1 V E R E N I G I N G V O O R O N D E R W IJS R E C H T I N T H E O R I E E N P R A K T I J K
Bijeenkomst Werkgroep Leiding en staf in het VO op 15 januari 2013
Het ongeschiktheidsontslag
Een personeelslid van een onderwijsinstelling kan ontslag worden verleend op grond van
onbekwaamheid of ongeschiktheid. Voor het bijzonder onderwijs geldt als rechtsgrond artikel 9.a.5 CAO VO: Opzegging van een dienstverband voor onbepaalde tijd of tussentijdse opzegging van een dienstverband voor bepaalde tijd kan plaatsvinden op grond van:
2. onbekwaamheid of ongeschiktheid van de werknemer voor de door hem uitgeoefende functie, uit andere hoofde dan genoemd onder 5 (= arbeidsongeschiktheid),
Voor het openbaar onderwijs geldt artikel 9.b.3 lid 7 CAO VO De werknemer kan, met inachtneming van het in artikel 9.b.4 (=opzegtermijn)bepaalde, ontslag worden verleend:
7. wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het verrichten van zijn functie uit anderen hoofde dan genoemd onder 6 (arbeidsongeschiktheid),
Onbekwaamheid versus Ongeschiktheid
Uit de rechtspraak valt af te leiden dat er sprake is van onbekwaamheid, wanneer de (functioneel) vereiste vakbekwaamheid ontbreekt. Met andere woorden wanneer iemand de kennis, kunde, opleiding of scholing niet (meer) heeft om de hem opgedragen werkzaamheden op een goede manier te kunnen uitoefenen. Van ongeschiktheid is sprake als de betrokkene behept is met dusdanige eigenschappen van karakter, geest en gemoed, dat hij daardoor de functioneel vereiste persoonlijke eigenschappen mist.
Hoe de onbekwaamheid of ongeschiktheid vast te stellen
In de hierna volgende tekst zijn diverse verwijzingen opgenomen naar uitspraken van de Centrale Raad van Beroep in ambtenarenzaken. De lijn in die jurisprudentie is sowieso bruikbaar voor de docenten in het openbaar onderwijs, die immers ambtenaar zijn, maar ook voor de docenten in het bijzonder
onderwijs. De jurisprudentie van de commissies van beroep laat zien dat de commissies dezelfde criteria hanteren. Ik spreek in deze tekst over docenten, maar uiteraard gelden deze criteria ook voor niet onderwijzend personeel.
2 Feitelijke gedraging is basis ongeschiktheidontslag
Een ongeschiktheidontslag dient te allen tijde te worden gemotiveerd met concrete feitelijke gedragingen. Reeds in 1987 besliste het toenmalig ambtenarengerecht te Den Haag dat een ontslag ook mag worden verleend op grond feitelijke gedragingen die in functioneringsgesprekken aan betrokkene waren kenbaar gemaakt (TAR 1987,52). Het feit dat hier geen beoordeling was opgemaakt taste het ontslag niet aan.
Het is overigens een misvatting dat er geen beoordeling zou kunnen worden opgemaakt als er niet ook functioneringsgesprekken zijn geweest (Centrale Raad van Beroep 3 april 2003 TAR 2003,122)
Soms probeert een bevoegd gezag zijn missers bij het opmaken van de beoordeling goed te maken door de motivering van het ontslag dan maar in algemene termen te gieten. Zo werd in de uitspraak van 31 mei 2001 de Minister van Justitie door de Centrale Raad van Beroep terug gefloten, omdat die een ontslagbesluit slechts met algemene bewoordingen had gemotiveerd, nadat de rechtbank de eerder opgemaakte beoordeling had vernietigd (TAR 2001,123)
De Centrale Raad accepteerde geen ontslagbesluit met termen als "ontslagen vanwege de
functievervulling in het geheel en de samenwerking met collega's in het bijzonder". Dergelijke algemene kwalificaties zijn alleen toegestaan als ze door feitelijke gedragingen worden onderbouwd.
Zie voor een ander voorbeeld Centrale Raad van Beroep 15 mei 2003 (TAR 2003, 156) waarin algemene kwalificaties als "traag", "te uitgebreid" of "niet flexibel" zonder feitelijke onderbouwing niet in een
beoordeling mogen worden opgenomen
Eigen rol bevoegd gezag en de eventuele kans op verbetering
Nadat het bevoegd gezag heeft vastgesteld dat aan alle componenten van het ongeschiktheidcriterium is voldaan en deze ook kunnen worden gemotiveerd met verwijzingen naar feitelijke gedragingen, dienen er nog een paar vragen beantwoord te worden
De enkele constatering dat iemand in de afgelopen periode niet geschikt was de hem opgedragen werkzaamheden te verrichten zegt nog niets over de eigen rol van het bevoegd gezag in die afgelopen periode.
Het personeelslid moet voldoende faciliteiten ter beschikking zijn gesteld voor het adequaat kunnen vervullen van de functie. Zowel op het gebied van bedrijfsmiddelen als op het gebied van opleidingen. De leidinggevende zal moeten kunnen aantonen dat hij het personeelslid voldoende duidelijk heeft geïnstrueerd en ondersteund.
3 Hij zal ook duidelijk moeten kunnen maken dat hij het personeelslid tijdig heeft kenbaar gemaakt dat hij niet tevreden was over het geleverde werk en hem de gelegenheid gegeven zich te herstellen. Hierbij moet hij ook duidelijk hebben aangegeven op welke gebieden en in welke richting die verbetering noodzakelijk was.
In de uitspraak van de Commissie van beroep BVE van 19 december 2011(105090) stelde de
werkneemster dat de werkgever haar in onvoldoende mate heeft duidelijk gemaakt dat haar baan op het spel stond. Concrete benoeming van de verbeterpunten vond niet plaats en evenmin kreeg zij voldoende tijd om zich te verbeteren.
De commissie oordeelde echter dat voldoende was komen vast te staan dat er vanaf 2004 diverse keren met werkneemster was gesproken over haar functioneren. De verbeterpunten waren zodanig concreet geformuleerd dat van werkneemster verwacht kon worden hiermee aan de slag te kunnen. Voorts is werkneemster door haar werkgever in de gelegenheid gesteld zich te verbeteren. De werkgever heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat verbetering van het functioneren ondanks de gemaakte afspraken uitbleef en heeft hieraan in redelijkheid de conclusie kunnen verbinden dat werkneemster niet (langer) geschikt was voor het uitoefenen van haar functie. Het beroep werd daarom ongegrond verklaard.
Het bevoegd gezag moet zich er voorafgaand aan het ongeschiktheidontslag niet alleen van vergewissen dat de docent ongeschikt was, maar ook dat hij tijdig kansen heeft gekregen om zich te verbeteren en het tenslotte zeer onaannemelijk is dat hij binnen afzienbare tijd alsnog geschikt te maken is.
Aan deze eis wordt in de jurisprudentie zwaar getild. Zelfs bij een proeftijdaanstelling moet de
leidinggevende heel duidelijk kenbaar maken dat hij hem de wens leeft dat het functioneren beter moet en dat als dat niet gebeurt het niet zonder consequenties kan blijven (zie rechtbank Den Haag 30 maart 2004 TAR 2004, 98 ). Dat wil niet zeggen dat het personeelslid zich altijd kan beroepen op het feit dat "hij niet gewaarschuwd is".
In de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 11 november 2004 (TAR 2005,57) deed een handtastelijke politieagent een beroep op het feit dat hij geen kans had gehad zich te verbeteren. De Raad maakte korte metten met dit verweer onder de stelling dat iedere vorm van seksuele intimidatie te allen tijde onaanvaardbaar is en de agent dit had dienen te beseffen.
Herplaatsingonderzoek
Met name in situaties waarin de ongeschiktheid van het personeelslid nauw samenhangt met de opgedragen werkzaamheden of met de werkomgeving wordt nogal eens naar voren gebracht dat het ontslag niet in stand kan blijven omdat de mogelijkheid van herplaatsing niet is onderzocht.
4 Hiervan zegt de Centrale Raad dat er geen wettelijke plicht bestaat die het bevoegd gezag dwingt om altijd een dergelijk onderzoek te doen (zie Centrale Raad van Beroep 1 augustus 2003 TAR 2003/17).
Desalniettemin kan onder omstandigheden het niet uitvoeren van zo'n onderzoek toch strijd opleveren met de verplichting zich bij de voorbereiding van de besluitvorming op zorgvuldige wijze te vergewissen van alle betrokken belangen. Zodra de schade voor het personeelslid kan worden beperkt door hem over te plaatsen dan moet je daar als bevoegd gezag in het besluit iets over zeggen
Dit argument speelt natuurlijk vooral in grote organisaties waar voldoende herplaatsingsmogelijkheden zijn. Zo bepaalde de commissie van beroep BVE in haar uitspraak van 28 juni 2012 (105372/105373) in een beroep tegen een ontslag wegens ongeschiktheid en met als tweede ontslaggrond wegens redenen van gewichtige aard, dat niet de inhoud van het overgelegde dossier niet van dien aard was dat daaruit geconcludeerd kon worden dat de werknemer onverbeterlijk gedrag vertoont en dat hij niet bereid is om mee te werken aan een verbetertraject.
De werkgever had zich in de ogen van de commissie onvoldoende ingespannen om tot een verbetering van het gedrag van werknemer te komen. Dat de werknemer bepaalde essentiële eigenschappen zou ontberen die nodig zijn voor het functioneren als docent in het MBO, was evenmin voldoende
onderbouwd.
Aan de subsidiaire ontslaggrond kwam onvoldoende zelfstandige betekenis toe zodat het ontslag evenmin door deze reden gedragen werd. Bovendien was niet gebleken dat de verhoudingen tussen partijen zodanig geschaad waren dat de werknemer niet binnen het ROC werkzaam kon blijven.
Anders dan door ziels- of lichaamsgebreken
Deze beperkende bijzin in de ontslaggrond beoogt te voorkomen dat ambtenaren ontslagen worden vanwege medische beperkingen. Voor die situatie dient het bevoegd gezag een andere ontslaggrond te gebruiken, namelijk artikel 9.a.5 lid 5 cao VO of 9.b.3 lid 6 cao VO, ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Dus met inachtneming van de beschermende bepalingen voor
arbeidsongeschikt personeel.
Medisch onderzoek soms gewenst
In de wetgeving is niet vastgelegd dat het bevoegd gezag te allen tijde voorafgaand aan een
ongeschiktheidontslag een medisch onderzoek moet (laten) uitvoeren. Onder omstandigheden kan het verrichten van een dergelijk onderzoek als gevolg van het zorgvuldigheidsbeginsel toch geboden zijn (zie bijvoorbeeld Centrale Raad van Beroep 16 december 1999 TAR 2000/26).
5 Op 25 april 2005 oordeelde de commissie van beroep PO (102697) over het beroep tegen een ontslag vanwege ongeschiktheid en onbekwaamheid van een groepsleerkracht die ten tijde van het ontslag twee jaar ziek was. Eerst had het bevoegd gezag geprobeerd haar te ontslaan op grond
arbeidsongeschiktheid, maar omdat de leerkracht verweer voerde werd de ontslaggrond gewijzigd.
Volgens de commissie had het bevoegd gezag, alvorens over te gaan tot ontslag, door middel van een functieongeschiktheidsadvies van (toen nog) UWV/USZO dienen uit te sluiten of de beweerde
onbekwaamheid/ongeschiktheid van de werkneemster het gevolg was van ziekte of gebrek.
De werkgever had anderhalf jaar voor de ontslagdatum een dergelijk advies ingewonnen, maar dit advies kon ten tijde van het ontslag redelijkerwijs geen basis vormen voor verdere acties. Omdat niet viel uit te sluiten dat de beweerde onbekwaamheid of ongeschiktheid het gevolg was van ziekte, werd het beroep gegrond verklaard.
Procedurele aspecten
Alvorens tot het ontslag kan worden overgegaan dient er nog één belangrijke procedurele eis in acht te worden genomen. In artikel 4.a.8 cao VO is namelijk voorgeschreven dat het bevoegd gezag eerst kenbaar maakt dat het voornemen bestaat de arbeidsverhouding te beëindigen.
Dit is een harde eis zo blijkt uit de uitspraak van de Commissie van Beroep VO van 20 mei 2008
(103691). De docent werd ontslag verleend wegens in onvoldoende mate beschikken over pedagogische en didactische vaardigheden. Als beroepsclausule bevatte de ontslagbrief een verwijzing naar de CAO-VO. De werkgever heeft op 15 januari 2008 een akte van ontslag opgesteld.
De werknemer stelde dat de werkgever verzuimd had de in artikel 4.a.8. CAO-VO voorgeschreven voornemenprocedure te voeren alvorens ontslag te verlenen. Volgens de werkgever was er echter zeer regelmatig met de werknemer gesproken en was dus voldaan aan het principe van hoor en wederhoor.
Op grond van de in de brief opgenomen beroepsclausule was de Commissie van oordeel dat de brief een definitieve ontslagbeslissing was en dat de werkgever niet de voorgeschreven voornemenprocedure had gevolgd.
Het toepassen van wederhoor alvorens een ingrijpende beslissing ten aanzien van een medewerker te nemen is dermate belangrijk, dat het niet bieden van deze in de CAO opgenomen waarborg leidt tot gegrondheid van het beroep, aldus de vaste jurisprudentie van deze commissie.
6 Samenvatting/tijdpad
De jurisprudentie op het gebied van onbekwaamheid/ongeschiktheid laat zich samenvatten in het volgende tijdpad.
1. Kenbaar maken functie-eisen/afspreken voortgangscontrole (=functioneringsgesprek en beoordelingen)
2. Tijdens gesprekken blijkt onvrede over geleverde prestaties - Benoemen verschil feitelijke prestaties met afgesproken criteria
Illustreren met feitelijke gedragingen!
- Vragen naar en zo mogelijk aanbieden van noodzakelijke ondersteuning 3. Bij volgende gesprekken blijkt onvoldoende verbetering
- Betrokkene duidelijk maken dat het niet verbeteren in de komende periode tot
rechtspositionele consequenties leidt. Bij de te gebruiken bewoordingen zo duidelijk mogelijk zijn: “Dreigt ontslag”.
4. Verbetering blijft uit
- Bevoegd gezag moet zich er van vergewissen dat er geen medische oorzaak is, eventueel door een medisch onderzoek
- Onderzoek naar minder ingrijpende beslissingen dan ontslag (herplaatsing of een meer op maat toegesneden oplossing zoals aanpassing van de opgedragen taken met eventueel salarisconsequenties)
5. Voornemen tot ontslag kenbaar maken en betrokkene horen.
6. Voornemen niet uitvoeren en alternatief besluit nemen of alsnog ontslag verlenen
