Grensoverschrijdende
zetelverplaatsing & omzetting
van vennootschappen
Een antwoord op de vraag of het wenselijk is om uniforme regels op te
stellen binnen Europa die het proces van grensoverschrijdende
zetelverplaatsing en omzetting regelen.
Amsterdam, 8 september 2014 Anna Hazewindus 5886562 Master Notarieel Recht Begeleid door mw. mr. dr. C. van der Plas
1
Inhoudsopgave
Inleiding ... 4
Het onderzoeksvoorstel ... 4
Aanleiding tot de probleemstelling ... 4
Probleemstelling ... 4
Opzet scriptie ... 5
Hoofdstuk 1. Vrijheid van vestiging binnen de EU ... 1
1.1 Inleiding ... 1
1.2 Toepasselijk recht op een vennootschap ... 1
1.2.1 Inleiding ... 1
1.2.2 Wat te verstaan onder het begrip "zetel”? ... 1
1.2.3 Incorporatieleer versus werkelijke zetelleer ... 1
1.3 Europese wet- en regelgeving ... 2
1.3.1 Inleiding ... 2
1.3.2 Vrijheid van vestiging volgens het huidige VWEU... 3
1.3.3 Gerechtvaardigde beperking van de vrijheid van vestiging ... 4
1.3.4 Europese Verordeningen en Richtlijnen ... 4
1.4 Nederlandse wetgeving ... 5
1.4.1 Inleiding ... 5
1.4.2 Het Nederlandse IPR ... 5
1.4.3 Nederlandse wetgeving die uitsluitend van toepassing is in uitzonderlijke situaties ... 6
1.4.4 Burgerlijk Wetboek 2, Titel 7, afdeling 1 t/m 3a. ... 6
1.5 Tussenconclusie ... 6
Hoofdstuk 2. Jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie ... 7
2.1 Inleiding ... 7 2.2 Daily Mail ... 7 2.3 Centros ... 8 2.4 Überseering ... 9 2.5 Inspire Art ... 11 2.6 Sevic ... 12 2.7 Cartesio ... 13 2.8 Vale ... 15 2.9 Tussenconclusie ... 18
Hoofdstuk 3. Verplaatsen van een vennootschap binnen Europa ... 19
2
3.2 Mogelijkheden tot grensoverschrijdende verplaatsing ... 19
3.2.1 Inleiding ... 19
3.2.2 Algemeen deel ... 19
3.2.3 Grensoverschrijdende zetelverplaatsing ... 20
3.2.4 Grensoverschrijdende omzetting ... 20
3.2.5 Verschillen tussen grensoverschrijdende zetelverplaatsing en omzetting ... 22
3.3 Specifieke situaties van grensoverschrijdende verplaatsing nader uitgewerkt ... 22
3.3.1 De outbound-verplaatsing bij de verplaatsing van de werkelijke zetel ... 22
3.3.2 De outbound-verplaatsing bij de verplaatsing van de statutaire zetel ... 23
3.3.3 De inbound-verplaatsing bij de verplaatsing van de werkelijke zetel ... 23
3.3.4 De inbound-verplaatsing bij de verplaatsing van de statutaire zetel ... 24
3.4 Problemen in de praktijk ... 24
3.5 Tussenconclusie ... 25
Hoofdstuk 4. De toekomst ... 26
4.1 Inleiding ... 26
4.2 Toekomst op Europees niveau ... 26
4.2.1 Inleiding ... 26
4.2.2 Blik op de toekomst ... 26
4.3 Toekomst op Nederlands niveau ... 27
4.3.1 Inleiding ... 27
4.3.2 Voorontwerp regeling grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen ... 27
4.4 Tussenconclusie ... 31
Hoofdstuk 5. Conclusies en aanbevelingen ... 32
5.1 Inleiding ... 32
5.2 Antwoord deelvragen ... 32
5.2.1 De eerste deelvraag: “Wat houdt de vrijheid van vestiging in?" ... 32
5.2.2 De tweede deelvraag: "Welke mogelijkheden van internationale zetelverplaatsing en omzetting zijn er op dit moment?" ... 32
5.2.3 De derde deelvraag: "Welke problemen spelen op dit moment bij deze verplaatsingen van een vennootschap?" ... 32
5.2.4 De vierde deelvraag: “Welke ontwikkelingen zijn nog te verwachten in de toekomst?” ... 33
5.2 Antwoord hoofdvraag en conclusie ... 33
Literatuurlijst ... 35
Artikelen ... 35
Boeken ... 35
3
Overige bronnen... 36
Wet- en regelgeving ... 37
Europese wet- en regelgeving ... 37
4
Inleiding
Het onderzoeksvoorstel
De Europese Unie (hierna: EU) heeft haar oorsprong in het Verdrag van Parijs van 1951 tot oprichting van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal (EGKS)1. Inmiddels zijn er veel ontwikkelingen geweest en ook nu nog ontwikkelen de wetgeving, regelgeving en rechtspraak van de EU zich. Bij de oprichting van de EU was een van de doelstellingen het creëren van een interne markt en deze te kunnen verenigen met de niet-economische belangen van nationale overheden en de Europese overheid2. Binnen deze interne markt gelden een aantal vrijheden, waaronder de vrijheid van
vestiging. Op grond van deze vrijheid van vestiging kunnen vennootschappen zich beroepen op de mogelijkheid zich te verplaatsen binnen de EU.
Aanleiding tot de probleemstelling
Ondanks dat vennootschappen zich kunnen beroepen op deze vrijheid van vestiging, is gebleken dat de vennootschappen die zich willen verplaatsen binnen de EU op moeilijkheden stuiten. Er zijn op dit moment nog geen uniforme regels die de verplaatsing regelen. Zowel de procedure van verplaatsing als eventuele voorwaarden en beperkingen zijn op dit moment nog niet uniform. Elke lidstaat van de EU heeft haar eigen regels van internationaal privaatrecht, voorwaarden en beperkingen om een verplaatsing van een vennootschap naar een andere lidstaat te doen plaatsvinden of om een buitenlandse vennootschap in haar lidstaat toe te laten. Deze pluraliteit aan regels levert problemen op voor de vennootschappen. Zo tast het onder andere hun concurrentiepositie aan en kan het er toe leiden dat een vennootschap in een andere lidstaat niet erkend wordt.
Ondanks de moeilijkheden op praktisch gebied, zijn er toch al verplaatsingen geweest. In verschillende uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie3 (hierna: HvJ EU) ging het om verplaatsing van een vennootschap. Ondanks dat al meerdere malen de vrijheid van vestiging is besproken door het HvJ EU, leiden ook deze uitspraken niet tot uniforme regels en bepaalde problemen blijven onbesproken.
Probleemstelling
Mijn onderzoek richt zich op internationale zetelverplaatsing en internationale omzetting als mogelijkheden voor nationale vennootschappen om zich te verplaatsen binnen de EU. Ik zal een beeld schetsen van deze huidige mogelijkheden en van de knelpunten die hierbij op dit moment nog steeds spelen. Daarnaast wordt er een beeld van de toekomst gegeven en kom ik tot de beantwoording van mijn hoofdvraag:
“Is het wenselijk om uniforme regels op te stellen binnen Europa die het proces van grensoverschrijdende zetelverplaatsing en omzetting regelen?”
1
W.T. Eijsbouts e.a., ‘Europees Recht, Algemeen deel’, Europa Law Publishing, Groningen, 2012, p. 6. 2
W.T. Eijsbouts e.a., ‘Europees Recht, Algemeen deel’, Europa Law Publishing, Groningen, 2012, p. 69. 3
5
Om tot de beantwoording van mijn hoofdvraag te komen, maak ik gebruik van de volgende deelvragen:
“Wat houdt de vrijheid van vestiging in?"
"Welke mogelijkheden van internationale zetelverplaatsing en omzetting zijn er op dit moment?"
"Welke problemen spelen op dit moment bij deze verplaatsingen van een vennootschap?" “Welke ontwikkelingen zijn nog te verwachten in de toekomst?”
Opzet scriptie
Om tot de beantwoording van mijn hoofdvraag te komen, zal ik de deelvragen hierboven genoemd in verschillende hoofdstukken uitwerken.
In hoofdstuk 1 zal ik beginnen met het bespreken van de vrijheid van vestiging binnen de EU. Het verankeren van deze vrijheid in de Europese wetgeving wordt besproken en daarnaast wordt ook het Nederlandse Internationaal Privaatrecht (hierna: IPR) besproken en andere mogelijkheden van grensoverschrijdende verplaatsing die er op dit moment zijn vanuit de Nederlandse wetgeving.
Vervolgens bespreek ik in hoofdstuk 2 de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU of Hof). Deze jurisprudentie heeft namelijk een belangrijke rol gespeeld bij het bepalen van de mogelijkheden die er voor vennootschappen zijn om zich grensoverschrijdend te verplaatsen.
In hoofdstuk 3 zal ik vervolgens de mogelijkheden die er zijn voor vennootschappen nader uitwerken. Hierbij wordt de besproken jurisprudentie van hoofdstuk 2 nader uitgewerkt en op concrete verplaatsingen toegepast. Tevens zal in hoofdstuk 3 een overzicht worden gegeven van problemen die ontstaan bij onder andere de processuele fase van de verplaatsing.
Vervolgens zal ik in hoofdstuk 4 een overzicht geven van de ontwikkelingen die verwacht worden in de toekomst. Komt de Europese wetgever binnenkort met een harmoniserende Verordening of Richtlijn of zal er eerst door de Nederlandse wetgever een regeling worden gesteld waarop Nederlandse vennootschappen of vennootschappen die zich naar Nederland verplaatsen zich kunnen beroepen?
Als laatste sluit ik in hoofdstuk 5 af met de beantwoording van mijn hoofdvraag. Dit doe ik door kort een samenvatting te geven van de antwoorden op de deelvragen en daaruit een conclusie te trekken. Aan de hand van deze conclusie zal ik een aanbeveling doen over de verdere vereiste ontwikkelingen van de grensoverschrijdende verplaatsing van vennootschappen.
1
Hoofdstuk 1.
Vrijheid van vestiging binnen de EU
1.1 Inleiding
In dit hoofdstuk staat de vrijheid van vestiging binnen de EU centraal. Voordat ik het begrip vrijheid van vestiging en haar inhoud zal bespreken, ga ik eerst in op het begrip “zetel” en de bepaling van het toepasselijk recht op een vennootschap. In de volgende paragraaf komt de Europese wet- en regelgeving aan de orde met daarin een bespreking van de vrijheid van vestiging, de algemene jurisprudentie over de Europese interne markt en de reeds bestaande Verordeningen en Richtlijnen die mogelijkheden geven om een vennootschap te verplaatsen binnen Europa. Hierna zal ik het Nederlandse recht bespreken waarin ook reeds mogelijkheden worden gegeven om een vennootschap grensoverschrijdend te verplaatsen.
1.2 Toepasselijk recht op een vennootschap
1.2.1 Inleiding
Het toepasselijk recht op een vennootschap is te zien als de rode draad van de vennootschap. Dit recht bepaalt onder andere of de vennootschap rechtspersoonlijkheid bezit, de oprichtingshandelingen, de structuur en inrichting, de verhouding tussen de organen, alsmede de ontbinding en vereffening van de rechtspersoon.4 Het toepasselijk recht is tevens van belang voor de erkenning van de vennootschap. Belangrijk is de vraag hoe wordt bepaald wat het toepasselijk recht is op een vennootschap, hierbij wordt gekeken naar het begrip “zetel”.
1.2.2 Wat te verstaan onder het begrip "zetel”?
Het bepalen van het toepasselijk recht op de vennootschap is niet gemakkelijk. In het internationaal privaatrecht van de verschillende lidstaten wordt het begrip zetel op twee manier omschreven. De bepaling van de zetel speelt namelijk een rol bij de bepaling van het toepasselijk recht op de vennootschap. Er wordt door de verschillende IPR-stelsels een onderscheid gemaakt tussen de statutaire zetel en de werkelijke zetel van een vennootschap.
De statutaire zetel is de zogenoemde officiële zetel van de vennootschap, welke wordt genoemd in de statuten. De oprichters van de vennootschap hebben de mogelijkheid deze zetel te kiezen bij de oprichting van de vennootschap en deze zal vaak gelegen zijn in het land van oorsprong.5 Het begrip werkelijke zetel van een vennootschap heeft geen uniforme betekenis. Het is afhankelijk van het nationale recht en gebruik van de lidstaten wat zij onder dit begrip scharen. Over het algemeen wordt bedoeld de plaats waar de daadwerkelijke leiding, namelijk het bestuur, van de vennootschap is gevestigd, maar in sommige lidstaten wordt er ook naar de woonplaats van aandeelhouders of naar de plaats van voornaamste activiteiten van de vennootschap gekeken.6
1.2.3 Incorporatieleer versus werkelijke zetelleer
Naar aanleiding van de bovenstaande begrippen, is het internationaal privaatrecht van de lidstaten dus niet harmoniserend over hoe er wordt bepaald welk recht op een vennootschap van toepassing is. De lidstaten hebben verschillende gedachten over wanneer er tussen een vennootschap en hun land een aanknoping is en wanneer deze aanknoping verdwijnt. Sommige lidstaten hanteren de
4
L. Strikwerda, ‘Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht’, Kluwer, Deventer, 2012, p. 202. 5
L. Strikwerda, ‘Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht’, Kluwer, Deventer, 2012, p. 203. 6
2
incorporatieleer, ook wel de leer van de statutaire zetel genoemd, en andere hanteren de leer van de werkelijke zetel (siège réèl).
De landen die de incorporatieleer hanteren gaan er van uit dat de vennootschap beheerst wordt door het recht van het land waar de vennootschap is opgericht, oftewel waar de statutaire zetel van de vennootschap ligt. Het Nederlandse IPR hanteert deze leer, zo blijkt uit artikel 10:118 BW.7 De oprichters van de vennootschap bepalen door de oprichting in een bepaald land aan welk
recht de rechtspersoon onderworpen zal zijn en dit recht blijft van toepassing op de vennootschap ongeacht of de werkelijke zetel van de vennootschap zich zal verplaatsen naar een andere lidstaat.8
De landen die de werkelijke zetelleer hanteren denken hier echter anders over.9 Volgens deze leer is de vraag welk recht van toepassing is op de vennootschap en wat haar rechtspositie is, onderworpen aan het recht van het land waar de vennootschap daadwerkelijk gevestigd is. De aanknopingsfactor heeft dus een objectief karakter. Hoe deze aanknopingsfactor vervolgens wordt ingericht, is ook weer afhankelijk van het nationale recht van de lidstaat die de werkelijke zetelleer hanteert. Volgens deze leer verandert de zetel en daarmee het toepasselijk recht op de vennootschap dus wanneer de werkelijke zetel van de vennootschap zich verplaatst.10
Omdat het internationale privaatrecht van de verschillende lidstaten verschillende zetelleren hanteren, zal dit tot gevolg hebben dat er onduidelijkheid ontstaat over het toepasselijk recht op de vennootschap en wanneer er sprake is van verplaatsing van “de zetel” van een vennootschap. De reden dat het bepalen van het toepasselijk recht op de vennootschap zo belangrijk is, heeft te maken met de hieronder te bespreken vrijheid van vestiging voor vennootschappen. Het recht van de lidstaat dat van toepassing is op de vennootschap, of dat kan worden door verplaatsing, mag namelijk deze vrijheid van vestiging niet beperken.
1.3 Europese wet- en regelgeving
1.3.1 Inleiding
In deze paragraaf komt de Europese wet- en regelgeving aan de orde waarin de vrijheid van vestiging is neergelegd. Alvorens deze wet- en regelgeving te bespreken, is het van belang kort stil te staan bij de geschiedenis van deze Verdragen. In 1957 werd het Verdrag van Rome, ook wel het EEG-Verdrag, gesloten. Dit verdrag heeft sindsdien veel wijzigingen ondergaan, maar de belangrijksten in dit verband zijn het Verdrag van Amsterdam waarin het EEG-Verdrag werd gewijzigd in het EG-Verdrag en het Verdrag van Lissabon waarin het EG-Verdrag werd gewijzigd in het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU).11 Qua inhoud zijn de relevante bepalingen niet tot
nauwelijks veranderd, maar de namen van de verdragen zijn wel veranderd.12
7
Andere landen die deze leer ook hanteren zijn o.a. het Verenigd Koninkrijk, Denemarken, Zweden en Zwitserland. 8
L. Strikwerda, ‘Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht’, Kluwer, Deventer, 2012, p. 202 en J.W. Bellinghout & M. Koerts, ‘Cartesio, drie jaar later…’, WFR 2012/12, p. 1728.
9
Onder andere de landen België, Luxemburg, Spanje, Portugal en Frankrijk hanteren deze leer. 10
W.J.T. de Jonge, ‘VALE: grensoverschrijdende omzetting in het verlengde van Cartesio’, V&O 2012/10, p. 169. 11
W.T. Eijsbouts e.a., ‘Europees Recht, Algemeen deel’, Europa Law Publishing, Groningen, 2012. 12
Dit is onder andere van belang voor de in hoofdstuk 2 te bespreken jurisprudentie waarin verwezen wordt naar de artikelen van de verschillende verdragen.
3 1.3.2 Vrijheid van vestiging volgens het huidige VWEU
De vrijheid van vestiging voor vennootschappen is een onderdeel van het vrij verkeer van personen, een van de vier marktvrijheden. Deze vrijheden spelen een belangrijke rol bij het creëren van een interne markt binnen de EU.13
De artikelen 49 tot en met 55 van het huidige VWEU gaan specifiek over de vrijheid van vestiging voor vennootschappen, waarvan de artikelen 49 en 54 VWEU de kernbepalingen zijn. Deze twee artikelen dienen samen gelezen te worden. Dit omdat in artikel 49 VWEU gesproken wordt over "onderdanen". In artikel 54 VWEU wordt bepaald dat 'de vennootschappen welke in
overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en welke hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Unie hebben, voor de toepassing van de bepalingen van dit hoofdstuk gelijkgesteld worden met de natuurlijke personen die onderdaan zijn van de lidstaten'.14 Om een beroep te kunnen doen op artikel 49 VWEU en dus op de vrijheid van vestiging
dient een vennootschap dus te voldoen aan onder andere deze vereisten uit artikel 54 VWEU. In de tweede alinea van artikel 54 VWEU wordt vervolgens, tevens als vereiste, omschreven wat onder vennootschappen wordt verstaan. Het gaat om 'maatschappen naar burgerlijk recht of handelsrecht,
de coöperatieve verenigingen of vennootschappen daaronder begrepen, en de overige rechtspersonen naar publiek- of privaatrecht, met uitzondering van vennootschappen welke geen winst beogen'.15 Alleen deze vennootschappen, welke tevens voldoen aan de vereisten uit de eerste
alinea van artikel 54 VWEU, kunnen zich dus beroepen op artikel 49 VWEU.
In artikel 49 VWEU is de vrijheid van vestiging opgenomen. Onder vestiging wordt verstaan
‘de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging in de lidstaat van ontvangst’.16 Uit de eerste alinea, eerste volzin blijkt dat ‘beperkingen aan de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden zijn’.17
Uit het artikel blijkt dat er twee vormen van deze vrijheid zijn, zowel een primaire als een secundaire vestigingsvrijheid. De eerste alinea, tweede volzin, bevat het secundaire vestigingsrecht van een vennootschap. Het artikel stelt immers dat het verbod uit de eerste volzin 'eveneens
betrekking heeft op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd'.18 Uit de tweede alinea van artikel 49 VWEU blijkt het primaire vestigingsrecht van een
vennootschap. De alinea stelt dat 'de vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het
hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 54, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld’.19 Een
lidstaat mag dus geen extra regels opleggen aan een buitenlandse vennootschap die zich op zijn grondgebied wil vestigen, terwijl die regels niet gelden voor de eigen onderdanen, wanneer zij een
13
Het creëren van een interne markt is voor de EU een verplichting. Dit blijkt uit artikel 3 lid 3 van het Unieverdrag en artikel 26 lid 1 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie. Zie W.T. Eijsbouts e.a., ‘Europees Recht, Algemeen
deel’, Europa Law Publishing, Groningen, 2012, p. 69-70. Het begrip interne markt is geregeld in artikel 26 lid 1 VWEU.
14
Artikel 54 VWEU, eerste volzin. 15
Artikel 54 VWEU, tweede volzin. 16
Zie Arrest HvJ EU 12 september 2006, Zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes), r.o. 54. Deze begripsomschrijving komt later ook terug bij de bespreking van de arresten van het Hof van Justitie van de EU in hoofdstuk 2.
17
Artikel 49 VWEU, alinea 1, eerste volzin. 18
Aldus artikel 49 VWEU, alinea 1, tweede volzin. 19
4
vennootschap willen oprichten. Deze twee onderdelen vormen samen de vrijheid van vestiging waar vennootschappen zich op kunnen beroepen.
1.3.3 Gerechtvaardigde beperking van de vrijheid van vestiging
Wanneer de lidstaten een beperking stellen aan de vrijheid van vestiging is deze in beginsel verboden, zo blijkt uit de bovenstaande paragraaf. In beginsel, want wanneer de lidstaat de beperking kan rechtvaardigen, is deze toegestaan. Er zijn zowel rechtvaardigingsgronden op basis van het VWEU en op grond van de jurisprudentie.20
De rechtvaardigingsgronden voor belemmeringen van de vrijheid van vestiging uit het VWEU worden genoemd in de artikelen 51 en 52 VWEU. Het gaat om rechtvaardiging op grond van het openbaar gezag, de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid.
Naast deze rechtvaardigingsgronden zijn er ook in de jurisprudentie rechtvaardigingsgronden genoemd waar lidstaten zich op kunnen beroepen. Deze gronden worden ook wel de ‘Rule of Reason’ genoemd.21 In het arrest Cassis de Dijon22 erkende het Hof dat er nationale regels kunnen
zijn die op grond van ‘dwingende vereisten van algemeen belang’ voor kunnen gaan op de vrijheid van vestiging en daarmee een belemmering van een lidstaat rechtvaardigen. Het gaat om de doeltreffendheid der fiscale controles, de bescherming van de volksgezondheid, de eerlijkheid der handelstransacties en de bescherming van consumenten.23 Om een beroep te kunnen doen op een
dergelijke rechtvaardigingsgrond dienen de belemmeringen aan vier voorwaarden te voldoen: zij dienen zonder discriminatie te worden toegepast, zij dienen hun rechtvaardiging te vinden in de dwingende redenen van algemeen belang, zij moeten geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en zij mogen niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel. Dit is door het Hof bepaald in het Gebhard arrest.24
In de jurisprudentie inzake de vrijheid van vestiging van het Hof van Justitie, welke in het volgende hoofdstuk besproken zal worden, worden deze rechtvaardigingsgronden ook besproken. 1.3.4 Europese Verordeningen en Richtlijnen
In deze paragraaf worden enkele Verordeningen en Richtlijnen besproken op grond waarvan internationale verplaatsing van vennootschappen reeds mogelijk is.
De eerste mogelijkheid tot internationale samenwerking werd gecreëerd door de EESV-Verordening25. Deze EESV-Verordening is samen met de Uitvoeringswet EESV 26 in werking getreden
in 1985. De Verordening gaf de eerste mogelijkheid aan rechtspersonen om een Europees economisch samenwerkingsverband (EESV) te starten en zich op die manier grensoverschrijdend te verplaatsen. Een EESV heeft namelijk de mogelijkheid om haar zetel binnen de Europese Unie verplaatsen.
20
W.T. Eijsbouts e.a., ‘Europees Recht, Algemeen deel’, Europa Law Publishing, Groningen, 2012, p. 98. 21
W.T. Eijsbouts e.a., ‘Europees Recht, Algemeen deel’, Europa Law Publishing, Groningen, 2012, p. 99. 22
Arrest HvJ EG, 20 februari 1979, Zaak 120/78 (Cassis de Dijon). 23
Cassis de Dijon, r.o. 8. 24
Arrest HvJ EG, 30 november 1995, Zaak C-55/94 (Gebhard), r.o. 37. 25
Verordening (EEG) Nr. 2137/85 van de Raad van 25 juli 1985 tot instelling van Europese economische samenwerkingsverbanden (EESV-Verordening).
26
Wet van 28 juni 1989, houdende uitvoering van de Verordening nr. 2137/85 van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 25 juli 1985 tot instelling van Europese economische samenwerkingsverbanden (PbEG L 199/1) (Uitvoeringswet EESV).
5
Na deze Verordening is in 2001 de SE-Verordening27 in werking getreden, samen met de
bijbehorende Uitvoeringswet SE28. Deze SE-Verordening geeft aan vennootschappen welke zijn opgericht volgens het recht van een van de staten van de Europese Economische Ruimte29 (hierna: EER) de mogelijkheid om een Europese vennootschap, ook wel Societas Europaea (SE) genoemd, op te richten. Deze oprichting vindt plaats door middel van een grensoverschrijdende omzetting of fusie, zo blijkt uit artikel 2 van de SE-Verordening. De SE bezit rechtspersoonlijkheid en lijkt op de Nederlandse Naamloze Vennootschap. Ook de SE heeft de mogelijkheid om haar zetel binnen de EER te verplaatsen. Wel is bij de SE vereist dat de statutaire en de werkelijke zetel van de vennootschap zich bevinden in dezelfde lidstaat, zoals bepaald in artikel 7 SE-Verordening.
Daarnaast is in 2003 de SCE-Verordening30 in werking getreden, samen met bijbehorende Uitvoeringswet SCE31. Deze SCE-Verordening geeft aan Europese Coöperatieve Vennootschappen
(SCE) de mogelijkheid om zich grensoverschrijdend te verplaatsen. Ook bij de SCE dienen de statutaire zetel en de werkelijke zetel van de vennootschap zich in dezelfde lidstaat te bevinden, zoals blijkt uit artikel 6 SCE-Verordening.
Als laatste is de Richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen32 in werking getreden. Op grond van de Richtlijn zijn de lidstaten verplicht hun wetgeving zo vorm te geven dat deze de grensoverschrijdende fusie van een nationale kapitaalvennootschap met een kapitaalvennootschap uit een andere lidstaat mogelijk maakt indien fusies tussen dergelijke vennootschappen op grond van de nationale wetgeving van de betrokken lidstaten zijn toegestaan, zo blijkt uit sub 2 van de preambule van de Richtlijn.
1.4 Nederlandse wetgeving
1.4.1 Inleiding
In deze paragraaf wordt het Nederlandse IPR besproken en daarnaast ook bepalingen uit de Nederlandse wetgeving die mogelijkheden bieden aan vennootschappen om zich te verplaatsen. 1.4.2 Het Nederlandse IPR
Artikel 10:118 BW bepaalt het toepasselijk recht op de vennootschap naar Nederlands IPR. Het artikel bepaalt dat ‘een corporatie33 die ingevolge de oprichtingsovereenkomst of akte van oprichting haar zetel of, bij gebreke daarvan, haar centrum van optreden naar buiten ten tijde van de oprichting,
27
Verordening (EG) Nr. 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (SE-Verordening).
28
Wet van 17 maart 2005 tot uitvoering van verordening (EG) Nr. 2157/2001 van de Raad van de Europese Unie van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (SE) (Uitvoeringswet verordening Europese vennootschap)
29
De Europese Economische Ruimte is een akkoord tussen de landen van de Europese Unie en enkele andere staten. Deze andere staten zijn Noorwegen, Liechtenstein en IJsland. Tussen deze landen vindt samenwerking plaats op economisch gebied en deze samenwerking heeft als doel het bevorderen van het vrij verkeer.
30
Verordening van de Raad (EG) Nr. 1435/2003 van 22 juli 2003 betreffende het statuut voor een Europese Coöperatieve Vennootschap (SCE-Verordening).
31
Wet van 14 september 2006 tot uitvoering van verordening (EG) Nr. 1435/2003 van de Raad van de Europese Unie van 22 juli 2003 betreffende het statuut voor een Europese Coöperatieve Vennootschap (SCE) (Uitvoeringswet verordening Europese coöperatieve vennootschap).
32
Richtlijn 2005/56/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (PBEG nr. L 310) (Richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen). Gewijzigd door Richtlijn 2009/109 EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009 (PBEG L 259), Richtlijn 2012/17/EU van het Europees en de Raad van 13 juni 2012 (PBEG L 156) en Richtlijn 2014/59/EU van het Europees Parement en de Raad van 15 mei 2014 (PBEG L 173).
33
6
heeft op het grondgebied van de staat naar welks recht zij is opgericht, wordt beheerst door het recht van die staat’. Uit dit artikel blijkt dus dat Nederland de incorporatieleer hanteert bij het bepalen van
het toepasselijk recht op een vennootschap.
Naast deze bepaling geldt in Nederland ook de Wet formeel buitenlandse vennootschappen34 (hierna: WFBV). Op grond van deze wet dienen vennootschappen die geen werkelijke band meer hebben met de lidstaat van oprichting en (nagenoeg) geheel hun werkzaamheden in Nederland verrichten, te voldoen aan de bepalingen van deze wet. De betekenis van deze wet is echter voor vennootschappen uit de EU en EER niet groot meer naar aanleiding van het Inspire Art arrest.35 1.4.3 Nederlandse wetgeving die uitsluitend van toepassing is in uitzonderlijke situaties
Er bestaan in de Nederlandse wetgeving drie wetten op grond waarvan zetelverplaatsing van rechtspersonen mogelijk is in uitzonderlijke situaties. Deze drie wetten zijn de Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing van rechtspersonen36, de Rijkswet zetelverplaatsing door de overheid van
rechtspersonen en instellingen37 en de Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen38. Op grond van
deze wetten hebben rechtspersonen de mogelijkheid hun statutaire zetel te verplaatsen in de volgende uitzonderlijke situaties: er dient sprake te zijn van oorlog, onmiddellijk oorlogsgevaar, revolutie of daarmee vergelijkbare buitengewone omstandigheden.39
1.4.4 Burgerlijk Wetboek 2, Titel 7, afdeling 1 t/m 3a.
Het Nederlandse Burgerlijk Wetboek bevat bepalingen over grensoverschrijdende fusies in Titel 7, afdeling 3A van boek 2 BW. Er bestaat dus reeds een mogelijkheid om vennootschappen grensoverschrijdend te fuseren. De bepalingen van deze afdeling laat ik hier verder onbesproken.
1.5 Tussenconclusie
Het toepasselijk recht op een vennootschap speelt een cruciale rol bij de vrijheid van vestiging. Dit is namelijk de rode draad van de vennootschap en maakt erkenning al dan niet mogelijk.
De vrijheid van vestiging is op Europees niveau geregeld in het VWEU. Belemmeringen van deze vrijheid zijn in beginsel niet toegestaan, maar kunnen door de lidstaten gerechtvaardigd worden. Ook zijn er op Europees niveau bestaande Verordeningen en Richtlijnen die grensoverschrijdende verplaatsingen van vennootschappen regelen.
Het Nederlandse IPR bepaalt het toepasselijk recht op een vennootschap. Uit deze wetgeving blijkt dat Nederland de incorporatieleer hanteert. Ook Nederlandse wetgeving bevat mogelijkheden voor vennootschappen om zich te verplaatsen. Probleem bij deze wetgeving is dat er alleen een beroep op kan worden gedaan in uitzonderlijke situaties.
34
Wet van 17 december 1997, houdende regels met betrekking tot naar buitenlands recht opgerichte, rechtspersoonlijkheid bezittende kapitaalvennootschappen die hun werkzaamheid geheel of nagenoeg geheel in Nederland verrichten en geen werkelijke band hebben met de staat naar welks recht zij zijn opgericht (Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen).
35
Dit arrest wordt ik hoofdstuk 2 besproken. 36
Rijkswet van 9 maart 1967, houdende bijzondere voorzieningen aangaande de plaats van vestiging van naamloze vennootschappen en andere rechtspersonen (Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing van rechtspersonen), Stb. 1967, 161. 37
Rijkswet van 9 maart 1967, houdende bijzondere maatregelen van overheidswege aangaande de plaats van vestiging van rechtspersonen en instellingen (Rijkswet zetelverplaatsing door de overheid van rechtspersonen en instellingen), Stb. 1967, 162.
38
Wet van 13 oktober 1994, houdende de regels omtrent de vrijwillige verplaatsing naar het buitenland van de statutaire zetel van naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en stichtingen in tijden van nood (Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen), Stb. 1994, 800.
39
Zie artikel 6, lid 1, sub a, Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing van rechtspersonen, artikel 2, lid 1, Rijkswet zetelverplaatsing door de overheid van rechtspersonen en instellingen en artikel 1, lid 2, Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen.
7
Hoofdstuk 2.
Jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese
Unie
2.1 Inleiding
Zoals gezegd is niet alleen de Europese en Nederlandse wetgeving van belang bij de vrijheid van vestiging, maar speelt ook de jurisprudentie van het HvJ EU40 een belangrijke rol. In dit hoofdstuk wordt deze jurisprudentie van het Hof besproken. Welke mogelijkheden hieruit zijn ontstaan voor vennootschappen om zich grensoverschrijdend te verplaatsen, welke beperkingen en voorwaarden er zijn voor zowel de vennootschap als de lidstaten, worden nader uitgewerkt in hoofdstuk 3.
2.2 Daily Mail
Het HvJ EG heeft zich voor het eerst uitgesproken over internationale verplaatsing van vennootschappen in het arrest Daily Mail.41 Daily Mail and General Trust PLC (hierna: Daily Mail), een
Private Limited Company opgericht naar het recht van het Verenigd Koninkrijk (hierna: VK). Daily Mail wilde haar centrale bestuurszetel naar Nederland verplaatsen. Dit is mogelijk op grond van het Britse recht, waarbij het toepasselijk recht op de vennootschap niet verandert.42 Het enige vereiste is
dat de toestemming van het Britse Ministerie van Financiën nodig is, nu de centrale bestuurszetel van de vennootschap volgens Brits recht de fiscale vestiging van de vennootschap bepaalt.43 Daily Mail voert aan dat de artikelen 52 en 58 EEG-Verdrag haar het recht verlenen om zonder deze toestemming haar bestuurszetel te verplaatsen, dan wel haar het recht geven om die toestemming te verkrijgen zonder dat er voorwaarden aan worden verbonden.44
Het Hof stelt dat de vrijheid van vestiging een fundamenteel beginsel is van de EG en dat de verdragsbepalingen die dit recht waarborgen rechtstreekse werking hebben in de lidstaten. Dit ondanks het feit dat bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht de voorwaarden van oprichting en verplaatsing van een vennootschap afhankelijk zijn van de verschillende nationale rechtstelsels van de lidstaten.45 De bepalingen beogen met name te verzekeren ‘dat buitenlandse onderdanen en vennootschappen in de lidstaat van ontvangst op dezelfde wijze worden behandeld als de onderdanen van die lidstaat, maar daarnaast verbieden de bepalingen dat de lidstaat van oorsprong de vestiging in een andere lidstaat bemoeilijkt’. Hierbij gaat het volgens het Hof zowel om het
primaire als het secundaire vestigingsrecht van vennootschappen.46
Volgens het HvJ EG vormt de Britse fiscale wetgeving geen beperking van de rechten van Daily Mail en is zij ook geen beletsel voor een gedeeltelijke of gehele overdracht van de activiteiten van een naar Brits recht opgerichte vennootschap aan een in een andere lidstaat opnieuw opgerichte vennootschap. Zo nodig na ontbinding van de Britse vennootschap en vereffening van haar belastingschuld in het VK. De vereiste toestemming van het Ministerie van Financiën speelt alleen een rol wanneer de vennootschap haar centrale bestuurszetel uit het VK wil verplaatsen met behoud
40
Voor de inwerkingtreding van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) had het Hof van Justitie van de Europese Unie nog de naam Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (hierna: HvJ EG of Hof).Wanneer er arresten zijn gewezen voor deze datum zal ik dus spreken over het HvJ EG.
41
Arrest HvJ EG, 27 september 1988, Zaak 81/87 (Daily Mail). 42
Daily Mail, r.o. 1-3. Zoals eerder gezegd en nu hier blijkt, hanteert ook het Verenigd Koninkrijk de leer van de statutaire zetel.
43
Daily Mail, r.o. 4 en 5. 44
Daily Mail, r.o. 8. In r.o. 9 staan de prejudiciële vragen zoals deze gesteld zijn aan het HvJ EG. 45
Aldus het Hof in Daily Mail, r.o. 14 en 15. 46
8
van haar hoedanigheid als Britse vennootschap.47 Hierbij is het volgens het Hof van belang dat
vennootschappen, opgericht naar het recht van een van de lidstaten, enkel bestaan op grond van dat recht en datzelfde recht bepaalt de voorwaarden van oprichting en werking.48
Volgens het Hof geven de regels inzake het recht van vestiging geen oplossing voor de verschillen in nationale regelingen met betrekking tot de vraag welk aanknopingspunt gehanteerd moet worden. Om deze reden worden in artikel 58 EEG-Verdrag meerdere elementen van aanknoping genoemd. Dit heeft daarom tot gevolg dat de regels van vestiging geen oplossing geven voor het verplaatsingsprobleem en dat er toekomstige wetgeving moet komen. De artikelen 52 en 58 EEG-Verdrag kunnen daarom volgens het Hof niet aldus worden uitgelegd dat ‘zij een naar het recht
van een lidstaat opgerichte vennootschap het recht geeft zijn centrale bestuurszetel en zijn hoofdbestuur naar een andere lidstaat te verplaatsen met behoud van zijn hoedanigheid van vennootschap naar het recht van de lidstaat van oorsprong’.49 ‘Derhalve moeten de artikelen 52 en 58 EEG-Verdrag aldus worden uitgelegd, dat zij bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht aan een vennootschap die is opgericht overeenkomstig het recht van een lidstaat en in die lidstaat haar statutaire zetel heeft, niet het recht geven om haar centrale bestuurszetel naar een andere lidstaat te verplaatsen’.50 De toestemming van het Ministerie van Financiën vormt dus geen beperking.
2.3 Centros
Na het arrest Daily Mail werd in 1999 het probleem van verplaatsing van vennootschappen opnieuw ter sprake gebracht in het arrest Centros51. Centros Ltd (hierna: Centros), een in Engeland en Wales ingeschreven Private Limited Company met als bestuurders twee Deense onderdanen, wilde een filiaal openen in Denemarken. Centros wordt door Deens recht gezien als een buitenlandse vennootschap, welke op grond van Deens recht de mogelijkheid heeft om in Denemarken via een filiaal een activiteit uit te oefenen.52 De inschrijving in het handelsregister werd echter geweigerd
met als reden dat Centros in het VK geen enkele activiteit ontplooide. Volgens de Deense overheid ging het niet om het oprichten van een dochtermaatschappij, maar om het oprichten van een hoofdvestiging. Op deze manier probeerde Centros, aldus de Deense overheid, de strengere eisen voor oprichting die gelden volgens het Deense recht te omzeilen.53 De vraag is of het weigeren van de inschrijving in strijd is met de vrijheid van vestiging54
Om deze vraag te beantwoorden wijst het Hof allereerst terug naar het arrest Segers55.
Volgens dit arrest valt ‘een situatie waarin een naar het recht van een andere lidstaat opgerichte en
in deze lidstaat gevestigde vennootschap een filiaal in een andere lidstaat wenst op te richten, onder het gemeenschapsrecht. Hierbij is het niet van belang dat de vennootschap in de eerste lidstaat enkel is opgericht met het doel zich te vestigen in de tweede lidstaat, om daar haar voornaamste, zo niet al haar economische activiteiten te ontplooien’.56
47
Aldus het Hof in Daily Mail, r.o. 18. 48
Aldus het Hof in Daily Mail, r.o. 19. 49
Daily Mail, r.o. 23 en 24. 50
Aldus het Hof in Daily Mail, r.o. 25 en 29. 51
Arrest HvJ EG, 9 maart 1999, zaak C-212/97 (Centros). 52
De regels die gelden voor deze inschrijving zijn te vinden in paragraaf 17, sub 1 Anpartsselskabslov (Wet op de besloten vennootschap).
53
Centros, r.o. 1-3 en 7. 54
Zie Centros r.o. 13 voor de volledige prejudiciële vraag gesteld aan het Hof. 55
Arrest HvJ EG, 10 juli 1986, zaak C-79/85 (Segers). 56
9
Het Hof komt tot de volgende conclusie. ‘Indien een lidstaat het filiaal van een vennootschap
die is opgericht volgens het recht van de andere lidstaat, waar zij haar zetel heeft, weigert in te schrijven op de grond dat het filiaal is opgericht met de bedoeling dat de vennootschap haar volledige economische activiteiten in de staat van ontvangst kan ontplooien, waardoor wordt ontkomen aan strengere regels van oprichting die daar gelden, is zulks in strijd met de artikelen 52 en 58 EG-Verdrag, voor zover het recht op een vrije nevenvestiging hiermee wordt verhinderd’.57 Lidstaten
hebben vervolgens wel de mogelijkheid om ‘maatregelen te treffen ter bestrijding of bestraffing van
fraude, ten aanzien van hetzij de vennootschap zelf, in een voorkomend geval in samenwerking met de lidstaat waar deze vennootschap is opgericht, hetzij ten aanzien van de vennoten waarvan kan worden aangetoond dat zij met de oprichting zich in werkelijkheid proberen te onttrekken aan hun verplichtingen jegens schuldeisers op het gebied van de betrokken lidstaat’.58
Na het beantwoorden van de bovenstaande vraag, wordt door het Hof ook nog de vraag beantwoord of de belemmering van de Deense regering gerechtvaardigd kan worden. Het Hof stelt allereerst vast dat er geen sprake is van een rechtvaardiging uit artikel 56 EG-Verdrag. Vervolgens bespreekt het Hof de gronden voor rechtvaardiging uit de vaste rechtspraak.59 De rechtvaardiging wordt uiteindelijk door het Hof van de hand gewezen.
2.4 Überseering
In het arrest Überseering60 heeft Überseering BV (hierna: Überseering), een Nederlandse besloten
vennootschap, een perceel in Duitsland gekocht voor beroepsdoeleinden. Zij heeft op 27 november 1992 een renovatieopdracht gegeven aan een in Duitsland gevestigde Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH), een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Het schilderwerk vertoonde vervolgens gebreken.61 Voordat Überseering beroep instelde tegen de GmbH vanwege
deze gebreken, werd haar centrale bestuurszetel verplaatst naar Duitsland. Duitsland hanteert de werkelijke zetelleer en daardoor is, volgens het Duitse recht, het toepasselijk recht op de vennootschap door de verplaatsing van de werkelijke leiding nu Duits recht.62 De Duitse rechter was van oordeel dat Überseering, als vennootschap naar Nederlands recht, geen rechtsbevoegdheid en daarmee geen procesbevoegdheid had in Duitsland.63 De BV dient in Duitsland opnieuw te worden opgericht op een wijze die rechtsbevoegdheid naar Duits recht met zich meebrengt.64 De vraag is of
deze weigering van erkenning in strijd is met de vrijheid van vestiging.65
Voor de beantwoording van deze vraag kijkt het Hof naar de toepasselijkheid van de gemeenschapsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging. Zij stelt vast ‘dat deze situatie, nu het gaat
om de situatie dat, wanneer een vennootschap die in een eerste lidstaat rechtsgeldig is opgericht en er haar statutaire zetel heeft, volgens het recht van een tweede lidstaat wordt geacht haar werkelijke zetel te hebben verplaatst naar die lidstaat als gevolg van de overdracht van al haar aandelen aan onderdanen van die tweede lidstaat met verblijfplaats aldaar, de bepalingen die de tweede lidstaat op deze vennootschap toepast bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht niet buiten de
57
Aldus het Hof in Centros, r.o. 30 en 39. 58
Aldus het Hof in Centros, r.o. 38 en 39, laatste zin. 59
Zie Centros r.o. 34 en Gebhard, r.o. 37. 60
Arrest HvJ EG, 5 november 2002, zaak C-208/00 (Überseering). 61 Überseering, r.o. 6. 62 Überseering, r.o. 4. 63 Überseering, r.o. 4, 5 en 9. 64 Überseering, r.o. 5. 65
10
werkingssfeer van de gemeenschapsbepalingen inzake vrijheid van vestiging vallen’.66 Het Hof wijst
hierbij naar artikel 293 EG-Verdrag. Dit artikel bepaalt dat lidstaten in onderling overleg kunnen treden, met name om gemakkelijker de vraagstukken te kunnen oplossen die voortvloeien uit de verschillen in wetgeving betreffende de onderlinge erkenning van vennootschappen en de handhaving van hun rechtspersoonlijkheid in geval van grensoverschrijdende verplaatsing van hun zetel. De uitoefening van de vrijheid van vestiging is echter niet afhankelijk van dergelijke overeenkomsten en het ontbreken van een dergelijke overeenkomst is geen rechtvaardiging voor een belemmering van de vrijheid van vestiging.67 Hierbij wijst het Hof terug naar het arrest Centros waarin is bepaald dat ‘vennootschappen het recht hebben om in een andere lidstaat hun activiteit uit
te oefenen, daar hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hoofdvestiging dient ter bepaling van hun binding aan de rechtsorde van een lidstaat’.68 De erkenning van de betrokken vennootschappen door elke lidstaat waar zij zich willen vestigen, is evenwel de noodzakelijke voorwaarde voor de uitoefening van de vrijheid van vestiging. De vennootschappen die voldoen aan de voorwaarden van de artikelen 43 en 48 EG kunnen dus een beroep doen op de vrijheid van vestiging zonder daarbij te moeten wachten op een overeenkomst tussen de lidstaten inzake de onderlinge erkenning van vennootschappen.
Vervolgens wijst het Hof terug naar het arrest Daily Mail. Het Hof stelt dat het in het arrest Daily Mail ging over ‘de betrekkingen tussen een vennootschap en de lidstaat van oprichting, wanneer
de vennootschap haar werkelijke zetel wenst te verplaatsen naar een andere lidstaat met behoud van haar rechtspersoonlijkheid in de staat van oprichting, terwijl het in de casus van het hoofdgeding gaat om de erkenning door een lidstaat van een vennootschap die volgens het recht van een andere lidstaat is opgericht, in een geval waarin die vennootschap elke rechtsbevoegdheid wordt ontzegd door de eerstbedoelde lidstaat omdat zij volgens hem haar werkelijke zetel naar zijn grondgebied heeft verplaatst, ongeacht of zij werkelijk de bedoeling had om haar zetel te verplaatsen’.69 In het Daily Mail arrest beantwoordt het Hof dus niet de vraag of, wanneer een vennootschap die overeenkomstig de wetgeving van een lidstaat is opgericht, volgens het recht van een andere lidstaat wordt geacht haar werkelijke zetel naar deze andere lidstaat te hebben verplaatst, laatstgenoemde lidstaat mag weigeren de rechtspersoonlijkheid te erkennen die de betrokken vennootschap in de rechtsorde van de staat van oprichting geniet.70 Het Hof stelt in Überseering dat ‘rechtsoverweging 23 van het Daily Mail arrest weliswaar in algemene bewoording is gesteld, maar dat het niet in de bedoeling van het Hof lag de mogelijkheid te erkennen voor de lidstaten de eerbiediging van hun eigen vennootschapsrecht als voorwaarde te stellen voor de daadwerkelijke uitoefening van de vrijheid van vestiging, op hun grondgebied, door in andere lidstaten rechtsgeldig opgerichte vennootschappen wier zetel volgens eerstbedoelde lidstaten naar hun grondgebied is verplaatst’71. Uit het Daily Mail arrest blijkt dus niet dat de vraag naar de erkenning van de rechtsbevoegdheid en procesbevoegdheid van een vennootschap buiten de werkingssfeer van de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging valt.72 De artikelen inzake de vrijheid van vestiging, de artikelen 43 en 48 EG, zijn dus van toepassing.
66
Aldus het Hof in Überseering, r.o. 52. 67
Zie Überseering, r.o. 54 en 55. 68
Aldus het Hof in Überseering r.o. 57 en Centros r.o. 19 en 20. 69
Aldus het Hof in Überseering, r.o. 62. 70
Überseering, r.o. 71. 71
Aldus Überseering, r.o. 72. 72
11
Vervolgens stelt het Hof vast of er sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging. Het Hof stelt dat het Duitse recht voorschrijft dat een vennootschap, wanneer deze rechtsgeldig is opgericht naar het recht van een andere lidstaat dan de Duitse Bondsrepubliek en in die lidstaat van oprichting haar statutaire zetel heeft, opnieuw dient te worden opgericht wanneer zij voor een Duitse rechterlijke instantie aanspraken rechtsgeldig wil maken uit een overeenkomst met een Duitse vennootschap.73 Volgens het Hof is Überseering een rechtsgeldig opgerichte
vennootschap naar Nederlands recht. Dit heeft tot gevolg dat zij een beroep kan doen op de bepalingen van de vrijheid van vestiging. Naar Nederlands recht heeft de vennootschap immers haar rechtspersoonlijkheid behouden, ondanks dat het volledige kapitaal van de vennootschap is verworven door Duitse onderdanen die hun verblijfplaats in Duitsland hebben.74 Het Hof verwijst in dit verband naar haar eerder gedane uitspraak in arrest Daily Mail. Het Hof komt vervolgens tot de conclusie ‘dat de weigering van een lidstaat om de rechtsbevoegdheid te erkennen van een
vennootschap die overeenkomstig het recht van een andere lidstaat is opgericht en er haar statutaire zetel heeft, op grond dat de vennootschap haar werkelijke zetel naar zijn grondgebied zou hebben verplaatst als gevolg van de verwerving van al haar aandelen door onderdanen van deze lidstaat met verblijfplaats aldaar, welke weigering tot gevolg heeft dat de vennootschap in de lidstaat van ontvangst, behoudens wanneer zij opnieuw wordt opgericht volgens het recht van die staat, geen procesbevoegdheid heeft om haar aanspraken uit een overeenkomst geldend te maken, dus een beperking vormt van de vrijheid van vestiging, welke in beginsel onverenigbaar is met de artikelen 43 en 48 EG-Verdrag’.75
Als laatste beoordeelt het Hof of er een rechtvaardigingsgrond is van de beperking van de vrijheid van vestiging voor de Duitse regering. De Duitse regering doet een beroep op de in het vorige hoofdstuk besproken rechtvaardigingsgronden uit het Gebhard arrest.76 Het Hof komt tot de conclusie dat de belemmering van de erkenning van de rechtsbevoegdheid en dus procesbevoegdheid van een vennootschap die in een andere lidstaat rechtsgeldig is opgericht en er haar statutaire zetel heeft, niet gerechtvaardigd kunnen worden. Deze maatregel gaat volgens het Hof regelrecht in tegen de vrijheid van vestiging die vennootschappen op grond van de artikelen 43 en 48 EG-Verdrag hebben.77
2.5 Inspire Art
In het arrest Inspire Art78 gaat het om een geding tussen de Nederlandse Kamer van Koophandel en
Fabrieken voor Amsterdam (hierna: Kamer van Koophandel) en Inspire Art, een naar Engels recht opgerichte Private Limited Company by Shares, een privaatrechtelijke vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Inspire Art heeft haar statutaire zetel in het Verenigd Koninkrijk, maar verricht haar enige activiteiten in Nederland. De vermelding van ‘formeel buitenlandse vennootschap’, welke voor formeel buitenlandse vennootschappen verplicht is op grond van artikel 1 WFBV, ontbrak bij de inschrijving in het handelsregister. De Kamer van Koophandel acht deze benaming verplicht nu Inspire Art haar ondernemingsactiviteiten uitsluitend in Nederland verricht.79 De vraag is of de WFBV
73
Zie Überseering, r.o. 79. 74
Zie Überseering, r.o. 80 en 81. Nederland hanteert immers de leer van de statutaire zetel. 75
Aldus het Hof in Überseering r.o. 82. 76
Deze rechtvaardigingsgrond zijn reeds besproken in paragraaf 1.3.3. Zie daarnaast Gebhard, r.o. 37. 77
Zie Überseering, r.o. 92 en 93. 78
Arrest HvJ EG, 30 september 2003, Zaak C-167/01 (Inspire Art). 79
12
in strijd is met de vrijheid van vestiging, nu de WFBV extra verplichtingen geeft en tevens voorziet in sancties wanneer er niet wordt voldaan aan deze verplichtingen.80
Het Hof begint zijn beantwoording met het terugverwijzen naar het arrest Centros waarin is bepaald ‘dat het voor de toepassing van de bepalingen inzake het recht van vestiging niet van belang
is dat een vennootschap in een lidstaat enkel is opgericht met het doel zich te vestigen in een tweede lidstaat om daar haar voornaamste, zo niet al haar economische activiteiten te ontplooien. De redenen waarom een vennootschap voor oprichting in een lidstaat kiest, hebben, afgezien van de gevallen van fraude, immers geen gevolg voor de toepassing van de regels inzake de vrijheid van vestiging’.81 Daarnaast heeft het Hof geoordeeld ‘dat de omstandigheid dat de vennootschap in een
lidstaat wordt opgericht met het doel gebruik te maken van een gunstiger wettelijke regeling, geen misbruik oplevert, zelfs niet indien de betrokken vennootschap haar activiteiten hoofdzakelijk of uitsluitend in die tweede staat uitoefent’.82 Vervolgens oordeelt het Hof in het hoofdgeding. De
vrijheid van vestiging genoemd in de artikelen 43 en 48 EG geldt voor Inspire Art, ondanks dat de vennootschap is opgericht in het Verenigd Koninkrijk met het doel te ontkomen aan het Nederlandse vennootschapsrecht dat strengere voorwaarden bevat.83 Volgens het Hof is de WFBV in strijd met deze vrijheid van vestiging. Dit omdat de WFBV tot gevolg heeft dat de Nederlandse vennootschapsrechtelijke regels dwingend worden toegepast op buitenlandse vennootschappen wanneer deze vennootschappen hun activiteiten uitsluitend of nagenoeg uitsluitend in Nederland uitoefenen. Deze buitenlandse vennootschappen zijn reeds opgericht naar het lid van een andere lidstaat en voldoen aan de vereisten die daar zijn gesteld voor de oprichting.84 De WFBV stelt extra regels welke dienen te worden nageleefd en deze vormen volgens het Hof een belemmering van de vrijheid van vestiging, tenzij er sprake is van misbruik.85
Na vastgesteld te hebben dat de WFBV in strijd is met de vrijheid van vestiging, wordt door het Hof nog de vraag beantwoord of er rechtvaardigingsgronden zijn waar Nederland zich op kan beroepen. Het gaat om de bescherming van schuldeisers, de bestrijding van oneigenlijk gebruik van de vrijheid van vestiging en de waarborging van de doeltreffendheid van de fiscale controles alsook de eerlijkheid van handelstransacties.86 Zoals eerder ook gezegd dienen belemmeringen tevens aan de vier voorwaarden te voldoen uit het Gebhard arrest.87 Het Hof komt tot de conclusie dat de WFBV niet gerechtvaardigd kan worden. Gevolg van dit arrest is dat de WFBV grotendeels niet meer van toepassing is op vennootschappen uit de EU en EER.88
2.6 Sevic
In het arrest Sevic89 staat een grensoverschrijdende fusie centraal. In 2002 werd door Sevic Systems AG (hierna: Sevic), een vennootschap gevestigd in Duitsland, en Security Vision Concept SA (hierna: Security Vision), een vennootschap gevestigd in Luxemburg, een fusieovereenkomst gesloten. Als gevolg van deze overeenkomst werd de Luxemburgse vennootschap Security Vision ontbonden,
80
Zie r.o. 39 voor de volledige prejudiciële vragen gesteld aan het Hof. 81
Aldus het Hof in Inspire Art, r.o. 95 en Centros, r.o. 16 en 17. 82
Aldus het Hof in Inspire Art, r.o. 96, Segers, r.o. 16 en Centros, r.o. 18. 83
Inspire Art, r.o. 98. 84
Inspire Art, r.o. 100 en 101. 85
Inspire Art, r.o. 105. 86
Inspire Art, r.o. 132. 87
Deze voorwaarden zijn besproken in paragraaf 1.3.3. Zie daarnaast ook de bespreking in Inspire Art, r.o. 133, Centros, r.o. 34 en Gebhard, r.o. 37.
88
Zoals al eerder vermeld in deze scriptie in paragraaf 1.5.2. 89
13
zonder liquidatie, en haar vermogen werd onder algemene titel verkregen door de Duitse vennootschap Sevic. Van naamswijziging was geen sprake bij de fusie. De inschrijving van de fusie werd vervolgens geweigerd, op grond dat het Duitse recht inzake de omzetting van vennootschappen enkel voorziet in de fusie van vennootschappen welke hun zetel hebben in Duitsland.90 De vraag is of er in een dergelijke situatie sprake is van een belemmering van de vrijheid
van vestiging.91
Het Hof beantwoordt deze prejudiciële vraag door allereerst te kijken naar de toepasselijkheid van de artikelen. Het Hof stelt vast dat de artikelen 43 en 48 EG van toepassing zijn.
‘Grensoverschrijdende fusies beantwoorden aan de behoeften aan samenwerking en reorganisatie van vennootschappen die in verschillende landen zijn gevestigd. Zij vormen bijzondere wijzen van uitoefening van de vrijheid van vestiging, die belangrijk zijn voor de goede werking van de interne markt, en behoren dus tot de economische activiteiten waarvoor de lidstaten de in artikel 43 EG bedoelde vrijheid van vestiging moeten eerbiedigen’, aldus het Hof.92
Na deze vaststelling komt het Hof tot het oordeel dat er sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging. Dit aangezien er op grond van de Duitse wetgeving geen gebruik kan worden gemaakt van een fusie als middel van omzetting van vennootschappen wanneer een van deze vennootschappen in een andere lidstaat is gevestigd. Met deze regels ‘schept het Duitse recht
een ongelijke behandeling van vennootschappen, naargelang het een interne of grensoverschrijdende fusie betreft, die deze ervan kan weerhouden om de vrijheid van vestiging uit te oefenen’.93 Het Hof
stelt derhalve dat een dergelijk verschil in behandeling een belemmering vormt van de artikelen 43 en 48 EG. Deze belemmering is strijdig met het recht van vestiging en is alleen toelaatbaar indien er een rechtmatig doel mee wordt nagestreefd dat zich met het Verdrag verdraagt en indien zij is gerechtvaardigd uit hoofde van de dwingende redenen van algemeen belang.94
2.7 Cartesio
In het arrest Cartesio95 gaat het om Cartesio Oktató és Szolgátató bt, een betétí társaság naar Hongaars recht, waarvan de Nederlandse commanditaire vennootschap de tegenhanger is, met haar zetel in Hongarije (hierna: Cartesio). Zij is ingeschreven in het Hongaarse handelsregister en haar twee vennoten wonen in Hongarije en hebben de Hongaarse nationaliteit. Cartesio heeft bij de regionale rechtbank een verzoek ingediend om haar zetel te verplaatsen naar Italië en deze wijziging ook in het handelsregister in te schrijven. Dit verzoek werd geweigerd met als reden dat naar het geldende Hongaarse recht het voor een in Hongarije opgerichte vennootschap niet is toegestaan om haar zetel naar het buitenland te verplaatsen, terwijl zij het toepasselijk recht op de vennootschap Hongaars recht blijft, zonder dat er sprake is van ontbinding en liquidatie van de vennootschap.96 Cartesio is tegen deze beslissing in beroep gegaan bij het hof van beroep, welke vervolgens aan het HvJ EG prejudiciële vragen heeft gesteld omtrent de uitlegging van de artikelen 43 en 48 EG97.
90
Sevic, r.o. 6 tot en met 9. 91
Zie r.o. 10 voor de volledige prejudiciële vraag gesteld aan het Hof. 92
Aldus het Hof in Sevic, r.o. 19. 93
Aldus het Hof in Sevic, r.o. 22. 94
Zie Sevic, r.o. 24 en 30. 95
Arrest HvJ EG, 16 december 2008, Zaak C-210/06 (Cartesio). 96
Cartesio, r.o. 21-25. 97
Zie r.o. 40, sub 4 a t/m d van het arrest voor de volledige vragen. De overige vragen van het Hongaarse hof zijn niet van belang voor de vrijheid van vestiging.
14
Het Hof beantwoordt deze vraag als volgt. Allereerst stelt het vast dat Hongarije de leer van de werkelijke zetel hanteert.98 Wanneer een Hongaarse vennootschap haar zetel wil verplaatsen, is vereist dat de vennootschap eerst ophoudt te bestaan en vervolgens opnieuw wordt opgericht overeenkomstig het recht van het land op wiens grondgebied zij haar nieuwe zetel wenst te vestigen.99 In verband met deze eis verwijst het Hof vervolgens terug naar zijn reeds eerder gedane
uitspraken in de arresten Daily Mail en Überseering.100 Hierna komt het tot de conclusie ‘dat een lidstaat de mogelijkheid heeft om dus zowel de aanknoping te omschrijven die van een vennootschap vereist is opdat deze kan worden geacht te zijn opgericht volgens het nationale recht van die lidstaat, en uit dien hoofde het recht van vestiging heeft, als de aanknoping die vereist is om deze hoedanigheid naderhand te kunnen handhaven. Deze bevoegdheid omvat de mogelijkheid voor deze lidstaat om een onder zijn nationale recht vallende vennootschap niet toe te staan deze hoedanigheid te behouden wanneer zij zich in een andere lidstaat wenst te herorganiseren door de verplaatsing van haar zetel naar het grondgebied van die lidstaat, en aldus de aanknoping die in het nationale recht van de lidstaat van oprichting is voorzien, verbreekt’.101 In bovenstaand geval gaat het dus om een verplaatsing van de zetel van een volgens het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap naar een andere lidstaat zonder verandering van het recht dat van toepassing is op de vennootschap. De belemmering is in bij deze verplaatsing dus toegestaan.
Deze verplaatsing dient zich volgens het Hof te onderscheiden van de situatie dat er sprake is van een onder het recht van een lidstaat vallende vennootschap naar een andere lidstaat verplaatst met verandering van het toepasselijke nationale recht. Hierbij wordt de vennootschap omgezet in een vennootschapsvorm die valt onder het nationale recht van de lidstaat van ontvangst.102 Wanneer er dus sprake is van een verplaatsing van een vennootschap met verandering van het toepasselijk recht op de vennootschap, kan de lidstaat van oprichting, door de ontbinding en liquidatie van deze vennootschap te vereisen, haar belemmeren om zich om te zetten in een vennootschap naar nationaal recht van de lidstaat van ontvangst, voor zover diens recht dit toestaat.103 ‘De belemmering voor de feitelijke omzetting van een dergelijke vennootschap zonder voorafgaande ontbinding en liquidatie, in een vennootschap volgens het nationale recht van de lidstaat waar zij zich naartoe wenst te verplaatsen, zou wel een verboden beperking van de vrijheid van vestiging vormen, tenzij deze wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang.’104 Het Hof concludeert
uiteindelijk ‘dat de artikelen 43 en 48 EG bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht in die zin
moeten worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een regeling van een lidstaat die een krachtens het nationale recht van deze lidstaat opgerichte vennootschap belet om haar zetel naar een andere lidstaat te verplaatsen met behoud van haar hoedanigheid van vennootschap die valt onder het nationale recht van de lidstaat volgens wiens wettelijke regeling zij is opgericht’.105 Dit is dus de zetelverplaatsing zonder verandering van het toepasselijk recht.
98 Cartesio, r.o. 101. 99 Cartesio, r.o. 102 en 103. 100
Zie Cartesio, r.o. 104-109 en de bespreking van deze arresten in eerdere paragrafen. 101
Aldus het Hof in Cartesio, r.o. 110. 102
Zie Cartesio, r.o. 111. 103
Zie Cartesio, r.o. 112. 104
Aldus het Hof in Cartesio, r.o. 113. 105
15
2.8 Vale
Het laatste arrest dat tot nu toe gewezen is over grensoverschrijdende verplaatsing is het arrest Vale.106 In het hoofdgeding ging het om Vale Costruzioni Srl, een vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid naar Italiaans recht en ingeschreven in het handelsregister te Rome (hierna: Vale Costruzioni). Deze vennootschap heeft verzocht om doorhaling in het Italiaanse handelsregister, waarbij zij heeft aangegeven haar zetel en activiteiten naar Hongarije te willen verplaatsen en haar activiteiten in Italië te willen staken. Deze doorhaling heeft vervolgens ook plaatsgevonden. Vervolgens zijn de statuten van Vale Építési Kft, een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Hongaars recht (hierna: Vale Építési) goedgekeurd met het oog op de inschrijving in het handelsregister in Hongarije en is het vereiste kapitaal volgestort. Bij het verzoek tot inschrijving werd Vale Costruzioni als rechtsvoorgangster van Vale Építési genoemd. Het verzoek tot inschrijving van de Hongaarse vennootschap werd vervolgens afgewezen. Tegen deze uitspraak heeft Vale Építési cassatieberoep ingesteld, met als reden dat deze afwijzing in strijd is met de artikelen 49 en 54 VWEU.107 Het hooggerechtshof heeft de uitspraak van het regionale hof bevestigd met als reden dat er hier geen sprake kan zijn van een omzetting omdat het Hongaarse recht deze situatie alleen intern kent. Het vraagt zich echter af of deze Hongaarse wettelijke regeling verenigbaar is met de vrijheid van vestiging.108
Allereerst beantwoordt het Hof de vraag of ‘de artikelen 49 en 54 VWEU aldus moeten
worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling die, terwijl zij bepaalt dat vennootschappen naar binnenlands recht mogen worden omgezet, niet toestaat dat een vennootschap die onder het recht van een andere lidstaat valt, wordt omgezet in een vennootschap naar nationaal recht door een dergelijke vennootschap op te richten’.109 Voor de beantwoording kijkt
het Hof allereerst of een dergelijke nationale regeling die hier in het geding is binnen de werkingssfeer van de artikelen 49 en 54 VWEU valt. Het Hof verwijst hierbij naar het arrest Sevic waarin is bepaald ‘dat omzettingen van vennootschappen in beginsel behoren tot de economische
activiteiten waarvoor de lidstaten de vrijheid van vestiging moeten eerbiedigen’.110 Vervolgens kijkt het Hof terug naar zijn uitspraken in de arresten Daily Mail en Cartesio waarin is bepaald dat het vaste rechtspraak is dat een op grond van een nationale rechtsorde van een lidstaat opgerichte vennootschap enkel bestaat krachtens die nationale wetgeving. Deze wetgeving bepaalt de oprichtings- en werkingsvoorwaarden.111 Daarnaast komt het Hof terug op het feit dat slechts in het
toepasselijke nationale recht van de vennootschap een antwoord gevonden kan worden op de vraag of artikel 54 VWEU speelt en daarmee de vennootschap zich kan beroepen op het recht van vrijheid van vestiging uit artikel 49 VWEU.112 Tenslotte stelt het Hof ‘dat elke lidstaat dus zowel de
aanknoping mag omschrijven die van een vennootschap vereist is opdat deze kan worden geacht te zijn opgericht volgens het nationale recht van die lidstaat, en uit dien hoofde het recht van vestiging heeft, als de aanknoping die vereist is om deze hoedanigheid later te kunnen handhaven’.113 Conclusie
uit deze drie punten is dat een lidstaat krachtens de artikelen 49 en 54 VWEU een eventuele verplichting heeft om een grensoverschrijdende omzetting toe te laten, maar dit doet niet af aan de
106
Arrest HvJ EU, 12 juli 2012, Zaak C-378/10 (Vale). 107
Vale, r.o. 9 tot en met 13. 108
Vale, r.o. 15. Zie r.o. 16 voor de volledige prejudiciële vragen gesteld aan het Hof. 109
Aldus Vale, r.o. 23. 110
Aldus het Hof in Vale r.o. 24. Zie daarnaast ook Sevic, r.o. 19. 111
Zie Vale r.o. 25-27, Daily Mail r.o. 19 en Cartesio r.o. 104. 112
Vale r.o. 28. 113
