Masterscriptie Arbeid en Onderneming
Tekortkomingen in het adviesrecht van
de OR in internationale concerns
Auteur: M.A. Swinkels Studentnummer: 12964514 Begeleider: mr. dr. I. Zaal
Datum: 24 juli 2020 Aantal woorden: 12.611
1
Voorwoord
Voor u ligt mijn masterscriptie ter verkrijging van de titel meester in de rechten. Met dit onderzoek rond ik de master Arbeidsrecht met de track Arbeid en Onderneming aan de Universiteit van Amsterdam af. Er komt hiermee een einde aan mijn vijfjarige studententijd in Utrecht en in Amsterdam. Het schrijven van deze scriptie is een uitdaging geweest die mijn onderzoeks- en schrijfvaardigheden alsook mijn doorzettingsvermogen flink op de proef heeft gesteld. Ik wil Ilse Zaal hartelijk bedanken voor de begeleiding en feedback. Ze heeft me geprikkeld om het beste uit mezelf te halen en een scriptie te leveren waar ik erg trots op ben. Bovendien wil ik mijn huisgenoten, mijn ouders en mijn vriend bedanken voor het vertrouwen en de manier waarop jullie met mijn gestreste momenten zijn omgegaan. Zonder jullie was ik niet waar ik nu ben.
Ik wens u veel leesplezier! Margo Swinkels
2
Abstract
In deze scriptie wordt onderzocht in hoeverre tekortkomingen in het adviesrecht van de OR binnen internationale concerns kunnen worden opgelost aan de hand van bestaande leerstukken. Middels de Nederland-constructie onttrekt ongeveer de helft van de concerns die in Nederland gevestigd is zich in zekere mate aan medezeggenschapsrechten. Dit levert tekortkomingen in het adviesrecht van de OR op. De beginselen van territorialiteit, legitimiteit en de mogelijke negatieve impact op het vestigingsklimaat vormen argumenten tegen het oplossen van deze tekortkomingen.
Geconcludeerd wordt dat de verschillende soorten ondernemingsraden (COR/GOR/GEMOR en EOR) geen oplossing kunnen bieden aangezien in de praktijk blijkt dat deze vormen slechts een beperkte reikwijdte hebben. De leerstukken medeondernemerschap, in meerdere mate, en toerekening, in mindere mate, zouden mogelijk wel een oplossing kunnen vormen. Bij een geslaagd beroep op medeondernemerschap is de moedermaatschappij van een internationaal concern namelijk verplicht zelfstandig de bepalingen van de WOR na te leven en kan zij in rechte worden betrokken. Bij een geslaagd beroep op toerekening wordt een besluit van de moeder aan de dochter toegerekend, waardoor de OR wel de mogelijkheid heeft hierover een advies uit te brengen maar niet de mogelijkheid heeft om met het bestuur van de moedervennootschap aan tafel te zitten.
Middels een jurisprudentieonderzoek wordt vervolgens de vertaalslag van de leerstukken medeondernemerschap en toerekening naar de praktijk gemaakt. Een aantal conclusies kunnen worden getrokken uit dit onderzoek: i) medeondernemerschap wordt door rechters gezien als een complex leerstuk waar een kort geding zich niet voor leent, ii) bij de uitspraken waar een beroep op medeondernemerschap niet slaagt, is dit in de meeste gevallen te wijten aan het ontbreken van de mogelijkheid tot uitoefenen van stelselmatige invloed door de moeder, iii) aandeelhouders kunnen medeondernemerschap (buitenrechtelijk) aanvaarden waardoor de OK niet meer inhoudelijk zal beoordelen of aan de eisen is voldaan, iv) een beroep op medeondernemerschap is niet onmogelijk.
De conclusie van het onderzoek is dat de verschillende soorten ondernemingsraden geen oplossing voor tekortkomingen kunnen bieden. Medeondernemerschap en toerekening kunnen in bepaalde gevallen wel een oplossing bieden. Daaraan zou de codificatie van de leerstukken dienstig kunnen zijn. Voor de overige gevallen is een andere oplossing nodig, zoals het voorgestelde idee van partiële medezeggenschap bij de topholding.
3
Inhoudsopgave
1. Inleiding... 5
1.1 Probleemstelling en wetenschappelijke relevantie ... 5
1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen ... 6
1.3 Methodologie... 7
1.4 Leeswijzer ... 7
2. Algemeen kader medezeggenschap internationale concerns ... 9
2.1 Nederlands systeem van medezeggenschap ... 9
2.2 Adviesrecht OR in internationale concerns ... 11
2.2.1 Adviesplichtige besluiten ... 11
2.2.2 Uitvoering van strategische besluiten ... 11
2.3 De Nederland-constructie ... 12
2.4 Grenzen aan het bereik van de WOR ... 13
2.4.1 Territorialiteit ... 13
2.4.2 Legitimiteit ... 14
2.4.3 Vestigingsklimaat ... 16
2.5 Conclusie ... 17
3. Verschillende soorten ondernemingsraden ... 18
3.1 COR, GOR, GEMOR ... 18
3.2 EOR ... 20
4. Medeondernemerschap en toerekening ... 22
4.1 Medeondernemerschap ... 22
4.1.1 Rechtstreeks ingrijpen ... 23
4.1.2 Stelselmatig uitoefenen van invloed ... 23
4.2 Toerekening ... 25
4.2.1 Bijzondere zeggenschapsrelatie ... 25
4.2.2 Rechtstreeks ingrijpen of specifiek betrekking op onderneming ... 25
4.2.3 Medewerking dochter aan besluitvorming ... 26
4.2.4 Dochter heeft besluit zelf kunnen nemen ... 27
4.3 Medeondernemerschap en toerekening in internationale concernverhoudingen ... 28
5. Oplossingen voor tekortkomingen ... 30
5.1 De werking van medeondernemerschap en toerekening ... 30
5.1.2 Belang van toerekening ... 34
5.1.3 Codificatie ... 35
5.2 Andere oplossingen voor tekortkomingen ... 36
4
5.2.2 Een representatieve OR ... 37
5.2.3 Partiële medezeggenschap bij topholding ... 37
6. Conclusie ... 39
6.1 Samenvatting ... 39
6.2 Conclusie ... 40
Literatuurlijst ... 42
5
1. Inleiding
1.1 Probleemstelling en wetenschappelijke relevantie
In 2008 schrijft de Sociaal-economische Raad (SER) in een advies dat belangrijke besluiten die worden genomen op internationaal concernniveau in zekere mate worden onttrokken aan Nederlandse medezeggenschap.1 Dit wordt veroorzaakt doordat de ondernemingsraad (hierna: OR) veelal niet is ingesteld bij de topholding in een concern, maar op een lager niveau.2 In beginsel zijn slechts de voorgenomen besluiten van de ondernemer waarbij de OR is ingesteld onderworpen aan medezeggenschap.3 In de geschetste situatie betreft dit enkel de besluiten van de ondernemer op een lager niveau, bijvoorbeeld bij een Nederlandse subholding. Een en ander leidt ertoe dat de OR minder daadwerkelijke invloed uit kan oefenen op strategische besluiten. Medezeggenschap blijft derhalve veelal beperkt tot uitvoeringsbesluiten.4
Een recent voorbeeld5 is het besluit van de Scandinavian Tabacco Group tot sluiting van haar Nederlandse vestigingen waardoor circa 300 banen zullen komen te vervallen.6
Dit besluit is genomen door de Deense moedermaatschappij. Het bestuur van de Nederlandse subholding zal gehouden zijn de nodige besluiten te nemen om het besluit van de Deense moedermaatschappij uit te voeren. De OR heeft slechts een adviesrecht over de besluiten die de Nederlandse subholding neemt ter uitvoering van het besluit tot sluiting dat is genomen door de Deense moeder. Zulks resulteert in een tekortkoming in medezeggenschap.
In de praktijk blijkt dat de WOR in onvoldoende mate aansluit op de werkelijkheid waarin bedrijven steeds verder internationaliseren. De wetgever heeft geen concrete veranderingen doorgevoerd om de positie van werknemers te verbeteren. In de jurisprudentie en binnen de Europese Unie zijn een aantal leerstukken ontwikkeld om te trachten deze tekortkomingen in medezeggenschap op te lossen. Er wordt in dit onderzoek een bijdrage geleverd aan het bestaande debat omtrent de aanpassing van medezeggenschap aan internationalisering. Het doel van het onderzoek is om te onderzoeken of de bestaande leerstukken als oplossingen voor tekortkomingen in medezeggenschap kunnen dienen.
1 SER advies 08-01, p. 8. 2 SER advies 08-01, p. 28.
3 Zulks volgt uit artikel 25 van de Wet op de ondernemingsraden. 4 De Blécourt e.a. 2009, p. 23-24.
5 Dit voorbeeld zal gedurende het onderzoek meerdere keren aangehaald worden. 6 FD 23 april 2020.
6
1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen
Het voornoemde vraagstuk wordt onderzocht aan de hand van de volgende onderzoeksvraag: “In hoeverre bieden bestaande leerstukken een oplossing voor de tekortkomingen in het bereik van Nederlandse medezeggenschapsrechten binnen internationale concerns?” Enkele van de gebruikte begrippen uit de onderzoeksvraag dienen nader toegelicht te worden. Met ‘bestaande leerstukken’ wordt in dit onderzoek gedoeld op de leerstukken medeondernemerschap en toerekening die ontwikkeld zijn in de jurisprudentie van de Ondernemingskamer omtrent het adviesrecht van de OR. Tevens zullen de verschillende soorten ondernemingsraden als mogelijke oplossing aan bod komen.
Met het begrip ‘tekortkomingen’ wordt gedoeld op uitholling van de medezeggenschap door instelling van een OR op een lager niveau binnen een internationaal concern, waardoor minder invloed kan worden uitgeoefend.
De definitie van ‘internationale concerns’ die gehanteerd wordt in dit onderzoek is een private groepsmaatschappij in de zin van art 2:24b BW die vennootschappen heeft in twee of meer landen, waarvan Nederlander er een is. De definitie omvat zowel internationale concerns met een Nederlandse moedermaatschappij als internationale concerns met een buitenlandse moedermaatschappij. Doordat internationale concerns met een Nederlandse moedermaatschappij veelal een Nederlandse subholding instellen (de ‘Nederland constructie’) speelt voor beide soorten concerns dezelfde problematiek op het gebied van medezeggenschap. Hier zal later uitgebreid op ingegaan worden.
Om tot een beantwoording van de hoofdvraag te komen zijn een aantal deelvragen geformuleerd. Elk van deze deelvragen zal in een afzonderlijk hoofdstuk beantwoord worden. 1. Op welke wijze spelen Nederlandse medezeggenschapsrechten een rol binnen
internationale concerns?
2. Kunnen de verschillende soorten ondernemingsraden een oplossing bieden voor tekortkomingen in medezeggenschap in internationale concerns?
3. Hoe worden de leerstukken medeondernemerschap en toerekening in de jurisprudentie ingevuld?
4. Op welke manier kunnen bestaande leerstukken bijdragen aan een oplossing voor tekortkomingen in het bereik van Nederlandse medezeggenschapsrechten binnen internationale concerns?
7
1.3 Methodologie
De onderzoeksmethode die centraal staat is literatuuronderzoek. Uit literatuuronderzoek blijkt wat de verschillende opvattingen zijn over de leerstukken die aan bod komen. Zulks is van belang voor de waardering van de leerstukken. De zoekmachines Legal Intelligence en Navigator worden als startpunt gebruikt. Aan de hand van de volgende zoektermen zijn bronnen gevonden: ‘medezeggenschap internationale concerns’, ‘adviesrecht concern’, ‘internationale concerns WOR’, ‘medeondernemerschap’, ‘toerekening’, ‘Europese ondernemingsraad’. Vervolgens is gebruik gemaakt van de ‘Snowball method’, die inhoudt dat bronnen uit de voetnoten – indien nuttig – tevens betrokken worden bij het onderzoek. De gebruikte bronnen bestaan uit academische literatuur (onderzoeken en proefschriften), artikelen uit wetenschappelijke tijdschriften, jurisprudentie en overheidsbronnen (adviezen, kamerstukken, memories van toelichting).
Om inzichten te verkrijgen in het belang van medeondernemerschap in de jurisprudentie is een jurisprudentieonderzoek uitgevoerd. Op de website Rechtspraak.nl zijn de zoektermen “medeondernemerschap” en “medeondernemer” gebruikt. Er is gekozen om beide termen te gebruiken zodat zo veel mogelijk relevante uitspraken gevonden konden worden. De filters die zijn toegepast zijn “civiel recht” bij de keuze voor een rechtsgebied en “uitspraak” bij de keuze tussen uitspraken en conclusies. Het gebruik van deze zoekcriteria heeft geresulteerd in 34 uitspraken. Niet alle uitspraken omtrent het leerstuk zullen middels de gekozen zoekcriteria gevonden worden, maar zij zullen niettemin een algemeen beeld kunnen scheppen omtrent de wijze waarop medeondernemerschap wordt toegepast in de rechtspraak. De uitkomst van dit onderzoek is te vinden in paragraaf 5.1.
1.4 Leeswijzer
Om inzicht te verkrijgen in mogelijke oplossingen voor tekortkomingen van medezeggenschap, is het van belang om het Nederlandse systeem van medezeggenschap in een internationale context te bestuderen. Onderzocht wordt welke medezeggenschapsrechten een rol spelen binnen internationale concerns (hoofdstuk 2). In aansluiting daarop wordt gekeken naar de mogelijkheid om tekortkomingen te ondervangen door het instellen van verschillende soorten ondernemingsraden, op nationaal en Europees niveau (hoofdstuk 3). Vervolgens komen de leerstukken van medeondernemerschap en toerekening aan de orde die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld als mogelijke oplossing voor het beperkte bereik van medezeggenschapsrechten. Onderzocht zal worden hoe deze begrippen in de jurisprudentie worden ingekleurd en wat de reikwijdte ervan is (hoofdstuk 4). Daaropvolgend wordt de vertaalslag gemaakt van de
8
bestaande leerstukken naar de praktijk. Onderzocht wordt of en op welke manier de leerstukken daadwerkelijk een oplossing kunnen vormen voor de tekortkomingen in het bereik van medezeggenschap (hoofdstuk 5). Enkele conclusies worden getrokken aan de hand van de antwoorden op de deelvragen. Tot slot volgt de beantwoording van de onderzoeksvraag.
9
2. Algemeen kader medezeggenschap internationale
concerns
Internationale concerns opereren binnen verschillende jurisdicties van de landen waarin zij een vestiging hebben. De wet- en regelgeving van deze landen zal meer dan eens sterk van elkaar verschillen, zo ook op het gebied van medezeggenschap. Dit vraagt van een concern dat het inzicht verkrijgt in de wettelijke systemen van de landen waarin het gevestigd is zodat het aan de wet- en regelgeving kan voldoen. In dit hoofdstuk zal een algemene beschouwing worden gegeven van het Nederlandse systeem van medezeggenschap, gericht op internationale concerns.
Om te beginnen wordt uiteengezet wat het Nederlandse systeem van medezeggenschap inhoudt en waar het op gebaseerd is. Vervolgens zal het adviesrecht van de OR uit art. 25 WOR toegelicht worden. Daarna wordt de werking van de Nederland-constructie binnen internationale concerns onderzocht. Tot slot wordt ingegaan op de grenzen aan het adviesrecht van de OR die in de literatuur aan de orde zijn gesteld. Dit zijn de beginselen van territorialiteit en legitimiteit en de gevolgen die een eventuele uitbreiding van het adviesrecht kunnen hebben voor het vestigingsklimaat voor concerns in Nederland. Een en ander geeft inzicht in de wijze waarop Nederlandse medezeggenschapsrechten een rol spelen binnen internationale concerns.
2.1 Nederlands systeem van medezeggenschap
Op het gebied van Corporate Governance bestaan er verschillen in benadering tussen landen.7 Dit heeft een grote impact op de kijk die ondernemingen hebben op medezeggenschap. Nederland gaat uit van het stakeholdermodel. Dit houdt in dat niet alleen aandeelhouders maar ook andere belanghebbenden erkend worden.8 Zulks volgt indirect uit de wet en direct uit de Corporate Governance Code.9 Daartegenover staat de Angelsaksische benadering in het shareholdermodel. In die benadering ligt de nadruk op winstmaximalisatie voor aandeelhouders. De overige belanghebbenden worden slechts erkend als contractspartijen.10
Het maken van een rechtsvergelijking tussen medezeggenschap in rechtssystemen die uitgaan van het stakeholdermodel en rechtssystemen die uitgaan van het shareholdermodel, gaat dit onderzoek te buiten. In het licht van deze verschillende benaderingen kan echter geconcludeerd
7 Goodijk 2010, p. 2. 8 Kemp 2015, par. 3.7. 9 Kemp 2015, par. 3.7. 10 Goodijk 2010, p. 5.
10
worden dat internationale concerns die van het shareholdermodel uitgaan, aan medezeggenschap niet hetzelfde belang toekennen als landen die uitgaan van het stakeholdermodel. In het stakeholdermodel speelt medezeggenschap namelijk een prominentere rol.
In Nederland ontstaat op een informele wijze de eerste vorm van medezeggenschap tijdens de industriële revolutie.11 In 1950 wordt (arbeidsrechtelijke) medezeggenschap formeel vastgelegd in de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR). Het doel van deze wet op het moment van totstandkoming is om samenwerking tussen werkgever en werknemers te bevorderen.12 De OR fungeert aldus als een samenwerkingsverband. Vanaf dat moment neemt het belang van adequate medezeggenschap toe en worden de rechten van de OR middels verscheidene wetswijzigingen van de WOR uitgebreid.13 De OR wordt een zelfstandig orgaan. In 1983 wordt vervolgens het recht van werknemers op bescherming omtrent hun arbeidspositie - waaronder medezeggenschap - verankerd in artikel 19 lid 2 van de Grondwet. Hoewel aan deze bepaling geen horizontale werking ontleend kan worden en het slechts een verplichting behelst voor de wetgever om wet- of regelgeving uit te vaardigen14, is het belang van medezeggenschap in
Nederland hiermee gegeven. Uit bovenstaand historisch overzicht blijkt dat medezeggenschap al een aanzienlijke tijd een rol speelt binnen Nederlandse ondernemingen. Bovendien kan uit de steeds verdere uitbreidingen van bevoegdheden van de OR en artikel 19 lid 2 van de Grondwet afgeleid worden dat de wetgever een groot belang hecht aan adequate medezeggenschap.
In artikel 2 lid 1 WOR staat beschreven dat de OR wordt ingesteld ‘in het belang van het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen.’ Deze doelstellingen vallen uiteen in sociale en economische doelstellingen.15 De taak van de OR is om overleg te plegen met de ondernemingsleiding en de werknemers te vertegenwoordigen. Volgens de wetgever kunnen deze twee taken niet los van elkaar bezien worden, nu de ene taak zonder de andere geen effect kan sorteren.16 De belangen van de onderneming en die van de werknemers lopen echter niet altijd parallel. Hierbij doet het probleem zich voor dat de OR twee – soms onverenigbare –
11 Van der Heijden e.a. 2012, p. 12. 12 Van der Heijden e.a. 2012, p. 12-13.
13 Door de jaren heen is de WOR vele malen gewijzigd. Een aantal voorbeelden van wetswijzigingen die de
positie van de OR hebben uitgebreid zijn: de wet van 5 september 1979 (Stb. 1979, 448), waarin besloten werd dat de bestuurder geen deel meer uit ging maken van de OR, en de wet van 13 april 1995 (Stb. 1995, 95), waardoor de WOR ook van toepassing werd op overheidsinstellingen.
14 Kamerstukken II 1975/76, 13872, 3, p. 15.
15 Van Mierlo ‘De onderneming in al haar doelstellingen’, GS Rechtspersonen art 2 WOR. 16 Wet van 5 september 1979, Stb. 1979, 448, p. 19 (MvT).
11
belangen zal moeten behartigen. Desalniettemin zal hij ervoor moeten kiezen om een van beide te laten prevaleren indien deze onverenigbaar blijken te zijn.
2.2 Adviesrecht OR in internationale concerns
Er zijn drie vormen van medezeggenschap te onderscheiden: arbeidsrechtelijke medezeggenschap zoals beschreven in de WOR, vennootschappelijke medezeggenschap zoals beschreven in boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en overige vormen waaronder de SER Fusiegedragsregels en het enquêterecht.17 In dit onderzoek - dat gericht is op de rol van de OR in internationale concerns - staat het adviesrecht van de OR zoals volgt uit artikel 25 WOR centraal. Alle overige vormen van medezeggenschap zullen derhalve buiten beschouwing gelaten worden.
2.2.1 Adviesplichtige besluiten
Uit artikel 25 WOR volgt dat de OR door de ondernemer in de gelegenheid wordt gesteld om advies uit te brengen over een aantal limitatief opgesomde voorgenomen besluiten. Enkele voorbeelden hiervan zijn besluiten tot overdracht van zeggenschap van de onderneming, beëindiging van werkzaamheden van (een onderdeel van) de onderneming en het aantrekken van een belangrijk krediet ten behoeve van de onderneming.18 De overeenkomsten tussen de genoemde besluiten zijn dat het strategische besluiten betreft, die van belang zijn voor de onderneming en waar veelal een economisch aspect aan zit. 19
In de casus van de Scandinavian Tobacco Group (STG) - die reeds aan bod kwam in de inleiding - zal het bestuur van de Nederlandse subholding (STG NL) een besluit moeten nemen tot beëindiging van de werkzaamheden van de vestigingen in Nederland. De OR van STG NL heeft ten aanzien van dat besluit een adviesrecht.
2.2.2 Uitvoering van strategische besluiten
Het advies dient gevraagd te worden op het moment dat het nog van wezenlijke invloed kan zijn op de besluitvorming van de ondernemer.20 Met de ‘ondernemer’ wordt gedoeld op het bestuur dat de vennootschap in stand houdt waarbij de OR is ingesteld. In concernverhoudingen komt het veelvuldig voor dat niet de ondernemer een (adviesplichtig) besluit neemt, maar de moedervennootschap of een andere vennootschap binnen het concern.21 De dochtermaatschappij zal gehouden zijn om dit besluit uit te voeren. Over besluiten die worden
17 Van der Heijden e.a. 2012, p. 12. 18 Zie artikel 25 lid 1 sub a, c, i WOR 19 Jacobs 2017, par. 10.8.
20 Dit volgt uit art. 25 lid 2 WOR. 21 Zaal 2014, p. 142.
12
genomen door een andere vennootschap binnen het concern heeft de OR in beginsel geen adviesrecht. Het adviesrecht strekt zich wel uit over de besluiten die genomen worden ter uitvoering van besluiten van de moedervennootschap. Nu de dochtervennootschap vaak weinig beleidsvrijheid heeft bij het uitvoeren van strategische besluiten, is het niet waarschijnlijk dat de OR daadwerkelijk invloed kan uitoefenen middels zijn advies.22
Dit geldt ook voor de OR van STG NL. Het strategisch besluit tot sluiting van de Nederlandse vestigingen is genomen door de Deense moedermaatschappij. STG NL zal een besluit moeten nemen om zulks tot uitvoering te brengen. Het advies zal echter feitelijk geen invloed hebben op het besluit aangezien het strategische besluit reeds op een hoger niveau binnen het concern genomen is.
2.3 De Nederland-constructie
In bovenstaande paragraaf is uiteengezet hoe een adviestraject eruit ziet bij een internationaal concern waar de moedermaatschappij in het buitenland gevestigd is. Voor internationale concerns die hun moedermaatschappij in Nederland hebben, geldt in beginsel dat alle strategische besluiten adviesplichtig zijn. Voor deze concerns is echter een constructie opgetuigd waardoor besluiten van de topholding alsnog onttrokken kunnen worden aan Nederlandse medezeggenschapsrechten. Deze zogeheten Nederland-constructie houdt in dat binnen het internationale concern onder de topholding een Nederlandse subholding wordt geplaatst.23 De OR wordt ingesteld bij deze subholding. Dit heeft tot gevolg dat de OR haar
adviesrecht in beginsel slechts kan uitoefenen bij besluiten die genomen worden door de subholding.24 Bovendien is de overlegpartner van de OR niet langer de concernleiding maar de
leiding van de subholding.25 Uitzondering hierop vormen de leerstukken medeondernemerschap en toerekening, waarover in het volgende hoofdstuk meer. Uit een empirisch onderzoek van Meyer onder Nederlandse ondernemingsraden volgt dat binnen Nederlandse concerns in 44% van de gevallen de OR is ingesteld bij de Nederlandse subholding. In 53% van de gevallen is de OR ingesteld bij de topholding.26
De Nederlandconstructie leidt volgens van het Kaar tot een gebrek aan invloed van de OR dat niet gecompenseerd wordt.27 Bartman en Dorresteijn stellen dat middels de
Nederland-22 Zaal 2014, p. 143.
23 Zie bijvoorbeeld: Van het Kaar, OR 2009/33, Bartman & Dorresteijn 2016, par. 4.7, Zaal 2014, p. 181-182. 24 Zaal 2014, p. .
25 Bartman & Dorresteijn 2016, par. 4.7.
26 Meyer, TRA 2016/45. In de overige 3% van de gevallen is de OR ingesteld op divisieniveau. 27 Van het Kaar, OR 2009/33.
13
constructie de kans toeneemt dat de OR geconfronteerd wordt met besluiten waarop hij geen wezenlijke invloed meer uit kan oefenen.28 Strategische besluiten worden namelijk vooral genomen op concernniveau, terwijl de subholding met name opvolgingsbesluiten neemt ter uitvoering van het concernbeleid.29 Dit leidt tot vergelijkbare gevolgen voor het adviesrecht van de OR als binnen internationale concerns waar de moedermaatschappij in het buitenland gevestigd is. Desalniettemin heeft de OK in 1989 in een zaak tussen Douwe Egberts en de COR van Douwe Egberts geoordeeld dat de Nederlandconstructie niet kennelijk onredelijk is.30
In zijn advies van 2008 concludeert de SER dat internationale concerns zich middels de Nederlandconstructie in zekere mate onttrekken aan het bereik van Nederlandse medezeggenschapsrechten.31 De leden zijn het er aldus over eens dat er tekortkomingen zijn in het adviesrecht van de OR, gelet op het uitgangspunt dat medezeggenschap de zeggenschap volgt.32 Geconcludeerd kan worden dat door toepassing van de Nederlandconstructie binnen internationale concerns medezeggenschapsrechten beperkt worden.
2.4 Grenzen aan het bereik van de WOR
Een deel van de leden van de SER stelt in het advies van 2008 dat tekortkomingen in medezeggenschap niet als problematisch ervaren dienen te worden aangezien de beginselen van legitimiteit en territorialiteit een verdere uitbreiding in de weg staan.33 Bovendien wordt gevreesd dat het vestigingsklimaat in Nederland negatief beïnvloed zal worden door een verdere uitbreiding van medezeggenschapsrechten. Deze argumenten zullen onderzocht worden.
2.4.1 Territorialiteit
In het advies van de SER worden als uitgangspunten voor medezeggenschap de beginselen van territorialiteit en legitimiteit genomen.34 Het beginsel van territorialiteit houdt in dat Nederlandse wetgeving in beginsel beperkt moet blijven tot het Nederlandse grondgebied. Zulks volgt uit het internationale privaatrecht. De WOR is aan te merken als zuiver Nederlandse wetgeving en de invloedssfeer dient derhalve beperkt te worden tot natuurlijke– en rechtspersonen die zich bevinden op het Nederlandse grondgebied. De Nederlandse wetgever heeft er bovendien expliciet voor gekozen om de WOR territoriaal te beperken.35 Aan
28 Bartman & Dorresteijn 2016, par. 4.7. 29 Zaal 2014, p. 143
30 Hof Amsterdam (OK) 16 februari 1989, NJ 1990, 693 (Douwe Egberts).
31 De SER verwijst in dit verband zowel naar arbeidsrechtelijke als vennootschappelijke medezeggenschap. 32 Zaal 2014, p. 145.
33 SER advies 08-01, p. 8. 34 SER advies 08-01, p. 24.
14
buitenlandse ondernemingen mogen Nederlandse medezeggenschapsrechten derhalve niet dwingend opgelegd worden.36
In de zaak van STG betekent zulks dat toekenning van adviesrecht aan de OR van de Nederlandse dochtermaatschappij ten aanzien van alle besluiten van de Deense moedermaatschappij, strijd oplevert met het beginsel van territorialiteit. De Deense moedermaatschappij zou in dat geval verplicht zijn tot naleving van de WOR op het Deense grondgebied terwijl de WOR Nederlandse wetgeving is.
Ten aanzien van de bevoegdheid van de nationale rechter geldt binnen de Europese Unie - op grond van de EEX-verordening37 - dat deze beperkt dient te blijven tot zijn eigen jurisdictie. Buitenlandse rechtspersonen kunnen derhalve in beginsel slechts voor de rechter van hun eigen lidstaat gedaagd worden. Uit de considerans volgt dat met de EEX-verordening wordt beoogd om te voorkomen dat in verschillende lidstaten parallelle gerechtelijke procedures lopen die kunnen leiden tot onverenigbare beslissingen.38 Hieruit volgt dat de ratio van het beginsel van
territorialiteit de bevordering van rechtszekerheid voor de partijen in een geding is. Zulks is zowel van belang voor rechtszekerheid omtrent de wet- en regelgeving waaraan voldaan moet worden, alsmede rechtszekerheid over de jurisdictie waar binnen een geschil beslecht zal worden.
In de VLM-beschikking39 oordeelt de Ondernemingskamer dat er een uitzondering op het beginsel van territorialiteit mogelijk is indien er sprake is van een medeondernemer. In het vierde hoofdstuk zal uitgebreid op deze uitzondering worden ingegaan.
2.4.2 Legitimiteit
Het beginsel van legitimiteit houdt in het kader van het adviesrecht van de Nederlandse OR in dat zijn bevoegdheden ten aanzien van het internationale concernbeleid beperkt moeten blijven tot de representativiteit van de Nederlandse werknemers.40 Bepalend bij de vraag of sprake is van schending van het legitimiteitsbeginsel, is of de werknemers die invloed uitoefenen op een besluit alle werknemers vertegenwoordigen die geraakt zullen worden door het besluit. De Nederlandse OR representeert namelijk slechts de belangen van de Nederlandse werknemers,
36 Holtzer 2014, p. 189.
37 Verordening nr. 1215/2012 van het Europees parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de
rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken.
38 Considerans Verordening 1215/2012, paragraaf 21.
39 Hof Amsterdam (OK) 21 december 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY9046 (VLM). 40 SER advies 08-01, p. 24.
15
niet van de werknemers van buitenlandse zustervennootschappen. Op grond van het beginsel van legitimiteit dienen alle werknemers binnen het concern in gelijke mate invloed uit te kunnen oefenen op een strategisch besluit van de moeder dat hen raakt.41 Hieronder wordt uiteengezet wat de verschillen zijn tussen besluiten die verschillende werknemers binnen het concern raken. Een strategisch besluit van een internationaal concern kan in drie soorten worden onderverdeeld op basis van de afkomst van de werknemers die het besluit raakt:
1. Een besluit dat de Nederlandse werknemers niet raakt. De Nederlandse OR behoort geen invloed op dit besluit uit te kunnen oefenen.42
2. Een besluit dat alleen de Nederlandse werknemers raakt en dus niet de werknemers uit andere landen. Indien de Nederlandse OR hier uitsluitend invloed op uit kan oefenen, levert dit geen strijd met het legitimiteitsbeginsel op.
3. Een besluit dat zowel Nederlandse als buitenlandse werknemers raakt. Het knelpunt van het legitimiteitsbeginsel zit in deze soort strategische besluiten. Binnen internationale concerns bestaat namelijk een noodzaak om een wereldwijd concernbeleid vast te stellen43 dat gevolgen heeft voor alle landen waar het concern opereert. Om alleen Nederlandse werknemers medezeggenschapsrechten te geven, zou in gaan tegen het legitimiteitsbeginsel. Door Nederlandse werknemers geen medezeggenschapsrechten te geven, zou het adviesrecht uitgehold worden en de WOR niet effectief nageleefd worden. Van het Kaar stelt voor om buitenlandse werknemers tevens een stem te geven, zodat medezeggenschapsrechten kunnen worden nageleefd maar er wel voldoende legitimiteit toekomt aan de OR.44 Bij een dergelijke constructie komt het territorialiteitsbeginsel echter in het gedrang, doordat de WOR mede op buitenlandse werknemers van toepassing wordt.
Stel dat binnen het STG Concern in Nederland 4.000 werknemers werkzaam zijn, in Duitsland 5.000, in Denemarken 6.000 en in Noorwegen 1.000. Bij een besluit dat voor alle werknemers in het concern gevolgen heeft, worden aldus 16.000 werknemers geraakt. Indien alleen Nederlandse werknemers een adviesrecht hebben ten aanzien van het besluit, dan worden slechts 4.000 van de 16.000 werknemers vertegenwoordigd. De overige driekwart van de werknemers wordt niet vertegenwoordigd. De beperkte
41 Met ‘een besluit dat werknemers raakt’ wordt hier gedoeld op een besluit over de aangelegenheden uit art
25 WOR.
42 SER advies 08-01, p. 33. 43 Holtzer 2014, p. 125. 44 Van het Kaar, OR 2009/33.
16
representativiteit van de Nederlandse werknemers levert strijd met het legitimiteitsbeginsel op.
2.4.3 Vestigingsklimaat
Een veelgehoord argument tegen de aanpassing van medezeggenschap aan de verder internationaliserende context is de negatieve invloed die dit zal hebben op het vestigingsklimaat voor ondernemingen in Nederland. De SER stelt vast dat het voor alle betrokken partijen45 van belang is om het ondernemingsrechtelijke stelsel aantrekkelijk te houden voor de vestiging van internationale ondernemingen.46 De wetgever heeft bij het ontwerpen van het adviesrecht van artikel 25 WOR een afweging gemaakt tussen belangen van werknemers en het vestigingsklimaat. Daarbij stelt hij dat Nederlandse medezeggenschap niet als schadelijk wordt gezien voor het vestigingsklimaat.47 Hoe de wetgever denkt over een verdere uitbreiding van medezeggenschap ten aanzien van het vestigingsklimaat is niet duidelijk.
Zowel Zaal als Koster en van Roosmalen komt het echter onwaarschijnlijk voor dat medezeggenschapsrechten van doorslaggevend belang zullen zijn bij de keuze die een onderneming maakt om zich in een bepaald land te vestigen.48 Koster en van Roosmalen wijzen op economische, fiscale en infrastructurele motieven die tevens van belang zijn – al dan niet van groter belang dan het systeem van medezeggenschap – bij de keuze van een onderneming om zich in Nederland te vestigen.49 Tevens stelt Zaal dat er geen onderzoek is gedaan naar de invloed van medezeggenschap op het vestigingsklimaat en dat argumenten omtrent het vestigingsklimaat derhalve louter op voorspellingen berusten.50
De SER stelt dat Nederland niet zo zeer concurreert als vestigingsplaats met landen die een vergelijkbaar systeem van medezeggenschap hebben – zoals Duitsland of Zweden – maar met andere landen binnen en buiten Europa.51 De SER doelt hierbij op landen waar het shareholdermodel wordt aangehangen of anderszins een zwakkere vorm van medezeggenschap bestaat. Indien Nederland echter op het gebied van medezeggenschap met deze soort landen vergeleken wordt, zal het andere land in ieder geval altijd aantrekkelijker zijn voor een
45 Daarmee wordt gedoeld op de leden die ondernemers vertegenwoordigen en de leden die werknemers
vertegenwoordigen.
46 SER advies 08-01, p. 24. 47 Holtzer 2014, p. 62. 48 Zaal 2014, p. 190.
49 Van Roosmalen & Koster, O&F 2019/27. 50 Zaal 2014, p. 190.
17
onderneming.52 Een verdere uitbreiding van medezeggenschap in Nederland heeft in die vergelijking geen invloed op de uitkomst; het land met de zwakke medezeggenschapsrechten zal steeds aantrekkelijker blijven.
Concluderend komt het mij onwaarschijnlijk voor dat een uitbreiding van het adviesrecht grote gevolgen heeft voor het vestigingsklimaat van Nederland. Gelet op het feit dat er geen aantoonbare relatie is tussen de keuze voor een vestigingsland en het niveau van medezeggenschap in dat land.
2.5 Conclusie
Uit bovenstaande blijkt dat het Nederlandse systeem van medezeggenschap binnen internationale concerns zich kenmerkt door de botsing tussen een effectieve uitoefening van het adviesrecht enerzijds, en de beginselen van territorialiteit en legitimiteit anderzijds. Voor de Nederlandse wetgever vormt het een uitdaging om medezeggenschaprechten beter af te stemmen op internationalisering. Dit wordt mede veroorzaakt door het argument dat een betere afstemming negatieve gevolgen kan hebben voor het vestigingsklimaat van Nederland. Mijns inziens is het intreden van deze negatieve gevolgen echter niet waarschijnlijk, waardoor dit niet in de weg hoeft te staan aan een betere afstemming van Nederlandse medezeggenschapsrechten op internationalisering.
18
3. Verschillende soorten ondernemingsraden
De tekortkomingen die optreden in het bereik van het adviesrecht van de OR binnen concerns zijn in het bovenstaande hoofdstuk reeds aan de kaak gesteld. Zowel de Nederlandse als de Europese wetgever heeft getracht deze problematiek aan te pakken. Binnen Nederland middels het instellen van een centrale ondernemingsraad (COR), een groepsondernemingsraad (GOR) of een gemeenschappelijke ondernemingsraad (GEMOR). Op Europees niveau heeft de wetgever de Europese ondernemingsraad (EOR) geïntroduceerd. In deze paragraaf zullen de verschillende soorten ondernemingsraden besproken worden alsmede de werking ervan in de praktijk. Beoordeeld zal worden of de instelling van deze medezeggenschapsorganen een oplossing kan vormen voor de hierboven besproken problematiek.
3.1 COR, GOR, GEMOR
Een COR of een GOR dient te worden ingesteld indien er twee of meer ondernemingsraden zijn binnen een concern (art. 33 lid 3 WOR) en zulks bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR (artikel 33 lid 1 WOR). De COR of de GOR wordt naast de afzonderlijke ondernemingsraden ingesteld en treedt dus niet in de plaats daarvan. Hij heeft slechts bevoegdheden ten aanzien van aangelegenheden van gemeenschappelijk belang (art. 35 lid 1 WOR). Bij die aangelegenheden vervallen de rechten van de afzonderlijke ondernemingsraden en is de COR of de GOR uitsluitend bevoegd (art. 35 lid 2 WOR).
Het verschil tussen een COR en een GOR is dat een COR voor alle ondernemingsraden van het concern wordt ingesteld, terwijl de GOR slechts voor een deel van de ondernemingsraden wordt ingesteld (art. 33 lid 2 WOR). In een grote organisatie kan dus een getrapt systeem van medezeggenschap ontstaan met een aantal ORen bij iedere afzonderlijke dochtervennootschap, daarboven een aantal GORen bij ieder onderdeel en bovenaan één COR.53
Bovenstaand systeem kan bijvoorbeeld worden toegepast binnen het STG concern. Gemakshalve wordt er uit gegaan van het bestaan van meerdere onderdelen: sigarenproductie, pijptabak productie en internationale distributie. Binnen het eerste onderdeel kan voor iedere fabriek een aparte OR worden ingesteld. Vervolgens kan per onderdeel een afzonderlijke GOR worden ingesteld. Bovenaan kan één COR worden
19
ingesteld die bevoegdheden heeft ten aanzien van de aangelegenheden die van gemeenschappelijk belang zijn voor alle onderdelen.54
In onderstaand figuur wordt een dergelijke medezeggenschapsstructuur gevisualiseerd.
Naast de COR en de GOR heeft de Nederlandse wetgever de mogelijkheid tot instelling van een GEMOR geboden (art. 3 WOR). De GEMOR wordt ingesteld voor een aantal ondernemingen samen en treedt in de plaats van een afzonderlijke OR. De ondernemingen zullen voor toepassing van de WOR gezamenlijk als een onderneming gezien worden (art. 3 lid 3 WOR). Instelling van een GEMOR is met name zinvol voor ondernemingen die sterk met elkaar samenhangen en een overwegend gemeenschappelijk bedrijfsbeleid voeren.55
Zowel de COR, de GOR als de GEMOR hebben een groter bereik dan een reguliere OR, aangezien zij aangelegenheden behandelen die meer dan één onderneming binnen het concern treffen.56 Binnen internationale concerns wordt dit bereik echter beperkt middels toepassing van de Nederland-constructie.57 Hierdoor is de Nederlandse subholding de enige onderneming
die binnen het bereik van de WOR valt. Er kan weliswaar een COR, GOR of GEMOR worden ingesteld bij de Nederlandse subholding, maar deze heeft alsnog geen bevoegdheden ten aanzien van strategische besluiten van de moeder.
In het geval van STG kan het bijvoorbeeld zo zijn dat er een COR is ingesteld bij de Nederlandse subholding, die aangelegenheden behandelt die beide fabrieken betreffen.
54 Dit is een fictief voorbeeld dat niet daadwerkelijk gebaseerd is op de (medezeggenschaps)structuur binnen
STG.
55 Bartman & Dorresteijn 2016, par. 5.4.4. 56 Zulks volgt uit artikelen 3, 33 en 35 WOR. 57 Schilfgaarde e.a. 2017, nr. 87.
20
De COR heeft in dat geval een groter bereik dan een afzonderlijke OR van één van beide fabrieken, echter heeft de COR geen bevoegdheden ten aanzien van het besluit van de Deense moedermaatschappij. Zoals in het vorige hoofdstuk reeds aan bod kwam, zou het instellen van een COR bij de Deense moedermaatschappij in strijd komen met de beginselen van territorialiteit en legitimiteit.
3.2 EOR
De Europese wetgever vaardigt in 1994 een richtlijn58 uit waarin de EOR wordt geïntroduceerd. Deze richtlijn heeft tot doel om de informatie- en consultatierechten van werknemers van ondernemingen en concerns met een communautaire dimensie te verbeteren.59 Met name omtrent beslissingen die in een andere lidstaat dan in die waarin de werknemers werkzaam zijn worden genomen en die gevolgen voor hen hebben.60 In Nederland is voornoemde richtlijn geïmplementeerd middels de Wet op de Europese ondernemingsraden (WEOR).
In artikel 1 sub d van de WEOR staat de definitie van een concern met een communautaire dimensie genoemd. Vereist is dat binnen het concern ten minste twee (dochter)ondernemingen in verschillende lidstaten gevestigd zitten, bij ten minste twee dochters in verschillende lidstaten dienen minimaal 150 werknemers werkzaam te zijn en in alle ondernemingen tezamen dienen ten minste 1000 werknemers werkzaam te zijn. Indien aan deze cumulatieve eisen is voldaan, bestaat de verplichting om te onderhandelen over de instelling van een EOR. Uit de richtlijn volgt geen verplichting tot het instellen van een EOR.61 De EOR wordt samengesteld door
werknemers uit de verschillende lidstaten waarin een concern gevestigd is. Hij gaat uitsluitend over grensoverschrijdende aangelegenheden en is complementair aan nationale ondernemingsraden.
De EOR lijkt een goede oplossing voor tekortkomingen in medezeggenschap te zijn doordat hij complementair is aan nationale ondernemingsraden, door het doel van de richtlijn en door de verplichtingen om te onderhandelen die kunnen leiden tot een op maat gemaakte vorm van medezeggenschap. Een keerzijde van de EOR is de beperkte reikwijdte ervan in de praktijk. Uit kwantitatief onderzoek van Meyer volgt dat 69% van de ondervraagde concerns met een communautaire dimensie daadwerkelijk een EOR heeft ingesteld.62 Bovendien heeft de EOR –
58 Richtlijn 94/45/EG van de Raad van 22 september 1994, deze is in 2009 gewijzigd waardoor de thans
geldende richtlijn Richtlijn 2009/38/EG van het Europees parlement en de Raad van 6 mei 2009 is.
59 Volgt uit artikel 1 lid 1 van Richtlijn 2009/38/EG 60 Considerans richtlijn 94/45/EG.
61 Zaal, TRA 2020/13. 62 Meyer 2018, p. 241.
21
in tegenstelling tot de verschillende ondernemingsraden uit de WOR – geen exact omschreven advies- en instemmingsrechten die verwezenlijkt kunnen worden middels een beroepsprocedure.63 Hieruit volgt dat de daadwerkelijke invloed die de EOR kan uitoefenen beperkt is. Zonder beroepsrecht is er geen sanctie die ingeroepen kan worden bij niet naleving van de informatie- en consultatierechten door de ondernemer. Tevens is er een hoge drempel ingesteld aan het aantal werknemers – 1000 – vanaf wanneer een verplichting bestaat om te onderhandelen over een EOR. Zulks heeft tot gevolg dat de verplichting slechts geldt voor omvangrijke ondernemingen en dat andere grote ondernemingen ontkomen aan de verplichting. Voor het geconstateerde probleem in dit onderzoek – tekortkomingen in het bereik van medezeggenschap binnen internationale concerns – zal de EOR in de meeste gevallen geen uitkomst kunnen bieden. De invloed die de EOR kan uitoefenen is beperkt doordat er geen beroepsmogelijkheid bestaat, de EOR slechts bij omvangrijke ondernemingen ingesteld hoeft te worden en de inhoud van het adviesrecht aan onderhandelingen onderhevig is.
22
4. Medeondernemerschap en toerekening
Zoals in het vorige hoofdstuk reeds aan de orde kwam bestaat de verplichting om een COR in te stellen bij de topholding indien dit bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR. Bij internationale concerns is echter meestal geen COR ingesteld bij de topholding aangezien instelling van een COR bij de topholding in strijd met het beginsel van legitimiteit komt.64 De Nederlandse werknemers zouden dan namelijk een adviesrecht kunnen uitoefenen over alle ondernemingen binnen het internationale concern zonder dat de buitenlandse werknemers een stem zouden krijgen. Door geen COR in te stellen bij de topholding treden echter tekortkomingen in het adviesrecht van de OR op ten aanzien van strategische besluiten genomen door de moedervennootschap, die invloed hebben op de Nederlandse onderneming. In de rechtspraak zijn de leerstukken medeondernemerschap en toerekening65 ontwikkeld om
deze tekortkomingen aan te pakken.
In dit hoofdstuk wordt onderzocht wat medeondernemerschap en toerekening inhouden en wat de reikwijdte ervan is aan de hand van uitspraken van de Ondernemingskamer en de Hoge Raad. De Ondernemingskamer is ingevolge artikel 26 WOR het bevoegde orgaan om in eerste instantie te oordelen over het adviesrecht van artikel 25 WOR. Cassatie kan worden ingesteld bij de Hoge Raad.
4.1 Medeondernemerschap
Er is sprake van medeondernemerschap wanneer een ander ten aanzien van een besluit mede wordt aangemerkt als ‘ondernemer’ in de zin van de WOR. Op basis van deze kwalificatie is de medeondernemer zelfstandig verplicht om de WOR na te leven en kan hij in rechte betrokken worden indien hij dit nalaat.66 In internationale concerns gaat het om aanmerking van de moedervennootschap als ‘ondernemer’ ten aanzien van een besluit, zodat de moedervennootschap in rechte kan worden betrokken. De Hoge Raad heeft in een aantal arresten de criteria en reikwijdte van medeondernemerschap vastgesteld. Er moet sprake zijn van een besluit dat rechtstreeks ingrijpt in de onderneming waarbij de OR is ingesteld en de
64 Van het Kaar, OR 2009/33.
65 De Hoge Raad heeft in een aantal arresten tevens het leerstuk van vereenzelviging toegepast. Uit de
literatuur volgt echter dat er voor een zelfstandige functie van vereenzelviging geen plaats is. De voorwaarden komen overeen met medeondernemerschap maar bij vereenzelviging wordt het identiteitsverschil tussen moeder- en dochtervennootschap volledig weggedacht. Vereenzelviging kan derhalve gezien worden als een verdergaande vorm van medeondernemerschap.
23
moedervennootschap moet stelselmatig invloed uitoefenen op de onderneming waarbij de OR is ingesteld. In deze paragraaf worden voornoemde criteria uitgebreid besproken.
4.1.1 Rechtstreeks ingrijpen
Het eerste vereiste van medeondernemerschap behelst dat sprake moet zijn van een voorgenomen besluit dat rechtstreeks ingrijpt in de onderneming waarbij de OR is ingesteld. Dit heeft de Hoge Raad in 1994 overwogen in het Heuga-arrest.67 In deze zaak gaat het om een besluit tot beëindiging van het vrijwillige structuurregime. In de statuten van de moeder (Heuga Holding) staat dat een aantal besluiten van het bestuur onderworpen zijn aan de goedkeuring van de RvC, waaronder besluiten omtrent arbeidsomstandigheden in de dochtermaatschappij.68 Bovendien verliest de OR door afschaffing van het structuurregime zijn aanbevelingsrecht voor het benoemen van commissarissen zoals volgt uit de artikelen 2:158/268 BW. Aldus is in deze zaak sprake van een besluit van de moedermaatschappij dat rechtstreeks ingrijpt in de onderneming van de dochtermaatschappij.
Bij elke situatie dient afzonderlijk beoordeeld te worden of sprake is van een besluit dat rechtstreeks ingrijpt aan de hand van de omstandigheden van het geval. Dissel en Zaal hebben uit de jurisprudentie een aantal gezichtspunten afgeleid die kunnen wijzen op rechtstreeks ingrijpen.69 Deze bestaan uit: de dochter is een belangrijke asset in besluitvorming, door het besluit ontstaat er een wijziging in de dochter, de positie van de OR wijzigt door het besluit en er vinden geen activiteiten plaats in de tussenholding. Voornoemde omstandigheden kunnen bijdragen aan de vaststelling dat sprake is van een besluit dat rechtstreeks ingrijpt in de onderneming.
4.1.2 Stelselmatig uitoefenen van invloed
In het Provincie Zuid-Holland arrest van 26 januari 200070 oordeelt de Hoge Raad dat voor het aannemen van medeondernemerschap rechtstreeks ingrijpen onvoldoende is. De Hoge Raad voegt twee nieuwe vereisten toe. Het eerste vereiste dat wordt toegevoegd houdt in dat de ander een positie inneemt die hem stelselmatig zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming verschaft, dat gezegd kan worden dat die ander de onderneming mede in stand
67 HR 26 januari 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2032 (Heuga), r.o. 3.3.1. Voor het Heuga arrest heeft de
Ondernemingskamer al enkele keren eerder geoordeeld over de toepassing van het leerstuk medeondernemerschap. In de zaken Hof Amsterdam (OK) 27 juli 1989, NJ 1990/734, (PUEM) en Hof Amsterdam (OK) 2 april 1998, NJ 1998/751. Daaruit zijn echter geen overwegingen voortgekomen die op dit moment relevant zijn.
68 HR 26 januari 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2032 (Heuga), r.o. 3.3.1. 69 Dissel & Zaal 2019, p. 82.
24
houdt.71 De tweede toevoeging is slechts van belang bij publieke organisaties en gaat derhalve dit onderzoek te buiten.72 In concern situaties wordt met de ‘ondernemer’ gedoeld op de dochtervennootschap en met ‘de ander’ op de moedervennootschap.
In de literatuur heersen verschillende opvattingen omtrent de vraag wanneer sprake is van het uitoefenen van stelselmatige invloed op de besluitvorming. Ingelse meent dat een moeder die stelselmatig invloed uit kan oefenen op haar dochter kan worden aangemerkt als medeondernemer in een geval waarin ze daar gebruik van maakt.73 In deze opvatting is niet vereist dat de moeder gebruik maakt van haar mogelijkheid om invloed uit te oefenen. Het is slechts van belang dat de mogelijkheid bestaat. Verburg stelt daarentegen dat medeondernemerschap enkel kan worden aangenomen indien de moeder daadwerkelijk en langdurig gebruik maakt van haar mogelijkheid om invloed uit te oefenen.74 De mogelijkheid om invloed uit te oefenen is in zijn ogen onvoldoende om een moeder als medeondernemer aan te merken. De Ondernemingskamer oordeelt in haar beschikking inzake SHL dat voor het aannemen van medeondernemerschap vereist is dat de aandeelhouders stelselmatig de mogelijkheid hebben om invloed uit te oefenen.75 Volgens Berkhout kan voorzichtig gesteld
worden dat de OK daarmee de leer van Ingelse aanhangt. Zijns inziens past enige terughoudendheid aangezien er in de zaak van SHL wel sprake is van een stelselmatige invloed waar daadwerkelijk gebruik van gemaakt wordt.76 Uit de SHL-beschikking kunnen enkele gezichtspunten gedestilleerd worden voor uitoefenen van stelselmatige invloed door de moedervennootschap. Deze houden in dat de onderneming van de OR 100% dochtervennootschap is, in de holding geen (relevante) ondernemingsactiviteit plaatsvindt, dat zij een onderdeel is van een fiscale structuur en dat bij belangrijke besluiten de goedkeuring van de holding vereist is.77 Het feit dat er voor het bestuur van de dochtervennootschap geen ruimte is om belangrijke strategische besluiten te nemen zonder goedkeuring van de aandeelhouder is van doorslaggevend belang in de SHL-beschikking.
71 HR 26 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4735 (Provincie Zuid-Holland), r.o. 3.4
72 Het gaat om de eis dat het besluit valt binnen de sfeer van de organen van de ondernemer waarbij de OR is
ingesteld. Dit is slechts relevant bij publieke organen omdat daar bij bepaalde besluiten een strikte verdeling tussen bestuursorganen is gemaakt.
73 Ingelse, TAO 2012/1. 74 Verburg, AR 2014/9.
75 Hof Amsterdam (OK) 19 oktober 2016, ECLI: NL:GHAMS:2016:4156 (SHL), r.o. 3.10. 76 Berkhout 2017, par. 1.4.2.3.
25
4.2 Toerekening
Een adviesplichtig besluit dat wordt genomen op een hoger niveau binnen een concern kan middels het leerstuk van toerekening aan de onderneming waarbij de OR is ingesteld worden toegerekend. De dochtervennootschap wordt geacht het besluit te hebben genomen en is derhalve verplicht advies te vragen aan de OR op grond van artikel 25 WOR.78 Een belangrijk verschil met medeondernemerschap is dat de moedervennootschap niet verplicht is de WOR na te leven en aldus niet in rechte kan worden betrokken. Bovendien verschillen de voorwaarden voor een geslaagd beroep op het leerstuk. Deze zijn dat er sprake moet zijn van een bijzondere zeggenschapsrelatie, het besluit moet rechtstreeks ingrijpen of specifiek betrekking hebben op de dochtervennootschap, de dochter dient op een bepaalde manier betrokken geweest te zijn bij de besluitvorming in de moeder en de dochter heeft het besluit zelf kunnen nemen. Bovenstaande vier voorwaarden zullen in deze paragraaf uitgebreid besproken worden.
4.2.1 Bijzondere zeggenschapsrelatie
Uit de uitspraak van de Ondernemingskamer inzake FNV Ledenservice79 volgt dat sprake moet zijn van een bijzondere zeggenschapsrelatie tussen de partij die het besluit heeft genomen en de partij waar het besluit aan toegerekend wordt. In concernverhoudingen is deze zeggenschapsrelatie een gegeven tussen moeder- en dochtervennootschap aangezien de moeder als meerderheidsaandeelhouder zeggenschap uit kan oefenen in de algemene vergadering van de dochter. Buiten concernverhoudingen kan tevens sprake zijn van een bijzondere zeggenschapsrelatie doordat de ene partij bijvoorbeeld financieel afhankelijk is van de andere partij.80
4.2.2 Rechtstreeks ingrijpen of specifiek betrekking op onderneming
Een tweede voorwaarde voor toerekening is dat een besluit rechtstreeks moet ingrijpen op de onderneming waarbij de OR is ingesteld of hier specifiek betrekking op moet hebben. Zulks houdt in dat de dochtervennootschap geen vrijheid heeft of neemt om een belangenafweging te maken die tot een adviesplichtig besluit leidt. Deze voorwaarde volgt uit de uitspraken Shell Research81 en NS Reizigers82. In beide zaken kon het besluit dat aan de OR van de dochter werd voorgelegd niet meer van wezenlijke invloed zijn op de beëindiging van (een deel van) de
78 Zaal 2014, p. 157.
79 Hof Amsterdam (OK) 28 april 2004, ECLI:NL:GHAMS:2004:AP4710 (FNV Ledenservice II). 80 Dissel & Zaal 2019, p. 74.
81 Hof Amsterdam (OK) 2 april 1987, ECLI:NL:GHAMS:1987:AB7974 (Shell Research). 82 HR 7 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:AB9994 (NS Reizigers).
26
werkzaamheden. Het besluit van de moeder heeft rechtstreekse werking in de dochter en grijpt derhalve ook rechtstreeks in.
Een grijs gebied ontstaat wanneer de moedervennootschap gebruik maakt van haar wettelijke instructierecht. Hierdoor wordt de dochter niet in staat gesteld een eigen belangenafweging te maken al neemt ze wel feitelijk het besluit. Volgens van Mierlo kan de moedervennootschap toerekening alleen vermijden indien zij een aanwijzing in plaats van een instructie geeft aan haar dochter. 83 De instructie van de moeder dient zijns inziens aangemerkt te worden als het adviesplichtige besluit in de zin van artikel 25 van de WOR. Onder verwijzing naar de Nedlin-beschikking84 wijst Willems deze zienswijze af.85 In die zaak had de dochtervennootschap geen vrijheid om een eigen belangenafweging te maken en zich naar haar eigen vennootschappelijk belang te richten. Derhalve werd het besluit als kennelijk onredelijk aangemerkt door de Ondernemingskamer. Volgens Willems volgt hieruit dat toerekening niet nodig is om het besluit aan te kunnen tasten. De dochter heeft namelijk een eigen verantwoordelijkheid en bevoegdheid tot het nemen van een besluit.
Tevens kan toegerekend worden indien een besluit specifiek betrekking heeft op de onderneming waarbij de OR is ingesteld. Zulks kan in de plaats treden voor het vereiste van rechtstreeks ingrijpen. In de zaak VNU Publitec86 wordt geoordeeld dat geen plaats is voor toerekening omdat het een besluit betreft dat wereldwijde gevolgen heeft. Het besluit heeft aldus niet specifiek betrekking op de Nederlandse onderneming. Door Dissel en Zaal wordt betoogd dat indien sprake was geweest van een besluit dat specifiek betrekking had op de Nederlandse onderneming, het erop lijkt dat toerekening wel zou zijn aangenomen.87 Echter is hier geen bewijs voor te vinden in de jurisprudentie.
4.2.3 Medewerking dochter aan besluitvorming
Een derde voorwaarde voor toerekening is de medewerking van het bestuur van de dochtervennootschap aan de besluitvorming in de moedervennootschap. Verburg beschrijft het leerstuk van toerekening als een hulpmiddel bij complexere organisaties waar sprake is van ‘dubbele petten’.88 Hiermee wordt verwezen naar de voorwaarde die in deze paragraaf aan de
orde is. De Ondernemingskamer spreekt zich over de medewerking van een
83 Van Mierlo, AR 2015/12.
84 Hof Amsterdam (OK) 23 oktober 1997, JOR 1997/143 (Nedlin). 85 Willems, AR 2015/13.
86 Hof Amsterdam (OK) 15 april 2004, JOR 2004/165 (VNU Publitec) 87 Dissel & Zaal 2019, p. 76.
27
dochtervennootschap aan besluitvorming uit in de Shell Research-beschikking.89 In deze zaak zijn twee van de bestuurders van de dochtervennootschap tevens betrokken bij besluitvorming in de moedervennootschap omtrent beëindiging van een deel van de werkzaamheden van de dochter. De Ondernemingskamer oordeelt:
“Op grond van deze feiten en omstandigheden, in hun onderlinge samenhang bezien, dient het besluit dat SIRM (moeder) op 1 aug. 1986 heeft genomen voor de toepassing van art. 25 WOR aan SR (dochter) te worden toegerekend …”
Zulks wordt bevestigd in de HSA-beschikking.90 Aldaar wordt een adviesplichtig besluit mede
voorgenomen door de bestuurder van de dochter. Dit blijkt uit een adviesaanvraag aan de OR die wordt ingediend namens de bestuurder van de dochter. Daarmee staat medewerking van (een bestuurder van) de dochter aan besluitvorming door de moeder vast.
Zaal stelt dat het vereiste van medewerking door (een bestuurder van) de dochter aan besluitvorming te verklaren is aan de hand van het stelsel van medezeggenschap.91 Het toerekenen van een besluit aan de dochter houdt namelijk in dat op de dochter de verantwoordelijkheid rust voor correcte naleving van de informatie- en consultatieplichten uit de WOR. Indien de dochter niet heeft bijgedragen aan totstandkoming van het besluit, kan van haar niet gevergd worden dat zij de benodigde informatie aan de OR kan verstrekken. Daarentegen wordt door van Mierlo verdedigd dat niet altijd aan dit vereiste hoeft te worden voldaan.92 Dit zou er zijns inziens toe leiden dat de betrokken ondernemer niet betrokken kan worden en de medezeggenschap daardoor uitgehold wordt. Al kan ik me vinden in de onwenselijkheid van de gevolgen zoals beschreven door van Mierlo, doet dit niet af aan het feit dat de argumentatie van Zaal beter te rijmen is met het systeem van de WOR.
4.2.4 Dochter heeft besluit zelf kunnen nemen
De laatste voorwaarde behelst de mogelijkheid van de dochter om het toe te rekenen besluit zelf te nemen. Gewezen kan worden op een besluit van de aandeelhouders van de moedervennootschap tot overdracht van aandelen of wijziging van de statuten. De dochter kan zo een besluit zelf niet nemen nu deze bevoegdheid wettelijk toekomt aan de aandeelhouders.93
89 Hof Amsterdam (OK) 2 april 1987, ECLI:NL:GHAMS:1987:AB7974 (Shell Research). 90 Hof Amsterdam (OK) 10 mei 1990, NJ 1992,126 (HSA).
91 Zaal 2014, p. 158. 92 Van Mierlo 2013, p. 184.
93 De bevoegdheid tot het wijzigen van statuten is voor de NV geregeld in art. 2:121 BW en voor de BV in art.
28
In de literatuur heerst wederom verdeeldheid over de vraag of aan deze voorwaarde in ieder geval voldaan moet worden. Verburg meent dat dit niet het geval is.94 Daarbij verwijst hij naar de mogelijkheid van de OR om advies uit te brengen in het geval dat sprake is van overdracht van zeggenschap middels verkoop van aandelen. Deze mogelijkheid wordt door de Ondernemingskamer in meerdere zaken erkend. Verburg trekt een parallel tussen deze situatie en de situatie van een dochter die het besluit niet zelf kan nemen. Zijns inziens dienen deze situaties op eenzelfde manier behandeld te worden. Willems meent dat er wel sprake moet zijn van de mogelijkheid van de dochter om het besluit zelf te kunnen nemen.95 Hij wijst in dat verband op de Heuga-beschikking96 waar de Hoge Raad in de uitspraak van de Ondernemingskamer het leerstuk ‘toerekening’ converteerde in ‘medeondernemerschap’ aangezien het besluit niet door de dochter genomen had kunnen worden.
4.3 Medeondernemerschap en toerekening in internationale
concernverhoudingen
Beide hierboven besproken leerstukken zijn van belang voor internationale concerns. Bij een geslaagd beroep op toerekening wordt het besluit van de buitenlandse moedervennootschap aan de Nederlandse dochter toegerekend. Dit heeft tot gevolg dat de OR van de Nederlandse dochtervennootschap om advies dient te worden gevraagd.97 Indien nagelaten wordt om advies te vragen, kan dit tot gevolg hebben dat het besluit van de moedervennootschap op grond van artikel 26 WOR vernietigd wordt. Bij een geslaagd beroep op medeondernemerschap kan de moedervennootschap als medeondernemer in rechte worden betrokken en is zij verplicht zelfstandig de bepalingen uit de WOR na te leven. In de jurisprudentie is bepaald dat een internationale moedervennootschap kan worden aangemerkt als medeondernemer. In de Heuga-beschikking wordt namelijk voor het eerst door de Hoge Raad geoordeeld dat er onder omstandigheden sprake kan zijn van medeondernemerschap in concernverhoudingen.98 In de
zaak tussen VLM Airlines en haar OR oordeelt de Hoge Raad dat medeondernemerschap tevens kan worden aangenomen in internationale concernverhoudingen.99 De Hoge Raad verduidelijkt
in deze zaak bovendien dat bij een geslaagd beroep op medeondernemerschap zowel de moeder als de dochter advies aan de OR dient te vragen ten aanzien van een voorgenomen besluit.100 In
94 Verburg, AR 2014/9.
95 Sprengers & Witteveen 2019, p. 41.
96 HR 26 januari 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2032 (Heuga). 97 Zaal 2014, p. 157.
98 Bartman, AR 1994/20.
99 HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9108 (VLM), TRA 2012/39. 100 HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9108 (VLM), r.o. 3.7.
29
de SHL beschikking wordt medeondernemerschap in internationale concernverhoudingen nog verder uitgebreid middels het oordeel dat een buitenlandse grootmoeder ook in rechte kan worden betrokken als medeondernemer indien aan bovengenoemde voorwaarden voldaan is.101
De Blécourt e.a. stellen dat de Ondernemingskamer geen belang hecht aan het overschrijden van landsgrenzen bij een beroep op medeondernemerschap of toerekening.102 Dezelfde vereisten voor medeondernemerschap worden namelijk gehanteerd voor buitenlandse en Nederlandse moedervennootschappen en er geldt geen zwaardere toets voor buitenlandse moedervennootschappen. In paragraaf 2.4.1 van dit onderzoek is de houding van de Ondernemingskamer ten aanzien van een buitenlandse medeondernemer reeds aan bod gekomen als uitzondering op het territorialiteitsbeginsel. Zulks volgt uit rechtsoverweging 3.1 van de VLM-beschikking:
“Het beroep op de voet van artikel 26 WOR moet worden beschouwd als een geschil met betrekking tot een interne aangelegenheid van een in Nederland in stand gehouden onderneming als bedoeld in artikel 1 lid 1, aanhef en onder c WOR. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan de behandeling van een dergelijk geschil niet worden aangemerkt als een burgerlijke of handelszaak als bedoeld in artikel 1 lid 1 EEX-Verordening.” 103
In navolging van dit oordeel acht de Ondernemingskamer zichzelf bevoegd om te oordelen over een geschil met een buitenlandse moedermaatschappij indien deze als medeondernemer wordt aangemerkt. Zaal trekt deze redenatie van de Ondernemingskamer weliswaar in twijfel, maar acht het in lijn met andere bepalingen over interne besluitvorming in het kader van een beroep op artikel 26 WOR.104 De ratio van deze visie van de Ondernemingskamer is dat bij een
andersluidend oordeel het advies- en beroepsrecht van de OR niet voldoende kan worden uitgeoefend in internationale concernverhoudingen.105 Met dit oordeel sluit de Ondernemingskamer zich aldus aan bij een deel van de leden van de SER die van mening zijn dat tekortkomingen in de medezeggenschap op internationaal concern niveau moeten worden aangepakt.106
101 Hof Amsterdam (OK) 19 oktober 2016, ECLI: NL:GHAMS:2016:4156 (SHL), r.o. 3.8. 102 De Blécourt e.a. 2009, p. 32.
103 Hof Amsterdam (OK) 21 december 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY9046 (VLM), r.o. 3.1. 104 Zaal 2014, p. 185.
105 Hof Amsterdam (OK) 21 december 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY9046 (VLM), r.o. 3.1. 106 SER advies 08-01, p. 8.
30
5. Oplossingen voor tekortkomingen
In dit hoofdstuk wordt onderzocht op welke manier de bestaande leerstukken bij kunnen dragen aan een oplossing voor tekortkomingen in het adviesrecht van de OR. In de eerste paragraaf zal onderzocht worden of de leerstukken medeondernemerschap en toerekening een oplossing kunnen bieden. In de tweede paragraaf zullen andere mogelijke oplossingen aan bod komen die telkens beoordeeld zullen worden op hun haalbaarheid in de praktijk.
5.1 De werking van medeondernemerschap en toerekening
In het voorgaande hoofdstuk kwamen de vereisten voor een geslaagd beroep op medeondernemerschap en toerekening reeds aan de orde. Voor medeondernemerschap is vereist dat het besluit rechtstreeks ingrijpt in de dochtervennootschap en de moeder stelselmatig invloed uitoefent.107 Voor toerekening dient in ieder geval voldaan te worden aan een bijzondere zeggenschapsrelatie en het rechtstreeks ingrijpen van een besluit of specifieke betrekking op de dochtervennootschap.108 Mogelijk moet ook voldaan worden aan de voorwaarden dat de dochter medewerking heeft verleend aan de besluitvorming in de moeder en de mogelijkheid van de dochter om zelf het besluit te kunnen nemen. Hierover bestaat discussie in de literatuur.109
In de zaak van STG bestaat de mogelijkheid dat STG wordt aangemerkt als medeondernemer van het uitvoeringsbesluit van STG NL tot sluiting van de Brabantse fabrieken. Het besluit tot sluiting van de fabrieken grijpt namelijk rechtstreeks in op STG NL. Of sprake is van de mogelijkheid tot het uitoefenen van stelselmatige invloed dient beoordeeld te worden aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daartoe zijn onvoldoende gegevens beschikbaar. Bij een beroep op toerekening kan de OR van STG NL betogen dat het strategisch besluit van de moedervennootschap aan STG NL dient te worden toegerekend. Uit de casus blijkt echter niet dat STG NL medewerking heeft verleend aan de besluitvorming binnen de moeder. Op dit punt zal een beroep op toerekening waarschijnlijk spaak lopen.
107 Zoals volgt uit de arresten: HR 26 januari 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2032 (Heuga) en HR 26 januari 2000,
ECLI:NL:HR:2000:AA4735 (Provincie Zuid-Holland).
108 Zoals volgt uit de arresten: Hof Amsterdam (OK) 28 april 2004, ECLI:NL:GHAMS:2004:AP4710 (FNV
Ledenservice II), Hof Amsterdam (OK) 2 april 1987, ECLI:NL:GHAMS:1987:AB7974 (Shell Research) en HR 7 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:AB9994 (NS Reizigers).
31
5.1.1 Belang van medeondernemerschap
Middels een jurisprudentieonderzoek van 34 uitspraken is getracht het belang en de waarde van het leerstuk medeondernemerschap te achterhalen. In negen van deze uitspraken wordt een andere definitie gegeven aan het begrip ‘medeondernemerschap’ die niets te maken heeft met adviesrecht van de OR binnen concerns.110 In tien andere uitspraken beroept de OR zich weliswaar op medeondernemerschap maar komt de rechter niet toe aan een inhoudelijke beoordeling.111 Aan de hand van een analyse van de overige 15 uitspraken kunnen enkele conclusies omtrent medeondernemerschap getrokken worden.
1. Medeondernemerschap wordt door rechters gezien als een complex leerstuk waar een kort geding zich niet voor leent.
2. Bij de uitspraken waar een beroep op medeondernemerschap niet slaagt, is dit in de meeste gevallen te wijten aan het ontbreken van de mogelijkheid tot uitoefenen van stelselmatige invloed door de moeder.
3. Aandeelhouders kunnen medeondernemerschap (buitenrechtelijk) aanvaarden waardoor de OK niet meer inhoudelijk zal beoordelen of aan de eisen is voldaan. 4. Een beroep op medeondernemerschap is niet onmogelijk.
Uit bovenstaande conclusies kan worden afgeleid dat medeondernemerschap in de praktijk (nog) van belang is. Een geslaagd beroep op medeondernemerschap is niet onmogelijk. Indien partijen overeenkomen dat sprake is van medeondernemerschap, zal de OK dit standpunt volgen. Het nadeel wat kleeft aan de huidige vorm van medeondernemerschap, is dat het niet gemakkelijk afdwingbaar is. Een OR zal in de meeste gevallen voor de OK moeten bewijzen
110 De negen uitspraken waarin een andere definitie van medeondernemerschap gehanteerd wordt: Hof
‘s-Hertogenbosch 28 juli 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:2085. Rb Noord-Nederland 4 april 2017,
ECLI:NL:RBNNE:2017:1200. Hof Arnhem-Leeuwarden 30 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8387. HR 1 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7369. Hof Amsterdam 3 november 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BL8449. Hof ’s-Hertogenbosch 11 december 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:5191. Rb Assen 22 maart 2011,
ECLI:NL:RBASS:2011:BP8948. Rb Assen 14 maart 2012, ECLI:NL:RBASS:2012:BW0519. Hof Arnhem-Leeuwarden 18 november 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8881.
111 De negen uitspraken waar geen inhoudelijke toetsing plaatsvindt zijn: HR 3 februari 2012,
ECLI:NL:HR:2012:BU9108. Hof Amsterdam (OK) 4 augustus 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3216. Hof Amsterdam (OK) 31 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3902. Hof Amsterdam (OK) 31 oktober 2018,
ECLI:NL:GHAMS:2018:3996. Hof Amsterdam (OK) 2 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1049. Rb Utrecht 4 maart 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BR5829. Hof Amsterdam (OK) 29 maart 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW6582. Rb Amsterdam 17 maart 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:1262. Rb Amsterdam 26 mei 2014,
