Ad captandum vulgus : aanstelling van rechters in de Verenigde Staten van Amerika en Nederland

(1)

Ad captandum vulgus

Aanstelling van rechters in de Verenigde Staten van Amerika en

Nederland

M.M. Rademaker 5875072 18 mei 2015 prof. mr. J.A. Peters

(2)

“It is difficult to overestimate the significance of the judiciary in the Modern State. The work of the executive has become so vast, the powers delegated to it by the legislature are so wide, that judges are, perhaps more than they at any previous time, the real safeguard of personal liberty. (-) Obviously, therefore, the method by which judges are appointed, the kind of men, further, it is customary to choose, these questions become a matter of the first importance.”.

(3)

Inhoudsopgave

Inleiding p. 5

Hoofdstuk 1 – De procedure van aanstelling van de rechter bij de Hoge Raad p. 7

1.1 Welke plaats neemt de rechter in het staatsbestel in? p. 8

1.1.1 Rechtspraak p. 8

1.1.2 Checks and balances ten aanzien van de rechtsprekende macht p. 8

1.2 Rechters p. 9

1.2.1 Waarborgen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid p. 9 1.2.2 De Hoge Raad der Nederlanden p. 11

1.2.3 Toegang tot het ambt p. 12

1.2.4 De aanstelling van lagere rechters vis à vis die van de Hoge Raad p. 13

1.2.5 De selectie p. 14

1.3 Problematische aanbevelingen p. 16

1.3.1 Ybo Buruma p. 16

1.3.2 Diederik Aben p. 17

1.4 De jurisdictie van de hoogste rechter p. 18

1.4.1 De Nederlandse rechter en de EU p. 19

Hoofdstuk 2 – De procedure van aanstelling van de Federale rechter in de V.S. p. 22

2.1 Inrichting p. 22

2.2 Rechters p. 23

2.2.1 Benoeming p. 23

2.2.2 Afzetting p. 27

2.3 De rol van de rechter p. 28

2.3.1 Jurisdictie van de Federale rechter p. 28

2.3.2 Court-Packing-Plan p. 30

Hoofdstuk 3 – De procedure van aanstelling van de rechter op staatsniveau in de VS. p. 33

3.1 De staat New York p. 33

3.1.1 Inrichting p. 33

3.1.2 Competentie p. 33

3.2 Rechters p. 35

3.2.1 Lagere gerechten p. 35

(4)

2.2.3 De Court of Appeals p. 38

3.3 De rol van de rechter p. 39

Hoofdstuk 4 – Conclusie: Rechtsvergelijking p. 41

4.1 Ten aanzien van het systeem p. 41

4.2 Ten aanzien van het land p. 42

4.3 Waarborgen van vertrouwen p. 43

4.4 Tot slot p. 44

Literatuurlijst p. 45

(5)

Inleiding

Recentelijk kwam de benoeming van twee raadsheren bij de Hoge Raad in het nieuws. Het betrof de benoeming van Diederik Aben en Ybo Buruma. De benoeming van Diederik Aben1 werd door de PVV tegengehouden wegens zijn kritische stellinginname ten opzichte van Wilders en ten tijde van het proces tegen hem. Aben had een commentaar op persoonlijke titel geschreven welke bestemd was voor een beperkt publiek maar is uitgelekt. Hierin schreef hij dat de Amsterdamse wrakingskamer een “duister pad” bewandelde door de rechters in het proces te vervangen wegens de gewekte schijn van vooringenomenheid2. De Hoge Raad is ‘meegegaan’ in het verzet van de PVV en heeft Aben weer naar de laatste plek op ‘het lijstje’ laten zakken, dit om publieke controverse te vermijden. Daarmee blijft Aben kandidaat maar komt hij voorlopig niet in aanmerking voor benoeming. Een ander voorbeeld is de benoeming van Ybo Buruma, welke wederom door de PVV frontman Wilders werd afgekeurd. Buruma is een prominent PvdA lid en daarmee veel te politiek3. Met beide benoemingen in het nieuws wordt de aandacht gevestigd op de benoeming van de Raadsheren van de Hoge Raad, welke zich buiten het zicht lijkt te voltrekken. De Hoge Raad stuurt ‘het lijstje’ naar de Tweede Kamer met 6 kandidaten in volgorde van wenselijkheid. Vervolgens besluit een besloten commissie over de benoeming van het nieuwe lid, wat er praktisch neerkomt op dat de Hoge Raad ‘zichzelf’ benoemt.4

Deze benoemingsprocedure vind ik interessant om nader te bekijken, vooral in het licht van de bevoegdheden van het college. De reikwijdte van de bevoegdheden is van groot belang: de Hoge Raad kleurt de wetgeving van de wetgever in, legt uit en interpreteert. Daarbij ligt er al enige tijd een wetsvoorstel klaar om de bevoegdheden van de rechter verder uit te breiden door grondwettelijke toetsing mogelijk te maken5. Met de groei van de bevoegdheden van de (hoogste) rechter die daarmee gepaard zou gaan en daarmee diens invloed rijst de vraag of de invloed op de benoeming niet ook moet groeien.

Een rechtsvergelijkend perspectief is geboden en een van de meest voor de hand liggende voorbeelden is de Verenigde Staten, waar een geheel ander (en op het eerste gezicht ogenschijnlijker transparanter) systeem bestaat wanneer het aankomt op de aanstelling van de rechter.

Gezien al het bovenstaande kom ik tot mijn onderzoeksvraag: 1 _{http://www.nrc.nl/nieuws/2011/12/19/onrust-hoge-raad-nadat-pvv-benoeming-blokkeerde/} 2 _{http://njblog.nl/2010/11/08/de-zoektocht-naar-gronden-voor-wraking/}

3_{http://www.nrc.nl/rechtenbestuur/2011/03/12/buruma-in-de-hoge-raad/}

4 _coöptatie 5 _{Kamerstukken II, 2002/2003, 28 331, nr. 9}

(6)

Is het wenselijk om de Kamer meer invloed te geven bij de benoeming van de rechter?

Om dit te onderzoeken heb ik de volgende onderzoeksvragen opgesteld: - Wat is de procedure van aanstelling van de rechter bij de Hoge Raad?

- Wat is de procedure die leidt tot de aanstelling van de Federale rechter in de Verenigde Staten?

- Wat is de procedure die leidt tot de aanstelling van de rechter op staatsniveau in de staat New York, Verenigde Staten?

- Om te eindigen met de vraag: welk systeem waarborgt het vertrouwen in de rechter het meest?

De gehele probleemstelling bezie ik tevens in het licht van de Trias Politica aangezien deze leer aan de basis van de probleemstelling ligt.

Waar ik geen passende vertaling van Amerikaanse juridisch taalgebruik heb kunnen vinden heb ik vastgehouden aan de Amerikaanse terminologie om zo interpretatie van mijn kant en daarmee mogelijk onjuiste of onvolledige begrippen te voorkomen.

(7)

Hoofdstuk 1 - De procedure van aanstelling van de rechter bij de

Hoge Raad

Net als de Verenigde Staten kent Nederland een machtenscheiding waarbij de overheidsmacht in drieën verdeeld wordt: de wetgevende macht, de uitvoerende macht en de rechtsprekende macht. Daarbij dient wel opgemerkt te worden dat deze scheiding van de machten in Nederland veel minder strikt is dan in de VS. Zo heeft in Nederland de uitvoerende macht (de regering) ook een duidelijke rol in de wetgeving. De machtenscheiding betekent in hedendaagse constitutionele verhoudingen zowel scheiding als verdeling, het beperken en in evenwicht houden van bevoegdheden van de onderscheiden overheidsorganen, het stelsel van “checks and balances”6. Dit concept van checks and balances vindt zijn oorsprong in het Amerikaanse constitutionele recht. Ten aanzien van die controleverhouding wordt als grondregel in het staatsrecht aangenomen dat niemand een bevoegdheid kan uitoefenen zonder verantwoording schuldig te zijn of zonder dat op die uitoefening controle bestaat.7 Met andere woorden de drie machten zijn gelijkwaardig aan elkaar, controleren elkaar en houden elkaar in evenwicht. Dit is een nadere uitwerking en verbetering van Montesquieu die, zoals ik hieronder zal aantonen, meende dat de plaats van de rechter een duidelijk ondergeschikte was aan die van de andere twee.

De ‘dynamiek van de trias’8 stelt ons voor een vraagstuk ten aanzien van de plaats van de rechter binnen de machtenscheiding. Enerzijds de taak van de rechter in controversiële vraagtukken en anderzijds de vraag naar de legitimatie van de rechterlijke macht. De vraag bestaat of de legitimatie van de rechterlijke macht de rol van de rechter wel volledig dekt. Hij wordt immers ‘benoemd door de Regering’ en heeft daarmee een zeer beperkte democratische legitimatie. Daarmee ontbreekt het hem derhalve aan directe (en voor de kiezer herkenbare) democratische legitimatie. Wie dient nu het laatste woord te hebben in de soms controversiële vraagstukken die aan de rechter worden voorgelegd, de wetgever of de rechter? La puissance

de juger est en quelque façon nulle9. Montesquieu wijst hier de rechter zijn plaats, immers, zo meent hij, is rechtsvinding niets anders dan een kwestie van logica. De feitelijke situatie wordt getoetst aan de rechtsregel, eenduidig zal blijken welk rechtsgevolg intreedt. De eigen inbreng van de persoon van de rechter is nihil, de legitimiteit van het oordeel is te herleiden

6_{Prof mr. P.P.T. Bovend’Eert, De modernisering van de rechterlijke organisatie: integraal management als}

staatsrechtelijk probleem, in: A.K. Koekkoek, Organisatie van de rechtspraak, Zwolle 1999, p. 5

7_{A.D. Belinfante en J.L de Rede, Beginselen van het Nederlands staatsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p.24} 8_{Veldhoven: De rechter als dictator? Dynamiek in de trias. Verschuivingen in de verhouding regelgeving, bestuur}

en rechtspraak, 1987, Raio-congres 1987.

(8)

op het gezag van de regelgever.10 Montesquieu impliceert hier een zekere hiërarchie in de staatsinstellingen, waarbij kennelijk de rechtsprekende macht onderaan de ladder staat. De vraag is of deze implicatie stand houdt.

1.1 Welke plaats neemt de rechter in het staatsbestel in?

1.1.1 Rechtspraak

Om goed de verhouding tussen de rechter en de andere twee staatsmachten te onderscheiden is het van belang om in het kort aan te geven wat de aard en de inhoud van de rechterlijke functie behelst. Uit verschillende (grond)wettelijke voorschriften11 volgt dat rechtspraak ziet op concrete beslissingen die in beginsel betrekking hebben op een aan een overheidsinstantie voorgelegd geschil of strafbaar feit12. Het meest kenmerkende verschil tussen bestuur en rechtspraak is dat bij rechtspraak uitsluitend een rechtmatigheidsoordeel wordt gevormd, terwijl bij bestuur een beslissing zowel een rechtmatigheids- als doelmatigheidskarakter kan inhouden. Bij de bestuursfunctie staat het realiseren van politieke of beleidsdoelstellingen voorop met inachtnemingen van de wet, waar bij rechtspraak de wet juist de maatstaf vormt voor de beslissing. De rechterlijke werkzaamheid is tweeledig, enerzijds het toetsen van rechtmatigheid, anderzijds het vaststellen van de feiten aan de hand waarvan die rechtmatigheid wordt getoetst. De rechterlijke uitspraak is in beginsel bindend, al kan onder speciale omstandigheden een uitspraak zijn kracht verliezen doordat de minister bijvoorbeeld een wetsvoorstel indient met een tegengestelde inhoud. Denk hierbij aan de kwestie rond de leges die geheven werd door gemeenten ten aanzien van de aanvraag voor de ID-kaart.13

1.1.2 Checks and Balances ten aanzien van de rechterlijke macht

Eerder werd de volgende grondregel genoemd: geen bevoegdheid kan worden uitgeoefend zonder verantwoording af te leggen of zonder dat er op die uitoefening controle bestaat14. Deze grondregel lijkt geen stand te houden nu veel overheidsorganen geen verantwoording hoeven af te leggen, de Staten-Generaal is hier een voorbeeld van, maar ook de rechterlijke macht15. Alhoewel de verplichting verantwoording af te leggen ontbreekt in de rechterlijke macht, is er wel volop sprake van controlemechanismen. Het toezicht is in eerste plaats

10_{K. Boonen e.a. (red.), De weging van ‘t Hart. Idealen, waarden en taken van het strafrecht, Deventer: v 2002, p.}

21-47

11_{Onder andere de art. 112, 113, 118, 122 Grondwet (hierna GW) en de Wet Algemene Bepalingen (wet AB)} 12_{Prof mr. P.P.T. Bovend’Eert en M.m.v. prof. Mr. C.A.J.M. Kortmann, Rechtelijke organisatie, rechters en}

rechtspraak, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2008, p. 2

13_{HR 9 september 2011, LJN BQ4105.}

14_{A.D. Belinfante en J.L de Rede, Beginselen van het Nederlands staatsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p.24} 15_{Prof mr. P.P.T. Bovend’Eert, Ministeriele verantwoordelijkheid, Nijmegen: Ars Aequi Libri, 2002, p. 19}

(9)

geregeld in artikel 116 GW, lid 4: “De wet regelt het toezicht door leden van de rechterlijke

macht met rechtspraak belast uit te oefenen op de ambtsvervulling door zodanige leden en door de personen bedoeld in het vorige lid.16” In andere woorden: het toezicht op de rechter is een interne aangelegenheid van de rechterlijke macht. De wet Rechtspositie Rechterlijke Ambtenaren regelt administratieve en tuchtrechtelijk toezicht op rechters.

Een andere vorm van checks and balances is de mogelijkheid om tegen uitspraken van de rechter in hoger beroep te gaan. Artikel 60 van de Wet RO bepaalt dat de gerechtshoven in hoger beroep oordelen over de daarvoor vatbare vonnissen, beschikkingen en uitspraken in burgerlijke zaken, strafzaken en belastingzaken van de rechtbanken in hun ressort. Daarbij kan een partij die het niet eens is met de rechterlijke beslissing in eerste aanleg de vraag nogmaals voorleggen aan een nieuwe instantie, namelijk een van de vier gerechtshoven, die het proces opnieuw zal doorlopen.

Een laatste mogelijkheid biedt de Hoge Raad, overeenkomstig artikel 77 Wet RO neemt de Hoge Raad kennis van het beroep in cassatie tegen de handelingen, arresten, vonnissen en beschikkingen van de gerechtshoven en de rechtbanken, ingesteld hetzij door een partij, hetzij in het belang der wet door de procureur-generaal bij de Hoge Raad. Dit alles wel met dien ten verstande dat die niet nogmaals de feiten zal vaststellen, maar louter de vraag beantwoord of de rechtsregels juist zijn toegepast.

1.2 Rechters

1.2.1 Waarborgen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid

De grondwet kent ten aanzien van de toegang tot de daarin genoemde ambten een drietal basismethoden: vererving (koningschap), verkiezing (Tweede en Eerste Kamer, Provinciale Staten, Gemeenteraad) en benoeming (ministers, leden van de rechterlijke macht, commissarissen van de koning en (vooralsnog) de burgemeester). De keuze voor het vastleggen van de toegang tot ambten in de Grondwet (in tegenstelling tot bijvoorbeeld een AMvB), is een principiële keuze. Deze keuze grijpt terug op de fundamentele noties in onze staatsinrichting: welk orgaan beslist op basis van welke bevoegdheid over welk onderwerp en wie controleert dat.17

Ten aanzien van de andere twee staatsmachten dient de rechterlijke macht neutraal te zijn. Die neutraliteit is onderverdeeld in twee vormen. Enerzijds de onafhankelijke aard: de rechter

16_{artikel 116, lid 4 Grondwet}

(10)

dient onafhankelijk te zijn ten opzichte van de beide andere staatsmachten. Anderzijds ziet die toe op de onpartijdige aard:18 de houding van de rechter ten aanzien van het concrete geschil of het strafbare feit dat aan hem ter berechting wordt voorgelegd. Deze neutraliteit vindt zijn eerste belichaming in art 117 GW: de rechter wordt benoemd voor het leven19. Met de levenslange benoeming wordt tegelijkertijd aan het parlement of de regering in beginsel de mogelijkheid ontnomen om de rechters te schorsen of te ontslaan 20, waardoor ze onafhankelijk van die twee staatsmachten kunnen functioneren. Ontslag van een rechter volgt of op eigen verzoek, ingevolge lid 2 van art 117 GW, of in bij de wet voorziene gevallen, ingevolge lid 3 van art 117 GW, dit gebeurt in die uitzonderlijke gevallen dan wel door de regering of het parlement. Daarbij dient tevens de precisering te worden gemaakt dat art 167 GW stelt dat rechters bij het bereiken van de leeftijd van zeventig worden ontslagen.

De wijze van benoeming wordt dus in verband gebracht met de persoonlijke onafhankelijkheid van de rechter. H. Franken meent wel dat net als ontslag ook benoeming een interne aangelegenheid zou moeten zijn21. Bovend’Eert verwerpt dit standpunt, wat immers centraal staat volgens hem, is dat de rechter vrij dient te zijn van directe of indirecte beïnvloeding bij diens oordeel omtrent de strafbaarheid van een feit22. Die onafhankelijkheid komt niet in het geding bij benoeming door de regering. De benoeming biedt de regering weliswaar enerzijds een mogelijkheid om een stempel te drukken maar tegelijkertijd leidt de benoeming weer tot ministeriële verantwoordelijkheid jegens het parlement. Via deze route zou je ook weer kunnen spreken van een zekere democratische legitimatie ten aanzien van de benoeming van de rechter, immers het democratische verkozen parlement controleert de benoeming door de regering.

De rechter dient onpartijdig te zijn, hij behoort noch direct noch indirect een belang te hebben bij de zaak die aan hem wordt voorgelegd of bij de personen die in het rechtsgeding als partijen of procesdeelnemers optreden, daarover staat niets geregeld in de grondwet.23 Enkel artikel 6 EVRM maakt uitdrukkelijk melding van de onpartijdigheid van de rechter, dit als waarborg voor de burger.

Die onpartijdigheid dient zich ook te uiten ten opzichte van de politiek. Alhoewel de rechter wellicht rekening kan houden met maatschappelijke vraagstukken en daaromtrent heersende

18_{C.J.A.M. Kortmann, Constitutioneel Recht, Kluwer, Deventer: 2012, pg 238 e.v.}

19_{N.B. Deze regeling ziet alleen toe op de leden van de rechterlijke macht, leden van andere rechtscolleges (zoals}

Afdeling bestuursrechtspraak van de RvS en de CRvB vallen hier buiten.

20_{Prof mr. P.P.T. Bovend’Eert en M.m.v. prof. Mr. C.A.J.M. Kortmann, Rechtelijke organisatie, rechters en}

rechtspraak, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2008, p. 18

21_{H. Franken, Onafhankelijkheid en verantwoordelijkheid, Leiden: 1997, p.21}

rechtspraak, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2008, p. 20

(11)

gevoelens in die maatschappij, hij dient deze niet de overhand te laten krijgen. De Poorter merkt op dat voor een goed functioneren van het constitutionele bestel sprake moet zijn van

checks and balances en dat het voortdurend over het evenwicht in de Trias Politica gaat en de

wederzijdse afhankelijkheid van de wetgever en de rechter. “De vraag die voorligt, is in

hoeverre het concept van de dialoog in ons rechtssysteem een oplossing kan bieden voor de problematiek van het democratisch deficit in de rechterlijke rechtsvorming en tegelijkertijd in staat is een normatief kader te scheppen om de posities van rechter en wetgever in onderlinge verhouding te bezien, te (her)definiëren.”24 Hij stelt dat veel theorieën die de dialoog steunen, leunen op de idee dat de rechter zich in een andere orde beweegt dan de politiek: de rechter maakt keuzes vanuit een andere rationaliteit dan de politieke rationaliteit. Zo behoudt de rechtspraak een eigen zelfstandige functie ten opzichte van de wetgever en behoudt de wetgever voldoende democratische speelruimte. Voor zover hier relevant stelt hij dat die andere rationaliteit van de rechter in zoverre juist is dat die zich niet laat drijven door een partijpolitieke rationaliteit, dit in tegenstelling tot de politicus.

1.2.2 De Hoge Raad der Nederlanden

De benoeming van de leden van de Hoge Raad is thans het meest van belang voor deze scriptie aangezien de Trias het meest relevant is voor de Hoge Raad en minder voor de lagere rechters. Hier komt de reeds geformuleerde problematiek het meest pregnant naar voren: enerzijds de vraag naar de legitimatie en anderzijds de bijzondere rol van de Hoge Raad t.a.v. maatschappelijk gevoelige kwesties. Veel uitspraken van de Hoge Raad hebben immers ‘kracht van materiele wetgeving’: de uitspraken hebben een rechtsvormende taak. Ook lagere colleges zijn van rechtsvorming niet uitgesloten, maar dit aspect van hun taak is minder omvangrijk en treedt in het algemeen ook minder op de voorgrond. De rechtsvormende taak van de hoogste rechterlijke colleges wordt tegenwoordig openlijk erkend.25 Voor de Hoge Raad is de erkenning per 1 juli 1988 zelfs wettelijk verankerd: art. 101a RO staat toe om in zaken waarin geen vragen van rechtseenheid en rechtsontwikkeling aan de orde zijn, het cassatieberoep zonder motivering te verwerpen.26 Ook is er per 1 juli 2012 artikel 80a RO in werking getreden27, wat de mogelijkheid biedt prejudiciële vragen te stellen aan de civiele kamer van de Hoge Raad. Dit raakt direct de taakvervulling door de Hoge Raad, het geeft een impuls aan de taak die de Hoge Raad heeft bij het bevorderen van de rechtseenheid en rechtsontwikkeling. Immers opent hij de dialoog tussen feitengerechten enerzijds en de

24_{J. de Poorter, Wetgever en Rechter, rechtsvorming in een open en vruchtbare dialoog, NJB, 2012, jaargang 89,}

pg 2,11

25_{al heeft de Hoge Raad zich ook uitgesproken eerder over een rechtsvormende taak voor de rechter, zie HR 12}

oktober 1984, NJ 1985, 230

26_{J.B.M. Vranken, Toeval of beleid? Over rechtsvorming door de hoogste rechters, NJB, 2000, 75(1), 1-5.}

27_{Stb. 2012, 166 en Stb. 2012, 175}

(12)

hoogste Europese gerechten anderzijds. Dit is in lijn met de bedoeling die door de Commissie Hammerstein is uitgesproken, waarbij meer de nadruk op de rechtsvormende taak van de Hoge Raad dient te komen liggen.28

In andere woorden: de rechter dient de kloof tussen recht en de concrete steeds veranderende samenleving te overbruggen: de rechter is een partner in het scheppen van recht.29 De erkenning van de rechtsvormende taak van de rechter betekent overigens niet dat de rechterlijke vrijheid grenzeloos is. De rechter functioneert binnen een staatsbestel. Vranken, onder anderen, ontwaart een terughoudende opstelling met betrekking tot bijvoorbeeld maatschappelijk of politiek omstreden kwesties die de wetgever ongeregeld heeft gelaten. Naar zijn mening mag de rechter een voortrekkersrol vervullen, maar hij dient wel zijn grenzen steeds opnieuw te bezien en bij overschrijding de partijen naar de wetgever te verwijzen. De rechter moet voorkomen dat hij in het zwaard van zijn eigen dynamiek valt. Hij mag bovendien de wetgever niet voor de voeten lopen.30

1.2.3 Toegang tot het ambt

Het grondwettelijk kader waarbinnen de procedure voor de toegang tot het rechtsambt zich afspeelt wordt door twee artikelen gevormd. Ook de leden van de Hoge Raad worden volgens de algemene regeling van artikel 117 Gw bij Koninklijk Besluit voor het leven benoemd. De specialis in artikel 118 Gw bepaalt dan verder dat de leden van de Hoge Raad worden benoemd uit een voordracht van over het algemeen drie personen, opgemaakt door de Tweede Kamer der Staten Generaal. De Hoge Raad zelf maakt een lijstje. Over het algemeen is het zo dat naarmate de tijd vordert en er meer vacatures zijn gevuld van dat lijstje, de kandidaten een telkens hogere positie op die lijst veroveren.31 In andere woorden, als je eenmaal op de lijst staat vermeld als kandidaat, is het een kwestie van tijd alvorens je benoemd wordt. Op grond van artikel 116, tweede lid, GW wordt de bevoegdheid verleend tot het instellen van een selectie- en benoemingsprocedure. Dit artikel bepaalt32 dat de formele wetgever de inrichting, samenstelling en bevoegdheid van de rechterlijke macht regelt.33 Volgens de regering komt

28_{G. Corstens, De veranderde consititutionele rol van de rechter, staatsrechtconferentie 2012, pg. 6}

29 _{H.T. Willink, de rechterlijke functie in de veranderende democratische rechtsstaat, NJB, 2014, jaargang 89, pg}

12-14

30_{C.J.H. Jansen & C.J. Loonstra, Grenzen aan de rechtsvormende taak van de rechter in het privaatrecht en het}

arbeidsrecht, BJu Tijdschriften, 2012 (11) 1

31_{P.J. van Koppen en J. ten Kate, Tot raadsheer benoemd. Anderhalve eeuw benoemingen in de Hoge Raad der}

Nederlanden, Arnhem: Kluwer 1987, pag. 94

32_{Het feit dat de wetgever de term ‘regelt’ gebruikt, impliceert dat delegatie mogelijk is van de bevoegdheid. De}

delegatie beperkt zich tot het centrale overheidsverband. Nota naar aanleiding van het eindverslag, Hand. II 1980-1981, 16 162, nr 11, pag 2.

(13)

de wetgever ter zake van de benoeming ex art. 117, eerste lid, GW geen regelgevende bevoegdheid toe.34

1.2.4 De aanstelling van lagere rechters vis à vis die van de Hoge Raad

Binnen het hiervoor genoemde wettelijke kader worden leden van de rechterlijke macht vervolgens gerekruteerd binnen twee groepen, de raio’s35 en de buitenstaanders. Alvorens te worden benoemd tot rechter, dienen de kandidaten voor een rechterlijke functie een selectieprocedure te doorlopen, respectievelijk bij hetzij de raio-selectiecommissie hetzij bij de Commissie aantrekken leden rechterlijke macht.36 Bij algemene maatregel van bestuur worden voorschriften gegeven met betrekking tot de selectie, de aanstelling, de opleiding en andere aangelegenheden, alsmede de rechtspositie van deze ambtenaren.37 Normaliter worden er advertenties geplaatst voor vacatures in juristenbladen bijvoorbeeld, maar voor vacatures raadsheer Hoge Raad geldt een uitzonderingssituatie, er wordt niet geadverteerd. De Hoge Raad stelt een lijstje op van zes geschikte kandidaten, die zij zelf selecteert en stuurt deze door aan de Tweede Kamer. De Tweede Kamer stelt vervolgens een voordracht op van drie personen, waaruit de Koning (inmiddels de Regering zelf) een raadsheer benoemt.38 Aan de melding van de vacature wordt toegevoegd in de Wet RO39 een aanbevelingslijst van zes personen. De Tweede Kamer is niet gebonden aan de aanbeveling van de Hoge Raad. De regering daarentegen is wel gebonden aan de lijst die de Tweede Kamer opstelt.40 Praktisch gezien komt het er op neer dat de Hoge Raad zichzelf samenstelt, met het parlement als procesbewaker. Na veel discussie over de juiste vorm van de procedure is in 1872 door de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer41 vastgehouden aan de aanbevelingen door de Hoge Raad zelf. De Tweede Kamer zou zelf niet in staat zijn de nodige inlichtingen over mogelijk geschikte kandidaten in te winnen, met als gevolg dat er sollicitaties zouden moeten komen. Zo zou de politieke kleur van de kandidaten invloed gaan uitoefenen op de samenstelling van de voordrachten voor benoeming in de Hoge Raad42. De (politieke) onafhankelijkheid van de hoogste Nederlandse rechter lijkt dus erg belangrijk en er wordt getracht deze te waarborgen door de procedure zoals die nu is.

34_{M. de Werd, De benoeming van rechters, Arnhem: Gouda Quint 1994, pag. 39}

35_{Onlangs werd de Raio-opleiding afgeschaft en is de opleiding tot magistraat opgesplitst in een direct traject}

voor het Openbaar Ministerie (assistent officier of officier in opleiding) en voor de Rechterlijke Macht (rechter in opleiding). In deze masterscriptie zal ik nog uitgaan van de raio-opleiding.

36_{M. de Werd, De benoeming van rechters, Arnhem: Gouda Quint 1994, pag. 42} 37_{KB van 24 oktober 1985, stb. 555}

Nederlanden, Arnhem: Kluwer 1987, pag. 23

39_{art. 85 Wet RO}

40_{J. van Koppen en J. ten Kate, Tot raadsheer benoemd. Anderhalve eeuw benoemingen in de Hoge Raad der}

Nederlanden, Arnhem: Kluwer 1987, pag. 23

41_{MvT bij gewijzigd Ontwerp 12 november 1872}

(14)

In 1883 is overigens gepleit voor rechter verkiezingen, maar zonder succes. Alhoewel eerder in de Republiek een algemene bewondering werd gekoesterd voor de Amerikaanse (federale) rechterlijke organisatie, is daar niets meer van over na de invoering van de rechters verkiezing in 1846 in de deelstaat new York.43 De gekozen rechter wordt veelal in verband gebracht met diefstal en omkopingen. Het Tweede Kamerlid Beelaerts van Blokland schrijft in 1869: “Door de volkskeuze zijn de rechter meer dan ooit politieke personen geworden, gekozen

door en uit de partij welke de meerderheid heeft; hun ambtelijke levensduur is afhankelijk van

het aantal en het goedvinden hunner partijgenoten.” 44. Het fiasco van de rechters

verkiezingen sterkt me in de overtuiging dat de aanbevelingslijsten de beste optie zijn. 1.2.5 De selectie

De wet geeft niet alleen regels voor de wijze waarop een vacature in de Hoge Raad moet worden vervuld, maar stelt ook de voorwaarden waaraan de kandidaat moet voldoen. In de huidige wet RO is een aantal algemene voorwaarden, namelijk het nationaliteitsvereiste, de afgeronde universitaire studie Nederlands recht en de het vereisten dat er geen sprake is van incompatibiliteit met andere (neven) functies. In de praktijk blijkt de selectieprocedure vrij ondoorzichtig, nu er geen aanvullende (bekende) criteria zijn anders dan die hiervoor omschreven. In 1838 kende de Wet RO nog enkele specifieke eisen voor de raadheren, 35 jaar of ouder, en tenminste tien jaren de graad van meester in de rechten45. Vandaag de dag lijkt de ideale rechter het NRC-lezende, D66-stemmende VPRO-lid, ergo een geruststellend gezelschap, zoals Vrij Nederland schreef46. De vraag of dat een afspiegeling is van de samenleving nog daargelaten. Net als over de benoeming zelf, komt weinig naar buiten over de gang van zaken bij de selectiecommissies. De Hoge Raad draagt voor vanuit de reeds in een eerder stadium geselecteerde kandidaten, maar wat betreft de werving en selectie voor rechters in die eerdere stadia van de raio en de buitenstaanderroute noem ik enkel dat de selectiecriteria complex en diffuus47 zijn, waarbij het ontbreekt aan heldere criteria waar iemand nu aan moet voldoen. Voor deze scriptie zal vanaf dit punt slechts worden gekeken naar de selectie van kandidaten voor de Hoge Raad.

De Hoge Raad stuurt de curricula van de kandidaten op de aanbevelingslijst in gestandaardiseerde vorm voorzien van informatie naar de Tweede Kamer. De president van de Hoge Raad voorziet iedere aanbevelingslijst van een aparte toelichting, waarin hij uiteen

43_{M. de Werd, De benoeming van rechters, Arnhem: Gouda Quint 1994, pag. 116} 44_{M. de Werd, De benoeming van rechters, Arnhem: Gouda Quint 1994, pag. 116}

Nederlanden, Arnhem: Kluwer 1987, pag. 33

47_{denk alleen al aan het feit dat per arrondissement wordt geworven en geselecteerd en daar geen uniforme}

(15)

zet wat de motieven zijn van de Raad om te komen tot de aanbeveling, waarbij de Vaste Kamercommissie voor Justitie kan verzoeken om aanvullende inlichtingen.48 Naar aanleiding van de aanbeveling wordt een benoemingsnota opgesteld, ter voorbereiding van de audiëntie. De aanbevolen kandidaten worden uitgenodigd voor een gesprek met de minister (of de secretaris-generaal). De regering is niet verplicht de nummer 1 op de lijst te benoemen49. De selectieprocedure speelt zich voornamelijk af tussen regering en de rechterlijke macht en is niet volledig in de wet vastgelegd, wat bij herhaling wordt gehekeld in de literatuur.50 De Hoge Raad draagt een bijzondere verantwoordelijkheid ten aanzien van de volgende aspecten. Ten eerste dient hij regels te interpreteren die ontbreken of als achterhaald moeten worden beschouwd, ten tweede dient hij maatschappelijk gevoelige kwesties te behandelen en als laatste punt draagt hij een belangrijke rol wanneer de wetgever tekort schiet in vernieuwing van wetgeving.51 De Kamer heeft, aldus oud politicus Nijpels (VVD), niet slechts een recht maar ook een plicht zich goed te informeren ten opzicht van de aangedragen kandidaten. De voordrachten dienen niet in de politieke sfeer te worden getrokken. Goudsmit (D66) stelde daar tegenover dat zij de belangstelling voor de benoeming een ongewenste tendens achtte. De verstrekte achtergrond informatie zal al snel leiden tot een debat die de maatschappelijk-juridische achtergrond overstijgt en steeds meer partijpolitiek wordt. De vraag die zich aandient is: wat is de rol van de Tweede Kamer. De Hoge Raad draagt voor en de regering benoemt. Dreigt de steeds politieker wordende Tweede Kamer niet het aanzien en de onafhankelijkheid van ons hoogste rechtscollege te schaden door dit openbaar debat? Enerzijds is te weinig informatie onwenselijk, hoe wordt immers de juiste kandidaat anders geselecteerd?, anderzijds is te veel informatie onwenselijk, omdat het dan toch snel tot een politieke discussie zal verworden. Bij een gematigde informatieverschaffing lijkt een gematigde rechter te passen, maar er bestaat, bijvoorbeeld vanuit de CDA fractie, angst dat teveel rechters D66-sympatisanten zijn.52 Zelfs politiek komt er geen consensus over wat er van de leden van de Hoge Raad verwacht wordt. Aan de ene kant wil men weten wat men ‘buiten het juridische werk gedaan heeft’, aan de andere kant wordt er huiverig gekeken naar enige wetenschap over de geloofsovertuiging van een rechter of diens politieke kleur en moet kundigheid enkel de maatstaf zijn. Hirsch Ballin zegt in 1991 het volgende over het selecteren van kandidaten voor de rechterlijke macht: “Er wordt in de eerste plaats gekeken naar

vakman- en vakvrouwschap. Daarna wordt er gekeken naar het engagement in de samenleving. Wij willen geen mensen voor wie het recht ophoudt bij de laatste bladzijde van

49_{Nota bene: de benoeming is een besluit in de zin van de art 1:3 AWB, waardoor hoofstukken 1 tot en met 5}

van de AWB overeenkomstig van toepassing zijn.

50_{M. de Werd, De benoeming van rechters, Arnhem: Gouda Quint 1994, pag. 65} 51_{M. de Werd, De benoeming van rechters, Arnhem: Gouda Quint 1994, pag. 201} 52_{NRC Handelsblad, 19 juni 1991, CDA bevreesd voor opmars D66-leden in Hoge Raad}

(16)

hun losbladig wetboek. Ze moeten begrijpen wat voor effecten regels op de samenleving hebben. Dan is niet de raag: welke politieke overtuiging heeft u? (-) Ik vraag nooit naar politieke overtuiging. (-) Politieke gezindheid is geen criterium voor de benoeming waar ik

verantwoordelijkheid voor heb te dragen.”53. Niettemin herhaalt de Vaste Kamercommissie

voor Justitie naar aanleiding van de enquête Vrij Nederland54 dat zij nadrukkelijker betrokken wil worden bij het benoemen van raadsheren in de Hoge Raad, en unaniem is zij van mening dat de Tweede Kamer meer informatie moet krijgen over de aanbevolen kandidaten.55

1.3 Problematische aanbevelingen

De politieke kleur van een rechter is al sinds de aanbevelingslijst een onderwerp van discussie, moet die nu wel of niet een rol spelen en moet de Kamer hier nu wel of niet van af weten? Zoals reeds in de inleiding werd vermeld zijn er twee recente en interessante aanbevelingen in het nieuws geweest, namelijk die van Ybo Buruma en Diederik Aben. Waarbij bij beide aanbevelingen de politieke kleur van de kandidaten een rol speelden.

1.3.1 Ybo Buruma

“De PVV kondigde aan zich tegen [de benoeming van, MMR] Buruma te verzetten omdat hij, volgens het Kamerlid Louis Bontes ,,veel te politiek is”.”56, aldus de NRC naar aanleiding van de voordracht van de Nijmeegse strafrecht hoogleraar Ybo Buruma. Hij had zich in het Nederlands Juristen Blad over de partijleider van de PVV uitgelaten; hij had hem met fascistische dictator Mussolini in één stuk genoemd. Hij vergeleek een pleidooi van Wilders met de slogan van Mussolini: “Tutto nello stato, nienti fuori dello stato, feroce volontá

totalitaria”, ergo: alles binnen de staat, niets buiten de staat, een woeste totalitaire wil57. Het PVV-Kamerlid had zich op het standpunt gesteld dat Buruma te politiek was om als hoogste rechter onafhankelijk te kunnen oordelen en vroeg om een hoofdelijke stemming in de Tweede Kamer.58 De PVV-fractie stemde blanco, maar Buruma werd met een overgrote meerderheid (116 van de aanwezige 142 stemden voor59) benoemd. Na zijn benoeming als

53_{M. Josten en J. van Tijn, De minister is tevreden over zijn rechterlijke macht, Vrij Nederland, 2 november 1991} 54_{Overeenkomstig M. De Werd, De benoeming van rechters, Arnhem: Gouda Quint 1994, 201, pagina 208,}

voetnoot 251: Vrij Nederland ondervroeg, met medewerking van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, meer dan 1000 kantontrechters, rechters, raadsheren, administratieve rechters, leden van de Hoge Raad, officieren van justitie en procureurs-generaal over: hun afkomst en geloof, politieke voorkeur, carrière, inkomen, maatschappelijke belangstellingen en hu opvattingen over misdaad en strafmaat. Marc Josten en J. Van Tijn, o.c.

55_{M. de Werd, De benoeming van rechters, Arnhem: Gouda Quint 1994, pag. 208} 56_{http://www.nrc.nl/rechtenbestuur/2011/03/12/buruma-in-de-hoge-raad/} 57_{Y. Buruma, Wilders, Mussolini en de burgerlijke samenleving, NJB 2007, 1632}

58 http://www.volkskrant.nl/vk/nl/2686/Binnenland/article/detail/1857260/2011/03/08/PVV-wil-niet-dat-Ybo-Buruma-toetreedt-tot-Hoge-Raad.dhtml

(17)

raadsheer bij de Hoge Raad heeft Buruma twee opmerkelijke dingen gedaan. Allereerst heeft hij zijn lidmaatschap van de PvdA opgezegd. Hij zei hierover “Er zijn nu misschien wel anderhalf miljoen mensen die denken dat ik geen goed recht over ze spreek omdat ik bij de PvdA ben. Dat wil ik niet”.60 Buruma legde zijn lidmaatschap niet direct neer na zijn benoeming, omdat hij niet wilde zwichtten voor politieke druk. Hij zei dat hij het rechterschap ziet als een ambacht, waarin rechtspolitiek niet vooropstaat. Andere raadsheren kunnen rustig lid blijven van een partij.61 Het tweede opmerkelijke wat de oud hoogleraar deed was een boek schrijven ‘geen blad voor de mond’, waarin hij opent met ‘nog één keer wil ik spreken zonder een blad voor de mond’62, waarmee hij duidelijk maakt dat na zijn benoeming als raadsheer hij dit niet meer mogelijk en/of wenselijk acht.

Uit het vorengaande durf ik de conclusie te trekken dat Buruma er veel waarde aan hecht dat zijn rol als hoogste rechter van alle schijn van politieke beïnvloeding wordt ontdaan. Hij abstraheert de persoon die Buruma is, door zijn lidmaatschap op te zeggen en stellig te zijn in zijn opstelling dat hij zich in zijn nieuwe functie niet meer zal uitlaten over actuele kwesties. Hieruit lijkt ook te volgen dat Buruma de rol van de hoogste rechter allerminst als politiek ziet en er alles aan doet om het imago van de onpartijdige en vooral onafhankelijke rechter te waarborgen.

1.3.2 Diederik Aben

Ook de aanbeveling van Aben is door de PVV tegengewerkt, omdat Aben een Wilders-kritisch-standpunt had ingenomen. In een vertrouwelijke notitie had Aben geschreven dat de strafrechters in het proces-Wilders onterecht vervangen waren63. Hij vond de vervanging onnodig, slecht gemotiveerd en strijdig met de (wrakings)jurisprudentie. Tijdens een commissievergadering werd Aben’s kandidatuur dusdanig geattaqueerd door de PVV dat – om publieke controverse te voorkomen – de Hoge Raad zelf hem van het lijstje heeft gehaald.64 Corstens, de president van de Hoge Raad, heeft de aanbeveling van Aben ingetrokken, waarbij hij het verwijt kreeg te buigen voor de politiek. Een jaar later, in 2012, handhaaft Corstens de aanbeveling van Aben echter alsnog, ware het op een lagere plaats op de lijst. “Zijn kwaliteiten worden door niemand in twijfel getrokken.” Corstens zegt ervan overtuigd te zijn dat de Tweede Kamer niet van plan is in de toekomst de samenstelling van de Hoge Raad politiek te willen beïnvloeden. Corstens kondigde vervolgens aan dat de selectie van kandidaten en de presentatie van raadsheren zal worden verbeterd. De Hoge Raad

60_{http://www.nrc.nl/nieuws/2011/08/27/ybo-buruma-geen-lid-meer-van-pvda/} 61_{http://www.nrc.nl/nieuws/2011/08/27/ybo-buruma-geen-lid-meer-van-pvda/}

62_{Y. Buruma, Geen blad voor de mond, strafrechtspraak in Nederland, Amsterdam: Bert Bakker, 2011, pag. 7} 63_{http://www.nrc.nl/rechtenbestuur/2011/12/17/hoe-de-pvv-een-raadsheer-uit-de-hoge-raad-weerde/} 64_{http://www.nrc.nl/nieuws/2012/03/17/hoge-raad-door-pvv-in-opspraak-geraakte-aben-blijft-kandidaat/}

(18)

wil met selectiecommissies gaan werken en advertenties plaatsen. Op de website van de Hoge Raad zullen uitgebreide cv’s van de raadsheren verschijnen. Daarin zullen ook eerdere politieke functies worden vermeld. 65 De NRC stelt zich de vraag of het Hoogste rechtscollege een keuze had bij het laten zakken van Aben naar een lagere plaats op ‘het lijstje’. “Was dit

opzichtig verlies van ruggengraat of gewoon tactisch handelen?”66 De Kamercommissie

heeft louter politieke bezwaren van een fractie tegen een ervaren magistraat gehonoreerd, en dat omdat een fractievoorzitter in een strafproces met deze magistraat te maken kreeg. De NRC schreef “Pas op met Wilders of je carrière lijdt eronder” 67. Een politiek opportunisme lijkt aan de orde van de dag, want vermoedelijk had Wilders geen problemen gehad met Aben wanneer hij de wraking terecht had gevonden. Daarbij vraag ik me af of de stappen die de Hoge Raad onderneemt om het selectieproces doorzichtiger te maken wel een eigenlijke aanleiding hebben. Is het om voortaan dit soort situaties te voorkomen of is de Hoge Raad inderdaad zijn ruggengraat kwijt. Hoe deze actie dan ook moge worden uitgelegd, kenbaar wordt dat in het huidige politieke klimaat de rechter politiek-kleurloos moet zijn.

1.4 De jurisdictie van de hoogste rechter

De vraag in hoeverre er (meer) invloed moet zijn, dan wel komen, op de benoeming of verkiezing van de rechter hangt direct samen met diens rol en de reikwijdte daarvan. In Nederland hebben we duidelijk gekozen voor een rechter die onafhankelijk en onpartijdig moet zijn. Deze kernwaarden hebben we vorm gegeven door bepaalde bepalingen en waarborgen op te nemen ten aanzien van de benoeming van die rechter, zoals hierboven genoemd. De vraag die vervolgens opkomt is de vraag naar de rol van de rechter in een democratie. In een destijds zeer omstreden artikel merkte A.J. Cnoop Koopmans het volgende op: “Een rechterlijke macht in een democratie houdt in: een rechterlijke macht die zoveel

mogelijk uit de bevolking voortkomt en de meningen en opvattingen van die bevolking zo genuanceerd mogelijk in zich verenigt. Als een rechterlijke macht naar samenstelling aanzienlijk afwijkt van de samenstelling der bevolking, dan kan zij in een levende, dus kritische maatschappij haar taak op den duur niet bevredigend vervullen, al was het alleen

maar, omdat het noodzakelijke vertrouwen in haar kan komen te ontbreken”.68 Hij merkt

tevens op dat de bestaande benoemingsprocedure is achtergebleven bij die van de wetgevende en uitvoerende macht. De rol van de rechter is uitgebreid sinds het opnemen van de

65_{http://www.nrc.nl/nieuws/2012/03/17/hoge-raad-door-pvv-in-opspraak-geraakte-aben-blijft-kandidaat/} 66_{http://www.nrc.nl/rechtenbestuur/2011/12/17/hoe-de-pvv-een-raadsheer-uit-de-hoge-raad-weerde/} 67_{http://www.nrc.nl/rechtenbestuur/2011/12/17/hoe-de-pvv-een-raadsheer-uit-de-hoge-raad-weerde/} 68_{A.J. Cnoop Koopmans, Rechter en Politiek, NJB, 1973, pag. 630-638}

(19)

benoemingsprocedure in 1814. Bij een grote rol van de rechter, past daar ook niet een grotere invloed bij op wie dat recht spreekt?

1.4.1 De Nederlandse rechter en de EU

Nu reeds vast is gesteld dat -voornamelijk- de hoogste Nederlandse rechter een rechtsvormende taak heeft, is het relevant die te bezien in het licht van Europese weten regelgeving. Rechtsvorming is al lang niet meer een uitsluitend nationale aangelegenheid en al lang niet meer enkel een aangelegenheid van staatsmachten.69 Ook internationalisering is van invloed op de constitutionele rol van de Hoge Raad. Die internationalisering kent hoofdzakelijk twee richtingen waarin zich dat duidelijk uit. Allereerst beïnvloedt het EU-recht en het EVRM-recht de taakuitoefening van de Hoge Raad inhoudelijk, doordat het recht steeds vaker een Europese oorsprong kent. Hoe meer het recht aan supranationale bronnen ontspruit, hoe meer de positie van de Hoge Raad die van een tussenschakel wordt: een intermediair tussen de hoogste Europese gerechten en de nationale rechtsorde.70 Ten tweede heeft Nederland heeft een gematigd monistisch stelsel71; via artikel 94 GW hebben verdragen die als een ieder verbindende bepaling kunnen worden aangemerkt direct rechtskracht, in andere woorden: ze staan boven de wet. De Nederlandse rechter moet hier direct aan toetsen – artikel 94 GW gebiedt de rechter wettelijke bepalingen te toetsen aan een ieder verbindende bepalingen, wanneer de rechter vaststelt dat de binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften niet verenigbaar zijn met die bepalingen, dienen zij geen werking te vinden. Artikel 93 van de Grondwet regelt dat de ieder verbindende bepalingen enkel gepubliceerd hoeven te worden om werking te vinden, in andere woorden: zonder nadere tussenkomst van de nationale wetgever.72 Dit in tegenstelling tot de Grondwet zelf, waaraan rechters ingevolge artikel 120 Grondwet niet mogen toetsen.73 Wanneer een verdrag met rechtstreekse werking

69_{J. de Poorter, Wetgever en Rechter, rechtsvorming in een open en vruchtbare dialoog, NJB, 2012, jaargang 89,}

pg 2,11

70_{G. Corstens, De veranderde constitutionele rol van de rechter, staatsrechtconferentie 2012, pg. 6} 71 _{in tegenstelling tot een dualistisch stelsel, waarbij de verdragen geen directe werking hebben. In een}

dualistisch stelsel moeten de verdragen eerst worden omgezet naar nationale wetgeving voordat ze toepassing vinden. Zie ook G. Corstens, De invloed van fundamentele rechten: perspectief vanuit de rechtspraak, Voordracht Geert Corstens symposium Radboud Universiteit Nijmegen – 10 september 2013, pg 6

73_{Er ligt sinds 2002 een initiatiefwetsvoorstel klaar van Halsema die de grondwet wijzigt en daarmee toestaat dat}

de rechter een beperkte bevoegdheid zou krijgen om aan de grondwet te toetsen. Met dit voorstel krijgt de rechter de bevoegdheid formele wetten te toetsen aan een aantal grondrechten. Wettelijke bepalingen die de rechter strijdig acht met één van de in het wetsvoorstel genoemde grondrechten, bijvoorbeeld de vrijheid van onderwijs of het gelijkheidsbeginsel, kunnen buiten werking worden gesteld.73 Op 2 december 2008 is het voorstel aangenomen door de Eerste Kamer met 36 stemmen tegen en 37 stemmen voor. Omdat het een wijziging van de grondwet betreft dient er een twee-derde meerderheid te zijn bij stemming. Met dit

wetsvoorstel zou de nadruk nog meer komen te liggen op toetsing van nieuwe wetgeving door een onafhankelijk orgaan op eventuele tegenstrijdigheden met de grondwet. Dit onafhankelijke orgaan, namelijk de rechter, is niet democratisch verkozen, maar krijgt wel meer mogelijkheden om invulling te geven aan wetgeving. “Een constitutionele toetsing impliceert een politieke taak voor de hoogste rechter, en dan is het onvermijdelijk om

(20)

dat een ieder verbindend is een regel bevat die strijdig is met een Nederlandse rechtsregel, zal de rechter het verdrag als leidend moeten zien. Door middel van verdragsconforme interpretatie wordt de nationale bepaling of de internationale regeling zo uitgelegd dat er geen strijd tussen beide bestaat. De rechter maakt aldus niet ten volle gebruik van zijn in art. 94 GW besloten liggende bevoegdheid en treedt langs deze weg in wezen op als constitutionele rechter. Hij stelt zich bescheiden op, zoals hij zich ook terughoudend pleegt op te stellen waar het gaat om de afgrenzing van zijn bevoegdheid tot die van de wetgever.74 De rechter laat zelden een formele wet buiten toepassing wegens schending van verdrags- of EU-recht. En maar zeer uitzonderlijk is hierbij sprake van echt conflicterende opvattingen ten gronde tussen wetgever en rechter.75

Interessant is om op te merken dat in Aruba, Curaçao en St. Maarten (al lang) de mogelijkheid bestaat dat de rechter constitutioneel toetst, al gebruikt de Hoge Raad die mogelijkheid zeer terughoudend om zo niet op de stoel van de wetgever te gaan zitten. Nederland kent een rechterlijke traditie van ‘judicial restraint’. De rechter is er niet om de grote lijnen van de inrichting van staat (en samenleving) te bepalen. Die terughoudendheid, ook tot uitdrukking komend in de doctrine van de beperkte rechtsvormende rol van de rechter, geldt mogelijk nog sterker waar het gaat om de interpretatie van internationale bindende bepalingen, mede omdat verandering van die regels voor de democratisch gekozen staatsmachten nog moeilijker is dan wanneer het gaat om de interpretatie van regels op nationaal niveau. De nationale wetgever kan na een uitspraak van de nationale rechter over het nationale recht de wet wijzigen. 76

Ook kunnen nationale rechters prejudiciële vragen stellen aan het Hof (overeenkomstig artikel 263 jo 267 VwEU), om zo achter de interpretatie van een bepaalde regel te komen. Voorwaarde is wel dat de nationale rechter het antwoord nodig heeft om tot een vonnis te komen. Vragen die niet van direct belang zijn voor het geschil zijn ook niet toegestaan.77 Op die manier kan men bewerkstelligen dat in het concrete geval al vrij spoedig in de procedure omtrent een omstreden rechtskwestie duidelijkheid wordt verkregen zonder dat men het gehele traject hoeft af te leggen.78

De interpretatie die het Hof hanteert is daarmee een

beter naar de politieke voorkeur van de kandidaten te kijken”, aldus Jurgens (PvdA) (NRC Handelsblad, 20 juni 1991, Fracties tegen CDA-voorstel met Hoge Raad.)

74_{G. Corstens, De veranderde consititutionele rol van de rechter, staatsrechtconferentie 2012, pg. 2} 75_{M. Claes, De rol van de rechter in het samenspel van machten in het licht van Europeanisering en de}

verwevenheid van rechtsordes, Staatsrechtconferentie 2012

76_{G. Corstens, De invloed van fundamentele rechten: perspectief vanuit de rechtspraak, Voordracht Geert}

Corstens symposium Radboud Universiteit Nijmegen – 10 september 2013, pg 7

77_{Opmerking verdient dat er twee situaties zijn waarin de nationale rechter geen prejudiciële vragen hoeft te}

stellen, namelijk ben een acte éclairé (er is al eerder eens een zo goed als gelijke vraag gesteld) en bij een acte claire (het antwoord op de vraag is bij voorbaat duidelijk).

(21)

interpretatie die de Nederlandse rechter in beginsel ook zal moeten overnemen. Al zei de oud-president van de Hoge Raad, mr. Martens, hierover dat er sprake is van een samenwerkingsverband tussen het Hof en de nationale rechters. De nationale rechter hoeft de uitleg van het Hof niet loyaal en slaafs te volgen.79 Corstens voegt hier ten aanzien van de rol van de Hoge Raad aan toe: “Hoe meer het recht aan supranationale bronnen ontspruit, hoe

meer de positie van de Hoge Raad die van een tussenschakel wordt: een intermediair tussen de hoogste Europese gerechten en de nationale rechtsorde. Daarmee neemt zijn verantwoordelijkheid als hoogste nationale bewaker van het Europese recht en als vertaler van de rechtspraak van de Europese gerechten in betekenis toe.”80

Vanaf de jaren ’80 is er sprake van een verschuiving in de rol in de verhouding tussen rechter en wetgever. Het internationale recht en vooral het EVRM en het Europese recht zijn hier verantwoordelijk voor. De omgeving waarin wetgever en rechter opereren is veranderd. De proliferatie van verdragen die voldoen aan de voorwaarden van de artikelen 93 en 94 van de Grondwet, de voortschrijdende EU weten regelgeving en de ontwikkeling van de rechtspraak van de Europese Hoven zijn hierbij van belang en hebben ervoor gezorgd dat de grondwettelijke toetsingsbevoegdheid van de rechter effectief werd en toenam.

Dus alhoewel de nationale rechter een terughoudende houding aanneemt wordt diens rol door de ontwikkelingen op Europees niveau niet per se minder. Wanneer het wetsvoorstel Halsema zou worden aangenomen zou er toetsing bestaan van de Grondwet en dat zou de rol van de rechter verder vergroten.81 Daarbij heeft de Hoge Raad dus een schakelrol tussen de nationale rechters en het de jurisprudentie van het HvJEU.

Corstens symposium Radboud Universiteit Nijmegen – 10 september 2013, pg 9. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de mogelijkheid dat de nationale rechter, net zoals de feitenrechter dat ten opzichte van de cassatierechter wel eens doet, afwijkt om te proberen het EHRM een andere richting te doen inslaan. Zoals Corstens zegt: “Dat is de scheppende rol van de ongehoorzaamheid.”

Corstens symposium Radboud Universiteit Nijmegen – 10 september 2013, pg 2

81_{Met die toevoeging dat het momenteel niet zo is dat een wet in het geheel niet aan de grondwet wordt}

getoetst. Die toetsing geschiedt door de organen die bij de totstandkoming van een wet zijn betrokken: de Raad van State in zijn adviserende functie, en de wetgevende macht: de regering en de beide Kamers der Staten-Generaal waarbij traditioneel een belangrijke rol wordt toegedacht aan de Eerste Kamer. - G. Corstens, De veranderde constitutionele rol van de rechter, staatsrechtconferentie 2012, pg. 4

(22)

Hoofdstuk 2 - De procedure van aanstelling van de Federale

rechter in de V.S.

De preambule van de Amerikaanse constitutie, opgesteld in 1787 en in werking getreden in 1789,82 begint met ‘We the People’. Deze eerste zinnen verwoorden de essentie van de constitutie, namelijk de volkssoevereiniteit zoals John Locke deze had opgesteld in zijn boek Two Treatises of Government (1689) en welke wordt beveiligd en uitgewerkt door een systeem van checks and balances op basis van Montesquieu’s Trias Politica. Er geldt een strikte scheiding der machten volgens de constitutie. Zo wordt tirannie voorkomen en efficiëntie vergroot.83 Er is de uitvoerende macht die belichaamd wordt door de president. De wetgevende macht wordt gevormd door de ‘House of Representatives’ en de ‘Senate’ tezamen: het Congres . De rechtsprekende macht bestaat uit de rechters op verschillende niveaus; zowel de federale rechters als de rechters op staatsniveau maken deel uit van de rechtsprekende macht. Hoe de samenstelling van het Supreme Court, het hoogste rechtsprekende orgaan in de federatie tot stand komt en hoe de rechters in dit college benoemd worden, wordt in dit hoofdstuk uiteengezet.

2.1 Inrichting

Het Supreme Court bestaat (momenteel) uit negen rechters die voor het leven benoemd worden84, met als voorzitter de Chief Justice. Het aantal leden varieerde tussen zes en tien vanaf 1789 totdat in 1869 het aantal vastgesteld werd op negen85. Het aantal Associate Justices dat het Supreme Court complementeert is afhankelijk van de hoeveelheid aanstellingen vastgesteld door het Congress86, momenteel acht87. Daarnaast zijn er nog drie Justices die teruggetreden (retired) zijn maar wel beschouwd worden als deel uitmakend van het Supreme Court88. De jurisdictie van de Supreme Court staat in beginsel in artikel III paragraaf 2 van de constitutie: “The judicial Power shall extend to all Cases, in Law and

Equity, arising under this Constitution, the Laws of the United States, and Treaties made, or

82_{http://www.Senate.gov/civics/constitution_item/constitution.htm}

83_{Als voorbeeld van inperking van de macht van de president zie bijvoorbeeld de Steel Seizure Case}

84_{Federale rechters (i.t.t. niet federale rechters) kennen ook geen verplichte pensionering bij het bereiken van}

een bepaalde leeftijd.

85 _{C. Black, Franklin Delano Roosevelt, Champion of Freedom, New York, 2003, pg 404}

86_{28 U.S.C. §1}

87_{http://www.supremecourt.gov/about/briefoverview.aspx}_{: het aantal associate judges wordt vastgesteld door}

de Congress, met daarvoor de wettelijk basis in artikel III van de Constitution

88 _{http://www.supremecourt.gov/about/biographies.aspx}_{, te weten: John Paul Stevens, Sandra Day O’Connor en}

(23)

which shall be made, under their Authority;-to all Cases affecting Ambassadors, other public Ministers and Consuls;-to all Cases of admiralty and maritime Jurisdiction;-to Controversies to which the United States shall be a Party;-to Controversies between two or more States;— between a State and Citizens of another State;-between Citizens of different States;—between Citizens of the same State claiming Lands under Grants of different States, and between a State, or the Citizens thereof, and foreign States, Citizens or Subjects.”

2.2 Rechters

2.2.1 Benoeming

De benoeming van een rechter in de Supreme Court is een niet vaak voorkomend en zeer significante gebeurtenis. Niet vaak voorkomend in die zin dat het gemiddeld slechts één of twee keer voorkomt tijdens een presidentiële termijn, hoewel Nixon in 3 jaar vier rechters kon benoemen.89 Daarentegen vond er in de periode 1994-2004 geen enkele benoeming plaats.90 Significant in die zin dat een benoeming politiek gezien uiterst relevant is.91 Relevant omdat een president daarmee het Supreme Court in de door hem gewenste politieke richting (conservatief of liberaal) kan sturen. Zo ging Nixon de verkiezingen in met de belofte dat hij het, in zijn ogen te liberale Hooggerechtshof zou beteugelen.92Hoewel dat in de praktijk nogal eens blijkt mee te vallen. Zo bleek de door dezelfde Nixon benoemde Warren E. Burger toen hij eenmaal zitting had genomen, aanzienlijk liberaler dan voorzien (en gehoopt). Zo breidde hij de vrijheid van meningsuiting uit, in plaats van dat hij die inperkte. 93

In the appointment clause94 van de Amerikaanse constitutie staat geregeld hoe de federale rechter wordt aangesteld of verkozen. De president krijgt via dit artikel het recht om bepaalde publieke figuren (public officials) te benoemen. Voordragen zou een betere term zijn, nu de benoeming niet kan geschieden zonder ‘advice and consent’ van de senaat. De relevante tekst van de clausule luidt als volgt:

“He [the president] shall have power, by and with the advice and consent of the Senate, to

make treaties, provided two thirds of the Senators present concur; and he shall nominate, and by and with the advice and consent of the Senate, shall appoint ambassadors, other public ministers and consuls, judges of the Supreme Court, and all other officers of the United

89_{J. Toobin, The Nine, inside the secret world of the supreme court, Anchor Books: New York 2007, pg 14} 90_{J. Toobin, The Nine, inside the secret world of the supreme court, Anchor Books: New York 2007, pg 277} 91_{D. S. Rutkus, CRS Report for Congress, Supreme Court appointment Proces: Roles of the President, the Judiciary}

Committee and the Senate, July 6, 2005, CRS 1

92_{J. Toobin, The Nine, inside the secret world of the supreme court, Anchor Books: New York 2007, pg. 14} 93_{J. Toobin, The Nine, inside the secret world of the supreme court, Anchor Books: New York 2007, pg 14} 94_{art 2, section 2, clause 2 of the United States Constitution}

(24)

States, whose appointments are not herein otherwise provided for, and which shall be established by law: but the Congress may by law vest the appointment of such inferior officers, as they think proper, in the President alone, in the courts of law, or in the heads of departments.

Relevant is om op te merken dat de President de kandidaat-rechters voor de Supreme Court allereerst nomineert, maar nog niet aanstelt. De daadwerkelijke aanstelling gebeurt pas nadat de Senaat in een hoorzitting blijk heeft gegeven geen bezwaar tegen de voorgenomen benoeming te hebben. De reeds beschreven scheiding der machten die het Amerikaanse staatsrecht kenmerkt, blijkt ook in het proces van benoeming. In zeer uitzonderlijke gevallen benoemt de president een rechter (of andere functionaris) ook wel eens, als de Senate in reces is. Deze benoeming is dan tijdelijk en eindigt wanneer de Senate weer van reces terugkeert95. Alhoewel de grondwet er geen melding van maakt is er een tussenstap in het proces van benoeming. Sinds de Amerikaanse burgeroorlog wordt er voor de benoeming door een

Judiciary Committee gekeken naar de genomineerde96.

Wanneer er een vacature ontstaat door de dood, pensionering of het aftreden van een rechter, dan is het de taak van de president voor deze vacature geschikte kandidaten voor te dragen. Om zijn keuze te maken zijn er verschillende fora die de president consulteert. Het is gebruikelijk, maar niet verplicht, dat een president alvorens hij de kandidaten nomineert eerst overleg pleegt met zowel de Senate partijleiders als de leden van de Senate Judiciary

Committee.97 Ook zal de president beleefdheidshalve in de regel ook contact hebben met de senator(en) van de thuisstaat van de mogelijke genomineerde. 98 Alhoewel uiteraard afhankelijk van de president, zijn er gemiddeld genomen twee criteria waarop een rechter wordt genomineerd. Allereerst de wens dat de genomineerde bijdraagt aan de politieke visie die de president heeft. Ten tweede zijn uiteraard de professionele kwalificaties enorm van belang.99 Wat ook mee kan spelen in de nominatie is de politieke steun die een president binnen haalt met een nominatie, denk aan politieke kleur, maar ook bijvoorbeeld geografische

95_{Op 26 juni 2014 vernietigde het Supreme Court een drietal benoemingen die Obama tijdens het reces had}

gedaan. Met een stemmenverhouding van 9-0 oordeelde het Supreme Court dat deze benoemingen ongrondwettig waren: http://www.politico.com/story/2014/06/supreme-court-recess-appointments-108347.html

96_{D. S. Rutkus, CRS Report for Congress, Supreme Court appointment Proces: Roles of the President, the Judiciary}

97_{G.L. Watson and J.A. Stookey, Shaping America: The politics of Supreme Court Appointments, New York:}

HarperCollins College Publishers, 1995, pg 78

(25)

achtergrond, etniciteit, religie en geslacht100. Vaak kiest een president de beste persoon van een reeds opgesteld lijstje met kandidaten die al voldoen aan de kwaliteitsvereisten.101 Niet alle kandidaten hoeven voormalige rechters te zijn. Sterker nog, president Clinton vond het zelfs ongezond dat het Supreme Court werd gedomineerd door voormalige rechters, waarvan hij vond dat er maar weinigen waren met een gezonde en/of adequate real world experience. Hij noemde deze rechters “footnote people”, waarmee hij bedoelde dat ze te muggenzifterig in de wet gedoken zaten en niet meer keken naar de consequenties en implicaties die hun beslissingen hadden voor de ‘echte mensen’.102

Na de nominatie van de president gaat de kandidaat naar het reeds genoemde tussenstadium:

Judiciary Committee. Deze zal hoofdzakelijk kijken naar enerzijds de professionele

achtergrond van een kandidaat en anderzijds naar de track-record op persoonlijk vlak, daarnaast stelt de FBI nog een vertrouwelijk rapport op103 en stelt de American Bar Association een advies op. Ook zal de kandidaat uitgebreid gehoord worden, met name over sociale en politieke vraagstukken. Door de Judiciary Committee worden mogelijke tekortkomingen van de kandidaat en daarmee ook mogelijke problemen bij de benoeming van die kandidaat in de Senate vooraf al gesignaleerd en kan de president daar zo op inspelen. Na de review van de Judiciary Committee gaat de kandidaat door naar de volgende horde: de

Senate. In beginsel zal het debat dat wordt gehouden over de eventuele benoeming open zijn

voor publiek. Wanneer het debat begint, zullen meerdere senatoren hun zegje doen ten aanzien van de nominatie, waarin ze aangeven of ze voor of tegen de nominatie zullen stemmen en waarom.104 Het debat zal zich in de regel toespitsen op de mening van de genomineerde ten aanzien van juridisch filosofische vraagstukken, ideologie, constitutionele waarden en specifieke juridische controverses. Vooral dit laatste vraagstuk is van belang omdat in de afgelopen decennia veel zaken in het Supreme Court zijn afgedaan met een 5-4 stemming, overeenkomstig de scheiding tussen de meer liberale en conservatieve rechters.105 Het Roe vs. Wade (ergo: het abortus)debat is ook een terugkerend punt van discussie.106 Aan

101 _{G.L. Watson and J.A. Stookey, Shaping America: The politics of Supreme Court Appointments, New York:}

HarperCollins College Publishers, 1995, pg 64

102_{J. Toobin, The Nine, inside the secret world of the supreme court, Anchor Books: New York 2007, pg 75} 103_{D. S. Rutkus, CRS Report for Congress, Supreme Court appointment Proces: Roles of the President, the Judiciary}

(26)

het debat wordt vaak een tijdslimiet gesteld107, wat ook weer opening geeft voor het openen van de politieke trukendoos van bijvoorbeeld de filibuster. Een filibuster is de techniek waarin een spreker dusdanig lang aan het woord blijft dat een bill of een benoeming niet in stemming kan worden gebracht en dus opnieuw voorgedragen zal moeten worden. Er wordt net zo lang gesproken totdat de deadline verstreken is om te kunnen stemmen. Bij benoeming van Supreme Court rechters komt de filibuster relatief weinig voor, maar bij het benoemen van lagere rechters is het inzetten van de filibuster enorm toegenomen de afgelopen tijd. Vooral bij de nominaties die oud-president George W. Bush deed was het een aanzienlijk aantal. Bij 34 van zijn nominaties werd er op 10 succesvol gefilibusterd.108 Toen de democraten in 2005 dreigden te filibusteren om zo de stemming op enkele judicial nominees te voorkomen, stelden een groep republikeinen - onder leiding van Bill Frist – dat een filibuster door de minderheid bij judicial nominiees onconstitutioneel zou zijn. Immers zou het inconsistent zijn om het recht van de president om een rechter te benoemen, waarbij instemming en advies van de senaat diende te worden ingewonnen, te dwarsbomen. Dit plan werd de “nuclear-option” genoemd 109 Deze nuclear-option werd 21 november 2013 aangenomen, en maakt het mogelijk om een debat over de genomineerden met een simpele meerderheid (in plaats van een gekwalificeerde meerderheid van 60 stemmen) af te kappen.110 Wanneer de voordracht dan (uiteindelijk) in stemming wordt gebracht, zal de president de vraag stellen: “The question is, Will the Senate advice and consent to the nomination of

[nominee’s name] of [state of residence] to be an Associate Justice/Chief Justice on the

Supreme Court?”111. Met een eenvoudige meerderheid kan de genomineerde worden

benoemd.

Niet alle voorgedragen kandidaten worden ook daadwerkelijk benoemd. Van de 154 kandidaatstellingen sinds 1789 zijn er 120 ook daadwerkelijk benoemd. Van de 34 niet-benoemde nominaties waren er 11 daadwerkelijk afgewezen door de Senate. De andere 23 waren door de president ingetrokken of opgeschort en zijn nooit voor stemming aan de Senate voorgelegd.112

107_{mits er unaniem mee wordt ingesteld, en zodra dit niet lukt kan een motie worden ingediend die dan met een}

gekwalificeerde meerderheid kan worden ingestemd.

109_{M. Allen & J. H. Birnbaum, A likely script for the ‘nuclear option’, Washington Post, 18 mei 2005} 110 J. W. Peters, In Landmark Vote, Senate Limits Use of Filibuster, The New York Times, 21 november 2013 111_{D. S. Rutkus, CRS Report for Congress, Supreme Court appointment Proces: Roles of the President, the Judiciary}

(27)

De rechter in het Supreme Court wordt voor het leven benoemd en mag blijven zitten ‘during

good behaviour’113. Deze levenslange benoeming garandeert een bepaalde onafhankelijkheid aan die rechter. Hij kan zo in beginsel uitspraken doen die wellicht onpopulair zijn, zonder bang te hoeven zijn voor eventuele negatieve gevolgen (zoals geen herverkiezing). Alexander Hamilton stelt in zijn Federalist Paper 78 114 dat niets zo kan bijdragen aan de onafhankelijkheid van de rechter als een levenslange benoeming.

2.2.2 Afzetting

Zoals reeds vastgesteld is, wordt een rechter in beginsel voor het leven benoemd in de Supreme Court. Een vacature komt tot stand wanneer een rechter komt te overlijden of wanneer hij met vrijwillig met pensioen gaat. Een vacature kan echter ook vrijkomen wanneer een rechter wordt afgezet. Eerder werd al genoemd dat ingevolge artikel III sectie 1 de rechter benoemd blijft bij good behaviour. Er wordt wel gesteld dat het opnemen van de

good-behaviour-clause een impliciete referentie is van de constitutie naar de impeachment procedure.115 In Article II section 4 wordt gesteld dat “The President, Vice President, and all

civil Officers of the United States shall be removed from Office on Impeachment for, and Conviction of, Treason, Bribery, or other High Crimes and Misdemeanors.” Een

impeachment procedure starten wil zeggen dat een functionaris als genoemd in het artikel in staat van beschuldiging wordt gesteld. Niet alleen rechters vallen onder dit artikel, ook de president zelf kan onderwerp zijn van een impeachment procedure. The House of

Representatives heeft als enige de macht om de impeachment procedure te starten, vervolgens

zal deze worden bekeken en al dan niet worden toegewezen door de Senate die een trial kan houden116. Deze ‘trial’ kent een bijzondere bezetting: de jury bestaat uit de Senate, het House

of Representatives vervult de rol van aanklager en de voorzitter van het Hooggerechtshof zit

de ‘trial’ voor. Om afzetting te bewerkstelligen is binnen die jury wel een gekwalificeerde meerderheid nodig. Opmerkelijk is dat in het hiervoor geciteerde artikel wordt gesproken van high crimes en misdemeanors als reden voor afzetting. Algemeen wordt echter aangenomen dat ten aanzien van rechters het niet vertonen van good behaviour ook een reden is voor afzetting.117 Het is zo goed als onbetwist dat impeachment de enige wijze van afzetting van een federale rechter is, immers de Constitution spreekt nergens van andere wijze van afzetting118. Een succesvolle impeachment procedure kan twee gevolgen hebben, enerzijds dat de rechter wordt afgezet, anderzijds dat hij gedwongen wordt om ontslag te nemen omdat

113_{U.S. Constitution, article III, section 1}

114_{B.F. Wright e.d., The Federalist by Alexander Hamilton, James Madison and John Jay, Cambridge, Mass.:}

Belknap Press of Harvard University Press, 1966, pg 491

115_{S. Prakash & S. D. Smith, The Yale Law Journal, How to remove a federal judge, 2006, pg. 72} 116_{S. Prakash & S. D. Smith, The Yale Law Journal, How to remove a federal judge, 2006, pg. 80}

117_{S. Prakash & S. D. Smith, The Yale Law Journal, How to remove a federal judge, 2006, pg. 78, voetnoot 15} 118_{S. Prakash & S. D. Smith, The Yale Law Journal, How to remove a federal judge, 2006, pg. 74}