3. R ECHTSBESCHERMING ONDER HET SSM
3.1. Rechtsbescherming op grond van het Europees recht
3.1.2. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ)
Op grond van artikel 263 vierde alinea VWEU staat binnen twee maanden rechtstreeks beroep open tot nietigverklaring bij het HvJ tegen de handelingen van de ECB die rechtsgevolgen ten aanzien van derden beogen, voor zover het geen aanbevelingen of adviezen betreffen204. Ook het nalaten van bepaalde handelingen door de ECB biedt mogelijkheid tot beroep bij het HvJ op grond van artikel 265 VWEU205. Een beroep heeft net als de procedure van de ABR geen schorsende werking op handelingen of besluiten206. Wel kan het HvJ overgaan tot schorsing van de werking van de bestreden handeling wanneer de omstandigheden dit vereisen en kan hangende het beroep in de hoofdzaak verzocht worden om voorlopige maatregelen. Een normale procedure bij het HvJ kan per instantie al snel een jaar tot anderhalf jaar duren207. Er bestaat op grond van het ‘Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie’208 wel een mogelijkheid om een versnelde procedure in te stellen209. Deze wordt echter niet snel toegekend210.
De beroepsgronden die zijn aan te voeren bij het HvJ in het kader van artikel 263 VWEU zijn:
“the lack of competence, infringement of an essential procedural requirement, infringement of the treaties or of any rule of law relating to their application, or misuse of powers”211. De derde
beroepsgrond wordt zo gehanteerd, dat hieronder het gehele (dus al het primaire en secundaire) Unierecht valt212. Het HvJ heeft geen bevoegdheid om zich uit te spreken over het nationaal recht213. Echter, nu de ECB in het kader van het SSM bevoegd zal zijn tot het toepassen van nationaal recht op grond van artikel 4 (3) SSM-verordening (wat op zichzelf al een novum is) zal het ook onvermijdelijk zijn dat het HvJ nationaal recht zal moeten gaan toepassen bij haar toetsing. Beargumenteerd kan worden dat de ECB hier indirect Europees recht zal toepassen waardoor de toetsing op de rechtmatigheid op grond van het Unierecht gehanteerd kan blijven214. Desalniettemin zal het HvJ in een concreet geval expliciet moeten toetsen aan de in het nationaal recht omgezette regels, aangezien verschillen tussen het nationale recht van de Lidstaten kunnen optreden. Een andere vraag die zich hier aandient is of het HvJ hierbij ook zal moeten toetsen aan de nationaalrechtelijke procedurele waarborgen. Als deze vraag door het HvJ positief wordt beantwoord dan zal de ECB de nationaalrechtelijke procedurele waarborgen ook
204 Overweging 60 SSM-verordening
205 De verdere bespreking van artikel 265 VWEU valt echter buiten het bestek van deze scriptie 206 Artikel 278 & artikel 279 VWEU
207 Hof van Justitie, Annual report 2014, gepubliceerd in 2015, p. 9 [online]
208 Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie, 25-09-2012, (Pb. EU 2012, L 265, met rectificatie
in Pb. EU 2013, L 38, p. 20), zoals gewijzigd op 18 juni 2013 (Pb. EU 2013, L 173, p. 65)
209 Artikel 133 e.v. Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie
210 In 2014 is deze 3 keer toegekend van de 12 verzoeken: Hof van Justitie, Annual report 2014, gepubliceerd in
2015, p. 10 [online]
211 Artikel 263 tweede alinea VWEU
212 Türk, Judicial review in EU law, 2010, p. 126
213 Jans e.a., Inleiding tot het Europees bestuursrecht, 2011, p. 102
214 Bovenschen e.a., Europees bankentoezicht (SSM). Juridische en praktische perspectieven, NtEr 2013/10, p.
31
moet hanteren wanneer zij nationaal recht toepast (zie paragraaf 2.1.1.1)215. Op grond van de Uitvoeringswet is de Nederlandse wet zo aangepast dat op het handelen van de ECB als toezichthouder (in het kader van het SSM) de Wft van toepassing is216. Of de ECB en het HvJ acht zullen slaan op deze nationaalrechtelijke bepaling zal afgewacht moeten worden. Hierbij dient opgemerkt te worden dat het tot onwenselijke situaties kan leiden wanneer de ECB te veel acht slaat op nationaalrechtelijke regelingen zoals deze. Zou de ECB dit immers wel doen dan kan verwacht worden dat hij in het kader van het SSM rekening moet gaan houden met het procedurele recht van negentien verschillende deelnemende Lidstaten. Dit zal het effectief en consistent functioneren van het SSM ten nadelen komen en leiden tot rechtsongelijkheid met betrekking tot de behandeling van de banken in de verschillende SSM Lidstaten.
Met betrekking tot de toezicht- en handhavingshandelingen mag de rechtmatigheid alleen getoetst worden aan de hand van de feiten en het recht217. In ieder geval zal het HvJ niet snel de inhoud van een besluit toetsen; in de praktijk beperkt zij zich meestal tot een marginale toetsing218. Boorsma en Drijber beargumenteren dat verwacht kan worden dat de ECB een ruime beoordelingsmarge zal worden gegund219. Op grond van artikel 5 Verordening 2532/98220 zal het HvJ wel vol mogen toetsen aan de rechtmatigheid van opgelegde sancties.
Het beroep tot nietigverklaring staat volledig open voor de Lidstaten, de Raad, de Commissie en het Parlement van de EU221. (Rechts)personen hebben een beperkt beroepsrecht; bij hen moet een specifiek individueel belang in het geding zijn. Dit komt naar voren uit de tekst van artikel 263 vierde alinea VWEU: “Any natural or legal person may (…) institute proceedings against an act addressed to
that person or which is of direct and individual concern to them”. Zoals al is aangegeven komen deze
vereisten overeen met de vereisten voor toetsing door de ABR. Waardoor de rechtsbescherming van beide toetsingsmogelijkheden in beginsel voor dezelfde groep (rechts)personen open zal staan.
Met betrekking tot de het geven van een instructie aan de NCA’s door de ECB (zoals beschreven in paragraaf 2.2.2) bestaat er op grond van deze vereisten onduidelijkheid. Een instructie richt zich immers tot een NCA, maar zal daarbij betrekking hebben op een bepaalde bank. Een NCA aan wie de instructie is gericht zou in principe beroep kunnen instellen bij het HvJ als deze leidt tot rechtsgevolgen. De toetsing door de ABR zal hier niet openstaan (immers de NCA’s zijn uitgesloten van toetsing bij de
215 Zoals wordt beargumenteerd door Nuijten, Rechtsbescherming bij toezicht onder het SSM, FR 2014/11, p.
475 [online]
216 Artikel 1:2 Wft
217 Zie HvJ 15-02-2005, C-12/03, punt 39 (Tetra Laval v Commission) [online]
218 Meer over dit onderwerp (‘Law, Fact & Discretion’): Craig, EU Administrative Law, 2012, p. 400-445 219 Boorsma & Drijber, Toezicht, handhaving en rechtsbescherming onder het SSM, in: Bosman-Schouten &
Stijnen, Toezicht op banken in (inter)nationaal perspectief – Impressies van een symposium, Ondernemingsrecht 2015/38, p. 223-224 [online]
220 Zie noot 184
221 Dit op grond van het loyaliteitsbeginsel (artikel 4 (3) VEU): Lidstaten en de instellingen van de EU worden
gezien als zaakwaarnemers van het algemene belang van de EU; Rechtspraak hierover: HvJ, 03-10-1970, C- 141/78 (Frankrijk/VK) [online]; HvJ 05-12-1989, C-165/88, punt 15 (ORO Amsterdam Beheer
32
ABR). Of de (rechts)persoon waarop de instructie betrekking heeft ook beroep kan instellen bij het HvJ is niet geheel duidelijk. In eerste instantie lijkt dit niet aannemelijk, immers, de instructie vergt nog een uitvoeringshandeling ten aanzien van een bank. De instructie zelf zal dus geen rechtsgevolgen hebben voor een onder toezicht staande (rechts)persoon222. Dit kan echter anders liggen wanneer er sprake is van een bindende instructie die geen discretionaire bevoegdheid openlaat voor de betreffende NCA223. Bovenschen e.a. geven aan dat een bindende instructie geen enkele beoordelingsvrijheid laat en slechts zal toezien op een specifieke instelling en daarom of ‘direct and individual concern’ is224. Hierdoor zal volgens Bovenschen e.a. tegen deze handeling beroep open moeten staan bij het HvJ. Dit zal echter tot onwenselijke situaties kunnen leiden, immers er is nog geen daadwerkelijk formeel besluit genomen. Het openstellen van beroep tegen een instructie zou dan ook de effectiviteit van de besluitvorming in het kader van het SSM kunnen frustreren. Hoe het HvJ met deze interpretatie zal omgaan zal echter afgewacht moeten worden.
Of een handeling gericht is op rechtsgevolgen kan ook tot onduidelijkheid leiden. Het is vaste rechtspraak van het HvJ dat het beroep tot nietigverklaring openstaat tegen “all measures adopted by
the institutions, whatever their nature or form, which are intended to have legal effects capable of affecting the interests of the applicant by bringing about a distinct change in his legal position”225. Het beroep bij het HvJ zal hierdoor niet alleen openstaan voor besluiten, maar ook voor handelingen die een te onderscheiden verandering teweegbrengt in de rechtspositie van een (rechts)persoon. Voor de meeste besluiten van de ECB is het evident dat daaraan rechtsgevolgen zijn verbonden zoals voor het verlenen en intrekken van een bankvergunning, de vvgb-verlening en de handhavingsbevoegdheden. Voor de toezichtbevoegdheden is het echter niet altijd geheel duidelijk of tegen een bepaalde handeling of besluit van de ECB beroep open zal staan. Bij het onderzoek van boeken en bescheiden en het krijgen van schriftelijke of mondelinge toelichting hierop en de on-site inspections zal het waarschijnlijk zijn dat beroep kan worden ingesteld. Alhoewel beide bevoegdheden niet direct een verandering teweegbrengen in de rechtspositie van een (rechts)persoon, zal een inbreuk van zo’n besluit een sanctiebevoegdheid opleveren op grond van artikel 18 (7) SSM-verordening226. Hierdoor zal er beroep open moeten staan bij het HvJ in verband met de afdwingbaarheid van het besluit. Met betrekking tot de
222 Dit wordt ook beargumenteerd door: Drijber & Van Toor, Van ESA’s, SSM en SRM: Rechsbescherming in een labyrint van Europese regels voor het financiële toezicht, Ondernemingsrecht 2015/3, p. 19-20 [online];
Boorsma & Drijber, Toezicht, handhaving en rechtsbescherming onder het SSM, in: Bosman-Schouten & Stijnen, Toezicht op banken in (inter)nationaal perspectief – Impressies van een symposium, Ondernemingsrecht 2015/38, p. 223-224 [online]
223 Nuijten, Rechtsbescherming bij toezicht onder het SSM, FR 2014/11, p. 476-477 [online]
224 Bovenschen e.a., Europees bankentoezicht (SSM). Juridische en praktische perspectieven, NtEr 2013/10, p.
368 [online]
225 HvJ 11-11-1989, 60/81, punt 9 (IBM v Commission) [online]; HvJ 06-04-2000, C-443/97, punt 27 (Spain v
Commission) [online]; HvJ 12-09-2006, C-131/03, punt 54 (P Reynolds Tobacco and Others v Commission) [online]
226 Dit wordt ook beargumenteerd door: Wissink e.a., Shifts in Competences between Member States and the EU in the New Supervisory System for Credit Institutions and their Consequences for Judicial Protection, ULR
33
inlichtingenvordering bestaat ook onduidelijkheid of hiertegen beroep openstaat. Op grond van de rechtspraak van het HvJ inzake het mededingingsrecht kan er onderscheid worden gemaakt tussen het verzoeken van informatie waartegen geen beroep openstaat en de verplichting om informatie te leveren via een besluit door de Commissie waartegen wel beroep openstaat227. Nuijten beargumenteert dat de medewerking bij de inlichtingvordering ook een verplicht karakter heeft op grond van de interpretatie van artikel 10 (2) SSM-verordening228. Hierdoor zal tegen een desbetreffende handeling ook beroep kunnen worden ingesteld in verband met de afdwingbaarheid van de handeling. In het kader van een effectieve rechtsbescherming zal het wenselijk zijn dat het HvJ deze beredenering ook zal volgen, zodat tegen alle handelingen van de ECB beroep open zal staan.
Zoals al is aangegeven bestaat er naast deze ‘algemene’ onduidelijkheid omtrent het beroep bij het HvJ ook onduidelijkheid omtrent de bevoegdhedenverdeling en de invulling daarvan door de ECB. Dit zal verder geïllustreerd worden aan de hand van de (her)toetsingsprocedure van leidinggevenden van ‘significante’ banken op hun betrouwbaarheid en geschiktheid
Ten eerste moet er meer helderheid worden verschaft omtrent het toepasselijk recht. Zo ligt de grondslag van de (her)toetsing in de verordening (artikel 9 (1) SSM-verordening), maar zal de ECB voor het oordeel zelf Nederlands recht moeten toepassen afkomstig uit de Wft (artikel 4 (3) SSM- verordening). Zoals hierboven al is aangegeven bestaat er onduidelijkheid over de vraag of de ECB hierbij ook de Nederlandse procedurele waarborgen moet gaan toepassen. Ook zal afgewacht moeten worden of de ECB op grond van het Nederlands recht de verruiming van de groep leidinggevenden zoals deze per 1 januari 2015 geldt ook in acht zal gaan nemen. In het kader van het effectief en consistent functioneren van het SSM is het niet altijd bevorderlijk dat de ECB te veel acht zal slaan op nationaalrechtelijke regels. Echter, aangezien de verruiming van het begrip ‘leidinggevenden’ een materieelrechtelijke regel is en niet een procedurele regel dient het wel aanbeveling om deze nationaalrechtelijke regel te volgen. Anders zal er juist verschil kunnen optreden in de behandeling van verschillende banken in één Lidstaat.
Ten tweede bestaat er onduidelijkheid omtrent de wijze waarop de (her)toetsing zal plaatsvinden. Wat zal de ECB immers doen wanneer zij tot een negatief of positief eindoordeel komt. Zal zij de zaak zelf afdoen of zal zij DNB instrueren deze af te doen? En wat zal hierbij de rol van het AFM zijn? Het geven van een instructie zal gekwalificeerd worden als handeling, hierdoor zal het niet zeker zijn of een bank beroep kan instellen bij de ABR of het HvJ. Drijber en van Toor geven aan dat het überhaupt nog maar de vraag is of een bank op de hoogte zal zijn van de instructie van de ECB aan
227 HvJ 18-10-1989, 374/87, punt 26 (Orkem v Commission) [online]
228 Nuijten, Rechtsbescherming bij toezicht onder het SSM, FR 2014/11, p. 472 & 475 [online]; Ook
beargumenteerd door; Wissink e.a., Shifts in Competences between Member States and the EU in the New
Supervisory System for Credit Institutions and their Consequences for Judicial Protection, ULR 2014/5, p. 104-
34
de betreffende NCA229. DNB zal wel beroep kunnen instellen tegen een instructie als deze gericht is op rechtsgevolgen, of zij hier gebruik van zal maken is ook nog maar de vraag aangezien zij in het kader van het SSM een ‘duty to cooperation in good faith’ heeft met betrekking tot de ECB230. Wanneer DNB er zelf voor kiest bijstand te verlenen aan de ECB door bijvoorbeeld een ontwerpbesluit voor te bereiden zal de gang naar de ABR en het HvJ niet openstaan. Er is hier immers geen sprake van een besluit of handeling van een Europese instelling. Voor een effectieve afwikkeling van de (her)toetsing zal het wenselijk zijn dat de ECB de zaak zelf zal afdoen zodat hier geen verschil zou kunnen optreden in behandeling van verschillende gevallen bij verschillende banken.
Ten derde bestaat er onduidelijkheid over welke maatregelen de ECB zal nemen. De ECB heeft immers alle bevoegdheden die DNB ook heeft. Zal zij er dan voor kiezen om de Nederlandse procedure te volgen en bij een negatief oordeel eerst contact op te nemen met de betrokken persoon en/of bank? Hierdoor zal het niet aannemelijk zijn dat de ECB nog een formeel besluit zal nemen wanneer de betrokken persoon ervoor kiest zich terug te trekken. Daarnaast kan beargumenteerd worden dat niet elk besluit van de ECB daadwerkelijk zal leiden tot een rechtsgevolg; immers, een besluit waarin de ECB alleen haar oordeel bekend maakt zal niets veranderen aan de rechtspositie van een (rechts)persoon231. Waardoor zo’n besluit niet kan worden voorgelegd bij het HvJ. Een besluit zonder rechtsgevolgen kan wel worden voorgelegd aan de ABR zolang er maar sprake is van een door de ECB formeel genomen besluit. Wanneer de ECB tot een negatief oordeel komt zal er alleen sprake zijn van een op rechtsgevolgen gericht besluit wanneer de ECB daadwerkelijk een formeel besluit neemt tot aftreding van de zittende leidinggevenden of wanneer een beoogd persoon op grond van dat besluit niet mag aantreden, hierdoor zullen deze besluiten wel kunnen worden voorgelegd aan het HvJ.
Is het HvJ niet bevoegd dan kan een geschil altijd nog worden voorgelegd aan de nationaal bevoegde rechter aangezien er altijd een rechter bevoegd moet zijn op grond van het beginsel van effectieve rechtsbescherming232. De nationale rechter zal hierbij optreden als restrechter (‘juge du droit
commun’)233.