3.5.1 De introductie van een fictieve-rendementsregeling in box 2
Een voorstel dat veel kritiek heeft ontmoet, is het voorstel om over het aandeel van de DGA in het fiscaal eigen vermogen van de BV (zoals opgenomen in de aangifte vennootschaps- belasting) jaarlijks een fictief rendement te berekenen om zodoende DGA’s meer regelmatig in de inkomstenbelastingheffing te betrekken en het risico van een emigratielek te beperken.
Essers37 merkt op dat de Commissie terecht heeft geconstateerd dat in tegenstelling tot de IB- ondernemer de DGA het in zijn macht heeft om door middel van winstinhouding AB-heffing uit te stellen, maar dat hun probleemanalyse niet juist is. Hij is van mening dat het echte probleem niet zit in de fiscale behandeling van de DGA, maar primair in de huidige belastingheffing van de winst van de IB-ondernemer. Deze wordt integraal in de inkomsten- belastingheffing getrokken voor de gerealiseerde winst ook al wordt die winst niet (geheel) voor consumptieve doeleinden aangewend, maar (ook) ten behoeve van de onderneming (reserverings- en investeringsfunctie van de winst). Dat is volgens Essers niet juist, omdat alleen de aan de onderneming voor privédoeleinden van de ondernemer onttrokken winst leidt tot dezelfde draagkracht als de andere inkomstencategorieën van box 1. Hij meent door bij de DGA een algemene fictieve-rendementsregeling te introduceren, de Commissie hetzelfde probleem creëert als zich thans voordoet bij de IB-ondernemer: winst die is benodigd voor en wordt gebruikt in de onderneming, wordt al geacht beschikbaar te zijn voor vrije consumptie. Zolang die winst een reserverings- en/of investeringsfunctie in de onderneming van de BV heeft, is het aldus Essers niet gepast om daarover al een box 2-heffing toe te passen. Dat vindt hij alleen gerechtvaardigd als het gaat om winsten die zijn toe te rekenen aan beleggings-
vermogen in de BV.38Hij vindt daarom dat het uitstellen van AB-heffing door de DGA alleen moet worden bestreden voor zover in de BV sprake is van beleggingsvermogen.
Van Es39, Schenk40 en Meussen41 zijn het eens met Essers dat ten minste onderscheid dient te worden gemaakt tussen ondernemingsvermogen en beleggingsvermogen. Zij menen dat voor beleggingsvermogen er veel voor is te zeggen een fictief rendement toe te passen. Dit vermogen is bij een particuliere belegger ook jaarlijks onderworpen aan een heffing in box 3. Dat is volgens hen een stuk lastiger voor vermogen dat echt ondernemingsvermogen vormt, omdat particulier gehouden ondernemingsvermogen in box 1 ook niet fictief wordt belast. Meussens42 grote bezwaar is dat door de introductie van een soort van vermogens- rendementsheffing zonder tegenbewijs alle feilen van deze heffing in box 3, en dan met name de grove schending van het draagkrachtbeginsel, in box 2 worden geïncorporeerd. Het in box 2 aan te geven fictieve rendement heeft immers geen enkele relatie met de daadwerkelijk gerealiseerde winst of het geleden verlies, zegt Meussen. Heithuis43 merkt daarover juist op dat dit nadeel van de box 3-heffing zich alhier niet voordoet. De verkrijgingsprijs van de aanmerkelijkbelangaandelen wordt namelijk verhoogd met het fictief rendement (voor zover deze het feitelijk uitgedeelde dividend overstijgt), zodat de AB-houder uiteindelijk toch niet voor meer wordt belast dan zijn daadwerkelijke gerealiseerde aanmerkelijkbelangrendement.
Schenk44 acht het belang van uitstel van AB-heffing betrekkelijk. Daarnaast meent hij dat deze regeling de mogelijkheden voor een BV vermindert om zichzelf door winstinhouding te financieren, en aandeelhouders die om welke reden dan ook (zoals gebrek aan zeggenschap) geen dividend kunnen uitkeren, in serieuze financiële problemen kan brengen. Hij onderkent dat het laatste ook speelt binnen de grenzen in box 3, waar ook wordt geheven over niet-renderend vermogen, maar daar is volgens hem het belang op microniveau veelal kleiner en kan makkelijker worden verkocht dan dat dit voor een houder van een minderheidspakket het geval is. Stevens45 wijst net als Schenk het voorstel af, omdat ook hij vindt dat de interne financieringsbehoefte van de BV niet moet worden afgekneld.
38Bij de IB-ondernemer doet zich dit probleem niet voor vanwege de vermogensetiketteringsregels, maar bij de onbeperkt vennootschapsbelastingplichtige lichamen zorgt de fictie van artikel 2, lid 5 Wet VPB 1969 ervoor dat deze lichamen worden geacht hun gehele onderneming te bedrijven met behulp van hun gehele vermogen. Bij deze categorie lichamen wordt beleggingsvermogen derhalve gezien als ondernemingsvermogen.
39J.A.G. van Es, ‘Forfaitair rendement voor de ab-houder?’, WFR 2013-970.
40S.F.J.J. Schenk, ‘Schadelijk voor ondernemend Nederland, en niet bijdragend aan vereenvoudiging’, WFR 2013-1051. 41G.T.K. Meussen, ‘De directeur-grootaandeelhouder in het rapport van de Commissie Van Dijkhuizen’ MBB 2013-09. 42G.T.K. Meussen, ‘De directeur-grootaandeelhouder in het rapport van de Commissie Van Dijkhuizen’ MBB 2013-09. 43E.J.W. Heithuis, ‘ Art. 4.14 Wet IB 2001: De kip met de gouden eieren’, NTFR 2011-1905.
44S.F.J.J. Schenk, ‘Schadelijk voor ondernemend Nederland, en niet bijdragend aan vereenvoudiging’, WFR 2013-1051. 45L.G.M. Stevens, ‘Commissie Van Dijkhuizen is een stap in goede richting’, WFR 2013-1040.
Een groot voorstander van dit voorstel is Heithuis. Dat kan ook niet anders, want feitelijk heeft hij dit voorstel in 2011 gedaan.46 Anders dan Schenk beschouwt Heithuis de mogelijkheid tot het uitstellen van AB-heffing als een van de problemen van de huidige AB- regeling, omdat belastinguitstel bij een gelijkblijvende grondslag het effect heeft van een (partiële) vrijstelling ervan.47 Gevolg van langdurig belastinguitstel is ook dat de AB-claim groter wordt en afrekening ervan steeds zwaarder (op het gemoed van de DGA) gaat drukken. Dat leidt aldus Heithuis tot belastingconstructies en dientengevolge ingewikkelde wetgeving. Hij voert ook een andere, meer fundamentele reden aan en dat is de vergelijking met de IB- ondernemer en de particuliere belegger (in dezelfde zin als de Commissie Van Dijkhuizen).
Heithuis voorspelt dat deze ingreep in het wettelijke systeem het uitsteleffect dat thans inherent is aan de AB-regeling, aanzienlijk doet verminderen. Losstaand van de jaarlijkse heffing over een fictief inkomen, verwacht hij namelijk dat DGA’s dit fictieve inkomen ook daadwerkelijk als dividend gaan uitkeren teneinde die heffing te kunnen voldoen (gebaseerd op de ervaringen met het VBI-regime). Dat resulteert naar zijn mening in een systeem dat de druk op de uiteindelijke aanmerkelijkbelangafrekening belangrijk doet verminderen (minder vermogen opgepot) en daardoor belastingconstructies om de AB-claim om zeep te helpen, ook een stuk minder lonend maakt. De bedrijfsopvolgingsregelingen kunnen dan aanzienlijk worden versoberd en vereenvoudigd, want feitelijk is bij overlijden dan nog amper sprake van een AB-claim. Daarnaast wordt de DGA zijn mogelijkheid tot uitstel van AB-heffing – deels, namelijk tot het fictief inkomen – ontnomen, waardoor de gelijkheid met de IB-ondernemer toeneemt. Bijkomend voordeel is volgens Heithuis dat de neutraliteit van box 2 ten opzichte van box 3 eveneens toeneemt, aangezien op deze wijze de huidige fictieve-rendements- regeling, evolueert tot een vermogensrendementsheffing a la box 3, maar dan in box 2.
Heithuis ontkent niet dat er ook nadelen zijn aan de voorgestelde fictieve-rendements- regeling, nadelen die verbonden zijn aan elke vorm van belastingheffing over fictief inkomen. Je moet het fictieve rendement immers maar (kunnen) genieten, zegt Heithuis.48Als de BV in enig jaar een verlies leidt, daalt weliswaar het fiscaal eigen vermogen van de BV, zodat het fictieve rendement lager is, maar er kan zich wel het liquiditeitsprobleem voordoen dat de BV over onvoldoende liquide middelen beschikt om het, weliswaar lagere, fictieve rendement ook daadwerkelijk uit te keren als dividend. De vraag rijst dan hoe de DGA de AB-heffing moet financieringen (in dezelfde zin: Schenk). De enige mogelijkheid om dit op te lossen, is wat hem betreft om de belastingplichtige een tegenbewijsmogelijkheid te bieden dat geen fictief
46E.J.W. Heithuis, ‘ Art. 4.14 Wet IB 2001: De kip met de gouden eieren’, NTFR 2011-1905. 47Zie S. Cnossen, ‘ Belastinguitstel = belastingverlaging’, WFR 1997-269.
rendement hoeft te worden bijgeteld als de BV feitelijk vanwege gelden verliezen niet in staat is om dividend uit te keren. Heithuis49 beseft dat dit weer vragen is om discussies met de Belastingdienst, maar dat is dan de prijs die men betaalt voor een meer rechtvaardige belastingheffing. Het voorstel van de Commissie om de fictieve rendementsregeling van artikel 4.14 Wet IB 2001 te veralgemeniseren tot alle BV’s van DGA’s, acht Heithuis al met al een juist voorstel, mits aangevuld met een tegenbewijsregeling.
In de literatuur is ook het nodige opgemerkt over de heffingsgrondslag van de fictieve- rendementsregeling in box 2. Dat de heffingsgrondslag wordt gekoppeld aan het fiscaal eigen vermogen komt volgens Meussen50 en Van Es51 de uitvoerbaarheid zeker ten goede. Het is praktisch gezien ondoenlijk om van alle BV’s jaarlijks ten behoeve van deze fictieve regeling de waarde in het economische verkeer van de aandelen te bepalen. Het gaat immers over familiebedrijven waarvoor geen vergelijkingsmarkt is, waardoor elke waardering op dit vlak per definitie arbitrair is. Maar gelijktijdig ontstaat daardoor wel weer strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel door het verschil in heffingsgrondslag met box 3 (fiscaal eigen vermogen vs. waarde in het economische verkeer). Heithuis52 is het niet eens met Van Es en Meussen. Hij is van mening dat terecht is voorgesteld om bij het fiscaal eigen vermogen aan te sluiten afgezien van de praktische uitvoerbaarheid. Zoals ook hiervoor opgemerkt, dient volgens Heithuis namelijk de IB-ondernemer als ijkpunt voor de AB-heffing en die wordt ook (nog) niet belast voor de stille reserves en goodwill; dat geschiedt pas als hij die stille reserves en goodwill daadwerkelijk realiseert. Hij vindt dat er geen enkele reden is om de DGA op dit punt slechter te behandelen dan de IB-ondernemer. Wederom gelet op de gelijkstelling met de IB-ondernemer is hij zelfs van mening dat idealiter als heffingsgrondslag geldt het fiscaal eigen vermogen exclusief de uit de balans blijkende fiscale reserves. Daar komt bij dat de fictieve-rendementsheffing in box 2, anders dan de forfaitaire rendementsheffing in box 3, geen bevrijdende eindheffing is, maar een voorschotheffing op de uiteindelijke AB-heffing.
3.5.2 De beperking van de doelmatigheidsmarge in de gebruikelijkloonregeling
De Commissie Van Dijkhuizen stelt voor om de doelmatigheidsmarge in de gebruikelijkloon- regeling te beperken van 30% tot 10%. In de literatuur is de gebruikelijkloonregeling an sich al veel bekritiseerd. De meest vergaande kritiek komt erop neer dat de regeling door het
49E.J.W. Heithuis, ‘ Art. 4.14 Wet IB 2001: De kip met de gouden eieren’, NTFR 2011-1905.
50G.T.K. Meussen, ‘De directeur-grootaandeelhouder in het rapport van de Commissie Van Dijkhuizen’ MBB 2013-09. 51J.A.G. Van Es, ‘ Forfaitair rendement voor de ab-houder?’, WFR 2013-1970.
vervallen van de vermogensbelasting bij de Belastingherziening 2001 geen functie meer heeft en daarom kan worden afgeschaft.53 Een minder vergaand standpunt is dat het doel van de regeling al kan worden bereikt als deze slechts geldt tot het maximum van de tweede tariefschijf van box 1. Het is dan ook niet verwonderlijk dat fiscaal deskundigen kritisch zijn gestemd over het voorstel om de doelmatigheidsmarge te beperken.
Schenk54 meent dat door het beperken van de doelmatigheidsmarge wordt gedaan alsof een gebruikelijk loon van een DGA iets is dat je kunt meten of wegen. Iets dat met een grote mate van zekerheid en waarschijnlijkheid wetenschappelijk kan worden aangetoond. Hij acht dat standpunt onjuist. Volgens Schenk kan net als bij een taxatie van een onroerende zaak er op zijn best een bedrag met een bepaalde (en veelal ruime) marge worden geschetst. Door een verdere aanscherping van de gebruikelijkloonregeling wordt de bestaande speelruimte sterk ingeperkt. Dit komt de conflictgevoeligheid van de regeling niet ten goede, aldus Schenk. De regeling gaat uitvoeringstechnisch dan leiden tot (nog) meer werk, conflicten en procedures. Meussen55, Stevens56en Heithuis57delen deze mening van Schenk.
Essers58 vindt de gelijkstelling van een DGA met een gewone werknemer (die ten grondslag ligt aan dit voorstel) niet terecht, omdat een DGA niet in een gezagsverhouding staat tot zijn BV. Volgens Essers dient een DGA gelijk te worden gesteld aan een IB- ondernemer, ook betreffende zijn arbeidsbeloning. Hij is daarom de mening toegedaan dat een stelsel in de vennootschapsbelasting moet worden ingevoerd dat de arbeidsbeloning van de DGA op dezelfde manier als dividenden wordt behandeld. Dat wil zeggen, de arbeidsbeloning is niet aftrekbaar bij de winstberekening en op het moment van uitdeling is de beloning belast met AB-heffing. Essers oppert hetzelfde voor andere beloningen in de sfeer van de BV richting de DGA, zoals huur of rente. Op deze wijze worden naar zijn mening alle door een onderneming (ongeacht de rechtsvorm) aan haar winstgerechtigden betaalde beloningen op dezelfde wijze belast, met als bijkomend voordeel dat de thans voor veel administratieve rompslomp zorgende TBS-regeling kan worden ingeperkt en vereenvoudigd. Hij onderkent het misbruik dat wordt gevreesd in de sfeer van de premies volksverzekeringen en de inkomensafhankelijke regelingen, maar dat moet gericht worden aangepakt in die regelingen.
53Zie bijv. B. Emmerig en P.R. Van der Waal, ‘De fictief loonregeling’, WFR 1998-721, J.E.A.M. van Dijck, ‘Gebruikelijk loon’, WFR 2001-1033 en G.W.B. van Westen en ‘De fictiefloonregeling moet worden afgeschaft’, NTFR 2006-693. 54S.F.J.J. Schenk, ‘Schadelijk voor ondernemend Nederland, en niet bijdragend aan vereenvoudiging’, WFR 2013-1051. 55G.T.K. Meussen, ‘De directeur-grootaandeelhouder in het rapport van de Commissie Van Dijkhuizen’, MBB 2013-09. 56L.G.M. Stevens, ‘Commissie Van Dijkhuizen is stap in goede richting’, WFR 2013-1040.
57W.J.M. Vennix e.a., ‘Bedenk iets originelers’ (interview), Het Register 2013-4, p. 18-22.
Heithuis59 deelt de mening van Essers wat betreft het gelijkstellen van een DGA met een
werknemer in plaats van een IB-ondernemer. Een IB-ondernemer heeft geen gebruikelijk- loonregeling, dus dat moet volgens hem ook voor de DGA gelden. Heithuis60 voegt daaraan toe dat door de introductie van een algemene fictieve-rendementsheffing in box 2 en het min of meer gelijktrekken van het toptarief voor IB-ondernemers en DGA’s – in de voorstellen van de Commissie 42,14% versus 41,5% – ook geen reden meer is om de gebruikelijkloon- regeling te handhaven. Salaris of dividend is dan fiscaal gezien ongeveer even duur. Daarbij maakt hij de kanttekening dat over loon ook premies volksverzekeringen worden geheven, en over dividend niet. Om die reden is hij – in tegenstelling tot Essers – van mening dat de regeling toch moet worden gehandhaafd, maar dan in een uitvoering die aansluit bij de primaire reden van de gebruikelijkloonregeling. Heithuis61 vindt dat de huidige uitvoering helemaal is afgedreven van de oorspronkelijke bedoeling om nullijnconstructies te bestrijden (in dezelfde zin: Meussen62). Heithuis63 stelt daarom voor om het ijkloon te verlagen naar de tweede tariefschijf van ongeveer € 33.000 en, zodra een DGA minimaal dit loon geniet, geen hoger loon te gebieden. Feitelijk betekent dit dat de Belastingdienst alleen nog corrigerend optreedt als de DGA een lager loon geniet dan het ijkloon. Geniet een DGA bijvoorbeeld een loon van € 50.000 (> ijkloon), dan vindt er geen correctie van het loon meer plaats en dus blijft het loon ongewijzigd. Zodoende draagt een DGA maximaal bij aan de premieheffing volksverzekeringen (die loopt tot aan de tweede tariefschrijf van € 33.589) en behoren discussies over het gebruikelijke loon tot het verleden, zegt Heithuis.
Poolen64 heeft hetzelfde (tegen)voorstel gedaan als Heithuis. Hij merkt op dat de
toepassing van de gebruikelijkloonregeling bepaald niet eenduidig is en een arbeidsintensief proces is voor de Belastingdienst. Vanuit het perspectief van beperking van uitvoeringslasten voor de Belastingdienst ziet ook hij er meer in om het gebruikelijke loon niet te verhogen, maar juist te beperken tot de tweede tariefschrijf. Dat bewerkstelligt volgens hem dat premies volksverzekeringen worden voldaan én dat DGA’s niet in aanmerking komen voor toeslagen.
59E.J.W. Heithuis, ‘Kabinet zoekt ruzie met directeur-grootaandeelhouder’, Het Financieele Dagblad 23 september 2014. 60E.J.M. Heithuis, ‘En nu doorpakken!’, WFR 2014-46.
61E.J.W. Heithuis, ‘Kabinet zoekt ruzie met directeur-grootaandeelhouder’, Het Financieele Dagblad 23 september 2014. 62G.T.K. Meussen, ‘De directeur-grootaandeelhouder in het rapport van de Commissie Van Dijkhuizen’, MBB 2013-09. 63E.J.W. Heithuis, ‘OverBelastingen 2.0’, WFR 2013-20162.
3.6 Resumé
De Commissie van Dijkhuizen, die in het leven is geroepen om scenario’s te verkennen om te komen tot een eenvoudig, solide en fraudebestendig inkomstenbelastingstelsel dat bijdraagt aan de concurrentiekracht van Nederland, beschrijft in haar eindrapport drie voorstellen tot wijziging van de fiscale behandeling van de DGA. De aanleiding hiervan is dat de Commissie ernaar streeft over de diverse boxen heen in de kern vergelijkbare situaties zoveel mogelijk vergelijkbaar te behandelen, en dat is thans volgens de Commissie niet het geval.
De Commissie constateert dat de diverse typen belastingplichtigen waar het kapitaal- inkomen betreft onderling verschillend worden belast en dat bovendien arbeidsinkomen en kapitaalinkomen niet steeds gelijk worden belast. Een ander belangrijk verschil is de mogelijkheid tot belastinguitstel voor DGA’s ten opzichte van IB-ondernemers en beleggers. De voorstellen staan vermeld in tabel 3.1, waarin tevens de beweegredenen van de Commissie, het commentaar van deskundigen en mogelijke alternatieven zijn samengevat.
Als onderdeel van de totstandkoming van bovengenoemde voorstellen, heeft de Commissie onderzocht of een combinatie van het Nederlandse systeem van gebruikelijk loon en het Scandinavische duale systeem, een oplossing kan bieden voor de onevenwichtigheden. Dat systeem houdt in dat kapitaalinkomen wordt gescheiden van arbeidsinkomen. Daarbij worden winsten die een normaal rendement te boven gaan belast als arbeidsinkomen. Arbeidsinkomen wordt belast tegen een progressief tarief, en kapitaalinkomen tegen een vast lager tarief. Het voordeel hiervan is dat werknemers, IB-ondernemers en DGA’s gelijk worden behandeld voor hun arbeidsinkomen. Hetzelfde geldt voor het rendement op het in de eigen onderneming werkzame vermogen, dat zelfstandigen ondernemers en DGA’s toucheren.
De Commissie heeft het gecombineerde systeem uitgewerkt, maar is tot de conclusie gekomen dat daarmee een complexe heffing ontstaat. Deze complexiteit wordt veroorzaakt door de overheveling van een deel van de winst naar de loonbelasting, met name in situaties dat het feitelijk rendement kleiner is dan het rendement dat wordt verondersteld. Vormgeving via een vrijstelling in box 2 leidt niet tot dergelijke problemen, maar dat vergroot juist de mogelijkheid tot belastinguitstel voor DGA’s. Bovendien ontstaan bij een normale kapitaal- vergoeding van 8% ook negatieve budgettaire effecten. Dat kan worden ondervangen volgens de Commissie, maar dat verandert de complexiteit van het systeem niet. Om deze redenen is de Commissie tot de conclusie gekomen dat dit systeem geen oplossing biedt.
Tabel 3.2: Schematisch overzicht van het onderzoek naar de voorstellen van de Commissie Van Dijkhuizen
Voorstel Beweegredenen Commentaar Alternatieven
Veralgemenisering van de fictieve rendements- regeling ex artikel 4.14 Wet IB 2001, maar dan met als heffings- grondslag het fiscaal eigen vermogen
DGA meer regelmatig betrokken in de IB- heffing en emigratielek meer beperkt
Winst die is benodigd voor en wordt gebruikt in de onderneming
(reserverings- en investeringsfunctie van de winst) wordt al geacht volledig beschikbaar te zijn voor vrije consumptie (-).
Alleen de aan de onderneming voor privédoeleinden van de ondernemer onttrokken winst leidt tot dezelfde draagkracht als de andere
inkomenscategorieën in box 1 (-).
Fictief rendement heeft geen relatie met de daadwerkelijk gerealiseerde winst of het geleden verlies (schending van draagkrachtbeginsel) (-). Afknelling interne financiering van de BV (-).
Vermindering uitsteleffect (+).
Afname belastingconstructies door verlaging uiteindelijke AB-afrekening, waardoor de regelgeving op dit punt kan worden versoberd (+).
Toename gelijkheid tussen DGA en IB-ondernemer door het (gedeeltelijk) ontnemen van uitstel van AB-heffing (+).
Toename neutraliteit box 2 ten opzichte van box 3 door evolutie tot een vermogensrendementsheffing a la box 3 (+).