MASTERSCRIPTIEPRIVAATRECHT:COMMERCIËLERECHTSPRAKTIJK
H
ET
S
INGLE
S
UPERVISORY
M
ECHANISM
&
R
ECHTSBESCHERMING
DE PROBLEMATIEK VAN BEVOEGDHEIDSVERDELING:
“IN HOEVERRE BIEDT HET SINGLE SUPERVISORY MECHANISM EEN EFFECTIEF NIVEAU VAN RECHTSBESCHERMING
MET BETREKKING TOT DE OPENSTAANDE RECHTSMIDDELEN?”DANIËLLE VAN DORST JUNI 2015
2
Titel Het Single Supervisory Mechanism & Rechtsbescherming
Ondertitel De problematiek van bevoegdheidsverdeling: “In hoeverre biedt het Single Supervisory Mechanism een effectief niveau van rechtsbescherming met betrekking tot de openstaande rechtsmiddelen?
Datum juni 2015
Begeleider Dhr. Prof. Dr. Mr. E.P.M. (Bart) Joosen
Tweede lezer Dhr. Mr. A.A. Pasaribu
Auteur Daniëlle van Dorst
3
Inhoudsopgave
INLEIDING ... 5
1. HET SINGLE SUPERVISORY MECHANISM ... 7
1.1. De Bankenunie ... 7
1.2. Algemene aspecten van het Single Supervisory Mechanism ... 8
1.2.1. Grondslag SSM ... 9
1.2.2. Welke banken?... 10
1.2.3. Het onderscheid tussen direct en indirect toezicht door de ECB ... 10
1.2.4. Organisatorische aspecten ... 11
1.2.5. De toezichttaken ... 12
1.2.6. ‘The Common Supervisory Culture’ ... 13
2. DE BESLUITVORMING EN DE BEVOEGDHEDENVERDELING ONDER HET SSM ... 15
2.1. Besluitvormingsprocedures ... 15
2.1.1. Besluitvorming door de ECB ... 15
2.1.1.1. Toepasselijk recht ... 16
2.1.2. Besluitvorming door DNB ... 17
2.2. De bevoegdhedenverdeling ... 18
2.2.1. ‘Common procedures’ ... 18
2.2.1.1. Verlenen en intrekken van een bankvergunning ... 18
2.2.1.2. Verwerving van gekwalificeerde deelneming in een bank ... 19
2.2.2. Toezicht- en handhavingsbevoegdheden ... 20
2.2.2.1. Betrouwbaarheid- en geschiktheidstoetsing van leidinggevenden ... 23
2.2.2.2. Sanctiebevoegdheid ... 26
2.2.3. Macro-prudentiële bevoegdheden ... 26
3. RECHTSBESCHERMING ONDER HET SSM ... 28
3.1. Rechtsbescherming op grond van het Europees recht ... 28
3.1.1. Administrative Board of Review (ABR) ... 28
3.1.2. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) ... 30
3.2. Rechtsbescherming op grond van het Nederlands recht ... 34
Conclusie ... 39
4
Lijst met afkortingen
ABR Administrative Board of Review
AFM Autoriteit Financiële Markten
Awb Algemene wet bestuursrecht
CBb College van Beroep voor het bedrijfsleven CRD IV Capital Requirements Directive IV
CRR Capital Requirements Regulation
DNB De Nederlandsche Bank N.V.
DG Directoraten-Generaals
EBA European Banking Authority
ECB Europese Centrale Bank
EFSF European Financial Stability Facility
EMU Europese Monetaire Unie
ESM European Stability Mechanism
EU Europese Unie
HvJ Hof van Justitie van de Europese Unie
Handvest Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie
JST Joint Supervisory Team
NCA National Competent Authority
SRM Single Resolution Mechanism
SSM Single Supervisory Mechanism
Uitvoeringswet Uitvoeringswet verordening bankentoezicht
VEU Verdrag betreffende de Europese Unie
Vvgb Verklaring van geen bezwaar
VWEU Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie
5
I
NLEIDING
Na de ineenstorting van de financiële sector in 2008 en de daaropvolgende schuldencrisis in de Europese Unie (EU) van 2010/2011 heeft President Barroso de EU opgeroepen tot verdere integratie van de Economische en Monetaire Unie (EMU) 1. In reactie hierop heeft de Europese Commissie besloten tot de ontwikkeling van een Europese Bankenunie2. Een belangrijk onderdeel is het ‘Single Supervisory
Mechanism’ (SSM). Kortgezegd houdt het SSM in dat de beslissingsbevoegdheid tot markttoegang van
en het prudentieel toezicht op alle banken in de deelnemende Lidstaten aan het SSM bij de ‘Europese Centrale Bank’ (ECB) ligt en niet meer bij de nationale toezichthouders (oftewel de ‘National
Competent Authorities’, hierna: ‘NCA’s’) 3. Het SSM heeft tot doel het opzetten van een effectief toezichthoudend mechanisme op EU-niveau, dat een consistente en coherente toepassing moet garanderen van het ‘single rulebook’4.
Het SSM wordt vormgegeven door onder meer de verordening van de Europese Raad: “conferring specific tasks on the European Central Bank concerning policies relating to the prudential
supervision of credit institutions5” (hierna: ‘SSM-verordening’) en de kaderverordening van de ECB: “establishing the framework for cooperation within the Single Supervisory Mechanism between the
European Central Bank and national competent authorities and with national designated authorities6” (hierna: ‘SSM-kaderverordening’).
Met de nieuwe regelgeving wordt een veelzijdig juridisch raamwerk geboden voor de invulling van de toezichttaken van de ECB in samenwerking met de NCA’s. Echter ontstaan er ook nieuwe juridische en praktische vragen bij de uitwerking van het SSM. De verdeling van het toezicht tussen de ECB en de NCA’s en het feit dat taken kunnen worden uitgeoefend op grond van het Europees dan wel het nationaal recht brengt onduidelijkheid met zich mee. Dit kan het effectief en consistent functioneren van het SSM ondermijnen. Ook de rechtsbescherming van toezicht- en handhavingshandelingen onder het SSM zal hieronder lijden. De praktijk zal daarom gebaat zijn bij meer zekerheid.
Deze scriptie zal zich richten op de problematiek die de bevoegdhedenverdeling tussen de ECB en de NCA’s in het kader van het SSM voor de rechtsbescherming met zich meebrengt. De volgende onderzoeksvraag zal hierbij centraal staan: “In hoeverre biedt het Single Supervisory Mechanism een
effectief niveau van rechtsbescherming met betrekking tot de openstaande rechtsmiddelen?”
1 Zie voor de speech van José Manuel Durão Barroso - President van de Europese Commissie (2010-2014),
speech juni 2012 [online]
2 COM(2012) 510 final [online]
3 Artikel 2 (2) SSM-verordening); in veel deelnemende Lidstaten aan het SSM is de NCA de nationale centrale
bank. Dit is echter geen gegeven (zie ook overweging 13 SSM-verordening)
4 Zie overweging 12 & 87 SSM-verordening
5 Verordening (EU) nr. 1024/2013 van de Raad van 15-10-2013, Pb. EU 2013, L 287/63
6
De effectiviteit van de rechtsbescherming voor particulieren is in de Europese rechtsorde aangemerkt als een leidend beginsel7. (Rechts)personen moeten hun rechten kunnen afdwingen bij een rechter. In het kader van het SSM zal op grond van de bevoegdhedenverdeling de Europese, dan wel de nationale rechtsgang openstaan. De praktijk zal echter niet altijd even helder zijn als de SSM-verordening doet vermoeden, waardoor het niet altijd duidelijk zal zijn welke rechtsgang openstaat voor beroep en welke rechten door de (rechts)personen kunnen worden uitgeoefend. Deze scriptie zal zich primair richten op het recht tot een doeltreffende voorziening in rechte voor eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden (zoals opgenomen in artikel 47 VEU eerste alinea) en zal verder niet veel aandacht besteden aan andere meewegende rechten in het kader van het waarborgen van een effectief niveau van rechtsbescherming, zoals het recht op een onpartijdig gerecht, het recht op behandeling binnen een redelijke termijn, het recht op rechtsbijstand en het recht op een eerlijke behandeling. Bij het beantwoorden van de onderzoeksvraag zal ook aandacht worden besteed aan de doeleinden waarvoor het SSM is ingesteld. Zal het SSM een effectief en consistent functionerend toezichtmechanisme kunnen garanderen waarbij de rechtsbescherming niet uit het oog wordt verloren?
Het eerste hoofdstuk zal een theoretisch kader van het SSM schetsen. De verschillende componenten van de Bankenunie zullen aan de orde komen om een zo compleet mogelijk beeld van het SSM en haar plaats in de EU te schetsen. Daarna zullen enkele onderdelen van het SSM uitgebreider naar voren komen. In het tweede hoofdstuk zal de besluitvorming en de bevoegdhedenverdeling tussen de ECB en de Nederlandse NCA in het kader van het SSM besproken worden. ‘De Nederlandsche Bank N.V.’ (DNB)8 en het Nederlands recht zullen hierbij centraal staan. Het derde hoofdstuk zal ingaan op de verschillende mogelijkheden tot rechtsbescherming. Algemene aspecten van het Europees en het Nederlands bestuursrecht zullen worden toegelicht in samenhang met de bescherming van toezicht- en handhavingshandelingen onder het SSM. Aangezien de bespreking van alle toezicht- en handhavingshandelingen van het SSM het kader van deze scriptie overschrijdt, zullen twee concrete voorbeelden van bevoegdheden uitgebreider centraal staan: de ‘common procedures’9 en de betrouwbaarheid- en geschiktheidstoetsing van leidinggevenden10. Bij de beantwoording van de onderzoeksvraag zullen deze bevoegdheden als uitgangspunt genomen worden. Deze scriptie zal eindigen met enkele conclusies en aanbevelingen.
7 Voor het eerst geformuleerd in HvJ 15-05-1986, 222/84 (Jonston) [online]; tegenwoordig gecodificeerd in
artikel 47 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (Handvest) en artikel 19 Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU)
8 Op grond van artikel 1:24 & artikel 2:11 Wft 9 Artikel 14 & artikel 15 SSM-verordening
10 Artikel 4(1) (e) SSM-verordening: “to ensure compliance (…) which impose requirements on credit
institutions to have in place robust governance arrangements, including the fit and proper requirements for the
7
1. H
ET
S
INGLE
S
UPERVISORY
M
ECHANISM
1.1. De Bankenunie
Al tijdens de ontwikkelingsfase van de EMU is er op haar onvolmaaktheden gewezen en op de kwestie dat de politieke ontwikkelingen binnen de EU achterliepen op de ontwikkelingen van de EMU11. Desalniettemin blijkt dat er toch eerst een financiële crisis heeft moeten plaatsvinden voordat men het belang heeft ingezien van verdere versterking en verdieping van de EU12. Ongeveer twintig jaar na de totstandkoming van de EMU is de EU in 2011 overgegaan tot het oprichten van vier autoriteiten die als doel hebben de stabiliteit in de gehele financiële sector van de EU te verbeteren13. Samen staan deze autoriteiten bekend als het ‘European System of Financial Supervision’. De ‘Europese Bankautoriteit’ (EBA) speelt een belangrijke rol bij het opstellen en actualiseren van financiële regels en de coherente en convergente toepassing van deze regels in de bankensector voor alle 28 Lidstaten14. Alhoewel dit toezichthoudend systeem tot een betere samenwerking tussen de nationale toezichthouders en tot de ontwikkeling van het single rulebook heeft geleid, heeft de Europese Commissie in 2012 tot verdere integratie en versterking van de bancaire markt opgeroepen via de ontwikkeling van een Europese Bankenunie voor de Eurozone landen15.
De afwikkeling van instabiele banken bij financiële nood op nationaal niveau heeft grote effecten gesorteerd op de nationale staatsschulden16. De Europese Commissie geeft in het voorstel voor de SSM-verordening het volgende aan: “The solidity of the banking sector is in many instances still
closely linked to the Member State in which they are established. (...) The situation poses specific risks within the euro area, where the single currency increases the likelihood that developments in one Member State can create risks for economic development and the stability of the Euro area as a whole17.” De koppeling tussen banken enerzijds en de staatsschuld anderzijds wordt als één van de meest
zwaarwegende oorzaken gezien van de escalatie van de financiële crisis van 2008 naar de Europese
11 Zie bijvoorbeeld: Dyson, The Euro-zone in a political and historical perspective, in: Dosenrode, Political Aspects of the Economic and Monetary Union, 2002, p. 17-40
12 EUCO 120/12, PRESSE 296 [online]
13 Zie voor de oprichting van de ‘European Systematic Risk Board’, de ‘European Banking Authority’, de
‘European Insurance and Occupational Pensions Authority’ en de ‘European Securities and Markets Authority’ achtereenvolgend de verordeningen: Verordening (EU) nr. 1092/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 24-11-2010, Pb. EU 2010, L 331/1; Verordening (EU) nr. 1093/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 24-11-2010, Pb. EU 2010, L 331/12; Verordening (EU) nr. 1094/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 24-11-2010, Pb. EU 2010, L 331/12; Verordening (EU) nr. 1095/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 24-11-2010, Pb. EU 2010, L 331/12
14 Met de term ‘Lidstaten’ zullen in deze scriptie de Lidstaten bedoeld worden die deel uitmaken van de EU. Niet
te verwarren met de deelnemende Lidstaten aan het SSM
15 COM(2012) 510 final [online]
16 COM(2012) 510 final, p. 3 [online]; Zie ook: Kastelein, De Bankenunie en het vertrouwen in een goede afwikkeling, 2014, p. 21-31
8
schuldencrisis in 2010/2011. Met het creëren van één Europese Bankenunie hoopt de EU deze nauwe verbondenheid te verminderen teneinde een nieuwe financiële crisis te voorkomen18.
Het fundament van de Bankenunie is gebaseerd op de ‘Akkoorden van Basel’19 en op de Europese uitwerkingen hiervan, die beter bekend staan als het single rulebook20. Deze set aan geharmoniseerde regels bestaat onder meer uit de ‘kapitaalvereistenrichtlijn’21, de ‘kapitaalvereisten-verordening’22 (beter bekend als: CRD IV en CRR), de ‘richtlijn inzake het depositogarantiestelsel’23 en de ‘richtlijn voor het herstel en de afwikkeling van banken’24. Het single rulebook is ingevoerd om zo de stabiliteit en integriteit van de gehele interne markt in financiële diensten van de EU te garanderen25. Zoals al eerder is aangegeven speelt de EBA een belangrijke rol bij het opstellen en actualiseren van deze regels en de coherente en convergente toepassing van het single rulebook in de gehele EU26. Ook het SSM is gegrond op het single rulebook27. De toezichtpraktijken van de EBA, de ECB en de NCA’s
moeten daarom zo veel mogelijk met elkaar overeenkomen om zo fragmentatie tussen de Lidstaten van de EU te voorkomen. Naast het SSM is er onder het ‘Single Resolution Mechanism’ 28 (SRM) een centrale afwikkelingsautoriteit opgericht die belast is met crisismanagement in de gehele Eurozone.
De hiervoor besproken onderdelen vormen samen de Bankenunie en moeten gezamenlijk de banksector weer een gezonde basis geven en het vertrouwen in de euro herstellen29. De hierbij volledigheidshalve genoemde onderdelen, behalve het single rulebook, zullen verder onbelicht blijven.
1.2. Algemene aspecten van het Single Supervisory Mechanism
Sinds 4 november 2014 is de ECB actief als de prudentieel toezichthouder op alle banken in de deelnemende SSM Lidstaten30. De ECB is verantwoordelijk voor “the effective and consistent
functioning of the SSM and exercises oversight over the functioning of the system, based on the distribution of responsibilities between the ECB and NCAs, as set out in the SSM Regulation”31. De verdeling van de bevoegdheden tussen de ECB en de NCA’s staat centraal in de SSM-verordening. Deze verordening wordt aangevuld door de SSM-kaderverordening, die toeziet op de samenwerking tussen
18 Overweging 6 SSM-verordening
19 De akkoorden van Basel zijn akkoorden tussen de centrale banken van de deelnemende landen met betrekking
tot solvabiliteitseisen voor banken. Basel I is in 1988 vastgesteld, Basel II in 2006 & Basel III in 2010
20 Europese Centrale Bank, Guide to Banking Supervision, 2014, p. 20 [online]
21 Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26-06-2013, Pb. EU 2013, L 176/338 22 Verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26-06-2013, Pb. EU 2013, L
176/1
23 Richtlijn 2014/49/EU van het Europees Parlement en de Raad van 16-04-2014, Pb. EU 2014, L 173/149 24 Richtlijn 2014/59/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15-05-2014, Pb. EU 2014, L 173/190 25 COM(2012) 510 final, p. 5 [online]
26 COM(2012) 510 final, p. 5 [online] 27 Overweging 12 & 87 SSM-verordening
28 Verordening (EU) nr. 806/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15-07-2014, Pb. EU 2014, L
225/1
29 COM(2012) 510 final, p. 3 [online] 30 Artikel 33 (2) SSM-verordening
9
de ECB en de NCA’s32. Naast deze bindende documenten bestaat er een ‘Supervisory Manual’, die als leidraad voor het toezicht dient. Dit document is echter niet gepubliceerd; alleen een samenvatting van dit handboek is openbaar gemaakt, namelijk de ‘Guide to Banking Supervision’33.
1.2.1. Grondslag SSM
De SSM-verordening vindt haar grondslag in artikel 127 (6) Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU). In dit artikel heeft de Raad de bevoegdheid gekregen om via een bijzondere wetgevingsprocedure: “na raadpleging van het Europees Parlement en de ECB, met eenparigheid van stemmen besluiten aan de ECB specifieke taken op te dragen betreffende het beleid op het gebied van het bedrijfseconomisch toezicht op kredietinstellingen en andere financiële instellingen, met uitzondering van verzekeringsondernemingen”. De verordening is door alle Lidstaten unaniem op regeringsniveau aangenomen, waardoor de ECB op grond van het VWEU voldoende grondslag heeft haar toezichttaak onder het SSM op zich te nemen34.
Het verdient opmerkzaamheid dat met de woorden ‘bedrijfseconomisch toezicht’ bedoeld lijkt te worden ‘het micro-prudentiële toezicht’35. Holtring e.a. beargumenteren dat het Verdrag geen grondslag biedt voor het overdragen van macro-prudentiële bevoegdheden aan de ECB36. Dit blijkt ook uit artikel 5 SSM-verordening; de NCA’s blijven op grond van hun macro-prudentiële taken zelfstandig bevoegd37. De ECB zal hieromtrent vooral een aanvullende rol hebben. Bij haar toezichthoudend handelen moet de ECB zich wel mede door macro-prudentiële overwegingen laten leiden38. De verwevenheid tussen het micro- en macroprudentiële toezicht lijkt in het kader van het SSM echter tot onduidelijkheid te leiden (zie paragraaf 2.2.3).
De SSM-kaderverordening is een door de ECB vastgesteld juridisch bindende verordening en valt te kwalificeren als secundaire EU-wetgeving39. De SSM-verordening heeft hiërarchische suprematie over de SSM-kaderverordening40.
32 Artikel 6 (2) SSM-verordening
33 Europese Centrale Bank, Guide to Banking Supervision, 2014 [online]
34 Zie voor een meer uitvoerige discussie over artikel 127 (6) VWEU als juridische grondslag; Guarracino, Role and powers of the ECB and of the EBA in the perspective of the forthcoming Single Supervisory Mechanism, J.L
& Econ. Yearly Review, 2013, p. 202-205 [online]; Bovenschen e.a., Europees bankentoezicht (SSM).
Juridische en praktische perspectieven, NtEr 2013/10, p. 365-366 [online]
35 Zo spreekt de Engelse vertaling van artikel 127 (6) VWEU over ‘prudential supervision’ in plaats van
‘bedrijfseconomische toezicht’
36 Holtring e.a., De taken van DNB in het SSM-tijdperk, FR 2014/11, p. 458-459 [online] 37 Artikel 5 (1) SSM-verordening
38 Overweging 15 & overweging 18 SSM-verordening
39 Op grond van artikel 127 (6), artikel 132 VWEU & artikel 4 (3), artikel 6, artikel 33 (2) van de
SSM-verordening heeft de ECB een autonome bevoegdheid tot het vaststellen van SSM-verordeningen met betrekking tot de verdere uitwerking van haar ‘bedrijfseconomische toezicht’
40De verordening is aan te merken als een ‘legislative act’ (op grond van artikel 289 VWEU), de SSM-kaderverordening is aan te merken als een ‘non-legislative act’. De denotatie van ‘legislative act’ verwijst naar de wijze van vaststelling van het juridische instrument (via gewone of bijzondere wetgevingsprocedure). Een ‘non-legislative act’ is op basis van het VWEU ondergeschikt aan een ‘‘non-legislative act’: Jans e.a., Inleiding tot het
10
1.2.2. Welke banken?
De algemeen gebezigde term voor een bank in de financiële sector is: kredietinstelling. De officiële Europese definitie van ‘kredietinstelling’ op grond van artikel 4 (1) (1) CRR is: “an undertaking the
business of which is to take deposits or other repayable funds from the public and to grant credits for its own account.” 41 Deze Europese definitie wordt ook gehanteerd in artikel 1:1 onder de definitie ‘bank’ van de Nederlandse Wet op het financieel toezicht (Wft)42. De Nederlandse rechter zal bij de interpretatie van deze term aansluiting zoeken bij de uitleg die in de EU omtrent deze term wordt gebezigd43. Daarnaast worden in Nederland ook ‘opt-in instellingen’ onder de definitie ‘bank’ gerekend. Deze financiële instellingen vallen echter niet onder het SSM, aangezien zij geen deel uitmaken van de Europese definitie van ‘kredietinstelling’44.
Momenteel vallen alleen de banken van de negentien Eurozone landen onder het SSM45. Lidstaten die geen lid zijn van de Eurozone kunnen op grond van artikel 7 SSM-verordening een ‘close
cooperation’ aangaan met betrekking tot het SSM. Lidstaten die niet aan het SSM deelnemen zullen wel
gebonden zijn aan de regels van het single rulebook. Immers, het single rulebook is van kracht voor alle financiële onderneming van de gehele EU. Er bestaat discussie over het feit dat er tussen de deelnemende en niet-deelnemende Lidstaten aan het SSM verschillen kunnen ontstaan die zullen leiden tot een
‘two-speed’ ontwikkeling in de EU46.
1.2.3. Het onderscheid tussen direct en indirect toezicht door de ECB
Onder het SSM heeft de ECB de exclusieve bevoegdheid tot het prudentieel toezicht op alle banken in de deelnemende Lidstaten aan het SSM47. De NCA’s zullen in samenwerking met de ECB een belangrijke rol in de Bankenunie blijven spelen48. Op grond van artikel 6 (4) SSM-verordening is er een verdeling gemaakt tussen banken waarop de ECB direct dan wel indirect doorlopend toezicht houdt, ook wel bekend als het onderscheid tussen de ‘significante’ en ‘minder significante’ banken. Een bank wordt aangemerkt als ‘significant’ als deze: een balanstotaal heeft van meer dan 30 miljard euro, de waarde van de activa groter is dan 20% van het Bruto Nationaal Product van het thuisland (tenzij de bank een balanstotaal heeft die lager is dan 5 miljard euro) of wanneer een bank na notificatie door de NCA aangevende dat “such an institution of significant relevance with regard to the domestic economy” en na een ‘comprehensive assessment’ door de ECB wordt besloten te behoren tot ‘significante’
41 Artikel 2 (3) SSM-verordening verwijst hier naar artikel 4 (1) (1) CRR
42 Artikel 1:1 Wft ‘bank’ verwijst naar de omschrijving van ‘kredietinstelling’ in de CRR 43 Bierman e.a., Hoofdlijnen Wft, 2013, p. 83
44 ‘Opt-in instellingen’ zijn financiële ondernemingen die geen bankvergunning nodig hebben, maar wel als een
bank behandeld worden in Nederland op grond van artikel 3:4 Wft
45 Per 1 januari 2015 is Litouwen ook onderdeel geworden van de Eurozone
46 Howarth & Quaglia, Banking Union as Holy Grail, JCMS – Annual review 2013/51, p. 114-117[online] 47 Artikel 4 SSM-verordening
48 Artikel 6 (1) SSM-verordening spreekt over één gemeenschappelijk toezichtmechanisme dat bestaat uit de
11
banken49. Daarnaast zullen de drie grootste banken in een deelnemende Lidstaat en banken waarvoor financiële assistentie is aangevraagd of direct wordt ontvangen via het EFSF of het ESM altijd worden aangemerkt als ‘significant’50. Op dit moment voldoen ongeveer 120 banken aan deze criteria51. Deze vertegenwoordigen bijna 82% van gehele bancaire activa binnen de Eurozone52. Op deze ‘significante’ banken houdt de ECB direct toezicht.
Op de ‘minder significante’ banken zullen de NCA’s het doorlopend toezicht uitoefenen. De ECB behoudt echter indirect het toezicht en zal verantwoordelijk blijven voor het effectief en consistent functioneren van het SSM53. De ECB kan er altijd voor kiezen om op deze ‘minder significante’ banken direct toezicht uit te oefenen om zo de consistente toepassing van het toezicht te waarborgen54.
1.2.4. Organisatorische aspecten
De ECB heeft vier ‘Directoraten-Generaals’ (DG’s) ingesteld waarvan twee DG’s met direct toezicht belast zijn: DG I is verantwoordelijk voor het toezicht op de meest ‘significante’ banken (zo’n dertig), DG II is verantwoordelijk voor het toezicht op de overige ‘significante’ banken. Daarnaast is één DG belast met indirect toezicht en één DG is belast met horizontale en gespecialiseerde taken ten aanzien van alle banken55. Ook is er een secretariaat van de ‘Supervisory Board’ opgericht dat zich bezighoudt met besluitvormingsprocessen en het beleid56.
Het dagelijks toezicht op de ‘significante’ banken wordt uitgevoerd door ‘Joint Supervisory
Teams’ (JST’s). Deze gezamenlijke toezichthoudende teams bestaan uit medewerkers van de ECB (die
een onderdeel vormen van het desbetreffende DG) en medewerkers van de betreffende NCA’s 57. Voor elke ‘significante’ bank wordt een JST opgericht58. De voorzitter van de JST zal altijd afkomstig zijn uit een andere SSM Lidstaat dan waar de desbetreffende bank is gevestigd59.
Op de ‘minder significante’ banken zullen de NCA’s het doorlopende toezicht blijven uitoefenen60. Ook DNB heeft met de inwerkingtreding van het SSM haar organisatie heringericht zodat deze beter aansluit bij de structuur van de ECB. Zo bestaat DNB sinds 1 november 2014 uit drie nieuwe
49 Artikel 6 (4) SSM-verordening
50 Via het ‘European Financial Stability Facility’ (EFSF) is ten tijde van de financiële crisis tijdelijke financiële
assistentie aangeboden aan Ierland, Portugal en Griekenland. De ‘European Stability Mechanism’ (ESM) is een permanent financieel reddingmechanisme voor de Lidstaten en banken
51 In sommige gevallen verwijst de term bank naar kredietinstellingen of dochterondernemingen daarvan, die op
individuele basis worden gecontroleerd door de ECB: Europese Centrale Bank, Guide to Banking Supervision, 2014, p. 11 [online]; Zie voor een actuele lijst van de banken waarop de ECB direct toezicht uitoefent de ‘ECB-Banking Supervision – website’ [online]; Voor Nederland zijn dit: ING Bank, ABN Amro, Rabobank, SNS Bank, NWB, BNG en RBS; Zie ook: nieuwsbericht DNB - ECB onderzoek significante banken, 12-12-2013 [online]
52 Europese Centrale Bank, Aggregate Report on the Comprehensive Assessment, 2014, p. 2 [online] 53 Artikel 6 (1) SSM-verordening
54 Artikel 6 (5) (b) SSM-verordening
55 Europese Centrale Bank, Guide to Banking Supervision, 2014, p. 15-16 [online] 56 Artikel 26 (9) SSM-verordening
57 Artikel 31 SSM-verordening & 4 SSM-kaderverordening 58 Artikel 3 (1) SSM-kaderverordening
59 Europese Centrale Bank, Guide to Banking Supervision, 2014, p. 15 [online] 60 Europese Centrale Bank, Guide to Banking Supervision, 2014, p. 15 [online]
12
divisies: één divisie voor het toezicht op de grote banken (onder direct toezicht van de ECB), één divisie voor het direct toezicht van DNB op de ‘minder significante’ banken (onder indirect toezicht van de ECB) en één divisie die zich geheel bezighoudt met de ‘on-site inspections’61.
1.2.5. De toezichttaken
De toezichttaken in het kader van het SSM zijn opgenomen in artikel 4 SSM-verordening en zien toe op de naleving van de regels van het single rulebook en dan met name de regels en normen uit de CRR en de CRD IV. De Commissie heeft expliciet bepaald dat toezichttaken die niet aan de ECB zijn toegekend in het kader van het SSM nationaal van aard blijven62. Daarnaast dient de ECB haar prudentiële taken onder het SSM strikt van haar monetaire taken gescheiden te houden63.
De ECB is op grond van artikel 4 (1) SSM-verordening exclusief bevoegd met betrekking tot de volgende specifieke toezichttaken:
a) “To authorise credit institutions and to withdraw authorisations of credit institutions subject to Article 14;
b) For credit institutions established in a participating Member State, which wish to establish a branch or provide crossborder services in a non participating Member State, (…);
c) To assess notifications of the acquisition and disposal of qualifying holdings in credit institutions, except in the case of a bank resolution, and subject to Article 15;
d) To ensure compliance with the acts referred to in the first subparagraph of Article 4(3), which impose prudential requirements on credit institutions in the areas of own funds requirements, securitisation, large exposure limits, liquidity, leverage, and reporting and public disclosure of information on those matters;
e) To ensure compliance with the acts referred to in the first subparagraph of Article 4(3), which impose requirements on credit institutions to have in place robust governance arrangements, including the fit and proper requirements for the persons responsible for the management of credit institutions, risk management processes, internal control mechanisms, remuneration policies and practices and effective internal capital adequacy assessment processes, including Internal Ratings Based models;
f) To carry out supervisory reviews, including where appropriate in coordination with EBA, stress tests and their possible publication, (…);
g) To carry out supervision on a consolidated basis over credit institutions’ parents established in one of the participating Member States, including over financial holding companies and mixed financial holding companies, and to participate in supervision on a consolidated basis, (…); h) To participate in supplementary supervision of a financial conglomerate in relation to the credit
institutions, (…);
i) To carry out supervisory tasks in relation to recovery plans, and early intervention where a credit institution or group in relation to which the ECB is the consolidating supervisor, does not meet or is likely to breach the applicable prudential requirements, (…)”64
De ECB zal deze taken ook vervullen voor: “credit institutions established in a non-participating
Member State, which establish a branch or provide crossborder services in a participating Member State”65.
61 Nieuwsbericht DNB, Europese Bankenunie: DNB past organisatie aan, 18-09-2014 [online] 62 Overweging 28 & artikel 1 vijfde alinea SSM-verordening
63 Artikel 25 & Besluit ECB/2014/39 van de Europese Centrale Bank van 17-09-2014, Pb. EU 2014, L 300/57 64 Zie voor de gehele tekst: artikel 4 (1) SSM-verordening
13
Toezichttaken a en c; oftewel het verlenen en intrekken van een bankvergunning en het beoordelen van de verwerving van gekwalificeerde deelneming in een bank (die in het Nederlands recht beter bekend staat als de ‘verklaring van geen bezwaar’, hierna: ‘vvgb-verlening’) zijn verder uitgewerkt in artikel 14 respectievelijk artikel 15 SSM-verordening. Deze specifieke toezichttaken zijn ten aanzien van alle banken in de deelnemende SSM Lidstaten geheel aan de ECB toebedeeld. De NCA’s hebben alleen een aanvullende rol; er wordt hier ook wel gesproken van de ‘common procedures’66.
De andere toezicht- en handhavingstaken worden zelfstandig door de ECB en de NCA’s uitgeoefend. Het onderscheid naar direct en indirect toezicht is hier van belang. De NCA’s verlenen waar nodig bijstand aan de ECB en hebben de taak om de door de ECB gegeven instructies op te volgen ten uitvoering van het toezicht- en handhavingsbeleid67. Hierbij dient te worden opgemerkt dat de ECB altijd de eindverantwoordelijke blijft, immers is zij degene die als exclusief bevoegd wordt aangemerkt en die op grond van artikel 6 (1) verantwoordelijk is voor het effectief en consistent functioneren van het SSM.
1.2.6. ‘The Common Supervisory Culture’
Onder het SSM wordt gestreefd naar een ‘common supervisory culture’. Deze gemeenschappelijke toezichtcultuur vormt de basis voor een consistente toezichtpraktijk in alle deelnemende SSM Lidstaten en zal gebaseerd zijn op een “truly integrated supervisory mechanism” 68. De ECB geeft aan dat; “in
practice, this implies, first of all, that key processes are generally the same for all credit institutions (…) and involve both the ECB and the NCAs. It also implies a single supervisory approach. Each credit institution that is covered by the SSM is supervised according to the same methodology”69. Zo moet het dagelijks toezichtbeleid gebaseerd zijn op één en dezelfde methodologie en standaard voor alle deelnemende SSM Lidstaten70. Zodat het single rulebook op een consistente en coherente manier kan worden toegepast en zodoende fragmentatie voorkomen kan worden71.
De ECB heeft meerdere mogelijkheden om een ‘common supervisory culture’ te garanderen. Zo kan zij hiertoe verordeningen, richtsnoeren en algemene instructies aannemen, die door zowel de ECB als de NCA’s gevolgd moeten worden72. De ECB zal hierbij het beginsel van ‘best practices’ toepassen: “The SSM’s evolving supervisory model builds on state-of-the-art supervisory practices and
processes throughout Europe and incorporates the experiences of various Member States’ supervisory authorities to ensure the safety and soundness of the banking sector”73. Hierdoor zou een
66 Zie artikel 2 (3) SSM-kaderverordening & Europese Centrale Bank, Guide to Banking Supervision, 2014, p.
27-29 [online]
67 Artikel 6 (3) & artikel 9 (1) SSM-verordening & artikel 22 SSM-kaderverordening 68 Overweging 79 SSM-verordening
69 Europese Centrale Bank, Guide to Banking Supervision, 2014, p. 27 [online] 70 Europese Centrale Bank, Guide to Banking Supervision, 2014, p. 19 [online] 71 Europese Centrale Bank, Guide to Banking Supervision, 2014, p. 39 [online]
72 De SSM-kaderverordening is hier een voorbeeld van, dat op grond van artikel 4 (3), artikel 6 & artikel 33 (2)
SSM-verordening is opgesteld
14
gemeenschappelijke toezichtcultuur moeten ontstaan die gebaseerd is op een mengeling van al bestaande toezichtculturen afkomstig van de NCA’s74.
Met het aanstellen van de JST’s heeft de ECB een belangrijk middel in handen om de samenwerking tussen de ECB en de NCA’s te bevorderen75. Door de verschillende achtergronden van de medewerkers van de JST’s zullen nationale toezichtpraktijken sneller kunnen worden losgelaten, waardoor harmonisatie ervan gemakkelijker bereikt kan worden. Een nadeel van dit systeem kan zijn dat expertise met betrekking tot de betreffende instellingen verloren kan gaan en culturele verschillen vaker een probleem kunnen gaan opleveren76.
74 Bierman & Silverentand, De juridische en praktische gevolgen van het SSM; van het Frederiksplein naar de Kaiserstrasse, FR 2014/11, p. 447 [online]
75 Overweging 79 & artikel 31 SSM-verordening
76 Bierman & Silverentand, De juridische en praktische gevolgen van het SSM; van het Frederiksplein naar de Kaiserstrasse, FR 2014/11, p. 447 [online]
15
2. D
E BESLUITVORMING EN DE BEVOEGDHEDENVERDELING ONDER HET
SSM
De ECB en de NCA’s hebben verschillende bevoegdheden tot hun beschikking om de taken in het kader van het SSM uit te voeren en de naleving van het single rulebook door de banken te garanderen. Alvorens in te gaan op de bevoegdhedenverdeling zullen eerst de besluitvormingsprocedures van de ECB en DNB worden toegelicht.
2.1. Besluitvormingsprocedures
2.1.1. Besluitvorming door de ECB
Op grond van de SSM-verordening zal een besluit van de ECB door de Supervisory Board worden voorbereid77. Dit ontwerpbesluit wordt in de regel met een gewone meerderheid van stemmen genomen78. Daarna wordt het besluit voorgelegd aan de Governing Council op basis van een ‘procedure van geen bezwaar’; indien de Governing Council binnen een termijn van ten hoogste tien werkdagen geen bezwaar aantekent tegen een door de Supervisory Board voorgesteld ontwerpbesluit, wordt het besluit geacht te zijn vastgesteld79. Op grond van artikel 22 SSM-verordening dienen het recht om gehoord te worden80 en het recht van verweer, waaronder het recht op toegang en inzage van het dossier81 geëerbiedigd te worden tijdens een toezichtprocedure door de ECB.
Wat een besluit precies inhoudt, wordt niet in de verordening vastgesteld. Onder de SSM-kaderverordening wordt het besluitbegrip wel gespecificeerd als: ‘ECB supervisory decision’ (hierna: ‘ECB-besluit’) en wordt gedefinieerd als: “a legal act adopted by the ECB in the exercise of the tasks
and powers conferred on it by the SSM Regulation, which takes the form of an ECB decision, is addressed to one or more supervised entities or supervised groups or one or more other persons and is not a legal act of general application” 82. Dit besluitbegrip biedt op grond van de SSM-kaderverordening extra waarborgen. Zo dient de ECB rekening te houden met procedurele waarborgen tijdens de voorbereiding van een ‘ECB-besluit’83 ten behoeve van de betrokken partijen. Als ‘partij’ wordt aangemerkt; “those making an application; those to which the ECB intends to address or has addressed
an ECB supervisory decision”84. Het recht om gehoord te worden85 en het recht op toegang tot inzage
77 Artikel 26 (1) SSM-verordening
78 Zie voor de procedure artikel 26 (5) & (6) verordening en de afwijking op de regel artikel 26 (7)
SSM-verordening
79 Artikel 26 (8) SSM-verordening
80 Artikel 22 (1) SSM-verordening bepaalt dat het recht om gehoord te worden moet worden eerbiedigt wanneer
de ECB voornemens is een besluit te nemen op grond van artikel 4 of op grond van haar specifieke
bevoegdheden uit artikel 14 t/m artikel 18 SSM-kaderverordening, tenzij dringende maatregelen nodig zijn.
81 Artikel 22 (2) SSM-verordening 82 Artikel 2 (26) SSM-kaderverordening
83 In het kader van de SSM-kaderverordening wordt hier ook wel gesproken over de ‘ECB supervisory
procedure’: “means any ECB activity directed towards preparing the issue of an ECB supervisory decision (…)” (artikel 1 (24) SSM-kaderverordening)
84 NCA’s zijn expliciet uitgesloten onder lid 2 als ‘partij’, zie artikel 26 SSM-kaderverordening 85 Artikel 31 SSM-kaderverordening
16
van het dossier86 zijn verder uitgewerkt en er bestaan extra procedurele waarborgen zoals het recht op vertegenwoordiging87 en de plicht om een toezichtprocedure te starten door de ECB ex officio of op verzoek van een ‘partij’88. De ECB moet alle relevante omstandigheden van een procedure in acht nemen89 en moet het uiteindelijke ‘ECB-besluit’ motiveren en de materiële feiten en juridische gronden voldoende uiteenzetten90. De mededeling van een ‘ECB-besluit’ zal plaatsvinden volgens de procedure neergelegd in artikel 35 SSM-kaderverordening.
Naast deze procedurele waarborgen geboden in het kader van het SSM moet de ECB zich als Europese instelling91 ook houden aan de algemene beginselen van Unierecht en de bescherming van de fundamentele rechten92. Door de actieve houding van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) bestaat er min of meer een Europees bestuursrechtelijk toezichtsysteem93. Voor de besluitvorming van de ECB binnen het SSM zijn onder meer de volgende erkende rechten en beginselen van belang94: het recht op behoorlijk bestuur95, het beginsel van transparantie van besluitvorming96, bescherming van persoonsgegevens97, het recht op een eerlijk proces98 en de algemene beginselen van Unierecht zoals: gelijkheid, evenredigheid, rechtszekerheid, etc. Daarnaast moet het optreden van de ECB in het kader van het SSM subsidiair en proportioneel zijn99.
2.1.1.1. Toepasselijk recht
Een besluit van de ECB kan genomen worden op grond van het Europees recht dan wel op grond van het toepasselijk nationaal recht. Artikel 4 (3) SSM-verordening bepaalt dat: “For the purpose of carrying
out the tasks conferred on it by this Regulation, and with the objective of ensuring high standards of supervision, the ECB shall apply all relevant Union law, and where this Union law is composed of Directives, the national legislation transposing those Directives. Where the relevant Union law is composed of Regulations and where currently those Regulations explicitly grant options for Member
86 Artikel 32 SSM-kaderverordening 87 Artikel 27 SSM-kaderverordening 88 Artikel 28 (1) SSM-kaderverordening 89 Artikel 28 (2) SSM-kaderverordening 90 Artikel 33 SSM-kaderverordening
91 De ECB is op grond van artikel 13 (2) VEU aan te merken als Europese instelling (zie ook: overweging 54
SSM-verordening)
92 Artikel 19 VEU & de codificatie van de fundamentele rechten in het Handvest (artikel 6 (1) VEU) (zie ook
overweging 86 SSM-verordening)
93 Er wordt hier gesproken over de Europeanisering van het bestuursrecht, zie onder meer: Craig, EU
Administrative Law, 2012; Eliantonio, Europeanisation of Administrative Justice, 2008; Jans e.a., Inleiding tot het Europees bestuursrecht, 2011; Ook wordt er in de literatuur gesproken over de tendens van de
Europeanisering van het toezicht; Ottow, Europeanisering van het markttoezicht, SEW 2011/1, p. 3-17 [online]; de Moor-van Vugt, Netwerken en de Europeanisering van het toezicht, SEW 2011/3, p. 94-102 [online]
94 Zie ook: overweging 54 & overweging 58 SSM-verordening
95 Artikel 41 Handvest, dit recht behelst onder meer: het recht om gehoord te worden, recht op inzage van
dossier, geheimhoudings- en vertrouwelijkheidsverplichtingen, klachtrechten en de wijze van afwikkeling van klachten, beslissingen binnen redelijk termijn
96 Artikel 15 (3) VEU & artikel 42 Handvest (zie ook: overweging 59 SSM-verordening) 97 Artikel 8 (1) Handvest
98 Artikel 47 Handvest
17
States, the ECB shall apply also the national legislation exercising those options.” Het toepassen van
nationale wetgeving is een novum voor de EU100. Niet eerder was een Europese instelling bevoegd nationaal recht toe te passen. Met de zinsnede: “all relevant Union law” lijkt een nogal brede en vage omschrijving te worden gehanteerd door de Europese wetgever101. Echter als men bedenkt dat het Europees financieel recht continu aan verandering onderhevig is en daarbij verdeeld is over menige verordeningen en richtlijnen is deze bepaling logisch te verklaren102. In feite komt deze term overeen met wat hiervoor al is aangegeven als het single rulebook. Voor een consistente en coherente naleving van het single rulebook zal de ECB moeten toezien op alle toepasselijke regels die hieronder vallen. Dus ook het nationaal recht dat onder het single rulebook valt, zoals bijvoorbeeld de nationale wetgeving waarbij de CRD IV is geïmplementeerd en de gebruikmaking van nationale opties onder de CRR103. Een vraag die zich hier voordoet is of de ECB bij het toepassen van het nationaal recht ook moet voldoen aan de nationaalrechtelijke procedurele waarborgen104. Hierover zal het HvJ meer uitsluitsel moeten geven (zie paragraaf 3.1.2).
2.1.2. Besluitvorming door DNB
Wat een besluit van een NCA precies inhoudt kan niet door het toepasselijk Unierecht worden vastgesteld. De ‘Guide to banking supervision’ stelt dat: “NCAs act in line with the SSM’s overall
supervisory strategy, using their own resources and decision-making procedures”105. Het nationaal
recht zal dus uitsluitsel moeten geven omtrent het besluitbegrip en de te hanteren besluitvormings-procedure door de NCA’s. Op grond van de SSM-kaderverordening moeten de NCA’s wel voldoen aan enkele formele eisen: zo heeft DNB een algemene rapportageplicht aan de ECB in het kader van het toezicht op de ‘minder significante’ banken106 en moeten bepaalde belangrijke ontwerpbesluiten voordat ze zijn vastgesteld door DNB naar de ECB worden opgestuurd107. Ook moet DNB de ECB op de hoogte stellen van het voornemen tot het starten van bepaalde belangrijke procedures108.
In het kader van het SSM zal DNB bevoegd zijn tot het nemen van een ‘besluit’ in de zin van artikel 1:3 (1) Algemene wet bestuursrecht (Awb): “een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan,
100 Bovenschen e.a., Europees bankentoezicht (SSM). Juridische en praktische perspectieven, NtEr 2013/10, p.
367 [online]
101 Dit wordt onder meer beargumenteerd door: Bovenschen e.a., Europees bankentoezicht (SSM). Juridische en praktische perspectieven, NtEr 2013/10, p. 367 [online]; Wissink, Het (nieuwe) Europese bankentoezicht en de uitdagingen in een gemengde rechtsorde, SEW 2015/1, p. 11 [online]
102 Dit wordt ook beargumenteerd door: Drijber & Van Toor, Van ESA’s, SSM en SRM: rechtsbescherming in een labyrint van Europese regels voor het financiële toezicht, Ondernemingsrecht 2015/3, p 18 [online]; Holtring
e.a., De taken van DNB in het SSM-tijdperk, FR 2014/11, p. 456-457 [online]
103 Zie overweging 34 SSM-verordening: de taken onder artikel 4 (1) (d) & (e) SSM-verordening verwijzen ook
impliciet naar de CRR & de CRD IV
104 Zoals wordt beargumenteerd door Nuijten, Rechtsbescherming bij toezicht onder het SSM, FR 2014/11, p.
475 [online]
105 Europese Centrale Bank, Guide to Banking Supervision, 2014, p. 39 [online] 106 Artikel 99 & artikel 100 SSM-kaderverordening
107 Artikel 98 SSM-kaderverordening 108 Artikel 97 SSM-kaderverordeing
18
inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling”. Onder dit besluitbegrip vallen ook beschikkingen op grond van artikel 1:3 (2) Awb: “een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van een aanvraag daarvan”. Aan de indeling van een besluit als beschikking zijn procedurele waarborgen verbonden. Zo moeten ‘belanghebbenden’109 vooraf in de gelegenheid worden gesteld een zienswijze naar voren te brengen110 en geldt er voor de boeteprocedure het recht voor de betrokkene om het dossier in te zien en kopieën te maken111. Daarnaast moet DNB zich ten aanzien van al haar toezichttaken houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zoals: het zorgvuldigheidsbeginsel112, het motiveringsbeginsel113, het gelijkheidsbeginsel, het verbod op willekeur, het vertrouwensbeginsel, etc.114.
2.2. De bevoegdhedenverdeling
2.2.1. ‘Common procedures’
De besluitvormingsprocedures van de ‘common procedures’ wijken af van de besluitvormings-procedures zoals besproken onder paragraaf 2.1. De ECB is exclusief bevoegd tot het nemen van een formeel besluit.
2.2.1.1. Verlenen en intrekken van een bankvergunning
De aanvraag voor een verlening van een bankvergunning moet worden ingediend bij DNB overeenkomstig de nationaalrechtelijke voorschriften115. DNB zal de aanvraag beoordelen op grond van het nationaal recht116 en de ECB binnen 15 werkdagen op de hoogte stellen117. Een positief ontwerpbesluit van DNB wordt door de ECB beoordeeld en stilzwijgend goedgekeurd of afgekeurd na de aanvrager te hebben gehoord wanneer “the conditions for authorisation set out in relevant Union law
are not met”118. Het formele besluit zal door de ECB genomen worden. DNB zal het formele besluit echter bekend maken aan de aanvrager119. Is DNB tot een afwijzend oordeel gekomen dan zal er geen ontwerpbesluit worden voorgelegd aan de ECB. DNB neemt hier een finale beslissing, wel dient DNB een kopie van deze beslissing te versturen naar de ECB120. Op grond van de ‘Uitvoeringswet verordening
109 Artikel 1:2 (1) Awb: “degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken” 110 Artikel 4:7 en 4:8 Awb en voor een bestuurlijke boete artikel 5:50 en 5:53 Awb 111 Artikel 5:49 Awb
112 Artikel 3:2 Awb
113 Artikel 3:46 en 3:47 Awb
114 Niet alle beginselen zijn hier opgenomen, zie voor een meer complete lijst: Schlössels & Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, 2010, p. 392-494
115 Artikel 14 SSM-verordening
116 Artikel 14 (2) SSM-verordening & artikel 74 SSM-kaderverordening 117 Artikel 73 (1) SSM-kaderverordening
118 Hieronder vallen de regels voor ‘authorisation’ opgenomen in de CRR & CRD IV (artikel 14 (3)
SSM-verordening & artikel 77 (1) SSM-kaderSSM-verordening)
119 Artikel 14 (4) SSM-kaderverordening 120 Artikel 75 SSM-kaderverordening
19
bankentoezicht’ van 4 mei 2015 (hierna: ‘Uitvoeringswet’) ligt deze afwijzingsbevoegdheid niet alleen in de SSM-verordening, maar ook in het Nederlands recht in artikel 2:12 (3) Wft121.
De intrekking van een bankvergunning kan op voorstel van DNB dan wel op eigen initiatief van de ECB plaatsvinden122. In beide gevallen zal de ECB het besluit tot intrekking van een bankvergunning nemen123.
2.2.1.2. Verwerving van gekwalificeerde deelneming in een bank124
Voor de aanvraag van een gekwalificeerde deelneming in een bank is goedkeuring nodig van de toezichthouder, deze goedkeuring staat in het Nederlands recht beter bekend als de ‘verklaring van geen bezwaar’ (hierna: ‘verlening’). In het kader van het SSM moet een aanvraag voor een vvgb-verlening bij DNB worden ingediend125. DNB deelt deze aanvraag binnen vijf werkdagen mede aan de ECB126. DNB zal daar waar nodig bijstand verlenen aan de ECB en zal hen een ontwerpbesluit voorstellen tot afwijzing of goedkeuring van de vvgb-verlening127. De ECB is echter niet gebonden aan het voorstel van DNB. De ECB zal een formeel besluit nemen na beoordeling van de aanvraag op grond van het ‘relevant Union law’128.
De vvgb-verlening is in het Nederlands recht opgenomen in artikel 3:95 Wft. Op grond van de Uitvoeringswet is de Wft zo aangepast dat de procedure overeenkomt met die van artikel 15 SSM-verordening. DNB zal alleen bevoegd zijn tot het nemen van een ontwerpbesluit omtrent de aanvraag van de vvgb-verlening129. Aangezien de gehele procedure niet langer dan 60 werkdagen mag duren en de ECB minstens 15 werkdagen mag uittrekken voor haar beoordeling130 heeft de Nederlandse wetgever de termijn waarbinnen DNB het ontwerpbesluit dient te nemen op maximaal 45 werkdagen vastgesteld131.
DNB zal wel geheel bevoegd blijven om een vvgb te verlenen op grond van artikel 3:96 Wft132. Bierman en Silvertand, maar ook Holtring e.a. wijzen hier echter wel op het feit dat het verlenen van
121 Dit kan echter wel in strijd zijn met het ‘overschrijfverbod’: HvJ 07-02-1973, C-39/72 (Slachtpremies)
[online]; Zie de Memorie van Toelichting van de Uitvoeringswet: Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 049, nr. 3, p. 8
122 Artikel 14 (5) & (6) SSM-verordening
123 Zie ook Deel V, Titel 2 SSM-kaderverordening; artikel 1:104 Wft is op grond van de Uitvoeringswet
hieromtrent aangepast, DNB is alleen nog maar bevoegd een ontwerpbesluit te nemen
124 Onder gekwalificeerde deelneming in een bank wordt verstaan: “direct or indirect holding in an undertaking which represents 10 % or more of the capital or of the voting rights or which makes it possible to exercise a significant influence over the management of that undertaking” (artikel 4 (1) (36) CRR)
125 Artikel 15 (1) SSM-verordening 126 Artikel 85 (1) SSM-kaderverordening 127 Artikel 15 (2) SSM-verordening 128 Artikel 15 (3) SSM-verordening 129 Artikel 1:106b Wft
130 Artikel 22 (2) CRD IV & artikel 86 (2) SSM-kaderverordening 131 Artikel 1:106b (2) Wft
20
een 3:96-vvgb binnen de overige toezichttaken van de ECB zou kunnen vallen, zoals bij het toezicht op de verminderen van het eigen vermogen van een ‘significante’ bank op grond van artikel 77 CRR133.
2.2.2. Toezicht- en handhavingsbevoegdheden
Bij het uitoefenen van het doorlopende toezicht in het kader van het SSM moet er onderscheid worden gemaakt tussen het direct en indirect toezicht zoals in paragraaf 1.2.3 is toegelicht.
Op grond van artikel 9 (1) SSM-verordening kan de ECB bij haar direct toezicht op de ‘significante’ banken gebruik maken van bepaalde onderzoeks- en toezichtbevoegdheden. Zo kan zij gebruik maken van specifiek aan haar opgedragen onderzoeksbevoegdheden134: zoals de inlichtingen-vordering135, het onderzoek van boeken en bescheiden en het krijgen van schriftelijke of mondelinge toelichting hierop136 en de on-site inspections137. Deze drie bevoegdheden kan de ECB ook te allen tijde inzetten bij banken die onder haar indirect toezicht staan138. Het recht om gehoord te worden is bij deze bevoegdheden expliciet uitgesloten139. Het onderzoek van boeken en bescheiden en het krijgen van schriftelijke of mondelinge toelichting hierop en de on-site inspections moeten worden ingeluid bij besluit van de ECB140. Wanneer een persoon een onderzoek op grond van artikel 11 SSM-verordening hindert kan de ECB de NCA vragen bijstand te verlenen overeenkomstig het nationaal recht141. Ook bij de on-site inspections dienen de NCA’s waar nodig bijstand te verlenen142.
De ECB heeft op grond van artikel 16 SSM-verordening ook de bevoegdheid tot het uitvoeren van specifieke handhavingsbevoegdheden. Zo mag de ECB gebruik maken van de maatregelen opgenomen in lid 2 wanneer een bank niet voldoet aan het ‘relevant Union law’ of wanneer dit waarschijnlijk wordt in de aankomende 12 maanden143. De ECB kan hiertoe ook overgaan wanneer wordt vastgesteld dat het intern beleid van een bank niet voldoet aan de eisen van degelijk beheer en solide dekking van haar risico’s144. De ECB kan de banken materiële eisen opleggen en zelfs overgaan tot het verwijderen van leidinggevenden145.
133 Bierman & Silverentand, De juridische en praktische gevolgen van het SSM; van het Frederiksplein naar de Kaiserstrasse, FR 2014/11, p. 451 [online]; Holtring e.a., De taken van DNB in het SSM-tijdperk, FR 2014/11, p.
455 [online]
134 Artikel 9 (1) tweede alinea SSM-verordening 135 Artikel 10 SSM-verordening
136 Artikel 11 SSM-verordening 137 Artikel 12 SSM-verordening 138 Artikel 6 (5) (b) SSM-verordening
139 Artikelen 10 -12 SSM-verordening zijn uitgesloten onder de reikwijdte van artikel 22 (1) SSM-verordening
(zie noot 80) & ook nog een keer expliciet opgenomen in artikel 31 (1) laatste zin SSM-kaderverordening
140 Artikel 11 (2) & 12 (3) SSM-verordening 141 Artikel 11 (2) tweede alinea SSM-verordening 142 Artikel 12 (4) & (5) SSM-verordening
143 Artikel 16 (1) (a) & (b) SSM-verordening; “the requirements of the acts referred to in the first subparagraph
of Article 4 (3)” verwijst naar “all relevant Union law”
144 Artikel 16 (1) (c) SSM-verordening
145 De materiële eisen zijn opgenomen in lid (a) tot en met (l), het verwijderen van leidinggevenden is
21
Naast deze specifieke toezicht- en handhavingsbevoegdheden heeft de ECB ook alle bevoegdheden die zijn toegekend aan de NCA’s. Artikel 9 (1) SSM-verordening bepaalt dat de ECB wordt aangemerkt als “the competent authority or the designated authority in the participating Member
States as established by the relevant Union law (…) It shall also have all the powers and obligations, which competent and designated authorities shall have under the relevant Union law, unless otherwise provided for by this Regulation.” De ECB kan in het kader van het SSM alle bevoegdheden uitoefenen
die op grond van het single rulebook zijn opgedragen aan DNB, tenzij de SSM-verordening anders bepaald. Dus ook de bevoegdheden die in het kader van de CRD IV in het nationaal recht zijn geïmplementeerd, zoals de toetsing van de aangepaste beloningsregels146 en de toetsing van leidinggevenden op hun betrouwbaarheid en geschiktheid (zie paragraaf 2.2.2.1). De grondslag van de bevoegdheidstoedeling ligt hier in de SSM-verordening en niet in de nationale wetgeving die wordt toegepast147.
De ECB kan er dus voor kiezen zelfstandig bevoegdheden uit te oefenen die normaal aan de NCA’s zijn toebedeeld. Zij kan er echter ook voor kiezen om bij het uitoefenen van haar taken de hulp in te roepen van DNB. Op grond van artikel 9 (1) SSM-verordening bestaat er een ‘specifieke’ instructiebevoegdheid: “to carry out the tasks conferred on it by this Regulation, the ECB may require,
by way of instructions, those national authorities to make use of their powers, under and in accordance with the conditions set out in national law, where this Regulation does not confer such powers on the ECB.148” De ECB kan er dus voor kiezen om een NCA een instructie te geven met betrekking tot het
uitvoeren van aan haar opgedragen taken in het kader van het SSM, wanneer zij zelf geen bevoegdheid heeft tot het opleggen van toezicht- en handhavingshandeling. Naast deze ‘specifieke’ instructiebevoegdheid bestaat er op grond van artikel 6 (5) (a) SSM-verordening een algemene instructiebevoegdheid met betrekking tot het uitvoeren van de specifieke handhavingsbevoegdheden opgenomen in artikel 16 (2) SSM-verordening met betrekking tot de aan de ECB opgedragen toezichtstaken (alleen in verband met het doorlopende toezicht op de ‘significante’ banken). Wat een instructie precies inhoudt, wordt niet duidelijk gemaakt in de SSM-verordening. Er zal hier in ieder geval geen sprake zijn van een besluit van de ECB, immers de instructie vergt nog een uitvoeringshandeling van de betreffende NCA. Waardoor het geven van een instructie eerder is aan te merken als een handeling van de ECB149. Hoe de ECB de instructie inkleurt kan zij zelf bepalen. Als de ECB kiest voor een bindende instructie dan zal DNB geen enkele discretionaire bevoegdheid hebben met betrekking tot de uitvoeringshandeling.
146 Afkomstig uit de CRD IV en geïmplementeerd en van toepassing op grond van artikel 3:17 Wft & artikel 23
Besluit prudentiële regels Wft & in de Regeling Beheerst Beloningsbeleid 2014 & de beloningsregels geïntroduceerd door de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen
147 Dit wordt ook beargumenteerd door: Nuijten, Rechtsbescherming bij toezicht onder het SSM, FR 2014/11, p.
475 [online]
148 Zie ook: artikel 22 SSM-kaderverordening
149 Dit wordt ook beargumenteerd door: Nuijten, Rechtsbescherming bij toezicht onder het SSM, FR 2014/11, p.
22
Naast de instructiebevoegdheid heeft de ECB ook de mogelijkheid om bijstand van de NCA’s in te roepen bij het uitvoeren van haar taken. Alhoewel deze taak niet expliciet is opgenomen in artikel 9 verordening, komt deze onder meer naar voren uit artikel 6 (3) verordening en de SSM-kaderverordening. De SSM-kaderverordening regelt voor het overgrote deel de samenwerking tussen de toezichthoudende autoriteiten, waarbij de bijstand van de NCA’s aan de ECB centraal staat. De mogelijkheid tot bijstand is bijvoorbeeld overduidelijk aanwezig in de ‘common procedures’ (zie paragraaf 2.2.1). Maar ook bij het doorlopende toezicht kan de ECB de bijstand inroepen van de NCA’s; hieronder valt onder meer het voorbereiden, indienen en implementeren van besluiten door DNB150, maar ook het verlenen van bijstand bij het uitvoeren van onderzoek van boeken en bescheiden151 en de
on-site inspections152. Artikel 90 (1) (c) SSM-verordening verwijst daarnaast ook expliciet naar de instructiebevoegdheid (op grond van artikel 9 (1) SSM-verordening) die de ECB heeft ten opzichten van de NCA’s bij de tenuitvoerlegging van haar besluiten
DNB is verantwoordelijk voor en bevoegd tot het nemen van zelfstandige besluiten ter uitvoering van haar toezichthoudende taken op de ‘minder significante’ banken153. Artikel 6 (6) tweede alinea SSM-verordening bepaalt expliciet dat de NCA: “shall maintain the powers, in accordance with national law,
to obtain information”. Het doorlopend toezicht door DNB in het kader van het SSM zal grotendeels
onveranderd blijven ten opzichte van de huidige situatie. Zo is DNB bevoegd tot het vorderen van inlichtingen en inzage in zakelijke gegevens en bescheiden154 en kan zij overgaan tot onderzoek ter plaatse155. Deze toezichthandelingen zijn door de Nederlandse rechter aangemerkt als feitelijke handelingen156, waardoor er geen sprake zal zijn van een besluit op grond van de Awb.
Daarnaast is DNB ook bevoegd tot het nemen van handhavingsbesluiten. DNB zal handhavend moeten optreden wanneer er sprake is van een overtreding van een wettelijk voorschrift157. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag de toezichthouder weigeren tot het overgaan van handhaving. Daarnaast moet DNB prioriteiten stellen met betrekking tot de beperkte middelen die open staan om handhavend op te treden158. De handhavingsinstrumenten die DNB als bestuursorgaan heeft, zijn hoofdzakelijk opgenomen in afdeling 1.4.2 Wft en hoofdstuk 5 Awb. Daarnaast hebben DNB en de
150 Artikel 6 (4) SSM-verordening & artikel 90 (1) (a) (b) & artikel 91 SSM-kaderverordening 151 Artikel 11 (2) SSM-verordening & artikel 90 (1) (c) SSM-kaderverordening
152 Niet expliciet opgenomen onder artikel 90 SSM-kaderverordening maar vloeit voort uit artikel 12 (5) & (6)
SSM-verordening
153 Dit blijkt uit artikel 6 (6) SSM-verordening: “(…) national competent authorities shall carry out and be
responsible for the tasks referred to in points (b), (d) to (g) and (i) of Article 4(1) and adopting all relevant supervisory decisions with regard to the credit institutions referred to in the first subparagraph of paragraph 4 (de
‘minder significante’ banken) of this Article, within the framework and subject to the procedures referred to in
paragraph 7 of this Article (De SSM-kaderverordening)” (cursivering toegevoegd door auteur)
154 Artikel 5:16 & artikel 5:17 Wft 155 Artikel 5:15 Wft
156 CBb 02-03-1999, JOR 1999/64, m. nt. Grundmann- van de Krol [online]
157 Dit op grond van het in de rechtspraak ontwikkelde ‘beginselplicht tot handhaving’, zie: Schlössels & Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, 2010, p. 974-984
23
minister op grond van hoofdstuk 3.5 en hoofdstuk 6 van de Wft nog enkele bijzondere maatregelen tot hun beschikking zoals bijvoorbeeld de noodregeling159 en de mogelijkheid tot een onmiddellijke voorzieningen door de Minister van financiën160.
2.2.2.1. Betrouwbaarheid- en geschiktheidstoetsing van leidinggevenden
Het systeem zoals hierboven beschreven kan in de praktijk voor onduidelijkheid zorgen. Om dit te illustreren zal de bevoegdheid van de ECB en DNB om de betrouwbaarheid en geschiktheid van leidinggevenden te toetsen hier uitvoeriger worden besproken.
Op grond van artikel 4 (1) (e) SSM-verordening hebben de ECB en DNB de taak om leidinggevenden te toetsen op hun betrouwbaarheid en geschiktheid. De regels omtrent de vereisten van betrouwbare en geschikte leidinggevenden zijn opgenomen in artikel 91 CRD IV en zijn geïmplementeerd in het Nederlands recht via artikel 3:8, 3:9, 4:9 en 4:10 Wft. Met ‘leidinggevenden’ worden voor de Nederlandse praktijk de bestuurders en commissarissen van de banken bedoeld161. De Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen om deze groep per 1 januari 2015 uit te breiden naar personen die een “leidinggevende functie vervullen direct onder het echelon van de beleidsbepalers en verantwoordelijk zijn voor natuurlijke personen wier werkzaamheden het risicoprofiel van de onderneming wezenlijk kunnen beïnvloeden”162. De toetsing van leidinggevenden kan plaatsvinden op drie verschillende momenten, namelijk: bij de vergunningaanvraag, bij de benoeming van nieuwe leidinggevenden en op grond van het doorlopende toezicht.
De toetsing van de leidinggevenden bij de vergunningaanvraag zal plaatsvinden op grond van de procedure uiteengezet in paragraaf 2.2.1.1. Zo zal DNB op grond van artikel 2:12 Wft de leidinggevenden moeten toetsen bij de aanvraag van de vergunning163. Heeft DNB een positief oordeel geveld over de leidinggevenden en dit als onderdeel van het ontwerpbesluit doorgestuurd naar de ECB, dan zal de ECB ook bevoegd zijn tot het toetsen van de leidinggevenden op grond van het Europees recht namelijk artikel 13 (1) CRD IV dat verwijst naar artikel 91 CRD IV164.
De toetsing van nieuwe leidinggevenden en de hertoetsing op grond van het doorlopende toezicht op de ‘minder significante’ banken blijft in de handen van DNB. De Nederlandse wet blijft hieromtrent ongewijzigd. Wel dient DNB een toetsingsprocedure onverwijld mede te delen aan de
159 Artikel 3:159c & artikel 3:160 Wft 160 Artikel 6:1 Wft
161 Artikel 93 (1) SSM-kaderverordeing: “(…) members of its management bodies in their managerial and
supervisory functions (…)” met de term ‘management bodies’ wordt verwezen naar artikel 3 (7) CRD IV: “means an institution's body or bodies, which are appointed in accordance with national law, which are empowered to set the institution's strategy, objectives and overall direction, and which oversee and monitor management decision-making, and include the persons who effectively direct the business of the institution”
162 Zie het nieuwe artikel 3:8 Wft op grond van de ‘Wijzigingswet financiële markten 2015’
163 DNB mag immers toetsen aan de nationaalrechtelijke voorwaarden (artikel 14 (2) SSM-verordening) 164 De ECB mag immers toetsen aan: “the conditions for authorisation set out in relevant Union law” (artikel 14
