Nu we de verschillende wijze van aanstelling (ergo: benoeming versus verkiezing) tot rechter nader hebben beschouwd, valt op dat er een afweging dient te worden gemaakt tussen een democratische gelegitimeerde rechter (op staatsniveau, zoals in de staat New York) of de benoemde rechter (zoals de Supreme Court of de Hoge Raad). Beide vormen van het aanstellen van rechters leggen het zwaartepunt ergens anders. Enerzijds de democratische legitimaties en anderzijds de waarborging van onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter. Beide systemen hebben gemeen dat zij het vertrouwen in de rechter willen vergroten, zij het langs verschillende weg. Een eerste opvallende conclusie is dat het Federale systeem van de VS het mogelijk maakt om een hybride systeem op te tuigen, waarbij andere regels/procedures gelden voor de aanstelling van een rechter in (de staat) New York dan in het Hooggerechtshof, terwijl in Nederland een min of meer eenduidig systeem bestaat met betrekking tot de selectie van kandidaten. Bij aanstelling van lagere rechters en leden van de Hoge Raad is er wel een zichtbaar verschil.
4.1 Ten aanzien van het systeem
Als voordeel van een democratisch gekozen rechter wordt vaak gezien dat deze een goede afspiegeling is van wat de samenleving wil en derhalve een goede afspiegeling van die maatschappij. De rechter wordt direct gekozen, het probleem van de ‘ivoren toren’ zal niet zo snel voorkomen. Er wordt immers actief campagne gevoerd door de rechters, vaak gesponsord door de partij waartoe zij behoren of andere belanghebbenden (denk aan het bedrijfsleven), waarin een hoofdrol is weggelegd voor hun maatschappelijke en politieke waarden. Al hebben we ook gezien dat die balans kan verschuiven van algemene maatschappelijke/politieke waarden naar de belangen die bijvoorbeeld het bedrijfsleven hecht aan bepaalde ‘waarden’ van die rechter, bijvoorbeeld: hoe kijkt hij aan naar schadevergoedingen uit hoofde van onrechtmatige daadsactie. De campagne die moet leiden tot een uiteindelijke verkiezing is zeker voor wat betreft rechters aan strikte voorwaarden gebonden: een rechter mag bijvoorbeeld geen beloftes doen in zijn campagne. Door het voeren van campagnes kan de kiezer zich verdiepen in de kandidaten, weet waar die voor staan en zo een afgewogen keuze maken in wie hij het meeste vertrouwen heeft om recht te spreken. Zo kan de burger (of het bedrijfsleven/partijtop) dus eigenlijk haar eigen normen en waarden (en vooral belangen) direct gereflecteerd zien in de rechtspraak. Onpartijdigheid en
vooral onafhankelijkheid verdwijnen naar de achtergrond. De uitkomst van een dispuut voor de rechter brengen, wordt zo vooraf al beïnvloed door de grote waarde die wordt gehecht aan de persoon achter de rechter en waar die voor staat.
De onafhankelijkheid en onpartijdigheid staan in de andere aanstellings-variant boven aan. Het voordeel hiervan is dat rechters, uitzonderingen daargelaten wanneer er bijvoorbeeld sprake is van high crimes of misdemeanors, niet hoeven te vrezen dat eventuele onpopulaire beslissingen hen hun baan kost. Hierdoor zullen ze wellicht objectiever naar zaken kijken en geen belangen hoeven mee te wegen anders dan die belangen die strikt juridisch kwalificeerbaar zijn, omdat de gekozen rechter wellicht partijbelangen en/of ideologieën geacht wordt mee te laten wegen. Immers de gekozen rechter heeft diens benoeming aan die partij/belanghebbende te danken. Deze aspecten van onpartijdigheid en onafhankelijkheid, worden bewerkstelligd bijvoorbeeld doordat de rechter in Nederland geen verkiezingscampagne hoeft te voeren om verkozen te worden, of zoals, in de staat New York bij het Court of Appeals, herkozen te worden na verloop van de zittingstermijn van 14 jaar. Maar ook zien we dat zowel bij de Supreme Court als bij de Hoge Raad de rechters worden aangesteld voor het leven. Hiermee hebben die rechters geen vrees om hun functie te verliezen en hoeven dus niet een ‘populaire’ uitspraak te doen of een uitspraak die in lijn licht met de belanghebbende die hen op hun troon hebben geholpen. Een groot nadeel is natuurlijk ook precies dat: de benoemde rechter zal zich nooit hoeven te verantwoorden naar de maatschappij over de achtergronden en juridische juistheid van zijn uitspraken, hooguit intercollegiaal.
4.2 Ten aanzien van het land
Alhoewel de hoogste rechters in Amerika en Nederland beiden worden benoemd valt er nog wel een verschil te onderscheiden ten aanzien van de rol, of in ieder geval de vermeende rol, van de rechter. Opmerkelijk is dat bij de nominatie van de rechterlijke kandidaten voor de Supreme Court, elke kandidaat actief wordt ondervraagd over diens politieke, filosofische en juridische standpunten. Er wordt door de Judicial Committee uitvoerig gehoord, er worden zelfs een FBI rapport opgesteld over de kandidaat. Zo kan de President en daarna de Senate zich volledig verwittigen van de (politieke) invloed die de rechter mogelijk kan gaan hebben. Dat is ook niet zo gek, nu de rechter duidelijke politieke invloed heeft. Denk aan de Steel Seizure Case, waarin de Supreme Court de macht van de president inperkte, of aan de Roe v. Wade Case, waarin een politiek en maatschappelijk zeer omstreden recht werd verleend door het Supreme Court: het recht op abortus. De Court-
het aanpassen van de hoeveelheid rechters overwogen wordt. Waarbij anderzijds opvalt dat het ‘zelfreinigend vermogen’ van het Amerikaanse systeem van checks and balances zoals bedoeld door the Founding Fathers onverminderd sterk blijft en het systeem behoedt voor een al te dominante rol van een van de drie machten.
In Nederland is dat heel anders; de politieke rol van de rechter bestaat niet, sterker nog, de politieke kleur van de rechter wordt volstrekt onder het tapijt geveegd. Terwijl de Hoge Raad wel invulling heeft kunnen geven en geeft aan maatschappelijk relevante thema’s zoals ter zake van abortus provocatus en euthanasie. Ybo Buruma heeft zijn lidmaatschap van de PvdA opgegeven om maar niet de schijn te wekken van politieke partijdigheid. Diederik Aben is na het bekennen van kleur (hij gaf zijn mening over een juridisch verschijnsel in een blog) zelfs lager op ‘het lijstje’ geplaatst. Waar in de Verenigde Staten juist alle kaarten open op tafel gelegd moet worden en een zo groot mogelijke openheid en transparantie lijkt te worden nagestreefd, houdt men in Nederland angstvallig de kaarten tegen de borst wanneer het aankomt op de politieke kleur van de rechter.
4.3 Waarborgen van vertrouwen
Beide systemen lijken uiteindelijk toch te willen waarborgen dat de burger een zo groot mogelijk vertrouwen heeft in de rechter en het recht dat die spreekt. Dan wel door democratische legitimatie, dan wel door benoeming die zich aan het oog onttrekt. Wat mij opvalt, is dat ten aanzien van de gekozen rechter er voortdurend wordt gezocht naar verbetering van de verkiezing. Steeds wordt er gezocht naar mogelijkheden om de kennis van de kiezer te vergroten en tegelijkertijd diens vertrouwen in de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de rechter te vergroten. Doorzichtigheid in funding, elections, kandidaatstellingen e.d. wordt door het stellen van regelementen telkens gepoogd te vergroten. Dit in tegenstelling tot Nederland, waar er een soort permanente sluier van onwetendheid hangt over het onderwerp. Toch lijken Nederlanders meer vertrouwen te hebben in de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de rechterlijke macht dan Amerikanen. Of dit nu een cultuur verschil is, Amerikanen staan immers bekend om hun overheid-kritische inslag, of daadwerkelijk te maken heeft met de wijze waarop rechters toegelaten worden tot de rechterlijke macht vind ik moeilijk vast te stellen.
Duidelijk blijkt dat beide systemen voordelen en nadelen hebben, maar het lijkt zo te zijn dat vertrouwen van de maatschappij in de rechter zowel in de VS als in Nederland het grootste goed lijkt. Hoe de rechter ook op diens plek komt, onpartijdigheid en onafhankelijkheid zijn
wel de sleutelaspecten van een vertrouwenswaardige rechter. De vraag is dan hoe die sleutelaspecten het best gewaarborgd worden. Het is m.i. niet te zeggen of een verkiezing door kiesgerechtigden uiteindelijk feitelijk echt zo veel verschilt van een door een commissie opgestelde voordracht in een ‘achterkamertje’. Dus wellicht dat niet de vraag moet zijn wat feitelijk de beste wijze is, maar welke wijze de schijn het beste ophoudt. Voor Nederland durf ik wel te stellen dat met onze huidige cultuur en angst voor politieke rechters de huidige manier het vertrouwen in de rechter toch het meest waarborgt.
4.4 Tot slot
Is het ene systeem nu beter dan het andere. Dat hangt van je voorkeur af en die wordt waarschijnlijk bepaald door wat je gewend bent en wat je ervaringen mogelijkerwijs zijn. Beide systemen kennen geharnaste voor- en tegenstanders zoals ook dat andere Amerikaanse juridische fenomeen: de jury rechtspraak.
Beide systemen streven een hoger doel na. Het Amerikaanse dat van de democratische legitimatie en het Nederlandse dat van de onafhankelijkheid van de rechter/rechtspraak. Beide systemen staan ten dienst van de bescherming van de democratische rechtsstaat en zijn te herleiden tot de Verlichting en de Franse Revolutie.
Zelf acht ik de bescherming van de onafhankelijkheid (met andere woorden: het Nederlandse systeem) nog iets gewichtiger omdat democratie, zoals Churchill reeds zei, ‘het minst slechte systeem’ is, en wellicht ook onderhevig aan mode. Dit terwijl onafhankelijkheid van de rechter zou moeten garanderen dat inderdaad ieder mens voor de wet en de rechter te allen tijde gelijk is. Een persoonlijke keuze.
Wat, en nu echt tot slot, beide systemen ook gemeen hebben is dat ze kwetsbaar zijn gebleken. Het Amerikaanse omdat machtsmisbruik, corruptie en cliëntelisme voortdurend op de loer liggen en het Nederlandse juist omdat de vraag naar democratische verantwoording toeneemt. Ook gezien het feit dat de Nederlandse rechter niet enkel meer op nationaal gebied opereert, maar ook als schakel dient tussen de Europese- en de nationale rechtsorde. De oproep van Geert Wilders van enige jaren geleden om rechters die niet streng genoeg zouden straffen te ontslaan en om een rechter voor een periode te benoemen heeft het vooralsnog niet gered, maar is wel een teken aan de wand. De gesloten kaste van de magistratuur staat onder druk. Terwijl ook “Europa” minder vanzelfsprekend door de burger geaccepteerd wordt. De vraag is of het huidige systeem het volk nog voor zich weet te winnen; ad captandum vulgus?
5 - Literatuurlijst
Boeken & Teksten:
M. Allen & J. H. Birnbaum, A likely script for the ‘nuclear option’, Washington Post, 18 mei 2005
R. A. Baker, "Ashurst, Henry Fountain". In Garraty, John A. & Carnes, Mark C. American
National Biography 1. New York: Oxford University Press. pp. 686–687.
G.J. Th. Beelaerts van Blokland, Nieuwe bijdragen voor Rechtsgeleerdheid en Wetgeving, 1869
A.D. Belinfante en J.L de Rede, Beginselen van het Nederlands staatsrecht, Deventer: Kluwer 2005
V.V.V. Van Bogaert, De rechter beoordeeld. Over aansprakelijkheid en verantwoordelijkheid
in civiel- en staatsrechtelijk perspectief, Apeldoorn: Maklu 2005
C. Black, Franklin Delano Roosevelt, Champion of Freedom, New York, 2003
K. Boonen e.a. (red.), De weging van ‘t Hart. Idealen, waarden en taken van het strafrecht, Deventer: liber amicorum A.C. ‘t Hart 2002
M.J. Borgers, De communicatieve strafrechter, over de actuele betekenis van het
legaliteitsbeginsel in het materiele strafrecht van de rechter en de interactie tussen wetgever en rechter
Prof mr. P.P.T. Bovend’Eert, Ministeriële verantwoordelijkheid, Nijmegen: Ars Aequi Libri, 2002
Prof mr. P.P.T. Bovend’Eert, De modernisering van de rechterlijke organisatie: integraal
management als staatsrechtelijk probleem, in: A.K. Koekkoek,Organisatie van de rechtspraak, Zwolle 1999
Prof mr. P.P.T. Bovend’Eert en M.m.v. prof. Mr. C.A.J.M. Kortmann, Rechtelijke
organisatie, rechters en rechtspraak, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2008
Y. Buruma, Wilders, Mussolini en de burgerlijke samenleving, NJB 2007, 1632 Y. Buruma, Geen blad voor de mond, strafrechtspraak in Nederland, Amsterdam: Bert Bakker, 2011
R.A. Caro, The Years of Lyndon Johnsen, Master of the Senate, New York: First Vintage Books Edition, 2003
Anthony Champagne, Political Parties and Judicial Elections, 34 Loy. L.A. L. Rev. 1411 (2001)
E. Chemerinsky, Ideology and the Selection of Federal Judges, University of California, Vol 36:619, 2003
Call to Action: Statement of the National Summit on Improving Judicial Selection, 34 Loyola
M. Claes, De rol van de rechter in het samenspel van machten in het licht van
Europeanisering en de verwevenheid van rechtsordes, Staatsrechtconferentie 2012
A.J. Cnoop Koopmans, Rechter en Politiek, NJB, 1973
A.B. Coan, The Yale Law Journal, Judicial Capacity and the substance of constitutional
law, 2012
G. Corstens, De invloed van fundamentele rechten: perspectief vanuit de rechtspraak, Voordracht Geert Corstens symposium Radboud Universiteit Nijmegen – 10 september 2013 G. Corstens, De veranderde consititutionele rol van de rechter, staatsrechtconferentie 2012 E. Costikyan, Behind closed doors, 1966
J.D. Feerik & C. Vance, Becoming a judge: report on the Failings of judicial elections in New
York State, in: Pace law Review 1989
H. Franken, Onafhankelijkheid en verantwoordelijkheid, Leiden: 1997
C.J.H. Jansen & C.J. Loonstra, Grenzen aan de rechtsvormende taak van de rechter in het privaatrecht en het arbeidsrecht, BJu Tijdschriften, 2012 (11) 1
M. Josten en J. van Tijn, De minister is tevreden over zijn rechterlijke macht, Vrij Nederland, 2 november 1991
Montesquieu, De l’esprit des lois, Edions établie par Laurent Versini, Parijs: Gallimard 1995 A.J. Nieuwenhuis, Over de grens van de vrijheid van meningsuiting, Nijmegen: Ars Aequi Libri, 2011
NRC Handelsblad, 19 juni 1991, CDA bevreesd voor opmars D66-leden in Hoge Raad. NRC Handelsblad, 20 juni 1991, Fracties tegen CDA-voorstel met Hoge Raad.
P.J. van Koppen en J. ten Kate, Tot raadsheer benoemd. Anderhalve eeuw benoemingen in de
Hoge Raad der Nederlanden, Arnhem: Kluwer 1987
C.J.A.M. Kortmann, Constitutioneel Recht, Kluwer, Deventer: 2012
J. de Poorter, Wetgever en Rechter, rechtsvorming in een open en vruchtbare dialoog, NJB, 2012, jaargang 89, pg 2,11
J. W. Peters, In Landmark Vote, Senate Limits Use of Filibuster, The New York Times, 21 november 2013
S. Prakash & S. D. Smith, The Yale Law Journal, How to remove a federal judge, 2006 David B. Rottman and Roy A. Schotland, What Makes Judicial Elections Unique, 34 Loy. L.A. L. Rev. 1369 (2001)
Roy A. Schotland, Summit on Improving Judicial Selection: Introduction: Personal Views, 34 Loy. L.A. L. Rev. 1361 (2001)
The Buffalo News, Consolidate state courts, select judges for merit Election systems rewards
party service, bosses, hoofdartikel 29 juni 1993.
J. Toobin, The Nine, inside the secret world of the supreme court, Anchor Books: New York 2007
J. Toobin, The Oath, the Obama White House and the Supreme Court, Anchor Books: New York 2012
J.B.M. Vranken, Toeval of beleid? Over rechtsvorming door de hoogste rechters, NJB, 2000, 75(1), 1-5.
G.L. Watson and J.A. Stookey, Shaping America: The politics of Supreme Court
Appointments, New York: HarperCollins College Publishers, 1995,
E.B. Webb, The Yale Law Journal, How To Review State Court Determinations of State Law
Antecedent to Federal Rights, 2011
M. de Werd, De benoeming van rechters, Arnhem: Gouda Quint 1994
H.T. Willink, De rechterlijke functie in de veranderende democratische rechtsstaat, NJB, 2014, jaargang 89, pg 12-14
B.F. Wright e.d., The Federalist by Alexander Hamilton, James Madison and John Jay, Cambridge, Mass.: Belknap Press of Harvard University Press, 1966
Jurisprudentie:
Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973) Doe v. Bolton, 410 U.S. 179 (1973)
New York Board of Elections v. Lopez Torres (2008)
Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer - 343 U.S. 579 (1952) Hoge Raad 12 oktober 1984, NJ 1985, 230
HR 9 september 2011, LJN BQ4105
Kamerstukken:
Kamerstukken II, 2002/2003, 28 331, nr 9 Kamerstukken II, 1979/1980, 16 162, nr 3
Nota naar aanleiding van het eindverslag, Hand. II 1980-1981, 16 162, nr 11, pag 2. KB van 24 oktober 1985, stb. 555
MvT bij gewijzigd Ontwerp 12 november 1872
Eindverslag CvR uit de Tweede Kamer, 24 februari 1873 Stb. 2012, 166
Stb. 2012, 175
Overig:
2012 Year-End Report on the Federal Judiciary
D. S. Rutkus, CRS Report for Congress, Supreme Court Appointment Process: Roles of the
President, the Judiciary Committee and the Senate, July 6, 2005
Websites: http://www.judicialselection.us http://www.rechtspraak.nl/ORGANISATIE/HOGE- RAAD/OVERDEHOGERAAD/ORGANISATIE/Pages/Wervingenselectieraadsheren.aspx http://www.nrc.nl/nieuws/2011/12/19/onrust-hoge-raad-nadat-pvv-benoeming-blokkeerde/ http://www.abajournal.com/news/article/scalia_denies_abortion_views_influenced_by_religio n http://www.supremecourt.gov/about/about.aspx http://www.fjc.gov/history/home.nsf http://www.law.cornell.edu/uscode/text/28 http://www.moderncourts.org/advocacy/judicial_selection/methods.html http://www.moderncourts.org/advocacy/judicial_selection/testimony_1_07.html http://www.moderncourts.org/advocacy/judicial_selection/testimony_11_06.html http://www.uscourts.gov/FederalCourts.aspx http://www.nrc.nl/rechtenbestuur/2011/03/12/buruma-in-de-hoge-raad/ http://www.volkskrant.nl/vk/nl/2686/Binnenland/article/detail/1857260/2011/03/08/PVV-wil- niet-dat-Ybo-Buruma-toetreedt-tot-Hoge-Raad.dhtml http://nos.nl/artikel/225851-kamer-akkoord-met-benoeming-buruma.html http://www.nrc.nl/nieuws/2011/08/27/ybo-buruma-geen-lid-meer-van-pvda/ http://www.nrc.nl/rechtenbestuur/2011/12/17/hoe-de-pvv-een-raadsheer-uit-de-hoge-raad- weerde/ http://www.nrc.nl/nieuws/2012/03/17/hoge-raad-door-pvv-in-opspraak-geraakte-aben-blijft- kandidaat/ http://www.dos.ny.gov/info/constitution.htm
http://www.americanbar.org/content/dam/aba/administrative/judicial_independence/reformat. authcheckdam.pdf http://www.nycourts.gov/reports/judicialcampaignethicshndbk.pdf http://www.judicialselection.us/uploads/Documents/Judicial_Merit_Charts_0FC20225EC6C2 .pdf https://www.nycourts.gov/reports/JudicialElectionsReport.pdf http://www.supremecourt.gov/about/briefoverview.aspx http://www.supremecourt.gov/faq.aspx#faqgi5 https://www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/28331_initiatiefvoorstel_halsema http://www.tweedekamer.nl/vergaderingen/commissievergaderingen/details/index.jsp?id=201 4A00168 http://www.smithsonianmag.com/history/when-franklin-roosevelt-clashed-with-the-supreme- court-and-lost-78497994/?page=2 http://www.smithsonianmag.com/history/when-franklin-roosevelt-clashed-with-the-supreme- court-and-lost-78497994/?page=3