Hoofdstuk 4. De toekomst
4.3 Toekomst op Nederlands niveau
4.3.1 Inleiding
Zoals hierboven al aangegeven, zijn de processen van grensoverschrijdende zetelverplaatsing en omzetting op dit moment afhankelijk van de nationale rechtsstelsels van de lidstaten omdat een Europese regeling nog altijd ontbreekt. In deze paragraaf bespreek ik de verwachte ontwikkelingen in de Nederlandse wetgeving.
4.3.2 Voorontwerp regeling grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen 4.3.2.1 Inleiding
Door de Nederlandse wetgever is een Voorontwerp grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen (hierna: Voorontwerp) ter consultatie voorgelegd. Dit Voorontwerp neemt een wijziging van Boek 2 BW met zich mee. Er wordt een nieuwe Titel 7A ingevoegd met drie afdelingen. De wetgever heeft hiertoe besloten omdat er tot op heden nog geen Europese regeling is voor de grensoverschrijdende verplaatsing van vennootschappen. Het Voorontwerp heeft als doel het beschermen van de belangen van crediteuren, (minderheids-) aandeelhouders en werknemers van de vennootschap die zich grensoverschrijdend wenst om te zetten.165 Het Voorontwerp bevat
voorwaarden waar de omzettende vennootschap aan moet voldoen voordat de grensoverschrijdende omzetting kan plaatsvinden.166 Ook de procedurele regels voor zowel een outbound- als een inbound-omzetting van en naar Nederland worden in het Voorontwerp voorgeschreven. Naast het geven van mogelijkheden voor vennootschappen om zich om te zetten en de procedurele regels die daarbij gevolgd moeten worden, geeft het Voorontwerp ook situaties aan waarin een omzetting verboden is. Het Voorontwerp is alleen van toepassing op de omzetting van een Nederlandse BV of NV in een buitenlandse vennootschap en in de situatie dat een buitenlandse vennootschap zich wil omzetten in een Nederlandse BV of NV.167 Voor andere rechtsvormen, zoals de coöperatie, vereniging en stichting, zijn nog geen regels gesteld. De Nederlandse wetgever heeft bij
163
Zie Actieplan, paragraaf 12.4.1. 164
Zie Actieplan, paragraaf 13.4.2. 165
Zie de Memorie van toelichting (hierna: MvT) bij het Voorontwerp, paragraaf 1. 166
Zie <www.internetconsulatie.nl/grensoverschrijdende_omzetting>. 167
28
het samenstellen van het Voorontwerp als uitgangspunt de al bestaande regeling voor de grensoverschrijdende zetelverplaatsing van SE’s genomen. Daarnaast is er gekeken naar de regeling voor de grensoverschrijdende fusie. Wanneer ook deze regeling geen uitkomst bood voor het samenstellen van het Voorontwerp, heeft de wetgever gekeken naar een alternatieve regeling.168 In
de volgende paragraaf zal een korte beschrijving van de inhoud van het Voorontwerp weergegeven worden. In de paragraaf daarna komen reacties op het Voorontwerp aan de orde.
4.3.2.2 Inhoud van het Voorontwerp
Het Voorontwerp bestaat uit een nieuwe titel met drie afdelingen. De eerste afdeling bevat de al bestaande algemene bepalingen omtrent omzetting die van toepassing zijn op de omzetting van elke soort rechtspersoon, bepalingen die de besluitvorming tot omzetting van de verschillende soorten rechtspersonen betreffen en de bepalingen voor de omzettingen van en in stichtingen. Afdeling 2 bevat de al bestaande bijzondere bepalingen die van toepassing zijn in de situatie dat er sprake is van een nationale omzetting van of een BV of NV in een andere vennootschapsvorm of van een vennootschap in een andere vennootschapsvorm in een BV of NV. De derde afdeling is qua inhoud nieuw en bepaalt de regels die gelden bij een grensoverschrijdende omzetting. Indien er sprake is van een grensoverschrijdende omzetting, is alleen deze laatste afdeling van toepassing.169 Het
Voorontwerp omvat tevens een regeling voor de wijziging van de regeling voor werknemersmedezeggenschap in geval van grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen, maar deze laat ik nu verder buiten bespreking.
De derde afdeling omtrent grensoverschrijdende omzetting bevat twee regelingen. Een voor de situatie dat een Nederlandse BV of NV zich omzet in een kapitaalvennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de EU of EER of naar het recht van de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius of Saba, de outbound-omzetting. Daarnaast een regeling voor de omgekeerde situatie waarin een vennootschap naar het recht van een lidstaat van de EU of EER of naar het recht van de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius of Saba zich wenst om te zetten in een Nederlandse BV of NV, de inbound-omzetting.170 De eerste situatie wordt geregeld in de artikelen 2:334nn en 334pp tot en met 334vv BW, en de tweede situatie wordt geregeld in de artikelen 2:334nn en 334ww BW.171
Hieronder zal ik de verplichtingen bespreken die voortvloeien uit afdeling 3, nu deze afdeling de grensoverschrijdende omzetting bespreekt. Er dient zoals gezegd een verschil te worden gemaakt tussen de procedure van de outbound-omzetting en de inbound-omzetting. Bij de outbound- omzetting wordt alleen de fase van voorbereiding beheerst door het Nederlandse recht wanneer een Nederlandse vennootschap zich omzet in een buitenlandse vennootschap. Bij de inbound-omzetting is het Nederlandse recht alleen van toepassing op de daadwerkelijke omzetting en wordt de voorbereidingsfase beheerst door het recht van het land van oorsprong van de vennootschap. Ook zijn er bepalingen die gelden voor beide omzettingen. Zo heeft de omzetting geen gevolg voor het bestaan van de vennootschap, zijn er bepaalde situaties waarin grensoverschrijdende omzetting niet mogelijk is en kan de nietigheid of vernietiging van een omzetting niet op grond van afdeling 3 worden uitgesproken. Na deze algemene bepalingen voor de grensoverschrijdende omzetting, gaat de afdeling verder met artikelen die gelden voor de procedure in de voorbereidingsfase van de outbound-omzetting. Zo dient er een voorstel tot grensoverschrijdende omzetting te worden
168
Aldus de MvT bij het Voorontwerp, paragraaf 1. 169
Aldus de MvT bij het Voorontwerp, paragraaf 1. 170
Zie artikel 334nn, lid 1, sub a en b van het Voorontwerp. 171
29
gedeponeerd door het bestuur. Dit voorstel dient een schriftelijke toelichting te bevatten. Deze toelichting kan achterwege blijven indien alle aandeelhouders daarmee instemmen. De vennootschap dient haar schuldeisers en aandeelhouders te beschermen bij de omzetting. Als laatste is er de eis om een notariële verklaring van omzetting over het voldoen aan de vormvoorschriften van een grensoverschrijdende omzetting te laten opstellen. De omzetting is van kracht op de wijze en de datum bepaald door het land waar de statutaire zetel is gevestigd. De notaris dient opgave te doen van de grensoverschrijdende omzetting aan de registers waar de vennootschap is ingeschreven.
Na de artikelen die de voorbereidingsfase van de outbound-omzetting regelen, worden de artikelen genoemd die gelden bij de fase van daadwerkelijke omzetting, de inbound-omzetting. Bij deze inbound-omzetting is een notariële akte, verleden in de Nederlandse taal, vereist. Hierbij is artikel 66 onderscheidenlijk 177 van boek 2 BW van overeenkomstige toepassing. Deze artikelen bepalen dat de akte van oprichting de statuten moet bevatten van de vennootschap. Welke verdere vereiste stukken die aan deze akte van oprichting dienen te worden gehecht, wordt tevens bepaald in afdeling 3. De statuten bepalen de naam van de vennootschap, haar zetel en haar doel. De statutaire zetel dient verplicht in Nederland te liggen. De omzetting wordt van kracht met ingang van de dag na die waarop de akte is verleden.
Met dit Voorontwerp wil de Nederlandse wetgever dus regels van de procedures bij een outbound- en inbound-omzetting regelen wanneer het Nederlandse recht daarbij een rol speelt. 4.3.2.3 Reacties op het Voorontwerp
Er zijn meerdere reacties gegeven op het Voorontwerp. Ik bespreek hieronder achtereenvolgens de reactie van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (hierna: GCV), het Zuidas Instituut voor Financieel recht en Ondernemingsrecht (hierna: ZIFO) en het VNO-NCW. Uit de reacties bespreek ik de algemene opmerkingen, het meer artikelsgewijs commentaar laat ik buiten bespreking.
De GCV is positief over een nationale wettelijke regeling voor grensoverschrijdende omzetting op korte termijn. Zij stelt dat er in de praktijk op korte termijn en primair de behoefte is aan een dergelijke wettelijke regeling voor kapitaalvennootschappen, zeker met de verwachte invoering van de 14e Richtlijn betreffende grensoverschrijdende zetelverplaatsing op Europees niveau. Zij stelt echter dat er ook al bepalingen moeten worden opgenomen die een dergelijke omzetting regelen voor de andere vennootschappen genoemd in artikel 54 VWEU. Daarnaast is zij van mening dat de bescherming van belanghebbenden bij de om te zetten vennootschap beter dient te worden geregeld. Deze belangen worden op dit moment verschillend geregeld, omdat er is gekeken naar meerdere Verordeningen bij het vaststellen van dit Voorontwerp. Zij stelt dat er moet worden uitgegaan van de uitgangspunten van de SE-Verordening, omdat deze tevens het beste aansluit op de komst van de 14e Richtlijn.172 Daarnaast heeft de GCV enkele praktische opmerkingen
over de vereisten voor de omzetting, deze laat ik hier buiten bespreking.
In de reactie van het ZIFO op het Voorontwerp komt terug dat de wijzigingen in Boek 2 BW die het Voorontwerp met zich meebrengt, zich niet moeten beperken tot de kapitaalvennootschappen, maar ook van toepassing dienen te zijn op de andere vennootschappen die genoemd worden in artikel 54 VWEU. Het Voorontwerp heeft ten doel het beschermen van crediteuren, (minderheids-) aandeelhouders en werknemers. Deze personen zijn ook betrokken bij andere vennootschappen en dienen deze bescherming ook te krijgen wanneer een van deze
172
30
vennootschappen zich omzet. De omzetting van vennootschappen anders dan kapitaalvennootschappen is gewoon mogelijk, het ontbreken van een (nationale) regeling staat hier niet aan in de weg, zo blijkt uit de in hoofdstuk 2 besproken jurisprudentie van het Hof van Justitie. Het toepassingsbereik van het Voorontwerp dient te worden uitgebreid, aldus de reactie van het ZIFO en niet alleen van toepassing te zijn op kapitaalvennootschappen, maar ook de omzetting van andere vennootschappen.173 Daarnaast dient volgens het ZIFO ook het geografische
toepassingsbereik te worden uitgebreid omdat er ook landen binnen de EER zijn die een dergelijke regeling kennen. Een punt dat ook genoemd wordt door het ZIFO is dat het Voorontwerp nu bepaalt dat er sprake is van juridische en economische continuïteit bij de omzetting. Dit kan echter niet altijd gewaarborgd worden omdat het recht van sommige lidstaten op dit moment een verbreking van deze continuïteit vereist. Bij gebrek aan harmonisatie wordt het verschil in het vereiste van continuïteit nu geaccepteerd.174 Naast deze opmerkingen gaat ook het ZIFO ook in op meer
praktische zaken, ook deze laat ik onbesproken.
VNO-NCW heeft ook een reactie op het Voorontwerp gegeven. In deze reactie stelt zij dat het Voorontwerp gunstige invloed heeft op het Nederlandse vestigingsklimaat. Zij stelt dat het voor de praktijk gunstig is nu er sprake is van tijdwinst. Dit omdat de tijdrovende weg van de oprichting van een Europese vennootschap en vervolgens de verplaatsing van de zetel van deze vennootschap dan niet meer genomen hoeft te worden. VNO-NCW stelt echter in haar reactie dat er meer moet gebeuren. Ook zij is van mening dat de regeling uitgebreid moet worden naar andere vennootschappen en rechtspersonen dan alleen de kapitaalvennootschappen. Dit omdat de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU inzake vrijheid van vestiging ook op andere dan alleen kapitaalvennootschappen van toepassing is.175 Dit brengt volgens VNO-NCW met zich mee dat het belang van het Nederlandse bedrijfsleven meer naar de toekomst gericht moet zijn. Zo is, aldus VNO-NCW, de tak van de dienstverlening in de afgelopen sterk gegroeid en deze activiteiten worden vaak in een andere vorm dan de vorm van kapitaalvennootschap geëxploiteerd. Omzetting voor andere vennootschappen en rechtspersonen (zelfs ook ondernemingsvormen zonder rechtspersoonlijkheid, volgens VNO-NCW) zou daarom ook door de Nederlandse wetgever geregeld moeten worden. Dit ook vanwege het doel van het Voorontwerp, de bescherming van crediteuren, (minderheids-) aandeelhouders en werknemers.176 Daarnaast stelt VNO-NCW er tussen de regelingen
voor nationale omzetting en grensoverschrijdende omzetting meer samenhang moet komen. Zij betreurt het bijvoorbeeld dat bij de grensoverschrijdende omzetting een andere regeling met betrekking tot de uittreding en schadeloosstelling van niet instemmende aandeelhouders is gekozen dan bij de nationale omzetting. Deze verschillen komen de praktijk niet ten goede en bij de grensoverschrijdende omzetting leidt het ook tot extra kosten nu er een verplichte gang naar de Ondernemingskamer genomen moet worden, aldus VNO-NCW. Ook heeft zij opmerkingen over de verschillen in systematiek van de bepalingen, onder andere met betrekking tot het te nemen besluit tot omzetting, de statutenwijziging en de vereiste stemmeerderheid.177 Als laatste heeft zij een meer
praktische opmerking is dat de begripsbepalingen niet overeenstemmen en vaak verwijzingen door elkaar worden gebruikt. Vervolgens gaat de reactie verder met het artikelsgewijs commentaar, wat hier onbesproken blijft.
173
Zie de reactie van het ZIFO, het artikelsgewijs commentaar, onder artikel 334nn lid 1. 174
Zie de reactie van het ZIFO, het artikelsgewijs commentaar, onder artikel 334nn lid 2. 175
Zie de reactie van VNO-NCW, algemene bepalingen, alinea 3. 176
Zie de reactie van VNO-NCW, algemene bepalingen, alinea 4. 177
31
4.4 Tussenconclusie
Op dit moment laat de Europese wetgever nog op zich wachten. Er liggen genoeg plannen op tafel, maar van daadwerkelijke uitvoering is het nog niet gekomen. De Nederlandse wetgever heeft geanticipeerd op deze plannen van de Europese wetgever. Met een Voorontwerp grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen heeft hij geprobeerd de Nederlandse wetgeving reeds af te stemmen op een toekomstige regeling op Europees niveau. De toekomst zal ons leren wanneer deze regeling op Europees niveau zal komen en of de nu voorgedragen Nederlandse wetgeving daarop aangepast zal moeten worden.
32