Hoofdstuk 4: Elementen uit het Duitse recht 28
4.3 Zekerheidscessie 34
In de praktijk wordt de vordering die de verkoper op de derde heeft, bij voorbaat aan de leverancier gecedeerd, ook wel de “Vorausabtretungsklausel” genoemd. Deze vorm wordt in de praktijk gemakkelijker te hanteren geacht.100 Doordat de vordering wordt overgedragen,
kan er niet meer worden gesproken van een verlenging van het eigendomsvoorbehoud en er kleven tevens een aantal gevaren aan. Zo is het in de Duitse recht zo dat de vordering en de zekerheden met elkaar in verhouding moeten zijn. Om dit punt te ondervangen, kan de vordering partieel worden gecedeerd, enkel ter hoogte van de vordering die de leverancier heeft.101 Indien de koper in verzuim komt of in een faillissement verkeert, zal de leverancier aan de derde of diens curator de cessie kenbaar maken om vervolgens over te gaan tot het innen van de vordering.
98 Reehuis 2013, pp. 30-32; Verstijlen 2015, p. 110 99 Kortmann & Geurts 2019, p. 157
100 Verstijlen & Knot 2015, pp. 78-79
Wat problematisch is aan deze constructie, is dat de leverancier wel de vordering gecedeerd krijgt, maar dat er geen onderliggende zekerheid is waar hij zich op kan beroepen. De gecedeerde vordering is echter vaak bezwaard doordat de kredietverschaffer dit in de kredietovereenkomst met de koper is overeengekomen. De leverancier verkrijgt derhalve een bezwaarde vordering.102 Net als in Nederland hebben kredietverschaffers een erg sterke positie door het vestigen van zekerheden, wat kan leiden tot een conflict met de leverancier. Deze conflicten worden over het algemeen opgelost op basis van het prioriteitsbeginsel. Zoals besproken zal dit vaak gunstig uitpakken voor de kredietverschaffer, daar de kredietverschaffer in veel gevallen een oudere overeenkomst heeft dan de leverancier.
Dit maakt dat het, mijns inziens, geen verbetering is voor het verstevigen van de positie van de leverancier. Echter, het Duitse recht is op dit gebied in ontwikkeling. Sinds 1959 is het zo dat het BGH het zogenaamde “vertragsbruchlehre” toepast.103 Dit houdt in dat de er per saldo voorrang wordt gegeven aan de leverancier. Het BGH heeft geoordeeld dat de kredietverschaffer, in de casus een bank, met deze handelswijze in strijdigheid met de goede zeden heeft gehandeld. De regel is in latere rechtspraak ook veelvuldig bevestigd. De strijdigheid komt voort uit het feit dat de bank, door de overeenkomst met de derde, de rechten van de leverancier te veel zou frustreren. Ook wordt de achterliggende gedachte van het eigendomsvoorbehoud meegewogen. Ondanks dat de voorrang voor de leverancier voortkomt uit een juridisch-technische argumentatie uit de rechtspraak, lijkt er toch een rechtspolitieke wens aan ten grondslag te liggen.104 De waarde van het eigendomsvoorbehoud ligt besloten in het eigendom. De ratio van de constructie van de cessie is dat de leverancier de vordering ontvangt als surrogaatzekerheid voor de geleverde zaak. Het eigendom van de zaak verliest hij namelijk door de doorverkoop van de koper. Doordat de kredietverschaffer, in tegenstelling tot de leverancier, op een generieke wijze bezig is zijn positie te versterken, wordt de voorrangspositie van de leverancier geprevaleerd.
Deze rechtspolitieke achtergrond van de voorrangspositie van de leverancier maakt dat de Nederlandse wetgever, indien zij heil ziet in deze oplossing, dit goed in de wet moet regelen. Ondanks dat de wetgever in de memorie van toelichting haar beweegredenen en bedoelingen van de wet duidelijk en kenbaar kan maken, is het niet zo dat de rechtsprekende macht dit volgt zoals in Duitsland, waar er in de jurisprudentie de voorrangspositie is gevormd. Door de
102 Verheul 2018, pp. 101-103
103 Verheul 2018, p. 102; Kortmann & Geurts 2019, pp. 157-159 104 Verheul 2018, p. 103; Kortmann & Geurts 2019, pp. 157-159
scheiding der machten is dit niet iets waar wetgever ligt mee moet omspringen, maar waar zij het voortouw in moeten nemen.
Conclusie
Uit alles dat er tot nu toe is besproken, kan er een balans worden opgemaakt van de positie van de leverancier, die levert onder eigendomsvoorbehoud. Uit het eerste hoofdstuk blijkt dat het eigendomsvoorbehoud een constructie is met de ratio om de leverancier een sterke positie te verschaffen. Als de verkrijger in financiële moeilijkheden komt of een wanbetaler blijkt te zijn, kan de leverancier zich beroepen op het meest omvattende recht dat er is, het eigendom. Zowel in faillissement als in de situatie dat de verkrijger in verzuim is, kan de leverancier zijn zaken revindiceren. In faillissement is het ook mogelijk dat de curator overgaat tot het voldoen van de voorwaarde die aan de eigendomsoverdracht is gesteld. Ondanks dat de leverancier het eigendom hierdoor verliest, is dit scenario voor hem vaak te prevaleren. De uitstaande vordering wordt namelijk voldaan. Wanneer de leverancier op grond van artikel 5:2 BW, revindicatie, zijn eigendom terughaalt, kan het zijn dat de zaak niet meer in dezelfde staat verkeerd als toen hij heeft geleverd. Een verminderde staat van de zaak brengt automatisch een waardedaling met zich mee die voor rekening van de leverancier komt. Na nadere bestudering van constructie dient de conclusie getrokken te worden dat de positie van de leverancier, ondanks de ratio van het eigendomsvoorbehoud, lang niet zo sterk is. Leveranciers lopen al snel tegen de nadelen van het gesloten goederenrechtelijke systeem aan. Dit vindt onder ander zijn uiting bij de originaire eigendomsverkrijging. Wanneer de door de leverancier geleverde producten worden verwerkt, verliest hij zijn eigendom en daarmee zijn zekerheid tot terugbetaling. Deze zekerheidspositie wordt tevens bedreigd door de problematiek rondom de doorverkoop van de zaken. Zo kan een derde die ter goeder trouw is zich op derdenbescherming beroepen. Ondanks dat de koper niet bevoegd was om de zaak te verkopen, is de derde toch eigenaar van de zaak geworden. Dit uiteraard ten koste leverancier die zijn eigendom verliest.
Ook indien de overeenkomst tussen de koper en de derde wordt ontbonden, heeft dit naar het huidige Nederlands recht grote gevolgen voor de leverancier. Omdat de ontbinding een ongedaanmakingsverplichting met zich meebrengt, dient de derde zaak terug over te dragen aan de koper. Wanneer de voorwaarde van het eigendomsvoorbehoud nog niet is voldaan, wordt het eigendom niet terug naar de leverancier overgedragen maar naar de koper. Dit komt doordat de verplichtingen die voortkomen uit de ontbinding gericht zijn op de contractuele verhoudingen, niet de goederenrechtelijke. Wanneer je deze problemen koppelt aan de positie waar de leveranciers in worden gedrukt door de hedendaagse financieringspraktijken, dan ben
ik van mening dat het gerechtvaardigd is dat de positie van de leveranciers moet worden versterkt.
Naar het huidige Nederlandse recht blijkt dit mijns inziens niet in voldoende mate mogelijk. Waar het in Duitsland mogelijk is om een zaaksvormingsclausule op te nemen, is het voor de leverancier in Nederland niet mogelijk om zijn eigendomsvoorbehoud op een verticale wijze te verlengen. In Nederland zou het naar mijn mening terecht strijdig zijn met de ratio van het fiduciaverbod. Ook de problematiek rondom het waardeverschil van de vordering en de gevormde zaak vormen dat het niet een geschikte wijze is om de positie van de leverancier te versterken. In Duitsland is gekozen om mede-eigendom toe te passen. Dit lijkt mij een verbetering voor de positie van de leverancier, maar het lijkt mij tevens niet in alle gevallen wenselijk. Hierbij speelt een grote rol dat wij in Nederland geen aparte regelgeving hebben voor het zekerheidseigendom. Het voorstel voor mede-eigendom lijkt een zaaksvormingsclausule meer te billijken, maar het zal onder andere door de hevige complexiteit van meerdere eigenaren niet tot de meeste efficiënte oplossing leiden.
Een voorrecht daarentegen zou wellicht meer uitkomst kunnen bieden. Duidelijk is dat de positie van de leverancier wordt versterkt bij de uitwinning van een pandrecht van een derde. Helaas biedt een voorrecht echter geen adequate oplossing voor het feit dat de leverancier met een voorrecht geen recht op parate executie heeft. Ook in faillissement is de positie van de leverancier niet gewaarborgd, doordat de pandhouder als separatist zijn pandrecht kan uitwinnen. Doordat de bevoorrechte vordering van de leverancier via de uitgeholde boedel verloopt, zal dit er in de praktijk voor zorgen dat de leverancier niets of slechts een fractie van zijn vordering voldaan zal krijgen.
Een alternatief voor de oplossing van een voorrecht is een verpanding van zaak die ontstaat door toedoen van de geleverde zaken. Deze verpanding kan bij voorbaat geschieden. Door de gebruikelijke wijze van financieren, waarbij de koper bij voorbaat alle zaken en vorderingen van de koper aan de kredietverschaffer verpandt, zal de leverancier vrijwel altijd een tweederangs pandrecht verkrijgen. Uit de praktijk blijkt een tweederangs pandrecht weinig waarde te hebben. Door de alomvattende pandrechten wordt naar mijn mening de ratio van de gelijkheid van schuldeisers uitgehold. Zelfs indien de leverancier een pandrecht bedingt, zal dit voor hem geen uitkomst bieden. Door een rangwisseling te laten plaatsvinden, komt de leverancier in rang boven de kredietverschaffer. Hij zal op deze wijze zijn positie verstevigen en zijn vordering voldaan zien worden. Het feit de leverancier met een pandrecht het recht op
parate executie heeft en zijn voldoening niet meer via de boedel dient te verlopen, maakt dat deze variant de positie van de leverancier dusdanig wordt verstevigt, wat mijn voorkeur geniet boven een voorrecht.
Om de doorverkoopproblematiek te ondervangen, lijkt het mijn raadzaam om de aansluiting te zoeken bij het Duitse recht. Met een ruime interpretatie van artikel 3:92 BW lijkt het mij mogelijk om een eigendomsvoorbehoud bij de toekomstige overdrachten op te nemen. Zodoende behoudt de leverancier zijn zekerheidspositie ook bij toekomstige overdrachten. Indien de leverancier duidelijk in de koopovereenkomst met de koper de machtiging van ontbinding regelt, kan hij, wanneer de derde in verzuim is, overgaan tot het nemen van de vervolgstappen om zijn eigendom te revindiceren.
Literatuurlijst
HANDBOEKEN
Asser/Beekhuis 3-I 1985/524
J.H. Beekhuis, F.H.J. Mijnssen & P. de Haan, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Zakenrecht, algemeen deel, 12e druk, Zwolle:
W.E.J. Tjeenk Willink 1985.
Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Van Maanen & De Jong 2012
W.H.M. Reehuis, A.H.T. Heisterkamp, G.E. van Maanen, G.T. de Jong, Goederenrecht (Het Nederlands burgerlijk recht: Pitlo deel 3), Deventer: Kluwer 2012.
Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013
S.E. Bartels & A.I.M. van Mierlo (m.m.v. H.D. Ploeger), Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 3. Vermogensrecht algemeen. Deel IV. Algemeen goederenrecht, Deventer: Kluwer 2013.
Reehuis 2013
W.H.M. Reehuis, Eigendomsvoorbehoud (mon. BW nr. B6c), Deventer: Kluwer 2013. Kaptein e.a. 2015
F.J.L. Kaptein e.a. (red.), Het internationale eigendomsvoorbehoud, Deventer: Wolters Kluwer 2015.
Asser/Van Mierlo 3-VI 2016
A.I.M. van Mierlo (m.m.v. K.J. Krzemiński), Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 3. Vermogensrecht algemeen. Deel VI. Zekerheidsrechten, Deventer: Wolters Kluwer 2016
Verheul & Verstijlen 2016
E.F. Verheul & F.M.J. Verstijlen, ‘Eigendom van roerende zaken, met name originaire wijzen
van eigendomsverkrijging (titels 1 en 2); Een pleidooi voor meer continuïteit in het goederenrecht’, in: Boek 5 van de toekomst (Preadvies Koninklijke Notariële
Beroepsorganisatie), Den Haag: Sdu 2016. Polak/ Pannevis 2017
M. Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017 Rank-Berenschot & Snijders 2017
T. Rank-Berenschot & H. Snijders, Studiereeks Burgerlijk Recht 2: Goederenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017.
Verheul 2018
E.F. Verheul, Eigendomsvoorbehoud, Deventer: Wolters Kluwer 2018 Bergervoet e.a. 2019
G.J.L. Bergervoet e.a. (red.), Financiering van de productieketen, Deventer: Wolters Kluwer 2017.
ARTIKELEN Bos, AA20160915
T. Bos, ‘De problematiek betreffende het eigendomsvoorbehoud en natrekking;
van pandrecht naar voorrecht?’ AA20160915
Corral & Geurts, NTBR 2014/16
J. del Corral & K.W.C. Geurts, ‘Het eigendomsvoorbehoud in de Belgische Pandwet en het
Nederlandse BW’, NTBR 2014/31.
Plank, van der OR 2016/II
P.J. van der Plank, ‘Natrekking door onroerende zaken’ (O&R nr. 94) 2016/II Smelt WPNR 2017/7149
Mr. A.A.J. Smelt WPNR 2017/7149, ‘Het voorwaardelijk eigendomsrecht’ WPNR 2017/7149 Spath, NTBR 2012/45
J.B. Spath, ‘Verlengd eigendomsvoorbehoud in strijd met art. 3:84 lid 3 BW?’, NTBR 2012/45.
Verheul, WPNR 2014/7022
E.F. Verheul, ‘Leverancierszekerheid na zaaksvorming’, WPNR 2014, afl. 7022, p. 521- 528. Verheul NTBR 2014/06
E.F. Verheul ‘De wedloop tussen leverancierskrediet en geldkrediet’ NTBR 2014 Verheul, WPNR 2015/7053
E.F. Verheul, ‘Eigendomsvoorbehoud, bestanddeelvorming en natrekking’, WPNR 2015, afl. 7053, p. 237- 244.
Verheul, TvI 2016/19
E.F. Verheul, ‘Perikelen rond de uitoefening van het eigendomsvoorbehoud in faillissement’, TvI 2016/19.
Verheul, NTBR 2016/37
E.F. Verheul, ‘De retro-overdracht aan de vervreemder, niet-eigenaar’, NTBR 2016/37. Verstijlen, TvI 2016/28
F.M.J. Verstijlen, ‘Art. 58 Fw: van het duister naar het licht’, TvI 2016/28. Jonkers, MvV 2018 29 (5), pp. 164-171
A.L. Jonkers ‘Persoonlijke zekerheden bij concernfinanciering: ongerechtvaardigde
vermenigvuldiging van vorderingen’, MvV 2018 29 (5)
Weijs, de R.J. 2018
R.J. de Weijs , ‘Zekerheidsrechten en hun problematische rechtvaardiging: een instrument
van waardecreatie of van externalisatie van risico’s?’, December 2018
Verheul, 2019 WPNR 2019/7262
ARRESTEN
HR 5 oktober 1990, NJ 1992/226 (Breda/ Antonius)
HR 15 november 1991, NJ 1993/316 (Dépex/Curatoren Bergel) HR 14 februari 1992, NJ 1993, 623 (Love/Love)
HR 27 november 1992, NJ1993/317 (Ontvanger/Rabobank)
HR 19 mei 1995, NJ 1996, 119 m.nt. W.M. Kleijn (Keereweer/Sogelease) HR 28 juni 1996, NJ 1997/397 (Hendriks/Slot q.q.)
HR 4 december 1998, NJ 1999/549 (Potharst/ Serrée)
HR 31 oktober 2003, LJN AI0261, NJ 2004/38 (Keesmeeskers/Driessen) HR 18 november 2005, NJ 2006, 151 (BTL Lease/Van Summeren) HR 10 oktober 2008 LJN, BD7601, NJ 2009/1 (Duijf/Bolt)
HR 14 januari 2011, NJ 2012/88, (Mesdag II) HR 3 februari 2012, NJ 2012, 261 (Dix q.q./ING)
HR 7 december 2012, NJ 2013/571(Prorail/Rijswijk Wonen HR 3 juni 2016, NJ 2016/290 (Rabobank/Reuser q.q.)