet één marktconforme prijs, maar een reeks prijzen die

arm’s length zijn.55 Er wordt in de TPG niet aangegeven wat in deze gevallen de juiste prijs is.

In dit soort gevallen is er sprake van een HTVI.

Er zijn vijf verrekenprijsmethodes gegeven in de TPG die hierna kort worden beschreven.

3.3.1 Comparable Uncontrolled Price Method ( hierna: “CUP”)5 6

De CUP methode is een tweezijdige methode. Deze methode berekent de verrekenprijs van de transactie in kwestie op basis van transacties tussen niet gelieerde partijen. Hierdoor ligt de verrekenprijs zo dicht mogelijk bij de arm’s length-prijs, gezien dit de prijs is berekend tussen onafhankelijke derden. Het probleem bij de CUP methode is dat de transacties waarmee vergeleken wordt in sterke mate hetzelfde moeten zijn als de geteste transactie. Naar aanleiding van dit probleem mogen er aanpassingen worden gedaan, maar deze aanpassingen kunnen vaak niet alle verschillen tussen de transacties corrigeren.57

54

Boos 2003, p. 20

55_{Markham 2005, p. 31} 56

Transfer Pricing Guidelines 2010, par. 2.17-2.20

57

3.3.2 Resale Minus methode5 8

De Resale Minus methode is een eenzijdige methode. Hierbij wordt de verr ekenprijs berekend aan de hand van de bruto winstmarge die verdiend zou moeten worden door de distributeur. De Resale Minus methode zal lastig toe te passen zijn bij immateriële activa die worden ontwikkeld. In dat geval is de bruto winstmarge nog onbekend. Paragraaf 3.4.2 gaat hier verder op in.

3.3.3 Cost Plus methode5 9

De Cost Plus methode is een eenzijdige methode. De verrekenprijs wordt bij deze methode berekend door eerst de kosten van de productie te berekenen en vervolgens een winstmarge daar bij op te tellen. Hierdoor zal de leverancier een arm’s length-winstmarge krijgen voor de transactie. De hoogte van de marge is afhankelijk van het functionele profiel van de onderneming. Hierdoor is het minder belangrijk om een vergelijkbaar product te hebben dan bij de CUP methode.60

3.3.4 Transactional Net Margin methode (hierna: “TNMM”)6 1

De TNMM is een eenzijdige methode. Bij deze methode wordt de verrekenprijs berekend op basis van de netto winstmarge die verdiend zou moeten worden door een entiteit met betrekking tot een immaterieel activum. Echter kan de TNMM niet worden toegepast bij een transactie met immateriële activa die wordt ontwikkeld door, of in het bezit is van, een entiteit. Het vinden van relevante en vergelijkbare bedrijven is hierdoor lastiger, een betere optie is dan de Profit Split methode.62

3.3.5 Transactional Profit Split methode (hierna: “Profit Split”)6 3

De Profit Split methode berekent een verrekenprijs door het verdelen van winsten en verliezen over tenminste twee partijen. Deze methode is dan ook een tweezijdige methode. Als er geen vergelijkbare transacties beschikbaar zijn, er meerdere partijen het risico dragen, of wanneer de transactie erg complex is, dan kan het zo zijn dat de Profit Split methode de enige mogelijkheid is. Gelieerde partijen kunnen unieke en complexe transacties aangaan, waardoor het onmogelijk wordt om vergelijkbare transacties te vinden.64 Deze methode gaat uit van interne data, in plaats van de data van vergelijkbare transacties tussen derde partijen.65

De Profit Split methode neemt ook eventuele synergie-effecten die worden behaald door transacties tussen gelieerde bedrijven in acht. In deze situaties kunnen er geen vergelijkbare transacties tussen derde partijen worden gevonden, hierdoor zal de Profit Split methode de enige methode zijn die een verrekenprijs zou kunnen berekenen.66

58

Transfer Pricing Guidelines 2010, par. 2.21-2.35

59

Transfer Pricing Guidelines 2010, par. 2.39-2.55

60

Monsenego 2013, p. 46

61

Transfer Pricing Guidelines 2010, par. 2.58-2.105

62

Monsenego 2013, p. 50

63

Transfer Pricing Guidelines 2010, par. 2.108-2.145

64 Monsenego 2013, p. 52 65 Valente 2012, p. 1-2 66 Monsenego (2013), p. 59

Bij een “residual profit split analysis” wordt er eerst gekeken hoeveel waarde is toegevoegd door elke partij aan een bepaald product of een bepaalde service. Daarna wordt er gekeken hoeveel winst er moet worden verdeeld over alle partijen. De winst die is toe te rekenen aan de routine functies valt hier niet onder. De vergoeding voor deze functies wordt berekend door de andere verrekenprijsmethodes. De overige winst wordt verdeeld door middel van de Profit Split methode.

3.4

Hard-to-value Intangibles

Sectie D.4 van actiepunt 8 bevat een specifieke benadering voor het berekenen van een verrekenprijs in het geval van HTVIs. Hierin wordt een HTVI gedefinieerd als:

“Intangibles or rights in intangibles for which, at the time of their transfer between associated enterprises, 1) no reliable comparables exist; and 2) at the time the transaction(s) was entered into, the projections of future cash flows or income expected to be derived from the transferred intangible, or the assumptions used in valuing the intangible are highly uncertain, making it difficult to predict the level of ultimate success of the intangible at the time of the transfer.” 67

De TNMM kan niet gebruikt worden voor immateriële activa, dit geldt ook voor HTVIs. Ditzelfde geldt voor de Resale Minus methode, hierdoor zal ook via deze methode een zakelijke verrekenprijs niet te berekenen zijn. De CUP methode kan ook niet toegepast worden bij HTVIs omdat er geen betrouwbare vergelijkbare transacties bestaan.

3.4.1 Waardering HTVIs

In de Discussietekst 2015 over HTVIs wordt opgemerkt in geval dat bij de waardering van immateriële activa de waarde zeer onzeker is, niet met voldoende zekerheid een

arm’s length-verrekenprijs kan worden vastgesteld.68 Volgens de Discussietekst zullen zowel

de belastingplichtige als de belastingdienst benaderd moeten worden hoe onafhankelijke partijen gehandeld zouden hebben in deze situatie. Daarbij wordt ook rekening gehouden met een zeer onzekere waarde van het immateriële activum op het tijdstip van transactie. De Discussietekst gaat hier vervolgens op verder. Er wordt gesteld dat onafhankelijke partijen op twee manieren zullen omgaan met onzekerheid in waardering. In sommige gevallen kan een onafhankelijke onderneming latere ontwikkelen (relatief) voorspelbaar vinden. Hierdoor zal deze partij de prijs willen vast zetten op basis van een schatting. In andere gevallen zullen de onafhankelijke partijen andere mechanismen bedenken om zichzelf te beschermen tegen deze onzekerheid. Dit zijn bijvoorbeeld prijsaanpassingsclausules of milestone-payments. De Discussietekst stelt ook dat, in het geval dat onafhankelijke ondernemingen zouden hebben aangedrongen op een prijsaanpassingsclausule, de belastingdiensten de mogelijkheid krijgen om verrekenprijs te berekenen op basis van die clausule. Hetzelfde geldt als onafhankelijke ondernemingen afspreken dat in het geval van fundamentele ontwikkelingen die plaatsvinden na transactie, dat dit zal leiden tot een heronderhandeling van de prijsstelling. Dan zal dit ook

67

Transfer Pricing Guidelines 2010, par. 6.189

68

moeten leiden tot een prijsaanpassing van een vergelijkbare transactie tussen twee gelieerde bedrijven. 69

De Discussietekst stelt ook dat belastingdiensten moeite hebben om vast te stellen welke ontwikkelingen of gebeurtenissen relevant zijn bij het berekenen van een verrekenprijs voor een transactie met immateriële activa. Laat staan dat belastingdiensten met redelijke zekerheid kunnen zeggen, op het moment van de transactie, of dergelijke ontwikkelingen of gebeurtenissen zich überhaupt zullen voordoen. De Discussietekst geeft aan dat de algemene ervaring van belastingdiensten is, dat ze waarschijnlijk geen specifieke zakelijke inzichten hebben dan wel toegang tot specifieke bedrijfsinformatie. Hierdoor kan niet worden onderzocht of een verkeerde prijs is berekend doordat de ontwikkelingen of gebeurtenissen na de transactie niet te voorzien waren op het tijdstip van de transactie.70

3.4.2 Onzekerheid

De onzekerheid van de toekomstige kasstromen maakt een immaterieel activum hard to value. Naar mijn mening is de onzekerheid van een transactie daarom ook het belangrijkste kenmerk van een HTVI. Als onafhankelijke derde partijen toekomstige ontwikkelingen of gebeurtenissen kunnen voorspellen is de transactie naar mijn mening ook g een HTVI.71 Vervolgens is de vraag in hoeverre de toekomstige kasstromen onzeker moeten zijn. Dit is naar mijn mening statistisch te benaderen. Hierdoor wordt de kasstroom afhankelijk van twee factoren: 1) de kans dat er überhaupt kasstromen zullen voorkomen uit het immateriële activum; en 2) hoe hoog de kasstroom is uit het immateriële activum.72 Het is bijvoorbeeld mogelijk dat de hoogte van de kasstromen vaststaat maar niet vaststaat of de kasstromen überhaupt zullen ontstaan.73

De waardering van een immaterieel activum is afhankelijk van de toekomstverwachting. De onder paragraaf 1.2 genoemde factoren voor de waardering van immateriële activa bevestigen dit ook. Bij materiele vaste activa wordt er bij de waardering vanuit gegaan dat de onderneming zijn activiteiten in de toekomst zal voorzetten. 74 Dit is het zogenoemde continuïteitsbeginsel.75 De wettekst van art. 2:384 lid 3 BW luidt als volgt: “Bij de waardering van activa en passiva wordt uitgegaan van de veronderstelling dat het geheel der werkzaamheden van de rechtspersoon waaraan die activa en passiva dienstbaar zijn, wordt voortgezet, tenzij die veronderstelling onjuist is of haar juistheid aan gerede twijfel onderhevig is; alsdan wordt dit onder mededeling van de invloed op vermogen en resultaat in de toelichting uiteengezet.”

Bij een HTVI is lang niet altijd te voorzien of in de toekomst de exploitatie hiervan kan worden voortgezet, dat kan worden opgemaakt uit het tweede deel van de definitie.76 Als niet wordt

69

Van den Brekel, e.a. 2015, p. 1-2

70

Discussietekst 2015: Hard-to-value Intangibles, par. 6.186-6.191

71

Van den Brekel, e.a. 2015, p. 1-2

72

Flaig 2005, p. 535-538

73

Sydsaeter, K. Hammond & P. Hammond 2012, p. 124-126

74

Backhuijs, J., A. Brouwer, M. Hartman, e.a., (2006), p. 385-386

75

IAS 1.25

76

voldaan aan het continuïteitsbeginsel zal moeten worden gewaardeerd op liquidatiewaarde. Echter zal de waarde van een immaterieel activum die niet voldoet aan het continuïteitsvereiste nihil zijn.77 Voorbeelden hiervan zijn: de ontwikkelingskosten van een medicijn dat uiteindelijk wordt afgekeurd voor verkoop, een aangevraagd patent dat niet meer beschermd kan worden of een softwareprogramma wat overbodig is geworden door vernieuwde versies. De wettekst stelt duidelijk dat er uit wordt gegaan van continuïteit van een onderneming, dus wordt er vanuit gegaan dat een HTVI zal worden geëxploiteerd in de toekomst. Als deze veronderstelling niet juist is of deze aan gerede twijfel onderhevig is, dan hiervan worden afgeweken.78 Naar mijn mening impliceert dit dat ook bij HTVIs ervan wordt uitgegaan dat deze positieve kasstromen zullen gaan opleveren in de toekomst.

Aan de andere kant moet, bijvoorbeeld bij het bepalen van de jaarwinst, rekening worden gehouden met goed koopmansgebruik (hierna “GKG”). Het realiteitsbeginsel, voorzichtigheidsbeginsel en eenvoudsbeginsel zijn onderdeel van GKG.79 Het voorzichtigheidsbeginsel zal niet kunnen worden toegepast op HTVIs omdat de opbrengsten onzeker zijn en dus in beginsel alle HTVIs hierdoor op nihil gewaardeerd zullen worden. Daarnaast wordt het beginsel GKG gebruikt om jaarwinst te bepalen van het voorgaande jaar. Het probleem bij HTVIs zit (vaak) in de waardering van de toekomstige waarde.80 Het realiteitsbeginsel en eenvoudbeginsel kunnen zijn naar mijn mening niet toepasbaar, omdat deze beide beginselen zien op behaalde resultaten uit het verleden.

Zoals aangegeven aan het begin van deze paragraaf is het naar mijn mening alleen mogelijk om statistisch de waarde te benaderen. Hierbij zullen twee factoren een rol spelen: 1) de kans dat er überhaupt kasstromen zullen voorkomen uit het immateriële activum; en 2) hoe hoog de kasstroom is uit het immateriële activum. Hierbij kunnen er ook meerdere kasstromen worden opgeteld waardoor de waarde uit een gewogen range aan mogelijke kasstromen zal bestaan. 81 Bijvoorbeeld als er 20% kans is op een opbrengst van 100, 40% kans op een opbrengst van 60, 25% kans is op een opbrengst van 20 en 15% kans is dat er geen opbrengst zal ontstaan in de toekomst. Dan zal de waarde van dit immateriële activum 49 zijn. Dit is de som van alle bedragen vermenigvuldigd met de kans op dat bedrag. Dit is een simpel voorbeeld, waarbij geen rekening is gehouden met rente en discontering.82

De waardes die nodig zijn voor deze statistische benadering moeten worden afgeleid aan vergelijkbare situaties die zich in het verleden hebben voor gedaan. Hierbij wordt nog géén rekening gehouden met de toekomstverwachting van de transactie waarvan de waarde nog niet bekend is. De vergelijkbare situaties in het verleden zullen verschillende kasstromen en waardes hebben na een bepaalde tijdsperiode. Deze verschillende (behaalde) kasstromen worden gebruikt voor de hiervoor genoemde tweede factor van de statistische benadering. Afhankelijk van hoeveel situaties in het verleden dezelfde kasstromen hebben behaald ontstaat er een kans op deze kasstromen. Dit is de eerste factor van de hiervoor genoemde 77 Oudhuis 2014, p. 32 78 Art. 2:384 lid 3 BW 79 Brüll e.a. 2008, p. 4-11 80 Brüll e.a. 2008, p. 30 81

Sydsaeter, K. Hammond & P. Hammond 2012, p. 124-126

82

statistische benadering. Door deze statische benadering toe te passen zal de onzekerheid van een kasstroom zo goed mogelijk benaderd kunnen worden. Dit is zoals gezegd het belangrijkste kenmerk van een HTVI.83

3.4.3

Prijsaanpassingsclausules

De Discussietekst, zoals genoemd in paragraaf 3.4.1, noemt de mogelijkheid dat een prijsaanpassingsclausule wordt opgenomen in de overeenkomst voor de transactie van het immaterieel activum. De Discussietekst stelt ook dat, in het geval dat onafhankelijke ondernemingen zouden hebben aangedrongen op een prijsaanpassingsclausule, de belastingdienst de mogelijkheid krijgt om de verrekenprijs te berekenen op basis van die clausule.84 Hierdoor kan de prijs achteraf nog worden aangepast op basis van de nieuwe gegevens. De vraag is of het achteraf aanpassen van deze prijs niet i n strijd is met de rechtszekerheid.

Het rechtszekerheidsbeginsel beschermt burgers tegen het willekeurig handelen van de staat. Als een overheid toch onverwacht en willekeurig handelt tast dit de rechtszekerheid van een burger aan. Iedere overheidshandeling moet gebaseerd zijn op een wettelijke grondslag. Dit is ter bescherming van de handelingsvrijheid, mogelijkheid tot rationele planning en individuele autonomie.85 Door het stimuleren van prijsaanpassingsclausules in transacties met immateriële activa zal naar mijn mening de rechtszekerheid worden aangetast. Dit zal dus de onzekerheid verplaatsen van het moment van de transactie naar een tweede moment in de toekomst. Op dit tweede moment zal er worden terug gekeken naar de waarde op het moment van de transactie. Als deze niet arm’s length is dan zal de verrekenprijs worden aangepast. Hierdoor wordt naar mijn mening de onzekerheid verlegd naar dit tweede moment wat in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel.

3.5

Conclusie

In deze conclusie geef ik antwoord op de subvraag: “In hoeverre is er een verrekenprijs te bepalen voor Hard-to-value Intangibles onder de huidige wetgeving en wat zou de aanvulling kunnen zijn in het verrekenprijsbesluit?” Voor het waarderen van immateriële activa wordt het arm’s principe als uitgangpunt genomen. Het is lastig om een arm’s length-verrekenprijs te bepalen voor een transactie met immateriële activa omdat er zelden vergelijkbare transacties te vinden zijn. De waarde van een immaterieel activum is afhankelijk van een aantal factoren die voor een groot deel gericht zijn op toekomstige gebeurtenissen. HTVIs worden gekarakteriseerd als immateriële activa waar op het moment van transactie: 1) geen vergelijkbare transactie voor bestond; en 2) de toekomstige kasstromen zeer onzeker waren. Zoals uiteengezet kunnen de verrekenprijsmethodes hierdoor (vaak) niet worden gebruikt. De onzekerheid van de toekomstige opbrengsten maakt een immaterieel activum hard to value. Naar mijn mening is dit daarom ook het belangrijkste kenmerk van een HTVI. In hoeverre kasstromen onzeker zijn is op te delen in twee factoren. De kans dat er überhaupt een opbrengst uit het activum zal komen én hoe hoog deze opbrengt is. Bij het continuïteitsbeginsel wordt er vanuit gegaan dat bij waardering van activa en passiva de

83

Flaig 2005, p. 535-538

84

Discussietekst 2015: Hard-to-value Intangibles, par. 6.187-6.188

onderneming wordt voorgezet, tenzij die veronderstelling onjuist is of haar juistheid aan gerede twijfel onderhevig is. De waarde van een immaterieel activum die niet voldoet aan het continuïteitsvereiste zal nihil zijn. Naar mijn mening impliceert dit dat ook bij HTVIs ervan wordt uitgegaan dat deze positieve kasstromen zullen gaan opleveren in de toekomst. Het voorzichtigheidsbeginsel biedt ook geen uitkomst zoals uiteengezet. Door de toepassing zullen ten eerste veel HTVIs op nihil worden gewaardeerd. Daarnaast is GKG gebaseerd op de behaalde winst in het afgelopen jaar. De waarde van HTVIs gaat over kasstromen in de toekomst, dit sluit niet op elkaar aan. Een statistische benadering zal naar mijn mening de uitkomst zijn. Door twee factoren kan de waarde van een HTVI toch zo nauwkeurig mogelijk benaderd worden. De eerste factor is de kans dat de kasstroom überhaupt zal plaatsvinden en de tweede is de hoogte van de desbetreffende kasstroom. De verkregen waarde is een gewogen gemiddelde die de onzekerheid van de transactie zo klein mogelijk maakt.

Tot slot is er een mogelijkheid gecreëerd in de Discussietekst voor het opnemen van een prijsaanpassingsclausule, waarmee de onzekerheid op het moment van transactie wordt verplaatst naar en later moment. Dit is naar mijn mening in strijd met het rechtzekerheidsbeginsel.

4 Aanpassingen en toevoegingen aan het verrekenprijsbesluit

4.1

Inleiding

In dit hoofdstuk bespreek ik de onduidelijkheden van action 8 en in hoeverre deze onduidelijkheden verhelderd kunnen worden door een aanvulling op het verrekenprijsbesluit. In de voorgaande hoofdstukken heb ik voornamelijk de veranderingen besproken die actiepunt 8 met zich meebrengt. Hierbij heb ik de volgende onderwerpen besproken: de gegeven definities, risico allocatie, functies met betrekking tot immateriële activa en HTVIs. Ik zal eerst het doel, resultaat, commentaar en de toekomst verwachting van actiepunt 8 beschrijven en daarna ingaan op definities, functies, risico’s en financiering. Ik zal in een apart hoofdstuk ingaan op HTVIs. Na het beschrijven van de onduidelijkheden bespreek ik de aanbevelingen en meningen uit de literatuur. Ook zal ik mijn eigen mening geven waar mogelijk. Tot slot geef ik in de conclusie antwoord op de volgende subvraag: “Wat moet er verbeterd dan wel aangevuld worden op het huidige verrekenprijsbesluit bij volledige implementatie van actiepunt 8?

4.2

Algemeen

4.2.1 Het doel van actiepunt 8

De gezette doelstelling van actiepunt 8-10 van het BEPS project is het ontwikkelen van regels die een verrekenprijs berekenen die in lijn is met de waardecreatie. In het bijzonder moet worden voorkomen dat risico’s of immateriële activa verschoven worden tussen gelieerde partijen, onder zulke voorwaarden dat niet-gelieerde partijen deze transactie niet gedaan zouden hebben.86

4.2.2 Resultaat

Sommige aanbevelingen in actiepunt 8 zijn wat controversieel, expliciet en/of formeler dan dat ze waren. Voorheen werden de aanbevelingen gezien als incidentiele posities van

86

belastingdiensten, niet per se als wereldwijd toepasbare concepten voor het berekenen van verrekenprijzen. Dit is veranderd aangezien de aanbevelingen nu in de TPG zijn opgenomen, dus een meer dwingend karakter hebben.87

Bijvoorbeeld wordt het dragen van risico met betrekking tot de DEMPE functies alleen geaccepteerd als: 1) feitelijk ook risico door die specifieke entiteit wordt gecontroleerd; en 2) deze entiteit ook de financiële capaciteit heeft het risico te dragen.88 Dat brengt met zich mee dat een entiteit die alleen de DEMPE functies financiert maar deze functies zelf niet uitvoert, slechts recht heeft op een risicovrij rendement.

4.2.3 Commentaar op actiepunt 8

De OESO heeft een significant aantal commentaren ontvangen tijdens de periode dat de actiepunten nog conceptversies waren. Nu de definitieve versies zijn gepubliceerd zullen er waarschijnlijk meer commentaren volgen, maar deze zullen waarschijnlijk gericht zijn op hoe actiepunt geïmplementeerd of geïnterpreteerd gaat worden.89 Een voorbeeld hiervan is de brief van staatssecretaris Wiebes op 5 oktober 2015, waarin wordt aangegeven hoe Nederland die actiepunten zal implementeren en interpreteren. In deze brief stond dat de regering verwacht enkele wijzigingen te maken in de regelgeving met betrekking tot verrekenprijzen, omdat een groot deel van de actiepunten wordt overgenomen.

4.2.4 Toekomst verwachting

Er wordt verwacht dat de definitieve actiepunten geïmplementeerd zullen worden in de lokale wetgeving van een groot aantal landen. Veel landen hebben al referenties in hun wetgeving gebaseerd op de TPG, andere landen zijn van plan de actiepunten te implementeren in nationale wetgeving.90

4.2.5 Impact van actiepunt 8

Doordat er steeds meer bedrijven zijn die afhankelijk zijn van immateriële activa en innovatie heeft dit nieuwe uitdagingen opgeleverd voor de belastingstelsels. Deze belastingstelsels waren oorspronkelijk geschreven om activa te belasten op basis van het juridische eigendom en de fysieke locatie. Zoals in hoofdstuk 2 uiteengezet is, kunnen multinationa ls juridisch eigendom en financiering van immateriële activa scheiden van de activiteiten om dit immateriële activum te maken of onderhouden. Doordat geconsolideerde entiteiten structuren kunnen opzetten kunnen deze voordelen behalen door onderlinge transa cties van immateriële activa. De focus van het BEPS project ligt dan ook op het identificeren en het aanpakken van de gevolgen van deze structuren. Het resultaat is dat het belastingklimaat is veranderd voor elke groep die immateriële activa bezit. In deze paragraaf worden deze veranderingen beschreven.91

87

R. Van den Brekel, C. Jie-a-Joen, C. Faiferlick, M. Verhoosel (2016), p. 6

88

Transfer Pricing Guidelines 2010, par. 6.32–6.34

89

Kamerbrief Wiebes, Kamerstukken IZV/2015/657 M

90

R. Van den Brekel, C. Jie-a-Joen, C. Faiferlick, M. Verhoosel (2016), p. 7

91

4.3

Definitie

In paragraaf 2.4.2 wordt de definitie gegeven van een immaterieel activum. Daarbij wordt ook gesteld dat deze definitie alleen bedoeld is voor verrekenprijsdoeleinden. De OESO benadrukt dat de definitie in actie 8 niet te breed is en niet te smal en dat opzettelijk gekozen is om niet aan te sluiten bij bestaande accountingstandaarden of juridische interpretaties.92 Het is naar mijn mening wel de vraag of dit geen problemen oplevert wanneer er vanuit een accounting of juridisch perspectief naar de verrekenprijsproblematiek wordt gekeken. Sommige advocate stellen volgens Wright et al. dat er geen juridische basis is voor dit begrip.93 Er kan, door een verschil in begrippen, een gat ontstaan tussen deze twee begrippen. De OESO geeft voorbeelden welke binnen deze definitie vallen waaronder intellectueel eigendom, patenten en handelsmerken die kunnen worden geregistreerd. Ook andere activa zoals knowhow, handelsgeheimen en contractuele rechten vallen volgens de OESO binnen deze definitie. Daarnaast worden sommige factoren die bijdragen aan het inkomen dat verdiend is door de groep op zichzelf niet aanmerkt als immaterieel activum. Dit zijn bijvoorbeeld de geheten group synergies en local market characteristics. Deze worden behandeld als vergelijkbaarheidsfactoren in een verrekenprijsanalyse, niet als immaterieel activum.94 In paragraaf 2.3.2 wordt beschreven dat de TPG alleen de definitie intellectueel eigendom bevat. De OESO geeft de volgende definitie voor intellectuele eigendomsrechten: “The general term for the assignment of property rights through patents, copyrights and trademarks. These property rights allow the holder to exercise a monopoly on the use of the item for a specified period. By restricting imitation and duplication, monopoly power is conferred, but the social costs of monopoly power may be offset by the social benefits of

higher levels of creative activity encouraged by the monopoly earnings”.95

De door de OESO gegeven definitie van een immaterieel activum is: “something which is not a physical asset or a financial asset, which is capable of being owned or controlled for use in commercial activities, and whose use or transfer would be compensated had it occurred in a

transaction between independent parties in comparable transactions”.96 Helderman, Sporken

en à Campo vinden dat deze uitgebreidere definitie niet door een belastinginspecteur aan te grijpen moet zijn om belasting te heffen bij een overdracht waar dat niet het geval zou zijn tussen onafhankelijke derde partijen.97

Daarnaast reageren Helderman, Sporken en à Campo op paragraaf 1.110 van ontwerptekst van actiepunt 8, hierin wordt gesteld dat actiepunt 8 moet worden bezien in het licht van nationale wet- en regelgeving. Dit duidt erop dat een immaterieel activum in het ene land niet per se zo hoeft te worden gekwalificeerd in het andere land. Helderman, Sporken en à Campo merken naar mijn mening terecht op dat het belangrijk is dat de definitie consistent moet

92

Wright et al. 2016, par. 2

93

Wright et al. 2016, par. 2

94

Churton, S., Lambert, E. & Dennis (2016), p. 2

95

OESO Glossary, p. 49

96

Transfer Pricing Guidelines 2010, par. 6.6

97