5. Oplossingen voor tekortkomingen
5.1 De werking van medeondernemerschap en toerekening
In het voorgaande hoofdstuk kwamen de vereisten voor een geslaagd beroep op medeondernemerschap en toerekening reeds aan de orde. Voor medeondernemerschap is vereist dat het besluit rechtstreeks ingrijpt in de dochtervennootschap en de moeder stelselmatig invloed uitoefent.107 Voor toerekening dient in ieder geval voldaan te worden aan een bijzondere zeggenschapsrelatie en het rechtstreeks ingrijpen van een besluit of specifieke betrekking op de dochtervennootschap.108 Mogelijk moet ook voldaan worden aan de voorwaarden dat de dochter medewerking heeft verleend aan de besluitvorming in de moeder en de mogelijkheid van de dochter om zelf het besluit te kunnen nemen. Hierover bestaat discussie in de literatuur.109
In de zaak van STG bestaat de mogelijkheid dat STG wordt aangemerkt als medeondernemer van het uitvoeringsbesluit van STG NL tot sluiting van de Brabantse fabrieken. Het besluit tot sluiting van de fabrieken grijpt namelijk rechtstreeks in op STG NL. Of sprake is van de mogelijkheid tot het uitoefenen van stelselmatige invloed dient beoordeeld te worden aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daartoe zijn onvoldoende gegevens beschikbaar. Bij een beroep op toerekening kan de OR van STG NL betogen dat het strategisch besluit van de moedervennootschap aan STG NL dient te worden toegerekend. Uit de casus blijkt echter niet dat STG NL medewerking heeft verleend aan de besluitvorming binnen de moeder. Op dit punt zal een beroep op toerekening waarschijnlijk spaak lopen.
107 Zoals volgt uit de arresten: HR 26 januari 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2032 (Heuga) en HR 26 januari 2000,
ECLI:NL:HR:2000:AA4735 (Provincie Zuid-Holland).
108 Zoals volgt uit de arresten: Hof Amsterdam (OK) 28 april 2004, ECLI:NL:GHAMS:2004:AP4710 (FNV
Ledenservice II), Hof Amsterdam (OK) 2 april 1987, ECLI:NL:GHAMS:1987:AB7974 (Shell Research) en HR 7 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:AB9994 (NS Reizigers).
31
5.1.1 Belang van medeondernemerschap
Middels een jurisprudentieonderzoek van 34 uitspraken is getracht het belang en de waarde van het leerstuk medeondernemerschap te achterhalen. In negen van deze uitspraken wordt een andere definitie gegeven aan het begrip ‘medeondernemerschap’ die niets te maken heeft met adviesrecht van de OR binnen concerns.110 In tien andere uitspraken beroept de OR zich weliswaar op medeondernemerschap maar komt de rechter niet toe aan een inhoudelijke beoordeling.111 Aan de hand van een analyse van de overige 15 uitspraken kunnen enkele conclusies omtrent medeondernemerschap getrokken worden.
1. Medeondernemerschap wordt door rechters gezien als een complex leerstuk waar een kort geding zich niet voor leent.
2. Bij de uitspraken waar een beroep op medeondernemerschap niet slaagt, is dit in de meeste gevallen te wijten aan het ontbreken van de mogelijkheid tot uitoefenen van stelselmatige invloed door de moeder.
3. Aandeelhouders kunnen medeondernemerschap (buitenrechtelijk) aanvaarden waardoor de OK niet meer inhoudelijk zal beoordelen of aan de eisen is voldaan. 4. Een beroep op medeondernemerschap is niet onmogelijk.
Uit bovenstaande conclusies kan worden afgeleid dat medeondernemerschap in de praktijk (nog) van belang is. Een geslaagd beroep op medeondernemerschap is niet onmogelijk. Indien partijen overeenkomen dat sprake is van medeondernemerschap, zal de OK dit standpunt volgen. Het nadeel wat kleeft aan de huidige vorm van medeondernemerschap, is dat het niet gemakkelijk afdwingbaar is. Een OR zal in de meeste gevallen voor de OK moeten bewijzen
110 De negen uitspraken waarin een andere definitie van medeondernemerschap gehanteerd wordt: Hof ‘s-
Hertogenbosch 28 juli 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:2085. Rb Noord-Nederland 4 april 2017,
ECLI:NL:RBNNE:2017:1200. Hof Arnhem-Leeuwarden 30 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8387. HR 1 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7369. Hof Amsterdam 3 november 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BL8449. Hof ’s-Hertogenbosch 11 december 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:5191. Rb Assen 22 maart 2011,
ECLI:NL:RBASS:2011:BP8948. Rb Assen 14 maart 2012, ECLI:NL:RBASS:2012:BW0519. Hof Arnhem-Leeuwarden 18 november 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8881.
111 De negen uitspraken waar geen inhoudelijke toetsing plaatsvindt zijn: HR 3 februari 2012,
ECLI:NL:HR:2012:BU9108. Hof Amsterdam (OK) 4 augustus 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3216. Hof Amsterdam (OK) 31 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3902. Hof Amsterdam (OK) 31 oktober 2018,
ECLI:NL:GHAMS:2018:3996. Hof Amsterdam (OK) 2 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1049. Rb Utrecht 4 maart 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BR5829. Hof Amsterdam (OK) 29 maart 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW6582. Rb Amsterdam 17 maart 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:1262. Rb Amsterdam 26 mei 2014,
32
dat sprake is van medeondernemerschap, waarbij hij de kans loopt dat het beroep wordt afgewezen door het ontbreken van stelselmatige invloed.
Ad 1
De voorzieningenrechter Rotterdam beperkt zich in zijn uitspraak tot een voorlopig oordeel dat medeondernemerschap niet kan worden uitgesloten maar dat zulks zal moeten blijken uit een nader onderzoek.112 De voorzieningenrechter Amsterdam oordeelt dat medeondernemerschap niet kan worden vastgesteld zonder een nader onderzoek naar de feiten, doordat verweerder het voldoende betwist heeft.113 Uit beide uitspraken volgt dat medeondernemerschap niet wordt vastgesteld in een kort geding aangezien er geen ruimte is voor een nader onderzoek.
Ad 2
In vier van de onderzochte uitspraken waar een inhoudelijke toetsing van de vereisten plaatsvond werd een beroep op medeondernemerschap afgewezen. In de arresten Provincie Zuid-Holland114 en Provincie Gelderland115 – die beide op 26 januari 2000 zijn gewezen – wordt
het beroep afgewezen omdat in de verhouding tussen provincie en gemeente (respectievelijk waterschap) geen sprake van stelselmatige invloed kan zijn. Zulks betreft een principieel oordeel omtrent bevoegdheidsverdeling tussen overheidslichamen, waardoor geen sprake van stelselmatige invloed kan zijn.
Rechtbank Zutphen oordeelt op 16 februari 2011116 dat er geen afspraken zijn gemaakt met betrekking tot de bedrijfsvoering tussen de vermeende medeondernemer en de ondernemer in de zin van de WOR. Aangezien afspraken omtrent bedrijfsvoering ontbreken, kan niet gesteld worden dat sprake is van stelselmatig uitoefenen van invloed. Derhalve kan medeondernemerschap niet worden aangenomen.
In de beschikking van de OK van 23 december 2019117 wordt het beroep van de OR op medeondernemerschap afgewezen op een andere grond. De gevolgen van het aannemen van medeondernemerschap zouden namelijk in strijd komen met de afspraken die tussen partijen
112 Rb Rotterdam 13 november 2011, ECLI:NL:RBROT:2012:BY8909, r.o. 4.3.4.2. 113 Rb Amsterdam 27 december 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:8987, r.o. 1.3. 114 HR 26 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4735 (Provincie Zuid-Holland). 115 HR 26 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4734 (Provincie Gelderland). 116 Rechtbank Zutphen 16 februari 2011, ECLI:NL:RBZUT:2011:BP6130. 117 Hof Amsterdam (OK) 23 december 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4585.
33
zijn gemaakt over het medezeggenschapstraject. Deze houden in dat de OR zijn adviesrecht bij de dochtermaatschappij uitoefent.
In drie van de vier onderzochte uitspraken faalt een beroep op medeondernemerschap door het ontbreken van stelselmatige beïnvloeding. Het vereiste van rechtstreeks ingrijpen lijkt derhalve van ondergeschikt belang te zijn aan het vereiste van stelselmatig uitoefenen van invloed. Ad 3
In twee van de onderzochte uitspraken hebben de aandeelhouders aanvaard dat zij als medeondernemer worden aangemerkt alvorens hieromtrent een rechterlijk oordeel is gegeven.118 De Ondernemingskamer acht medeondernemerschap derhalve een gegeven. In zijn noot bij de De Friesland-beschikking onderschrijft Verburg dat de OK een dergelijk standpunt dient te volgen, ondanks het verzoek van een der partijen om er in een later stadium van af te zien.119 Verburg vraagt zich af of los van de erkenning sprake is van medeondernemerschap
aangezien er slechts de mogelijkheid bestaat tot het uitoefenen van stelselmatige invloed.120
Beantwoording van deze vraag is echter niet relevant voor de uitkomst van het geschil. Zulks duidt erop dat vooraf overeengekomen overeenstemming over medeondernemerschap een krachtig wapen voor de OR kan zijn.
Ad 4
In zeven van de onderzochte uitspraken is een beroep op medeondernemerschap geslaagd. Eén daarvan is gewezen door de Rechtbank Utrecht.121 De overige uitspraken zijn gewezen door de Ondernemingskamer.122 De reikwijdte van het begrip lijkt niet beperkt te worden uitgelegd. De rechtbank Utrecht oordeelt dat het figuur van medeondernemerschap niet beperkt dient te blijven tot het advies- en instemmingsrecht. Het kan tevens erkend worden met betrekking tot het beroepsrecht van artikel 36 WOR.123 Daarnaast past de OK het leerstuk van medeondernemerschap toe op buitenlandse moedermaatschappijen, zoals in het vorige
118 Hof Amsterdam (OK) 17 december 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5431, r.o. 3.5. Hof Amsterdam (OK) 8
februari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:422, r.o. 3.8.
119 Verburg, JOR 2018/22.
120 Deze discussie komt reeds aan bod in par. 4.1.2.
121 Rechtbank Utrecht 29 augustus 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX6091.
122 Hof Amsterdam (OK) 21 december 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY9046, Hof Amsterdam (OK) 10 mei 2011,
ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ4821, Hof Amsterdam (OK) 8 februari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:422, Hof Amsterdam (OK) 30 oktober 2002, ECLI:NL:GHAMS:2002:AF0036, Hof Amsterdam (OK) 19 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4156. Hof Amsterdam (OK) 17 december 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5431.
34
hoofdstuk reeds aan bod is gekomen.124 Aldus volgt dat een beroep op medeondernemerschap niet kansloos is en dat de OK de reikwijdte van medeondernemerschap niet beperkt lijkt uit te leggen.
5.1.2 Belang van toerekening
Gedurende het jurisprudentieonderzoek naar medeondernemerschap zijn er twee uitspraken gevonden waarin toerekening door de rechter wordt aangenomen. In de Brink’s-beschikking wordt het besluit tot aandelenoverdracht van de moeder toegerekend aan de dochter. De reden voor toerekening is met name gelegen in het feit dat de dochter het besluit heeft geïnitieerd.125 In dit geval heeft niet de moeder invloed uitgeoefend op de dochter om een besluit te nemen, maar andersom. Van medeondernemerschap kan derhalve geen sprake zijn.
In 2002 oordeelt de Hoge Raad dat de Staat de onderneming van de Rijksrecherche in stand houdt en dat het besluit derhalve dient te worden toegerekend.126 Het gaat hier echter niet om toerekening in een concernsituatie waardoor de werking van toerekening niet vergelijkbaar is. Het belang van toerekening wordt door Sprengers en Willems genuanceerd. Zij stellen dat een beroep op toerekening niet altijd nodig is om adviesrecht te verkrijgen. Een dochtervennootschap heeft een eigen vennootschapsrechtelijke bevoegdheid en verantwoordelijkheid.127 Sprengers maakt een onderscheid tussen formele en materiële
zeggenschap over een besluit.128 De formele zeggenschap over een besluit wordt uitgeoefend door de moeder. Daar kan toerekening betrekking op hebben. De dochter oefent zelf echter materiële zeggenschap uit over het besluit waaromtrent de OR een adviesrecht heeft. Hierdoor is toerekening niet nodig.
Volgens Dissel en Zaal is het leerstuk van toerekening nog louter van belang in het geval dat medeondernemerschap niet aan de orde kan zijn.129 Een voorbeeld hiervan is de voornoemde Brink’s-beschikking. Zij wijzen er tevens op dat er geen recent gepubliceerde uitspraak over toerekening beschikbaar is130 en een geslaagd beroep op toerekening derhalve als uitzonderlijk dient te worden aangemerkt. De Brinks-beschikking in 2015 is mijn inziens echter redelijk recent, wat erop duidt dat de OK het leerstuk van toerekening niet volledig achter zich heeft
124 Hof Amsterdam (OK) 19 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4156. Hof Amsterdam (OK) 21 december 2012,
ECLI:NL:GHAMS:2012:BY9046.
125 Hof Amsterdam (OK) 24 februari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:553 126 HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9856.
127 Willems, AR 2015/13. 128 Sprengers, TRA 2015/62. 129 Dissel & Zaal 2019, p. 79. 130 Dissel & Zaal 2019, p. 79.
35
gelaten. In vergelijking tot medeondernemerschap is het belang van toerekening wel geringer. De moeder kan niet in rechte worden betrokken131, de vereisten zijn strenger en er kunnen vooraf geen afspraken over gemaakt worden. Bovendien is toerekening niet in alle gevallen nodig om een effectief adviesrecht uit te kunnen oefenen.
5.1.3 Codificatie
De Blécourt e.a. zijn van mening dat de WOR niet goed aansluit op de jurisprudentie van de Ondernemingskamer. De leerstukken medeondernemerschap en toerekening zijn namelijk niet terug te vinden terwijl deze wel van toepassing zijn op internationale concerns.132 Codificatie zorgt ervoor dat buitenlandse ondernemers beter inzicht kunnen verkrijgen in de wijze waarop Nederlandse medezeggenschapsrechten moeten worden nageleefd. Mijns inziens kan codificatie mogelijk eveneens bijdragen aan versterking van het adviesrecht van de OR. Een beroep op een wetsartikel heeft mogelijk meer kans van slagen. Bovendien zijn de vereisten voor een geslaagd beroep door codificatie duidelijk en inzichtelijk. Dit is met name van belang voor het leerstuk van toerekening omdat daaromtrent nog enige onduidelijkheid heerst. Het voorstel dat gedaan wordt door de Blécourt e.a. voor codificatie van medeondernemerschap is het toevoegen van de volgende zinsnede aan de definitie van ‘ondernemer’ uit artikel 1 sub d van de WOR:
“Voor de toepassing van art. 24 en 25 WOR wordt als ondernemer mede aangemerkt de natuurlijke persoon of rechtspersoon die de onderneming mede in stand houdt, doordat die persoon of rechts persoon stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming heeft dat de onderneming feitelijk mede door die persoon of rechtspersoon in stand wordt gehouden.”133
De voorgestelde codificatie is mijns inziens duidelijk en in overeenstemming met de vereisten zoals deze door de OK zijn vastgesteld. Voor codificatie van toerekening wordt voorgesteld om aan artikel 25 lid 1 van de WOR de volgende zinsnede toe te voegen:
‘Het hiervoor in lid 1 bepaalde is onverminderd van kracht, wanneer het voorgenomen besluit (…) afkomstig is van (…) een natuurlijke persoon of rechtspersoon die direct of indirect in een bepaalde eigendomsverhouding tot de ondernemer staat en redelijkerwijze te verwachten is dat het voorgenomen besluit zal leiden tot een besluit dat rechtstreeks en onmiddellijk ingrijpt in,
131 Zaal 2014, p. 159.
132 De Blécourt e.a. 2009, p. 32. 133 De Blécourt e.a. 2009, p. 32.
36
dan wel van belang is voor de gang van zaken, de organisatie of het beleid binnen de onderneming die door de ondernemer in stand wordt gehouden.’
De vereisten die worden opgesomd voor een beroep op toerekening zijn naar mijn mening niet volledig in overeenstemming met de vereisten zoals deze volgen uit de literatuur. In mijn voorstel tot codificatie worden een aantal aanpassingen gemaakt aan bovenstaande voorstel van de Blécourt e.a.
‘Het hiervoor in lid 1 bepaalde is onverminderd van kracht, wanneer het voorgenomen besluit (…) afkomstig is van (…) een natuurlijke persoon of rechtspersoon die direct of indirect in een bepaalde eigendomsverhouding zeggenschapsrelatie tot de ondernemer staat, en redelijkerwijze te verwachten is dat het voorgenomen besluit zal leiden tot een besluit dat rechtstreeks en onmiddellijk ingrijpt in, dan wel van belang is voor de gang van zaken, de organisatie of het beleid binnen de onderneming die door de ondernemer in stand wordt gehouden, de ondernemer
medewerking heeft verleend aan de besluitvorming en de ondernemer het besluit zelf had kunnen nemen.’