1
‘Waar een wil is, is een vrouw’
Een onderzoek naar de onevenredige vertegenwoordiging van vrouwen in de Raden van Bestuur en Raden van Commissarissen van beursgenoteerde bedrijven en de realisatie van
artikel 2:166/267 BW.
Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Auteur: Susan Ehigiene
Mastertrack: Master Arbeidsrecht: Arbeid en onderneming Begeleider: mw. dr. I. (Ilse) Zaal
2 Voorwoord
Beste lezer,
Voor u ligt mijn scriptie. Geschreven in het kader van mijn afstuderen binnen de Master Arbeidsrecht: track Arbeid & Onderneming aan de Universiteit van Amsterdam.
In februari 2017 besloot ik met veel enthousiasme aan deze master te beginnen vanwege de veelzijdigheid. Het arbeidsrecht op zich is zo dynamisch en bevat zo veel aspecten. Het samenspel met het ondernemingsrecht die deze unieke master biedt trok mijn belangstelling. Ik ben dan ook erg tevreden met de overstap van het Internationaal & Europees Recht aan Tilburg University naar het Arbeids- en Ondernemingsrecht.
Bovenal heb ik met veel plezier aan deze scriptie gewerkt. Naast dat het een onderwerp is wat zich nog niet in zijn volledigheid is toegespitst op het arbeidsrecht als zodanig, is het ook een onderwerp wat mij nauw aan het hart gaat.
Voordat u verder leest zou ik graag een aantal mensen willen bedanken.
Allereerst zou ik mijn scriptiebegeleider, mw. dr. Ilse Zaal, willen bedanken voor haar tijd, ondersteuning en bijdrage aan mijn onderzoek.
Tot slot wil ik mijn familie, vrienden en in het bijzonder mijn vriend, bedanken voor alle onvoorwaardelijke steun en vertrouwen.
Ik hoop dat u mijn scriptie met veel plezier en enthousiasme leest!
Bedankt,
Susan Ehigiene
3 Inhoud
Hoofdstuk 1: Inleiding
1.1 Achtergrond ... 4
1.2 Plan van aanpak ... 6
Hoofdstuk 2: Achtergrond en cijfers 2.1 Inleiding ... 7
2.2 De huidige Nederlandse situatie ... 7
2.3 Barrières naar de top ... 8
2.4 Het beginsel van gelijke behandeling ... 10
Hoofdstuk 3: Het huidige Nederlandse beleid 3.1 Inleiding ... 13
3.2 Benoeming van bestuurders en commissarissen ... 13
3.3 Achtergrond van het streefcijfer ... 15
3.4 Het wettelijk streefcijfer ... 15
3.5 Zelfregulering ... 17
3.5.1 De Corporate Governance Code ... 18
3.5.2. Charter Talent naar de Top ... 20
3.5.3 Database Topvrouwen.nl ... 21
Hoofdstuk 4: Europese voorbeelden 4.1 Inleiding ... 22
4.2 Het Europees quotum-voorstel ... 22
4.3 Denemarken ... 23 4.4 Duitsland ... 23 4.5 Finland ... 24 4.6 Frankrijk ... 24 4.7 Noorwegen ... 25 4.8 Zweden ... 25 4.8 Conclusie ... 26
Hoofdstuk 5: Welke maatregelen kunnen worden ingezet? 5.1 Inleiding ... 28
5.2 Voorkeursbeleid: van streefcijfer naar quotum? ... 28
5.2.1 Voorkeursbeleid: het Europese toetsingskader ... 29
5.2.2 Voorkeursbeleid: het toetsingskader van het CRM ... 33
5.3 Zelfregulering: naleving van de Code afdwingen? ... 34
5.4 De rol van medezeggenschap... 37
Hoofdstuk 6: Conclusies en aanbevelingen ... 41
Literatuurlijst ... 44
4 Hoofdstuk 1: Inleiding
1.1 Achtergrond
“Aantal vrouwelijke bestuurders bij beursondernemingen wéér afgenomen.” Zo kopt het nieuwsartikel van prof. dr. Mijntje Lückerath naar aanleiding van het door haar gepubliceerde Dutch Female Board Index 2017.1 Dat er steeds meer aandacht wordt besteed aan de positie van vrouwen binnen het bedrijfsleven, onder de beroepsbevolking en in de samenleving als geheel is niets nieuws onder de zon. Al sinds de vrouwenbeweging in de jaren 70 vechten vrouwen om hun positie op de arbeidsmarkt te zeker te stellen. De arbeidsparticipatie van vrouwen is sinds de jaren 80 exponentieel gegroeid en daarbij wordt de kloof tussen de deelname van mannen en vrouwen op de arbeidsmarkt steeds kleiner.2 Toch is deze trend niet direct waar te nemen als het gaat om het vervullen van topfuncties in het bedrijfsleven.
Sterker nog, het aantal vrouwelijke bestuurders bij beursgenoteerde bedrijven neemt juist af, zo blijkt uit het onderzoek van Lückerath.3 Waar we een stijgende lijn zien in de
arbeidsdeelname van vrouwen en het steeds kleiner wordende verschil met de deelname van mannen is deze ontwikkeling niet direct terug te vertalen in het aantal topfuncties in het Nederlandse bedrijfsleven dat door vrouwen wordt bekleed.
De Nederlandse wetgever trekt zich wel degelijk iets aan van de ondervertegenwoordiging van vrouwen in topfuncties. In samenwerking met werkgeversorganisatie VNO-NCW ontwikkelde oud-minister Bussemaker een emancipatiebeleid onder de noemer ‘De Aanpak Vrouwen naar de Top’, bestaande uit verschillende maatregelen. Een van de belangrijkste maatregelen waar veel over gediscussieerd is betrof het wettelijk streefcijfer, dat in de Wet bestuur en toezicht (hierna: Wbt) is vastgelegd.4 Op voorstel van kamerleden Kalma, Van Vroonhoven-Kok en Weekers is in 2013 een wettelijk streefcijfer van 30% voor het aantal vrouwen in de raad van bestuur en de raad van commissarissen (hierna: rvb resp. rvc) van beursgenoteerde bedrijven geïntroduceerd.5 Bedrijven die niet aan het streefcijfer voldoen dienen daarover uitleg te geven, ook wel het ‘pas-toe-of-leg-uit’-principe genoemd. De
1 TIAS, ‘Aantal vrouwelijke bestuurders bij beursondernemingen weer afgenomen’, 1 september 2009,
Tias.edu. Het onderzoek naar vrouwen in de top wordt jaarlijks gepubliceerd en omvat in 2017 85 Nederlandse NV’s die genoteerd waren op Euronext Amsterdam in 2016.
2 OECD, The pursuit of gender equality: an uphill battle, 2017 <
http://www.oecd.org/netherlands/Gender2017-NLD-nl.pdf>.
3 Lückerath 2017, p. 4. 4 Stb. 2011, 275.
5
recente verlenging van de Wbt in 2017 biedt bedrijven nog een laatste kans, tot 2020, om het streefcijfer te realiseren, waarmee het instellen van een hard quotum wordt voorkomen, aldus oud-minister Bussemaker in 2015.6
Naast het streefcijfer zette de oud-minister ook andere maatregelen in. Zo werden de 200 grootste bedrijven die onder de Wbt vallen gemonitord, zelfregulering door bedrijven werd geïntensiveerd met medewerking van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code en de Topvrouwendatabank werd in het leven geroepen. Met de databank kon men meer zichtbaarheid van het aanwezige potentieel aan (board-ready) vrouwen zichtbaar worden bereikt. Toch kon de oud-minister naar aanleiding van de uitkomsten van de
Bedrijvenmonitor Topvrouwen 2016 niet anders concluderen dan dat de groei van het aandeel vrouwen in topfuncties te traag is.7 Met name in vergelijking tot andere Europese landen,
blijft Nederland achterlopen.
Waar de discussie in het verleden, gepaard met de nodige weerstand, vooral gevoerd werd vanuit het ‘waarom’-perspectief zien we, mede dankzij het overheidsinitiatief, steeds meer een verschuiving naar de vraag hoe het aandeel van vrouwen vergroot kan worden. Een quotum is desalniettemin niet wenselijk volgens een meerderheid van de Top 200. ‘Het past niet binnen de Nederlandse cultuur en druist bovendien in tegen het recht van de
ondernemingen om hun eigen topfunctionarissen te kiezen op basis van hun eigen criteria.’8 Desondanks zou ‘stil zitten’ door de overheid ertoe leiden dat een aanzienlijk deel van de stimulans weg valt waardoor een flinke afname van het aantal vrouwen in topfuncties eerder realiteit kunnen worden.9 Iets wat Nederland, als koploper op het gebied van gendergelijkheid in het algemeen, niet bepaald siert. Maar het gaat nu eenmaal niet vanzelf.
In deze scriptie wordt onderzocht welke wettelijke en buitenwettelijke aanpassingen nodig en mogelijk zijn en welke maatregelen er naast de bestaande genomen kunnen worden om zo een meer evenredige vertegenwoordiging van vrouwen in topfuncties te realiseren.
6 Kamerstukken II, 2015/2016, 30 420, nr. 227 p. 6 en 13. 7 Kamerstukken II, 2015/2016, 30 420, nr. 227 p. 6 en 13. 8 Bedrijvenmonitor 2012-2015, p. 66.
6
1.2 Plan van aanpak
Het onderzoek richt zich op de beantwoording van de onderstaande onderzoeksvraag: ‘Waar liggen de knelpunten van het wettelijke streefcijfer zoals dat in de Wet bestuur en toezicht is bepaald en op welke manieren kan de evenredige vertegenwoordiging van vrouwen in de raden van besturen en raden van commissarissen worden
bevorderd?’
Om uiteindelijk tot een goede beantwoording van deze vraag te komen heb ik een viertal deelvragen geformuleerd ter ondersteuning van de onderzoeksvraag. De deelvragen die eveneens in de hoofdstukken aan bod zullen komen luiden:
❖ Welke initiatieven zijn er al genomen in Nederland om een evenredige vertegenwoordiging van vrouwen in topfuncties te bevorderen? ❖ Welk beleid voeren andere Europese landen om een meer evenredige
vertegenwoordiging van vrouwen in de top van het bedrijfsleven te bereiken? ❖ Welke maatregelen zijn toelaatbaar volgens de wet en jurisprudentie?
❖ Op welke manieren kan het huidige beleid in Nederland worden geoptimaliseerd? De onderzoeksvraag zal voornamelijk vanuit een extern perspectief en door middel van literatuuronderzoek worden uitgevoerd. Voordat ik bovenstaande deelvragen bespreek zal ik eerst kort ingaan op de eerdergenoemde ‘waarom’-vraag, waarbij de oorzaken van de
ondervertegenwoordiging en de noodzaak van beleidsmaatregelen centraal staan. In de hoofdstukken 3 t/m 5 zullen de deelvragen aanbod komen. Ter beantwoording van de tweede deelvraag zal in hoofdstuk 4 geen volledig rechtsvergelijkend onderzoek worden gedaan. Ter inspiratie en ter vergelijking van de stand van zaken worden een aantal Europese landen op bepaalde aspecten geanalyseerd. In hoofdstuk 6 wordt het onderzoek afgesloten met
conclusies en het antwoord op bovenstaande onderzoeksvraag waarbij tevens aanbevelingen worden gedaan aan de wetgever.
7 Hoofdstuk 2: Achtergrond en cijfers
2.1 Inleiding
Om inzicht te krijgen in de knelpunten wat dit vraagstuk betreft moet ook aandacht worden besteed aan de oorzaken van de huidige ondervertegenwoordiging van vrouwen in
topfuncties. Over de achtergrond van de ondervertegenwoordiging van vrouwen is in de literatuur veelvuldig geschreven.10 In dit hoofdstuk wordt eerst door middel van cijfers kort de
stand van zaken weergeven ten aanzien van (top)vrouwen in het Nederlands bedrijfsleven. In paragraaf 2.3 bespreek ik de verschillende theorieën over oorzaak van de
ondervertegenwoordiging van vrouwen in topfuncties. In paragraaf 2.4 zal het onderliggende beginsel van gelijke behandeling besproken worden op grond waarvan het Nederlandse beleid ter vergroting van het aandeel van topvrouwen is gestoeld.
2.2 De huidige Nederlandse situatie
Met de komst van de Wbt en het wettelijk streefcijfer wordt ook onderzoek gedaan naar de effecten van het wettelijk streefcijfer in de praktijk. De Bedrijvenmonitor Wet bestuur en toezicht (hierna: de Bedrijvenmonitor) monitort sinds 2013 jaarlijks de ontwikkeling van het aandeel vrouwen en mannen in de rvb en rvc van ‘grote’ vennootschappen die onder de Wbt vallen.11 Tot 2017 was het overheidsbeleid voornamelijk toegespitst op de Top 200 van de ca. 5000 vennootschappen die aan de Wbt moeten voldoen.12 Uit de cijfers van de
Bedrijvenmonitor 2016 blijkt dat van de ‘grote’ vennootschappen het aandeel vrouwen weliswaar stijgt van 7,4% (2012) naar 9,6% (2015) voor de rvb en voor de rvc van 9,8% (2012) naar 12,5% (2015).13 Voor de Top 200 loopt het aandeel van vrouwen in de rvb iets achter op de overige grote ondernemingen: 9,1% (2015). Het aandeel van vrouwen in de rvc in de Top 200 ligt daarentegen hoger, namelijk 19,3% (2015). In 2015 had bovendien 32% van de Top 200 het streefcijfer van 30% behaald in de rvc. Uiteindelijk heeft in 15,3% van de
10 Hunter College Women’s Studies Collective 2005, p. 393.
11 Ondernemingen die volgens de Wbt moeten voldoen aan het streefcijfer van art 2:166/176 BW zijn de ‘grote’
ondernemingen in de zin van het jaarrekeningenrecht. Dat zijn ondernemingen die op twee opeenvolgende balansdata voldoen aan twee van de drie vereisten genoemd in art 2:397 lid 1 BW: (thans) de waarde van de activa bedraagt meer dan € 20 miljoen; de netto-omzet is meer dan € 40 miljoen; het gemiddeld aantal werknemers over het boekjaar bedraagt meer dan 250.
12 Rijksoverheid, ‘5000 bedrijven aan de lat voor 30% streefcijfer vrouwen aan top’, rijksoverheid.nl;
Kamerstukken II 2015/16, 30420, 227, p. 13. 13 Bedrijvenmonitor 2016, p. 103-104.
8
Top 200 het streefcijfer behaald in de rvb. Bij de overige grote ondernemingen ligt het
aandeel dat het streefcijfer gerealiseerd heeft lager: 15,1% heeft een evenredig samengestelde rvb en 20,8% heeft een evenredig samengestelde rvc.14
Deze cijfers laten over het algemeen een stijging zien in het behalen van het wettelijk streefcijfer. Het beleid tot nu toe heeft enigszins zijn vruchten afgeworpen: de Top 200 behaalt immers de betere resultaten. Afgezien daarvan is het duidelijk dat op dit moment nog geen grote stappen worden gemaakt. De overweging om het gezichtsveld uit te breiden naar alle 5000 ‘grote’ ondernemingen lijkt dan ook een logische vervolgstap.
2.3 Barrières naar de top
Wanneer men het heeft over het aantal vrouwen in topfuncties rijst nog steeds de grote ‘waarom-vraag’: waarom zijn vrouwen zo ondervertegenwoordigd in topfuncties? Die vraag lijkt niet eenduidig te beantwoorden. Dat blijkt ook uit de verscheidene internationale
onderzoeken. Meestal wordt in dit kader de metafoor van het ‘glazen plafond’15 gebruikt om
de onzichtbare barrières aan te duiden die vrouwen ervan weerhouden om tot de hoogste posities in het bedrijfsleven door te dringen.16 ‘Ze kunnen de top zien, maar niet bereiken’, aldus Davies.17 Toch zijn er wel degelijk vrouwen die de barrière van het glazen plafond weten te doorbreken. Als tegenhanger van het glazen plafond spreekt men ook van een ‘plakkende vloer', vaak vertaald naar het devies: ‘vrouwen willen niet’. Men kijkt hierbij niet naar boven, maar juist naar beneden, naar de vrouwen zelf. Het gebrek aan de wil en ambitie om door te stromen naar hogere functies zou volgens deze theorie de verklaring zijn van de schaarste van vrouwen in topfuncties.
In de literatuur worden verschillende factoren gegeven worden voor de belemmeringen die vrouwen (kunnen) ervaren bij het streven naar de top. Deze factoren zijn vaak niet op zichzelf staand maar hangen nauw met elkaar samen met een zekere wisselwerking tussen de factoren. Deze factoren zijn in te delen in drie niveaus.18 Op het macroniveau zijn de cultuur en
tradities in een maatschappij van invloed zijn op de positie van vrouwen. Hieronder vallen de in de maatschappij heersende gedachtes over de traditionele rolverdeling tussen mannen en
14 Bedrijvenmonitor 2016, p. 92. 15 Powell 1999; ILO2015, p. 1 16 Morrison e.a. 1987, p. 13. 17 Davies 1998, p. 340.
9
vrouwen en de daarmee samenhangende stereotyperingen die, vaak onbewust, op de vrouw geprojecteerd worden.19 Een van de meest gehoorde verklaring onder dit niveau is de ‘pijplijn-theorie’. Volgens deze theorie wordt de ondervertegenwoordiging van vrouwen verklaard doordat de pool waaruit gevist moet worden te klein is, ofwel: er zijn te weinig vrouwelijke kandidaten die geschikt zouden zijn voor de functie. Vrouwen zouden op
achterstand staan doordat zij simpelweg nog niet lang genoeg deel uit maken van de werkende bevolking.20 Alhoewel laatstgenoemde theorie reeds achterhaald is lijkt deze gedachtegang onbewust nog aanwezig te zijn binnen de gevestigde top.2122
Op het tweede niveau, het mesoniveau, spelen vooral de organisatiestructuur en cultuur binnen een bedrijf of sector een rol. In bedrijfstakken waar voornamelijk mannen werken zoals in de bouw- of ICT-branche zullen voornamelijk mannen doorstromen naar hogere functies binnen de branche. Het management aan de top zal om die reden veelal bestaan uit mannen, die op hun beurt niet snel geneigd zullen zijn om een vrouw in hun midden te benoemen. Deze dominante bedrijfscultuur creëert in de praktijk ‘The Old Boys-network’.23
Bestuurders en commissarissen zoeken vooral in de eigen, geijkte netwerken en hebben volgens Henderikse en Pouwels de neiging om mensen te benoemen die erg op hen lijken en dezelfde sociale normen en waarden delen.24 Diezelfde voorkeur zal eveneens doordrukken in de veelal ondoorzichtige, interne en externe werving en selectieprocedures voor topfuncties. Alhoewel met de Wbt ‘The old boys network’ enigszins is beperkt met de
limiteringsregelingen voor het aantal toezichthoudende functies van bestuurders en commisarissen25, blijkt uit het onderzoek van Van den Brink e.a. dat er nog steeds wordt gezocht naar nieuwe functionarissen via dezelfde kanalen en netwerken.26 Een ander voorbeeld van uitsluitingsmechanisme dat in de benoemingsprocedure een rol speelt is dat
19 Eagly & Karau 2002, p. 574 e.v. 20 Bleijenbergh ea.2010, p. 88.
21 Het aantal vrouwen in de werkzame bevolking is aanzienlijk gegroeid en verschilt weinig van mannen.
Bovendien groeit het aantal hoogopgeleide vrouwen. Toch vertalen deze cijfers zich niet in de topfuncties. Zie CBS, Arbeidsdeelname; kerncijfers, geraadpleegd 10 november 2017.
22 In opdracht van de Europese Commissie heeft The European Business Schools Women on Board Initiative
meer dan 7000 ‘board-ready’ hooggekwalificeerde vrouwelijke professionals in de EU geïdentificeerd. <https://www.edhec.edu/html/Communication/womenonboard.html> geraadpleegd 10 november 2017.; Zie ook COM (2012) 614, p. 3.
23 Rose 2007, p. 407.
24 Bedrijvenmonitor 2012-2015, p. 136.
25 Zie hiervoor art. 2:132a jo. 242a en 297a BW voor bestuurders en art. 2:142a jo. 252a en 297b BW voor
commissarissen.
10
vrouwen bij de sollicitatie strenger beoordeeld worden dan de gemiddelde mannelijke kandidaat om gelijk gekwalificeerd te worden geacht.27
Tot slot spelen op het microniveau voornamelijk de persoonlijke motieven en keuzes van vrouwen een rol. Waar op de voorgaande niveaus wordt uitgegaan van externe invloeden die bepalen wat de positie van de vrouw op de arbeidsmarkt is gaat het hier juist om de eigen motieven en keuzes die een belemmering kunnen vormen om de top te bereiken. Belangrijkste overweging in dit geval is het gebrek aan tijd. Uit het onderzoek van Olde en Slinkman blijkt dat de nadruk, met name in de top van het bedrijfsleven, ligt op voltijd werken. Het werken in deeltijd resulteert daarom in een verminderde kans om door te stromen naar de top.28 Daarbij bestaat er voor vrouwen een tweestrijd tussen de keuze voor een carrière en een gezin waar mannen nauwelijks mee te maken krijgen. Onderzoeksbureau McKinsey spreekt van een ‘double burden-syndrome’: de combinatie van arbeid en (traditionele) zorgtaken die voor vrouwen zwaarder drukt waardoor minder tijd kunnen investeren in hun carrières om uiteindelijk door te kunnen stromen naar de top.29 Uiteraard zullen er ook vrouwen zijn die
geen topfunctie ambiëren, net zoals dat bij mannen eveneens het geval zal zijn. Desondanks kan men ervan uitgaan dat, gelet op het voorgaande, meer hindernissen op de weg naar de top liggen voor vrouwen die wél naar een topfunctie streven.
2.4 Het beginsel van gelijke behandeling
De promotie van meer vrouwen in topfuncties is logischerwijs gestoeld op het leerstuk van gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Het principe van gelijke behandeling op de arbeidsmarkt en in het bedrijfsleven impliceert mijns inziens vandaag de dag ook een gelijke vertegenwoordiging in de top van het bedrijfsleven. In de huidige samenleving waar iets meer dan de helft vrouw is en bijna evenveel werkende hoogopgeleide mannen als vrouwen zijn, valt niet goed te praten waarom de top voor veel vrouwen nog onbereikbaar is.30 Het heeft er alle schijn van dat bij de benoeming van bestuurders of commissarissen toch
ongerechtvaardigd onderscheid wordt gemaakt op grond van het geslacht waarmee voor vrouwen de toegang tot dergelijke posities op de arbeidsmarkt wordt beperkt. Dit onderscheid
27 Cremers & Oden 2015, p. 171-172 28 De Olde en Slinkman 1999, p. 36. 29 McKinsey 2017, p. 36.
30 In 2016 is 50,42% van de Nederlandse bevolking vrouw en 49,58% man. Van de totale beroepsbevolking is
46,27% vrouw en 53,73% is man. CBS, geraadpleegd op 10 november 2017; Kamerstukken II, 2015/16, 30420, 227, p. 2-3
11
is verboden op grond van diverse internationale en Europese richtlijnen verdragen, de
Grondwet en de Nederlandse arbeidswetgeving. Zo is het beginsel van gelijke behandeling en non-discriminatie tussen mannen en vrouwen in art. 1 van de Grondwet vastgelegd en
uitgewerkt in de Algemene Wet Gelijke Behandeling (hierna: AWGB), dat vanwege haar bredere reikwijdte de kern van de Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving vormt.31 De implementatie van EU-voorschriften vindt men bovendien in de Wet Gelijke behandeling van mannen en vrouwen (hierna: WGB) en in art. 7:646 BW.32 Deze wetten (en andere wetten die in dit onderzoek onbenoemd zijn gelaten) verbieden onder andere direct en indirect
onderscheid op grond van geslacht, bij het aanbieden of aangaan van een arbeidsbetrekking.
Dat we in Nederland een arsenaal een gelijkebehandelingswetgeving hebben, verklaart naar mijn mening waarom we in onze samenleving gelijke behandeling tussen seksen van groot belang achten. De Commissie Gelijke Behandeling (hierna: CGB), dat toezicht houdt op de naleving van de nationale gelijkebehandelingswetgeving, geeft twee functies van het
consolideren van gelijkebehandelingswetgeving. 33 Vanuit het beschermingsperspectief dient
het te verzekeren dat mensen gevrijwaard worden van ongelijke behandeling waardoor de menselijke waardigheid wordt aangetast. Vanuit de instrumentele functie is de wetgeving vooral bedoeld om gelijke kansen en mogelijkheden te waarborgen en belemmeringen op bepaalde terreinen weg te nemen.34
Op het verbod van ongelijke behandeling tussen mannen en vrouwen bestaat evenwel een uitzondering wanneer het gaat om positieve acties ter bevordering van de positie van groepen personen met een structurele achterstandspositie op de arbeidsmarkt, bijvoorbeeld vrouwen.35 Dit wordt in de volksmond ook wel ‘positieve discriminatie’ genoemd.36 Zo bepaalt art. 5 lid
1 WGB dat van het verbod van onderscheid tussen mannen en vrouwen mag worden
afgeweken wanneer het gemaakte onderscheid beoogt vrouwen in een bevoorrechte positie te plaatsen teneinde nadelen op te heffen of te verminderen en het onderscheid in een redelijke verhouding staat tot het beoogde doel. Ook ten aanzien van voorkeursbeleid vindt de
Nederlandse wetgeving haar oorsprong in Europese en internationale voorschriften.37 Omdat de voorkeursbehandeling en relatief zwaar middel is wat eveneens kan leiden tot onnodige
31 CGB 2011, p. 9.
32 Bakels 2015, p. 118-119; Zie Herschikkingsrichtlijn 2006/54/EG.
33 De CGB is per 2012 opgevolgd door het College voor de Rechten van de Mens; Stb. 2011, 573. 34 CGB 2005; p. 19; CGB 2011, p. 9.
35 Cremers & Oden 2015, p. 172.
36 Van Doorne-Huiskes 1988, p. 207; CGB 2011, p. 68.
12
uitsluiting van andere bevolkingsgroepen is het toepassen van voorkeursbeleid, aan strenge eisen gebonden.38 Deze eisen zal ik in paragraaf 5.2 nader toelichten wanneer het gaat om de toepassing van een wettelijk quotum om een evenredig aantal vrouwen in topfuncties te bewerkstelligen.
13 Hoofdstuk 3: Het huidige Nederlandse beleid
3.1 Inleiding
Voordat men aanvullende maatregelen neemt ter verbetering van de positie van vrouwen in de top van het bedrijfsleven, moet toch eerst gekeken worden naar wat de huidige situatie is. Dit hoofdstuk staat dan ook geheel in het teken van de huidige maatregelen die de Nederlandse wetgever reeds in werking heeft gezet om een evenredige vertegenwoordiging van vrouwen in topfuncties te bereiken. In paragraaf 3.2 wordt in het algemeen de benoemingsprocedure voor de rvb en rvc besproken. Vervolgens wordt in paragraaf 3.3 kort het beleid vóór de invoering van het streefcijfer in 2013 toegelicht waarna de bestaande maatregelen worden besproken. Het wettelijk streefcijfer komt in paragraaf 3.4 aan bod en afsluitend het zelfreguleringsbeleid in paragraaf 3.5.
3.2 Benoeming van bestuurders en commissarissen
In het Nederlandse vennootschapsrecht worden bestuurders en commissarissen niet op geheel dezelfde wijze benoemd. Bij een reeds bestaande vennootschap worden de bestuurders benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava) ex. art. 132/242 BW. Is de structuurregeling39 ex art. 153/263 lid 2 BW van toepassing, dan geschiedt de
benoeming door een besluit van de raad van commissarissen. Sinds de invoering van de Flex-BV geldt dat de statuten kunnen bepalen dat houders van een bepaalde soort of aanduiding een bestuurder benoemen ex. art. 2:242 lid 1 BW. Voorwaarde is wel dat iedere
stemgerechtigde aandeelhouder moet kunnen deelnemen aan de besluitvorming over de benoeming van ten minste één bestuurder.40 Dit zal vooral interessant zijn voor
familievennootschappen die wensen de zeggenschap binnen de familie te houden. Verder kunnen de statuten aanvullende eisen stellen waaraan de bestuurder als persoon aan moet voldoen. Dit kan voor elke zetel in feite verschillend zijn. Ook kan het benoemingsrecht van de ava in de statuten beperkt worden door aan een ander orgaan de bevoegdheid toe te kennen om voor de benoeming van een of meer bestuurders een bindende voordracht te doen.41
39 Dit is het geval wanneer een vennootschap, de coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij gedurende
drie jaar: (i) een eigen vermogen heeft van € 16 miljoen; (ii) een (wettelijk verplichte) OR heeft ingesteld en (iii) meer dan 100 personen werkzaam heeft in Nederland. Deze regeling beoogt aan aandeelhouders en
werknemers gelijkwaardige invloed toe te kennen op de samenstelling van het toezichtsorgaan.
40 Van Schilfgaarde 2017, p. 190. 41 Zie art 2:133/243 BW.
14
Voor wat betreft de benoeming van het commissariaat geldt dat ook zij door de ava worden benoemd ex. art. 2:142/252 BW. De statuten kunnen ook bepalen dat een of meer
commissarissen, tot één derde van het totaal door een ander orgaan dan de ava worden benoemd. Men spreekt ook wel van ‘vrije commissarissen’. Indien de structuurregeling van toepassing is, heeft de ondernemingsraad een algemeen aanbevelingsrecht ten aanzien van alle commissarissen (tezamen met de ava) en een versterkt aanbevelingsrecht ten aanzien van 1/3e van de commissarissen. De rvc mag de voordracht slechts weigeren voor te leggen aan de ava indien de rvc verwacht dat de aanbevolen persoon ongeschikt is voor de vervulling van zijn taak of de rvc na de benoeming niet naar behoren zal zijn samengesteld ex. art. 2:158 lid 6 BW. Met ‘niet naar behoren samengesteld’ wordt overigens bedoeld dat de raad op een essentieel punt deskundigheid of ervaring ontbeert of dat deze karakteristieken juist
onevenredig veel nadruk krijgen. Voor de grond ‘ongeschikt’ moeten voldoende objectieve gronden aannemelijk zijn.42 De benoeming van een man, in strijd met art. 2:166/276 BW zal
dan ook niet tot de conclusie kunnen leiden dat de rvc niet naar behoren is samengesteld, noch kan het benoemingsbesluit in zijn geheel worden aangetast door art. 2:14/15 BW.43
De ava kan de voordracht afwijzen bij volstrekte meerderheid van stemmen die minstens 1/3e
van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. Dit afwijzingsbesluit kan echter wel op de gebruikelijke wijze ter toetsing aan 2:15 worden voorgelegd aan de rechter.44 De
benoemingsbevoegdheid ligt dus primair bij de ava toe, tenzij er sprake is van het
structuurregime, waardoor de samenstelling van de raden uiteindelijk naar hun wensen zal geschieden.
Zowel bij de benoeming van bestuurders en commissarissen dient rekening te worden gehouden met de medezeggenschapsrechten van de ondernemingsraad die zowel uit de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) als uit Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek voortvloeien voor de ‘gewone’ en de ‘grote’ NV/BV. In hoofdstuk 5 zal ik de besluitvorming door de ava en de medezeggenschapsrechten nader toelichten.
42 Kamerstukken I 2001/02, 28179, 5, p. 38. 43 Bennaars & Zaal 2012, p. 22.
15
3.3 Achtergrond van het streefcijfer
Voordat de huidige maatregelen aan bod komen is het belangrijk de beweegredenen van de Nederlandse wetgever voor het invoeren van het streefcijfer in overweging te nemen. Al geruime tijd bestaat in Nederland aandacht voor het vergroten van het aandeel van vrouwen in topfuncties. Toch lag van oudsher de nadruk niet op het bedrijfsleven maar op het vergroten van het aandeel van vrouwen in topposities in de politiek en arbeidsorganisaties.45 Ook in het verleden waren streefcijfers niet ongewoon. In 1992 ging een streefcijfer van 30% van kracht voor het aantal vrouwen in de politiek en het openbaar bestuur. Dat cijfer werd in 1996
verhoogd naar 35%.46 Gaandeweg werd ook voor andere overheidsinstellingen een streefcijfer bepaald. Toch ging pas vanaf 2006 het gas erop. Daarbij kwam nog een stimulans doordat Noorwegen in 2008 een wettelijk quotum instelde van 40% van vrouwen in besturen van beursgenoteerde vennootschappen, met sancties.47
Het beleid in Nederland toentertijd had weliswaar al een streven naar een aandeel van 20% vrouwen in de top van de 100 grootste bedrijven, echter, dit streven werd nog met indirecte maatregelen behaald.48 Hierbij ging het voornamelijk om subsidiëring van organisaties die
zich richtten op het vergroten van het aandeel vrouwen in topfuncties, zoals het
‘Ambassadeursnetwerk Glazen Plafond’49 of de in 2008 opgerichte Charter ‘Talent naar de
Top’.50 Deze maatregelen gingen het streefcijfer met de invoering van de Wbt voor.
3.4 Het wettelijk streefcijfer
Zoals eerder benoemd is het wettelijk streefcijfer, na een onderbreking van meer dan twaalf maanden, per 13 april 2017 opnieuw in werking getreden.51 De regeling is sinds 2013 gecodificeerd in art. 2:166/276 BW. 52 Art. 2:166 lid 1 BW luidt:
“Bij een evenwichtige verdeling van de zetels van het bestuur en de raad van commissarissen wordt ten minste 30% van de zetels bezet door vrouwen en ten minste 30% door mannen, voor zover deze zetels worden verdeeld over natuurlijke personen.”
45 Emancipatiemonitor 2010; Kamerstukken II, 1999/00, 27061, 1–2, p. 24. 46 Idem p. 25.
47 Nota Europees Parlement, Women on corporate boards, 2013 p. 4-6. 48 Kamerstukken II, 1999/00, 27061, 1–2, p. 5.
49 Meer kansen voor vrouwen 2007, p. 37. 50 Emancipatiemonitor 2010 p. 181. 51 Stb. 2017, 68.
16
Bedrijven die niet voldoen aan tenminste twee van de vereisten van art. 2:397 lid 1 BW dienen zoveel mogelijk rekening te houden met het streefcijfer bij het benoemen en voordragen van bestuurders, bij het opstellen van een profielschets voor de omvang en samenstelling van de raad van commissarissen, bij het aanwijzen, benoemen, aanbevelen en voordragen van commissarissen , bij het opstellen van een profielschets voor de
uitvoerende bestuurders alsook bij het voordragen, benoemen en aanbevelen van niet-uitvoerende bestuurders, aldus het tweede lid van art. 2:166 BW. Volgens Van Schilfgaarde kan hieruit worden afgeleid dat het voorschrift geen dwingende werking heeft. Het gaat dus enkel om een inspanningsverplichting.53 Wanneer een vennootschap niet aan het streefcijfer voldoet, dient de vennootschap in het jaarverslag te vermelden waarom de zetels niet evenwichtig zijn verdeeld over vrouwen en mannen, op welke wijze de vennootschap heeft geprobeerd tot een evenwichtige verdeling te komen en op welke wijze zij beoogt in de toekomst een evenwichtige verdeling te realiseren.54 Sancties op het niet naleven van het
streefcijfer dan wel de rapportageverplichting ontbreken waardoor de wetgeving meer het karakter van symboolwetgeving aanneemt.
Waarom gekozen is voor een percentage van 30 voor het streefcijfer en niet voor een ander percentage blijkt verder niet uit de toelichting van het amendement Kalma c.s.55 Ook uit de verklaring van oud-minister Opstelten in de memorie van antwoord wordt dit niet veel duidelijker. Opstelten gaat met de indieners mee in de gedachte dat een te eenzijdige
samenstelling zou ontstaan wanner het percentage van 30 niet wordt vertegenwoordigd door één van beide geslachten.56 Mogelijk wordt hier gedoeld op de ‘critical mass-theorie’. Uit internationaal onderzoek blijkt dat een hoog percentage van vrouwen van minstens 30%, de ‘critical mass’, noodzakelijk is om ervoor te zorgen dat vrouwen wezenlijke invloed kunnen uitoefenen op de cultuur, politiek en besluitvorming binnen een organisatie.57
In 2013 heeft Bussemaker, in samenwerking met VNO-NCW en de Stichting Talent naar de Top de Commissie Monitoring Bedrijvenmonitor opgezet.58 In datzelfde jaar werd de eerste Bedrijvenmonitor aangeboden aan de Kamer en ter beschikking gesteld aan het publiek. Met de monitor wordt toezicht gehouden op de realisatie van het streefcijfer. Op basis van de
53 Van Schilfgaarde 2017, p. 289. 54 Art. 2:391 lid 7 BW. 55 Kamerstukken II, 2009/10, 31763, 8, p. 4-5. 56 Kamerstukken I, 2010/11, 31763, C. 57 Kanter 1977, p. 210-212.
17
monitorresultaten doet de commissie aanbevelingen aan de regering ter bevordering van de uitvoering van het wettelijk streefcijfer.59
Zoals in de inleiding reeds is benoemd, zag Bussemaker in 2015 het opnieuw invoeren van het wettelijk streefcijfer als een laatste kans voor bedrijven om aan het streefcijfer te voldoen voordat een wettelijk quotum wordt ingevoerd. Begin september 2017 gaf de oud-minister te kennen dat een derde verlenging van het wettelijk streefcijfer niet geheel uitgesloten is.60 Vanwege de trage groei in de resultaten van de Bedrijvenmonitor 2012-2015 deed de Commissie Monitoring de aanbeveling aan de minister om als doelstelling een aandeel van 20% vrouwen aan te houden tot 2020. Is dit niet gerealiseerd, dan wordt het huidige
streefcijfer van 30% vervangen door een wettelijk quotum van 30% inclusief sancties. Wordt het aandeel van 20% wel gehaald, blijft het streefcijfer bestaan tot 2023.61 Mogelijk is het hanteren van een doelstelling naast het wettelijke streefcijfer wat diffuus, echter mag niet voorbij worden gegaan aan het feit dat het vergroten van het aantal vrouwen in topfuncties een langdurig proces van verandering is en dat, waar nodig, bijstelling mogelijk kan bijdragen aan het behalen van een goed resultaat.
3.5 Zelfregulering
Het Nederlandse beleid ter bevordering van meer vrouwelijke bestuurders en commissarissen in het bedrijfsleven wordt niet alleen gekenmerkt door het wettelijk streefcijfer. Het beleid gaat ook uit van de eigen verantwoordelijkheid van bedrijven in het realiseren van een evenwichtige vertegenwoordiging van mannen en vrouwen in topfuncties.62 Het Nederlandse standpunt is dat diversiteit primair tot de verantwoordelijkheid van bedrijven, werkgevers en werknemers behoort. Met zelfregulering zou de strategie ten behoeve van een evenwichtige verdeling van mannen en vrouwen in een bestuur of raad van commissarissen goed afgestemd worden op het specifieke bedrijf; maatwerk dus.63 De rol van de overheid zou dan niet moeten zijn het overnemen van verantwoordelijkheden van bedrijven, maar juist op zodanige wijze het onderwerp agenderen dat bedrijven zelf aangespoord worden om zelf concrete regels stellen en daaraan zelf sancties verbinden. Dit kan bijvoorbeeld met behulp van streefcijfers.64
59 Bedrijvenmonitor 2013, p. 5. 60 Aanhangsel Handelingen II 2017/18, 49, p. 3. 61 Bedrijvenmonitor 2012-2015, p. 145. 62 Kamerstukken II 2015/16, 34435, 3, p. 1. 63 Kamerstukken II, 2011/12, 30420, 172, p. 1. 64 Kamerstukken II, 2015/16, 30420, 227, p. 12.
18
3.5.1 De Corporate Governance Code
Een van de instrumenten waarmee zelfregulering geëffectueerd wordt is de Nederlandse Corporate Governance Code (hierna: de Code). De Code, vaak aangeduid als de Code
Tabaksblat, vindt zijn oorsprong in de jaren ’90. De commissie Peters deed onderzoek naar de verhoudingen tussen de raad van commissarissen, het bestuur en de aandeelhouders binnen beursgenoteerde bedrijven, kort gezegd de corporate governance, in Nederland in het licht van de toenemende globalisering.65 Naar aanleiding van het onderzoek werden aanvankelijk veertig aanbevelingen gedaan ter verbetering van de corporate governance.66 Op 9 december 2003 de allereerste Nederlandse Corporate Governance Code gepubliceerd. 67
De Code gaat onder andere over besturen en beheersen, over verantwoordelijkheid en zeggenschap en over toezicht en verantwoording; oftewel het ondernemingsbesturen.68 De
Code, dat eveneens uitgaat van het ‘pas toe of leg uit’- principe, geeft richting aan de verdeling van verantwoordelijkheden binnen de vennootschap en faciliteert daarmee de samenwerking tussen diverse betrokkenen.69 Verder zijn de bepalingen in de Code onderverdeeld in principes en ‘best practice’-bepalingen. De principes kunnen worden opgevat als breed gedragen algemene opvattingen over goede corporate governance. Deze principes zijn uitgewerkt in best practice bepalingen, die normen bevatten voor het gedrag van bestuurders, commissarissen en aandeelhouders. De bepalingen geven de ‘best practice’ weer en vormen de algemene beginselen van goede corporate governance, aldus de Commissie.70 Alhoewel de bepalingen in de Code geen rechtskracht hebben volgens art. 79 RO, heeft de wetgever de Code wel een wettelijke basis gegeven, in die zin dat zij als gedragscode is aangemerkt en dus voorschriften mag stellen aan het bestuursverslag, welk op grond van art. 2:391 lid 5 BW moeten worden nageleefd.71 Daarnaast wordt ook in de rechtspraak een zekere waarde toegekend aan de Code. De Hoge Raad overwoog in de ABN-Amro-beschikking dat de Code een uiting vormt van de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging, welke rechtsovertuiging mede inhoud geeft aan (i) de eisen van
65 ‘Eerste Commissie Corporate Governance: Commissie Peters’ <http://www.mccg.nl/commissie-peters >
(geraadpleegd op 17 oktober 2017).
66 Rapport Commissie Peters 1997, te raadplegen via <http://www.mccg.nl/commissie-peters> 67 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2013/33 en 34.
68 De Nederlandse Corporate Governance Code 2016: de belangrijkste wijzigingen in vogelvlucht, p. 2, te
raadplegen via < http://www.mccg.nl/download/?id=3364 >
69 De Nederlandse Corporate Governance Code 2016, p. 11.
70 De Nederlandse Corporate Governance Code 2016, Preambule, p. 7.
19
redelijkheid en billijkheid naar welke volgens art. 2:8 BW degenen die krachtens de wet of de statuten bij de vennootschap zijn betrokken zich jegens elkaar moeten gedragen, en aan (ii) de eisen die voortvloeien uit een behoorlijke taakvervulling waartoe elke bestuurder ingevolge art. 2:9 BW gehouden is. 72 In hoofdstuk 5 wordt deze invulling nader besproken.
In 2016 is de Code opnieuw herzien, ditmaal door de Commissie Van Manen.73 Van deze gelegenheid heeft oud-minister Bussemaker gebruikgemaakt om het diversiteitsbeleid omtrent het verhogen van het aandeel van vrouwen in de raden van besturen en raden van
commissarissen te introduceren in de Code.74 In samenwerking met voorzitter Van Manen heeft de oud-minister ervoor gezorgd dat in de Code meer nadruk komt te liggen op het diversiteitsbeleid en de verantwoording voor het diversiteitsbeleid in de corporate governance verklaring.75 Op 27 september 2017 is de herziene Code wettelijk verankerd als gedragscode in art. 2:391 lid 5 BW per 1 januari 2018.76
Voor wat betreft de evenredige vertegenwoordiging van vrouwen in topfuncties zijn best-practice bepalingen 2.1.5 en 2.1.6 in het leven geroepen. Beide bepalingen komen er kortgezegd op neer dat vennootschappen een diversiteitsbeleid dienen op te stellen ten behoeve van de samenstelling van de raden van bestuur en commissarissen. Wanneer afgeweken wordt van dat beleid, danwel van het wettelijk streefcijfer, zijn de
vennootschappen verplicht dit toe te lichten in de corporate governance verklaring dat onderdeel uitmaakt van het bestuursverslag.77 Best-practice bepaling 2.1.6 vertoont erg veel gelijkenis met de wettelijke bepalingen van art. 2:166/276 BW.
Ondanks dat afwijking van de Code geen goedkeuring behoeft van de ava, kunnen de
aandeelhouders door gebruik van de overige bevoegdheden druk uitoefenen op het bestuur en de rvc om naleving van de Code af te dwingen.78 Zo hebben aandeelhouders, mits zij genoeg aandelen bezitten, een agenderingsrecht ex art. 2:114a/224a BW en kunnen zij bestuurders en commissarissen ontslaan indien de wet dit toelaat. Tot slot kan het bestuursbeleid getoetst worden via het enquêterecht ex art. 2:345 BW e.v., waarover in hoofdstuk 5 meer.
72 HR 13 juli 2007, NJ 2007/434 (ABN-Amro), r.o. 4.4 en Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013, nr 39.
Bevestigd in HR 9 juli 2010, NJ 2010/544 (ASMI), r.o. 4.4.2. en 4.11
73 prof. Dr. J.A. van Manen, sinds 2014 voorzitter van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code. 74 Kamerstukken II, 2015–2016, 30 420, nr. 227, p. 12.
75 Monitoring Commissie Corporate Governance, De Nederlandse Corporate Governance Code 2016, p. 19-20 76 Stb. 332, p. 2; Zoals gepubliceerd in de Staatscourant nr. 45259 d.d. 21 augustus 2017.
77Art. 2a jo. 3a sub d Besluit inhoud bestuursverslag. 78 Van Schilfgaarde 2017, p. 10.
20
Over het algemeen wordt de Code goed nageleefd. Uit het nalevingsonderzoek van SEO Economisch Onderzoek over het boekjaar 2015 blijkt dat de algehele naleving van de Code in lijn met voorgaande jaren op 97% van alle beurgenoteerde vennootschappen ligt.79 De Code wordt dus niet door iedere vennootschap toegepast, zelfs als de wet daartoe verplicht. Bovendien worden bepalingen in de Code selectief toegepast.80 Toch is dit niet geheel opmerkelijk in het kader van zelfregulering waarbij vrijwillige naleving het uitgangspunt is.
3.5.2. Charter Talent naar de Top
De Charter Talent naar de Top is een handvest en het resultaat van collectieve inspanningen tussen werkgevers- en werknemersorganisaties VNO-NCW en FNV, de SER en de regering. Doel van de Charter is een hogere toestroom, doorstroom en behoud van vrouwelijk talent in topfuncties.81 Met de ondertekening van het Charter Talent naar de Top committeren
organisaties zich vrijwillig aan zelf opgelegde doelstellingen. De ondertekenaars dienen eigen streefcijfers, termijnen tussen drie en vijf jaar en strategieën te formuleren waarbij rekening gehouden wordt met de situatie waarin de organisatie zich bevindt.82 Daarnaast laten de ondertekenaars hun voortgang jaarlijks monitoren door de in 2008 ingestelde Commissie Monitoring Charter Talent naar de Top. De Commissie Monitoring ziet toe op de naleving van de Charter door de ondertekenaars.83 Tot heden hebben 261 organisaties de Charter ondertekend, waaronder 54 Wbt-plichtige ondernemingen.84 De zelf-geformuleerde streefcijfers variëren tussen de 8% en 65% voor het aandeel vrouwen in hun top, met een gemiddeld percentage van 26,9%.85 Van de ondertekenaars heeft 57,9% het eigen streefcijfer behaald, 44% heeft het wettelijk streefcijfer behaald in de rvb resp. 53,1% in de rvc. Van de ondertekenaars waarvoor de Wbt geldt heeft 35,1% het wettelijk streefcijfer gerealiseerd in de rvb en bijna de helft 48,7% in de rvc.86 Deze cijfers onderstrepen mijns inziens het succes van de Charter: de ondertekenaars nemen het voortouw op de weg naar een evenredige
vertegenwoordiging van vrouwen in topfuncties. De ondertekenaars scoren gemiddeld hoger dan het landelijke gemiddelde van het aandeel vrouwen in topfuncties van de ‘grote’
79 SEO 2015, p. 51.
80 Rapport monitoring CGC 2016, p. 17-18.
81 Charter Talent naar de Top, p. 3, te raadplegen via < http://di-company.nl/community/charter-en-monitor/> 82 Zie punt 2 van de Charter Talent naar de Top.
83 Commissie monitoring Talent naar de top 2009, p. 2.
84 Voor de monitoring van 2016 zijn 204 organisaties gevraagd te rapporteren over hun voortgang waarvan 145
respondenten.
85 Monitor Talent naar de top 2016, p. 6, 51-57 86 Monitor Talent naar de top 2016, p, 15-22
21
ondernemingen (zie paragraaf 2.2). Voor de ondertekenaars die onder de Wbt vallen geldt dit des te meer.
3.5.3 Database Topvrouwen.nl
De database Topvrouwen, opgericht door oud-minister Bussemaker in samenwerking met VNO-NCW, is een van de bestaande maatregelen in het kader van zelfregulering. De database heeft als doel de doorstroom van vrouwen in de top een extra impuls te geven en te faciliteren door het vrouwelijke potentieel zichtbaar en toegankelijk te maken. Hiermee worden
bedrijven en executive search-bureaus actief ondersteund bij het zoeken en werven van potentiële vrouwelijke kandidaten voor de rvb en rvc. De database staat open voor vrouwen met relevante werkervaring in het bedrijfsleven of (semi-)publieke organisaties in een rol op bestuurs-, directie- of executiveniveau. In november 2015 stonden circa 1.000 topvrouwen in de database die zichtbaar is voor alle circa 5.000 ‘grote’ ondernemingen waarop de Wbt van toepassing is.87 Kenmerkend aan de database is dat de topvrouwen allen ‘board-ready’ zijn.88
De criteria hiervoor zijn: bestuurlijke/senior managerial ervaring; inzicht in complexe, grote organisaties; ervaring met strategische besluitvormingsprocessen; beschikken van een ‘endorsement’, ofwel een aanbeveling, van een bestuurder of toezichthouder uit de Top 200. Toegang tot de database is bovendien voorbehouden aan bestuurders en commissarissen van ondernemingen die onder de Wbt vallen en (non-)executive searchbureaus die bereid zijn 50% vrouwen op hun longlists te plaatsen. De Bedrijvenmonitor laat zien dat de database voornamelijk als een positieve bijdrage aan het vergroten van het aantal vrouwen in
topfuncties wordt ervaren door verschillende stakeholders, waaronder ook de vrouwen zelf.89
87 Veldkamp 2015, p. 6
88Kamerstukken II, 2015/16, 30420, 227, p. 4.
22 Hoofdstuk 4: Europese voorbeelden
4.1 Inleiding
In dit hoofdstuk staat het beleid ten aanzien van vrouwen in topfuncties in andere Europese landen centraal. Een volledig rechtsvergelijkend onderzoek op dit thema blijft lastig vanwege de verschillen tussen landen als het gaat om cultuur, geschiedenis, politieke klimaat,
bestuursvormen maar bijvoorbeeld ook in gehanteerde definities, die van invloed kunnen zijn op het aantal vrouwen in topfuncties. Op verzoek van de Tweede Kamer is er zowel door de Commissie Monitoring Bedrijvenmonitor90 als ook door Kennisinstituut Atria91 onderzoek gedaan naar het beleid in verschillende Europese landen.92 De onderzoeksresultaten kunnen ondanks de verschillen per land toch als inspiratie dienen in het vormen van het Nederlandse beleid ten aanzien de vertegenwoordiging van vrouwen in topfuncties. Ik zal de huidige situatie in Denemarken, Duitsland, Finland, Frankrijk, Noorwegen en Zweden toelichten. Alvorens ik de verschillende landen bespreek, licht ik kort het Europese conceptrichtlijn voor een vrouwenquotum van 40% toe.
4.2 Het Europees quotum-voorstel
Niet alleen in Nederland blijft de vertegenwoordiging van vrouwen in topfuncties een punt van discussie, ook op EU-niveau wordt het onderwerp besproken. Op advies van
Eurocommissaris Viviane Reding werd in november 2012 een voorstel voor een nieuwe richtlijn aangenomen.93 Het voorstel, gebaseerd op art. 157 lid 3 VWEU, is uiteindelijk door het Europees Parlement met een ruime meerderheid (459 vóór, 148 tegen en 81
onthoudingen) aangenomen.94 Volgens art. 4 lid 1 van de richtlijn moet per 2020 minimaal 40% van de niet-uitvoerende bestuurszetels worden bekleed door leden van het
ondervertegenwoordigde geslacht waarbij dat aantal het maximum van 49% niet mag
overschrijden. Voor de uitvoerende bestuursleden geldt dat zij zelf een regeling mogen treffen voor een evenredige man-vrouwverhouding (art. 5). Verder dienen lidstaten zelf sancties te formuleren, onder de voorwaarde dat deze sancties doeltreffend, evenredig en
90 Bedrijvenmonitor 2012-2015, hoofdstuk 7, p. 70-74.
91 Vinkenburg e.a. 2015.
92 Kamerstukken II, 2015/16, 30420, 227, p. 7-9 93 COM (2012) 614/615.
94 EC, ‘EU doorbreekt glazen plafond: Parlement steunt voorstel van Commissie voor meer vrouwen in
23
afschrikwekkend zijn. Lidstaten die reeds maatregelen hebben genomen ten behoeve van een evenwichtigere vertegenwoordiging van vrouwen en mannen onder niet-uitvoerende
bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen kunnen art. 4 voor het grootste deel opschorten mits ze kunnen aantonen dat met de maatregelen een aandeel van minstens 40% behaald wordt per 1 januari 2020 of uiterlijk 1 januari 2018 voor beursgenoteerde
vennootschappen. Nederland stemde overigens tegen het voorstel vanwege het
subsidiariteitsbeginsel: het diversiteitsbeleid ten aanzien van het bedrijfsleven is een nationale aangelegenheid.95
4.3 Denemarken
Denemarken hanteert, net als Nederland een beleid waarin er zowel sprake is van wettelijke regulering en zelfregulering. De grootste Deense ondernemingen zijn sinds 2013 wettelijk verplicht, in overeenstemming met de Deense Corporate Governance Law, om eigen
doelstelling te formuleren voor het aandeel van de ‘ondervertegenwoordigde sekse (in 100% van de gevallen zijn dat vrouwen) in de ‘supervisory board’. Bijstelling van die doelstelling geschiedt enkel naar boven. Jaarlijks rapporteren en uitleggen waarom de doelstelling niet is behaald is wettelijk verplicht en bij niet rapporteren volgt een wettelijke boete.96 Opvallend is dat volgens Vinkenburg c.s. in Denemarken de ‘waarom-vraag’ nog nauwelijks gesteld wordt en dat een evenredige vertegenwoordiging van vrouwen in het bestuur van onderneming algemeen geaccepteerd wordt.97 In Denemarken bedraagt het aantal vrouwen in topfuncties bij beursvennootschappen 27%.98
4.4 Duitsland
Duitsland kent net als een aantal landen in Europa een quotum voor een evenredige
vertegenwoordiging van vrouwen in topfuncties waaraan ook sancties zijn verbonden. Vanaf 2016 geldt in Duitsland een quotum van 30% vrouwen in de ‘supervisory board’ voor de circa 110 grootste beursgenoteerde ondernemingen. Naast het harde quotum, geldt ook flexibele quotum (hierna: flexi-quotum) in de ‘supervisory board’ van de kleinere beurgenoteerde
95Kamerstukken II 2012/13, 30420, nr. 176 (bijlagen). 96 Vinkenburg e.a. 2015, p. 10-12.
97 Vinkenburg e.a. 2015, p. 12.
98 EC, Gender balance on corporate boards: Europe is cracking the glass ceiling, Fact Sheet, july 2016, p. 6, te
raadplegen via: <
24
ondernemingen. Zij dienen zelf een eigen percentage te bepalen en als doel te stellen samen met een deadline waarop dat percentage moet zijn behaald. Doen de bedrijven dit niet of wordt de rapportageplicht geschonden, dan riskeren zij een boete. Uit de interviews in het onderzoek van Vinkenberg c.s. blijkt dat de richtlijnen voor het stellen van deze doelen nog onduidelijk zijn voor de bedrijven. Opvallend is dat bij het niet behalen van het quotum voor de ‘supervisory board’, het benoemen van een ander van het oververtegenwoordigde geslacht verboden is. De vacature blijft dan openstaan.99 In Duitsland is 27,2% van de topfuncties bij grote beursvennootschappen door een vrouw bekleed.100
4.5 Finland
Finland heeft in tegenstelling tot eerdergenoemde landen geen wettelijke regelingen of quota voor bedrijven. Het huidige diversiteitsbeleid ten aanzien van het aantal vrouwen in
topfuncties is volledig gebaseerd op zelfregulering volgens de landelijke Corporate
Governance Code, met als belangrijkste initiatiefnemer, de Finse kamer van koophandel.101 In
tegenstelling tot codes uit de meeste Europese landen spreekt de Finse Code van een verplichting om een gemende board te hebben, waar andere Codes juist uit gaan van een evenredige vertegenwoordiging van één sekse, al dan niet met een minimum percentage. Wel zijn de staatsbedrijven verplicht om te zorgen voor een ‘evenwichtige proportie van vrouwen en mannen’ in het bestuur.102 In Finland is 29,9% van de topfuncties bij grote
beursvennootschappen door een vrouw bekleed. Hiermee behoort het land tot de top van Europese landen met het hoogste aantal vrouwen in topfuncties.103
4.6 Frankrijk
Frankrijk kent sinds 2011 een wettelijk quotum met daarnaast zelfregulering door middel van de Franse Corporate Governance Code. Het quotum bepaalt dat in 2017 een aandeel van 40% vrouwen in de ‘non-executive directors’ in grote beursgenoteerde en niet-beursgenoteerde
99 Vinkenburg e.a. 2015, p. 13.
100 EC, Gender balance on corporate boards: Europe is cracking the glass ceiling, Fact Sheet, july 2016, p. 6, te
raadplegen via: <
http://ec.europa.eu/justice/gender-equality/files/gender_balance_decision_making/1607_factsheet_final_wob_data_en.pdf>.
101 Vinkenburg e.a. 2015, p. 16. 102 Bedrijvenmonitor 2012-2015, p. 73.
103 OECD, Female share of seats on boards of the largest publicly listed companies, 2016, te raadplegen via
25
vennootschappen vrouw moet zijn behaald.104 Als sanctie op het niet behalen van het quotum wordt de benoeming van bestuurders nietig verklaard en wordt de uitbetaling van
presentievergoedingen opgeschort.105 In de Franse Code, dat op initiatief van Franse werkgeverskoepels is opgesteld, zijn de voorschriften van het wettelijke quotum
overgenomen.106 Het aandeel van vrouwen in topfuncties van beursgenoteerde bedrijven bedraagt 37,1%.107
4.7 Noorwegen
Noorwegen is het eerste land in Europa waar een quotum voor vrouwen in topfuncties van gold. In 2008 ging de wet, die aanvankelijk in 2003 werd goedgekeurd, van kracht. De reden dat het quotum pas later in werking trad, was om bedrijven tot 2005 de kans te geven om door middel van zelfregulering, en onder dreiging van het quotum, tot een aandeel van 40%
vrouwen binnen besturen van beursgenoteerde vennootschappen te komen.108 Toen de Noorse
bedrijven daar niet in slaagden, werd de quotumwetgeving op 1 januari 2006 een feit. Een ander opmerkelijke bijkomstigheid van het quotum zijn de sancties. Noorwegen kent een progressief sanctiesysteem: wanneer het quotum niet wordt behaald, volgt eerst een
waarschuwing, vervolgens een geldboete en ten slotte kan het bedrijf van de beurs gehaald worden.109 Uiteraard leidde dit tot een enorme stijging van het aandeel vrouwen van 22% in de twee jaren ervoor tot 43% in de twee jaren na de invoering. Momenteel bedraagt het aandeel van vrouwen in topfuncties in Noorwegen 41%.110
4.8 Zweden
Net als buurland Finland geldt voor Zweden enkel zelfregulering volgens een Corporate Governance Code. Aanvankelijk kon de Zweedse Code vrijwillig worden ingezet door bedrijven en was het gebaseerd op het ‘pas toe of leg uit’-principe. De Zweedse regering
104 Bedrijvenmonitor 2012-2015, p. 72. 105 Cremers-Hartman & Eleveld 2014. 106 Vinkenburg e.a. 2015, p. 19.
107 EC, Database on women and men in decision-making, april 2016
<
http://ec.europa.eu/justice/gender-equality/files/gender_balance_decision_making/1607_factsheet_final_wob_data_en.pdf > 108 Teigen 2012, p. 122.
109 Bedrijvenmonitor 2012-2015, p. 72.
110 OECD, Female share of seats on boards of the largest publicly listed companies, 2016, te raadplegem via:
26
wilde het beleid aanscherpen en bereidde in 2006 een wetsvoorstel tot invoering van een quotum voor.111 Dit voorstel werd uiteindelijk niet aangenomen. Wel is sindsdien de Code vaker en recent nog in 2015 aangescherpt. Toch lijken de Zweden geen vooruitgang meer te boeken, waardoor de discussie over een quotumwetgeving opnieuw is opgelaaid.112 Opvallend in Zweden is dat sinds 2012 de non-gouvernementele organisatie Allbright bestaat dat zich specifiek richt op evenredige vertegenwoordiging van vrouwen op managementposities in het land. De organisatie publiceert een ‘white list’, ‘grey list’ en een ‘black list’ van bedrijven en wordt regelmatig voor advies geraadpleegd door bedrijven die op de lijst staan.113 Met 36,1% staat ook Zweden in de top van Europese landen met het hoogste aantal vrouwen in
topfuncties van beursgenoteerde vennootschappen.114
4.8 Conclusie
Uit het voorgaande constateer ik dat landen die een wettelijk quotum hanteren weldegelijk een hoger aandeel aan vrouwen in de top behalen dan de overige landen. Hierbij wordt niet alleen gedoeld op Noorwegen, dat als eerste in Europa een quotum introduceerde, maar ook
Frankrijk en Duitsland weten hogere cijfers te behalen. Daarentegen weet Finland als een van de weinige landen zonder een wettelijk quotum en met enkel zelfreguleringsmaatregelen een hoog aandeel vrouwen in topfuncties te behalen. Verder blijkt uit het voorgaande dat in de meeste landen, net als in Nederland, zelfregulering de voorkeur geniet. Dit is overigens ook terug te zien bij landen met een wettelijk quotum, met als voorbeeld Duitsland, waar een flexibel quotum geldt met eigen doelstellingen voor de kleinere beursvennootschappen. De situatie in Noorwegen is bovendien opmerkelijk om een andere reden. De vraag is, nu het wettelijk quotum van 40% is behaald, hoe moet het nu verder? Moet men genoegen nemen met een percentage van 40%? En in het geval van een tijdelijk wettelijk quotum, wat gebeurt er wanneer de looptijd van de wet eindigt en het aandeel van vrouwen terugloopt? Dit zijn mijns inziens serieuze maar ietwat voorbarige vragen Wel doet de Nederlandse wetgever er goed aan deze invalshoeken in overweging te nemen bij de ontwikkeling van het toekomstig beleid.
111 Vinkenburg e.a. 2015, p. 26. 112 Kruisinga e.a 2016.
113 Vinkenburg e.a. 2015, p. 27.
114 EC, Database on women and men in decision-making, april 2016, p. 7. Te raadplegen via
<
27
Al met al constateer ik dat in vrijwel elk Europees land de discussie gevoerd wordt en dat er maatregelen getroffen worden om meer vrouwen in de top te bevorderen. Dat nog niet in elk land een cultuuromslag heeft plaatsgevonden waarbij de notie van meer vrouwen in de top door het bedrijfsleven wordt omarmt is dan ook niet geheel opmerkelijk. Desondanks stelllen Vinkenburg e.a. dat in de afgelopen tien jaar de discussie is veranderd van de ‘waarom’- vraag naar het hoe.115 Dat belooft dus wat voor de toekomst.
28 Hoofdstuk 5: Welke maatregelen kunnen worden ingezet?
5.1 Inleiding
Nu we meer inzicht hebben in hoe het beleid in Nederland en andere Europese landen ten aanzien van vrouwen in de top is vormgegeven komt de toepassing en toetsing van bestaande en potentiële maatregelen aan de wet en Europese regelgeving aan bod. Allereerst staat het wettelijk streefcijfer besproken worden. Nu de bekende knelpunten van het streefcijfer nog altijd bestaan rijst de vraag of na 2020 de wetgeving wederom in werking treedt. Zo niet, dan is vervolgens de vraag, in hoeverre een wettelijk quotum voor vrouwen in de top van
bedrijven haalbaar en toegestaan is. In dit kader spreekt men ook wel over het leerstuk van positieve discriminatie, oftewel voorkeursbeleid. Dit wordt in paragraaf 5.2 nader toegelicht. In paragraaf 5.3 worden de mogelijkheden besproken om het zelfreguleringsbeleid aan te scherpen. De vraag of de naleving van de Code kan worden afgedwongen zal in deze paragraaf beantwoord worden. Tot slot wordt in paragraaf 5.4 een blik geworpen op de rol van het medezeggenschapsorgaan als stakeholder in het bereiken van meer vrouwen in de top.
5.2 Voorkeursbeleid: van streefcijfer naar quotum?
Nu het streefcijfer sinds 2016 opnieuw is aangehouden voor een termijn van vier jaar, is het nog onduidelijk hoe het huidige beleid wordt voortgezet na 2020. In de Bedrijvenmonitor 2012-2015 werd een quotum als volgende stap geadviseerd wanneer zou blijken dat het bedrijfsleven onvoldoende voortgang boekt met het op eigen kracht realiseren van het streefcijfer. De wetgever zou er goed aan doen om in ieder geval tot die tijd de
quotumwetgeving voor te bereiden, aldus de commissie.116
Tegelijkertijd rijst de vraag of een dergelijk quotum waarbij vrouwen met voorrang benoemd worden wel geoorloofd is in het kader van voorkeursbeleid, ook wel aangeduid als positieve discriminatie. De gedachte achter het leerstuk is immers dat het voor het opheffen van ongelijkheid soms niet voldoende is om discriminatie te bestrijden, maar ook actief sociaal beleid dient te worden gevoerd. Dit past ook bij een doeltreffende werking van het
discriminatieverbod. 117
116 Bedrijvenmonitor 2012-2015, p. 145-146; Kamerstukken II, 2015/16, 30420, 227 p. 6 en 13. 117 Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/198.
29
5.2.1 Voorkeursbeleid: het Europese toetsingskader
In de praktijk zijn drie vormen van voorkeursbeleid bij benoemingen te onderscheiden: 1. op basis van gelijke geschiktheid, 2. op basis van voldoende geschiktheid en 3. middels het reserveren van functies, waarbij laatstgenoemde tevens het meest vergaande vorm is.118
Opmerkelijk is dat een quotum, de variant waarbij functies worden gereserveerd, volgens Van der Windt in strijd met de gelijke behandelingswetgeving is.119 Dat belet overigens niet dat andere vormen van voorkeursbeleid wel toelaatbaar zijn. Voorkeursmaatregelen zijn immers tamelijk omstreden vanwege de inbreuk op de rechten van de man.. Bovendien druist een dergelijk maatregel in tegen de vrijheden van de vennootschap en hun aandeelhouders om hun eigen bestuur en rvc samen te stellen zoals het hen goeddunkt.120 Mede hierom zijn strenge regels verbonden aan de toepassing van voorkeursmaatregelen.
In hoofdstuk 2 is reeds benoemd dat een legitieme uitzondering op het verbod van
discriminatie op grond van geslacht bestaat indien er sprake is van een wettelijk toegestaan voorkeursbeleid. Het leerstuk van voorkeursbeleid vindt vooral zijn oorsprong in de
internationale rechtsbronnen. In het Unierecht wordt een voorkeursbeleid toegestaan op grond van het breed geformuleerde art. 157 lid 4 VWEU:
“Het beginsel van gelijke behandeling belet niet dat een lidstaat, om volledige gelijkheid van mannen en vrouwen in het beroepsleven in de praktijk te verzekeren, maatregelen handhaaft of aanneemt waarbij specifieke voordelen worden ingesteld om de uitoefening van een beroepsactiviteit door het ondervertegenwoordigde geslacht te vergemakkelijken of om nadelen in de beroepsloopbaan te voorkomen of te compenseren.”
Bovendien wordt deze bepaling, weliswaar in iets afwijkende formulering, herhaald in art. 3 van de Herschikkingsrichtlijn 2006/54/EG waarin positieve maatregelen zijn toegestaan om volledige gelijkheid in de praktijk tussen mannen en vrouwen in het beroepsleven te
waarborgen.121 Art. 4 lid 1 van het VN-Vrouwenverdrag biedt eveneens, in aanvulling op het
Unierecht, mogelijkheden waarbij positieve maatregelen worden toegestaan:
“Wanneer de Staten die partij zijn bij dit Verdrag, tijdelijk bijzondere maatregelen treffen die zijn gericht op versnelling van feitelijke gelijkstelling van mannen en vrouwen wordt dit niet beschouwd als discriminatie, als omschreven in dit Verdrag, maar het mag
118 Cremers & Oden 2015, p. 170; Kamerstukken II 2004/05, 28770, 11, p.18. 119 Van der Windt 2012.
120 Bennaars & Zaal 2012, p. 23.
121 Verving Richtlijn 76/207/EG per 15 augustus 2009 conform artikel 14 van de Herschikkingsrichtlijn. De
30
geenszins leiden tot handhaving van ongelijke of afzonderlijke normen; deze maatregelen dienen buiten werking te worden gesteld zodra de doelstellingen ter zake van gelijke kansen en gelijke behandeling zijn verwezenlijkt.” 122
Overigens merk ik op dat het VN-Vrouwenverdrag uitgaat van een andere benadering van gelijkheid dan het Unierecht (en de daaruit voortvloeiende nationale wetten). Het Unierecht gaat uit van een formele gelijkheidsbenadering gericht op de gelijkheid van de behandeling: elke discriminatie op grond van geslacht is verboden tenzij een specifieke
uitzonderingsbepaling het onderscheid toelaat. Het VN-Vrouwenverdrag gaat daarentegen uit van een materiële gelijkheidsbenadering dat gericht is op het scheppen van gelijke kansen, waarbij ook de maatschappelijke positie van betrokkenen moet worden overwogen. Deze benadering biedt dus meer ruimte om een onderscheid te maken, juist omdat anders onmogelijk een gelijkheid in resultaat of gelijke kansen tot dat resultaat bereikt worden.123
De implementatie van de Europeesrechtelijke regels betreffende voorkeursbeleid heeft uiteindelijk geresulteerd in de nationale wetgeving zoals de WGB en art. 7:646 lid 4 BW. In de nationale wetgeving vindt men een rechtvaardiging voor een voorkeursbeleid ten aanzien van vrouwen in art. 5 lid 1 WGB. Een gelijkluidende bepaling vindt men ook in art. 2 lid 3 AWGB. Vanwege het lex specialis karakter van de WGB en art. 4 AWGB waarin de toepassing van de WGB onverlet wordt gelaten, kan de toets in principe via de WGB verlopen.124 De wetgever bepaalt in art. 5 WGB dat voorkeursbeleid als uitzondering op het discriminatieverbod enkel is toegestaan op grond van twee voorwaarden: het moet als doel hebben nadelen op te heffen of te verminderen en het moet in een redelijke verhouding staan tot het beoogde doel. Met de laatste voorwaarde wordt een evenredigheids- of
proportionaliteitstoets geïmpliceerd.
Belangrijk bij de ontwikkeling van voorkeursbeleid is dat de formulering van de regeling tevens binnen de door de internationale en nationale wetgeving gestelde kaders valt. Dat valt nog lang niet mee vanwege de uiteenlopende landelijke visies ten aanzien van het gelijke behandelingsbeginsel en de daaraan verwante aspecten. In het verleden heeft het Hof van Justitie EG (hierna: het Hof) zich uitgelaten over de invulling van deze wettelijke bepalingen en daarbij criteria geformuleerd waaraan voorkeursbeleid kan worden getoetst. Het Hof hanteerde in haar arresten over het algemeen een strenge toets. Zo heeft het Hof zich voor het
122 Het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, New York, 18-12-1979. 123 Kamerstukken II, 2001/02, 28481, 1.
31
eerst in het Kalanke-arrest uit 1995 uitgelaten over de toelaatbaarheid van voorkeursbeleid voor vrouwen bij de sollicitaties en promotie. 125 De casus betrof een Duitse landsverordening van de deelstaat Bremen voor de overheidssector. Daarin werd bepaald dat, bij gelijke
geschiktheid, vrouwen met voorrang werden aangesteld dan wel gepromoveerd zolang niet het vrouwenquotum van 50% in een bepaalde functiegroep werd behaald. Het Hof achtte de regeling in beginsel discriminatoir in de zin van art. 2 lid 1 van richtlijn 76/207/EG en niet verenigbaar met de uitzonderingsbepaling van het toenmalige art. 2 lid 4 van de richtlijn. De belangrijkste overweging hiervoor was dat de regeling vrouwen absoluut en onvoorwaardelijk voorrang bood en een dergelijke maatregel volgens het Hof verder gaat dan een bevordering van gelijke kansen en de grenzen van de in artikel 2, lid 4, van de richtlijn voorziene
uitzondering overschrijdt.126
In 1997 herhaalde het Hof zijn overwegingen uit het Kalanke-arrest met enige nuance in de zaak Marschall.127 Anders dan in Kalanke bevatte de voorkeursregeling in kwestie een
openingsclausule. Deze openingsclausule hield in dat vrouwen bij gelijke geschiktheid voorrang genoten tenzij met de persoon van een mannelijke medesollicitant verband
houdende redenen zwaarder wegen.128 Met deze formulering kent de regeling geen absolute
en onvoorwaardelijke voorrang aan vrouwen. Het Hof stelde als aanvullende vereiste dat de mannelijke sollicitant in ieder geval verzekerd moet zijn dat zijn sollicitatie onderworpen wordt aan een objectieve beoordeling die rekening houdt met zijn persoonlijke
omstandigheden die zwaarder kunnen wegen waardoor de voorrangspositie van de
vrouwelijke kandidaat buiten toepassing wordt gelaten. Uiteraard mag de toegepaste criteria niet discriminerend zijn ten opzichte van vrouwen.129 Hiermee introduceert het Hof een subjectief element waarbij de uitvoering van voorkeursbeleid ten gunste van vrouwen belemmerd of zelfs onmogelijk gemaakt wordt.130
De lijn die in de twee voorgaande arresten werd uitgezet, herhaalt het Hof in de zaak
Badeck.131 In deze zaak ging het om de vraag of een voorkeursbeleid in overheidssectoren,
waarin vrouwen ‘ondervertegenwoordigd’ zijn, bij gelijke kwalificatie aan vrouwen voorrang
125 HvJ EG 17 oktober 1995, nr. C-450/93, NJ 1996/507 (Kalanke), r.o. 18; Vgl. HvJ 25 oktober 1988, C-312/86
Jur. 1988, p. 6315 (Commissie/Frankrijk).
126 HvJ EG 17 oktober 1995, nr. C-450/93, NJ 1996/507 (Kalanke), r.o. 16-23. 127 HvJ EG 11 november 1997, nr. C-409/95, NJ 1998/808 (Marshall). 128 HvJ EG 11 november 1997, nr. C-409/95, NJ 1998/808 (Marshall), r.o. 24. 129 HvJ EG 11 november 1997, nr. C-409/95, NJ 1998/808 (Marshall), r.o. 33. 130 Cremers & Oden 2015, p. 175.
