Masterscriptie
Universiteit van Amsterdam
De rechtspositie van leveranciers bij levering
onder eigendomsvoorbehoud
Hoe (on)zeker is de positie van leveranciers?
Naam: O.M.P.S. Bergh Studentnummer: 10571361 Jaar: Semester 1, 2019/2020 Begeleider: Mr. G.A.C. Orbán
Inhoudsopgave
Inhoudsopgave ... 2
Inleiding ... 3
Hoofdstuk 1: Wat is het karakter en de ratio van de levering onder eigendomsvoorbehoud? ... 5
1.1 Geldige overdracht ... 5
1.2 Eigendom en bezit ... 6
1.3 Constructie van het eigendomsvoorbehoud ... 6
1.3.1 Voorwaarden van het eigendomsvoorbehoud ... 7
1.4 Karakter ... 8
1.5 Zekerheidspositie ... 9
Hoofdstuk 2: Zijn er praktische bezwaren voor de leverancier? ... 11
2.1 Problematiek rondom de originaire eigendomsverkrijging ... 11
2.1.1 Natrekking ... 12 2.1.2 Zaaksvorming ... 13 2.1.3 Vermenging ... 14 2.2 Doorverkoopproblematiek ... 15 2.2.1 Derdenbescherming ... 15 2.2.2 Bekrachtiging ... 16
2.2.3 Contractuele verlening beschikkingsbevoegdheid. ... 16
2.3 Retro-‐overdracht ... 17
2.3.1 Onbevoegde doorverkoop ... 17
2.3.2 Bevoegde doorverkoop ... 18
2.4 Financieringsstructuren ... 18
Hoofdstuk 3: Op welke wijze kan de leverancier zijn zekerheid waarborgen? ... 21
3.1 Horizontale en verticale eigendomsvoorbehouden ... 21
3.1.1 Voorrecht ... 22
3.1.2 Doen vormen voor de leverancier ... 23
3.2 Pandrecht ... 25
3.2.1 Rangwisseling ... 26
Hoofdstuk 4: Elementen uit het Duitse recht ... 28
4.1 Zaaksvormingsclausule ... 28
4.2 Nachgeschalteter en weitergeleiteter Eigentumsvorbehalt ... 31
4.2.1 Nachgeschalteter ... 31
4.2.2 Weitergeleiteter Eigentumsvorbehalt ... 32
4.2.3 Invulling naar Nederlands recht ... 32
4.3 Zekerheidscessie ... 34
Conclusie ... 37
Inleiding
Het is tegenwoordig bijna niet meer mogelijk om een krant open te slaan zonder een bericht te lezen over een winkelketen die in financiële moeilijkheden verkeerd. Steeds meer winkels verdwijnen uit het straatbeeld. Niet alleen heeft dit een grote invloed op de maatschappij, uiteraard ook de direct betrokkenen worden hierdoor hard geraakt. Een spraakmakend voorbeeld hiervan is het faillissement van V&D. Dit warenhuis is jarenlang voor veel mensen een plek geweest waar men niet alleen kleding kocht, maar waar men ook kwam voor elektronica, etenswaar en ander huisgerei. Deze keten kwam in financieel moeilijk vaarwater, ging failliet en is uiteindelijk uit het straatbeeld verdwenen.
De reden dat ik dit voorbeeld noem is omdat, bij de afwikkeling van faillissementen, de boedel vaak een stuk kleiner is dan dat veel mensen vooraf hadden gedacht. Hoe kan dit? De hele winkel hing nog vol met kleding en andere spullen. Veel van de spullen blijken echter niet van de winkel zelf te zijn, maar zijn nog in eigendom van de leveranciers. Dit klinkt vreemd. Een winkel die spullen verkoopt die zij niet in eigendom heeft.
Het hierboven geschetste scenario is een voorbeeld van een levering onder eigendomsvoorbehoud. De leveranciers van een winkel hebben hun zaken aan de winkel geleverd onder de voorwaarde dat de leverancier eigenaar van de zaken blijft, totdat de winkel de koopprijs heeft betaald. Hierbij is afgesproken dat de verplichting tot het betalen van de koopprijs pas ontstaat wanneer de winkel de zaken aan de klanten heeft verkocht. De klanten merken hier niets van, maar achter de schermen speelt er op goederenrechtelijk niveau van alles af. Zo verschuift het eigendom op meerdere momenten en heeft de klant geen idee welke partijen er bij de koop betrokken zijn geweest.
Niet alleen in de retail is het gebruikelijk om een eigendomsvoorbehoud overeen te komen. In veel sectoren is het een erg gangbare handelswijze. Het lijkt voor de hand te liggen waarom een leverancier een eigendomsvoorbehoud graag zou willen, maar wat houdt het nu precies in? Wat is de ratio achter een eigendomsvoorbehoud en wat gebeurt er op goederenrechtelijk gebied? Deze vraag wordt in het eerste hoofdstuk behandeld. In deze bijdrage zal voornamelijk worden ingegaan op de positie van de leverancier. Dit maakt dat het eigendomsvoorbehoud bij een consumentenkrediet niet aan de orde komt. Ook zal er enkel gekeken worden naar de levering van roerende zaken.
In het tweede hoofdstuk zal er gekeken worden naar de positie van de leverancier. Waar krijgt hij mee te maken en op welke wijzen kan zijn positie in gevaar worden gebracht? Het eigendom waar hij over beschikt, lijkt hem namelijk een sterke positie te verschaffen, maar blijkt dit ook in de praktijk?
Nadat de praktische bezwaren van het eigendomsvoorbehoud zijn behandeld, zal ik in het derde hoofdstuk dieper ingaan op de positie van de leverancier en op welke wijze hij zijn positie kan versterken. Hierbij zal tevens ingaan worden op de vraag of de huidige wetgeving voldoende oog heeft voor de positie van de leverancier, en of het wellicht gerechtvaardigd is om zijn positie te versterken of te verzwakken.
De eerste hoofdstukken zullen gebaseerd zijn op het Nederlandse recht en op de goederenrechtelijke positie van leveranciers in Nederland. In het vierde hoofdstuk zal aan bod komen of men in Duitsland tegen vergelijkbare problematiek aanloopt als in Nederland. Hierbij wordt er gekeken hoe er in de Duitse wet met het eigendomsvoorbehoud wordt omgesprongen. Op basis hiervan wordt gekeken naar of het Duitse recht handvatten kan bieden voor de problematiek waar leveranciers in Nederland mee kampen.
Als al deze punten aan bod gekomen zijn, zal er een afweging worden gemaakt in hoeverre de positie van de leverancier daadwerkelijk verstevigd moet worden en of deze positie met het eigendomsvoorbehoud voldoende gewaarborgd is. De Nederlandse wetgever kan zich daarbij op het goederenrechtelijke vlak wellicht laten inspireren door de Duitse wetgeving.
Hoofdstuk 1: Wat is het karakter en de ratio van de levering onder eigendomsvoorbehoud?
Kijkende naar de beginselen uit het Nederlandse burgerlijk wetboek, hebben zowel de koper als de verkoper jegens elkaar een verplichting. In artikel 1 van boek 7 van het burgerlijk wetboek wordt de koopovereenkomst omschreven als een overeenkomst waarbij de één verplicht is een zaak te geven, en waarbij de ander verplicht is om daarvoor een prijs te betalen. Het “geven” wordt in artikel 9 van boek 7 nader uiteengezet. In het eerste lid van dit artikel staat gesteld dat de verkoper de verplichting heeft om de verkochte zaak, eventueel met toebehoren, in eigendom over te dragen en af te leveren. Deze verplichting dient u te zien als het uitgangspunt van waaruit het eigendomsvoorbehoud nader kan worden bestudeerd. Zo heeft de verkoper de mogelijkheid om voorwaarden aan de overdracht te verbinden, alvorens de verkrijger het eigendom verkrijgt.
1.1 Geldige overdracht
Voor een geldige eigendomsoverdracht moet er worden gekeken naar boek 3 van het burgerlijk wetboek en dan meer specifiek naar de artikelen 83 en, voornamelijk, 84. In het eerste lid van het eerstgenoemde artikel wordt ingegaan op de rechten die vatbaar zijn voor een eigendomsoverdracht. In het tweede lid staat vermeld dat het tevens mogelijk is om vorderingen over te dragen. Het eigendomsrecht is overdraagbaar voor zover de wet, dan wel de aard zich niet tegen deze overdracht verzet. De vereisten om het eigendom daadwerkelijk over te dragen, staan vermeld in artikel 84 en zijn terug te brengen tot drie vereisten. Ten eerste dient er een geldige levering te zijn. Ten tweede dient er een geldige titel te zijn, waarbij de titel met voldoende bepaaldheid is omschreven. Het derde lid van dit artikel geeft hierop een uitbreiding. Namelijk dat de titel van de overdracht er niet toe mag strekken dat de overdracht enkel zekerheid als doel heeft. Ten derde is het vereist dat de vervreemder bevoegd is voor de overdracht. Deze bevoegdheid moet er zijn op het moment van de levering. De overdracht zal niet hebben plaatsgevonden wanneer niet aan alle drie de vereisten is voldaan. Er zijn echter gevallen waarin een derde tegen een ongeldige overdracht wordt beschermd of waarin de overdracht in een later stadium kan worden bekrachtigd. Hierover later meer.
1.2 Eigendom en bezit
Het eigendom en het bezit over een zaak zijn sterk met elkaar verbonden, maar moeten van elkaar worden onderscheiden. Bezit is het houden van een goed voor zichzelf.1 Het is voor
een eigenaar niet mogelijk om het bezit als een zelfstandig element over te dragen aan de verkrijger. Gevolg hiervan zou zijn dat de vervreemder zijn eigendomsperceptie opgeeft zonder zijn eigendom te verliezen, wat innerlijk tegenstrijdig is. In dezelfde lijn is het niet mogelijk om het eigendom over te dragen en tevens zelf bezitter te blijven.2 Wanneer een eigenaar het bezit wil overdragen, is dit uitsluitend mogelijk in samenhang met een eigendomsoverdracht.3
1.3 Constructie van het eigendomsvoorbehoud
Het eigendomsvoorbehoud maakt het mogelijk om een goed over te dragen zonder dat het volledige eigendom gelijk overgaat. Hiervoor dient eerst een in de overeenkomst opgenomen voorwaarde te worden voldaan. De heersende leer is, dat doordat de zaak in de macht van de verkrijger wordt gebracht maar het eigendom wordt voorbehouden totdat de verschuldigde prestatie is voldaan, een wettelijk vermoeden ontstaat dat er sprake is van een overdracht ter uitvoering van een onvoorwaardelijke verbintenis tot overdracht, onder opschortende voorwaarde.4 Met andere woorden een levering onder opschortende voorwaarde zoals dit in artikel 3:91 BW is opgenomen.5 Gelet op de overeenkomst die aan de levering ten grondslag ligt, moet een eigendomsvoorbehoud ondubbelzinnig tussen partijen overeen worden gekomen. Een eigendomsvoorbehoud kan dus niet van rechtswege ontstaan. Bijkomend is dat bij een geldig overeengekomen eigendomsvoorbehoud, het voorbehoud een nauwe relatie moet hebben met het geleverde goed en de prestatie die daar tegenover staat.6 In de praktijk bestaat de tegenprestatie vooral uit het betalen van de koopprijs.
De samenhang tussen de overdracht van artikel 3:84 BW, de opschortende voorwaarde van artikel 3:91 BW en artikel 3:92 BW over het eigendomsvoorbehoud ziet op het feit dat de overdracht als handeling tot stand komt, maar dat aan de werking van de titel een voorwaarde
1 Artikel 3:107 lid 1 burgerlijk wetboek; Asser/ Bartels & Van Mierlo 3-iv 2013/116
2 Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 (boek 3) 1990, p.1237
3 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, pp. 307-310 ; HR 31 oktober 2003, LJN AI0261, NJ
2004/38; HR 10 oktober 2008 LJN, BD7601, NJ 2009/1
4 Verheul 2018, pp.120-122; Verstijlen 2017, p. 825
5 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht p. 693; Asser/Van Mierlo 3-VI 2016, pp. 573-574 6 Artikel 3:92 lid 2 burgerlijk wetboek
is verbonden.7 Doordat de levering geschiedt door middel van artikel 3:91 BW wordt het goed in de macht van de verkrijger gebracht. De macht over het goed wordt aan de verkrijger verschaft. De verkrijger is op basis van artikel 3:110 BW houder van het goed geworden en, gezien bovenstaande alinea, geen bezitter. De houder wordt bezitter op het moment dat de voorwaarde wordt vervuld.8
1.3.1 Voorwaarden van het eigendomsvoorbehoud
Het eigendomsvoorbehoud kan niet ten behoeve van elke vordering worden afgesloten. Er zijn drie categorieën vorderingen waarvoor dit wel mogelijk is. Deze categorieën zijn limitatief en zijn opgenomen in artikel 3:92 lid 2 BW.9 Wordt het eigendomsvoorbehoud enkel ter zekerheid overeengekomen dan houdt dit geen stand. De koper zal in dat geval een onvoorwaardelijk recht op de geleverde goederen verkrijgen.10 De beperking tot enkel drie vorderingen heeft als achterliggende gedachte dat het eigendomsvoorbehoud, zonder deze beperkingen, strijdig zou kunnen zijn met de regeling van artikel 3:84 lid 3 BW. Het overdragen ter zekerheid wordt in dit artikel verboden.
1 Eerste geval waarbij het eigendom kan worden voorbehouden is totdat de tegenprestatie die aan de levering is verbonden wordt voldaan. Hierbij is het een mogelijkheid dat deze voorwaarde voortkomt uit een andere of een eerdere overeenkomst van soortgelijke strekking die tussen de leverancier en de verkrijger worden dan wel zijn gesloten.11 Gedoeld wordt op een doorlopend eigendomsvoorbehoud, waarover later meer.
2 Tweede geval waarbij het eigendom kan worden voorbehouden is wanneer, in de hierboven vermelde overeenkomst, te verrichten werkzaamheden zijn opgenomen.12 De werkzaamheden moeten echter wel in verband staan met de te leveren goederen.13
3 Derde en laatste is het mogelijk om het eigendom voor te behouden bij vorderingen die voortkomen uit het tekortschieten van de verkrijger, bij de nakoming van de
7 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, p. 694
8 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, pp. 93-94; Asser/Van Mierlo 3-VI 2016 pp. 578-579 9 Asser/Van Mierlo 3-VI 2016 pp. 584-585
10 Asser/Van Mierlo 3-VI 2016 pp. 584-585 11 Asser/Van Mierlo 3-VI 2016 pp. 584-585
12 MvA II Inv. bij art. 3:92 BW (Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 (boek 3) 1990, P. 1240 13 Reehuis, 2013/ 29; Brahn, 1991/7.3 pp. 142-143
overeenkomsten die hierboven zijn omschreven. De vorderingen tot vergoeding van schade en van de rente zijn hiervan de meest voorkomende.14
Bij leveranciers die een doorlopende rechtsverhouding hebben met haar klanten, heeft het doorlopende eigendomsvoorbehoud een belangrijke functie. Zeker indien een leverancier goederen levert waarbij het problematisch is om ze te identificeren. De verkoper levert in dat geval onder de opschortende voorwaarde dat de vervreemder zal voldoen aan de, bij toekomstige vorderingen opgenomen, overeenkomsten tot levering of dienstverlening.15 Een bedongen doorlopend eigendomsvoorbehoud houdt niet op te bestaan op het moment dat de verkrijger geen vorderingen open heeft staan. Het eigendomsvoorbehoud reikt tevens tot vorderingen die redelijkerwijs te verwachten zijn. De bedongen zekerheden strekken tot zekerheid van uitstaande vorderingen, die tot het einde van de rechtsverhouding blijken te bestaan.16 Uiteraard betekent dat niet dat bij een doorlopend eigendomsvoorbehoud het eigendom nooit overgaat op de verkrijger. Het moment waarop het eigendom overgaat, hangt sterk af van de uitleg van de opgenomen opschortende voorwaarde. De koopovereenkomst, die de titel vormt voor de overdracht, dient door middel van de Haviltex-norm te worden uitgelegd.17
1.4 Karakter
Zoals geschetst is er sprake van een overdracht onder opschortende voorwaarde. Zolang de voorwaarde niet is vervuld, blijft de vervreemder eigenaar en kan hij, tot op zekere hoogte, zijn eigendomsrechten blijven uitoefenen. De vraag die hier echter gesteld kan worden, is wat de vervreemder nog beschikt?
Het eigendomsrecht wordt in de wet omschreven als het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben.18 Bij de levering onder eigendomsvoorbehoud gebeurt er
iets geks. Wanneer de vervreemder het goed heeft overgedragen heeft hij een eigendomsrecht onder ontbindende voorwaarde. De verkrijger daarentegen verkrijgt een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde. 19 Beide beschikken dus over een verschillend eigendomsrecht.20 Dit voorwaardelijke eigendomsrecht waar de vervreemder nog over
14 Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 (boek 3) 1990, P. 1240
15 Verheul, 2018 p. 79; Asser/Van Mierlo 3-VI 2016 pp. 586-587 16 HR 4 december 19988, NJ 1999/549 (Potharst/ Serrée) 17 Asser/Van Mierlo 3-VI 2016 p. 587
18 Artikel 5: 1 lid 1 burgerlijk wetboek
19 HR 3 juni 2016, NJ 2016/290 (Rabobank/Reuser q.q.) 20 Smelt 2017, pp. 1-4
beschikt, kan niet gekwalificeerd worden als een afhankelijk recht, omschreven in artikel 3:7 BW. Er is geen sprake van een recht dat zodanig verbonden is aan een ander recht, dat het enkel bestaat in samenhang met dat andere recht.
Tevens kan er niet gesproken worden over een nevenrecht zoals omschreven in artikel 6:142 BW. Nevenrechten zijn verbonden aan vorderingen. Een afhankelijk recht, verbonden aan een vordering, is een nevenrecht.21 Het is van belang om te concluderen dat het voorbehouden eigendom geen nevenrecht, is omdat, indien dit wel het geval zou zijn, bij een overgang van de vordering de nevenrechten van rechtswege mee overgaan op de verkrijger. Dit houdt in dat wanneer de vordering die de vervreemder op de verkrijger heeft cedeert, het eigendomsrecht (onder ontbindende voorwaarde) van rechtswege mee overgaat op de cessionaris.22 Het eigendomsrecht is dus persoonsgebonden en niet verbonden aan de vordering. Het eigendomsrecht moet dus apart worden overgedragen. Hierbij dient het nemo-plus beginsel niet vergeten te worden. De vervreemder kan enkel het voorwaardelijke eigendom overdragen. Indien de voorwaarde wordt voldaan, verliest de verkrijger van het eigendomsrecht het voorwaardelijke eigendom.
1.5 Zekerheidspositie
De ratio achter het afspreken van het eigendomsvoorbehoud is dat de leverancier een sterke rechtspositie wil verwerven. Hij wil zo zeker mogelijk zijn dat hij wordt voldaan in zijn vordering, bij wanbetaling en bij faillissement. Bij een faillissement van de koper maakt de curator een evaluatie van al zijn bezittingen en openstaande vorderingen. De zaken die de koper echter onder eigendomsvoorbehoud geleverd heeft gekregen, behoren niet aan hem toe. Het eigendom is zolang de voorwaarde nog niet is voldaan bij de leverancier. De geleverde zaken vallen zodoende niet in de boedel van de gefailleerde.23 Nu de leverancier een
eigendomsvoorbehoud heeft, kan hij zijn rechten als separatist buiten het de boedel om regelen.24 Als eigenaar heeft hij recht om de zaken te revindiceren.25 Bij een faillissement heeft de curator uiteraard wel de mogelijkheid om de voorwaarde te voldoen. In het geval de curator voor deze optie kiest, vallen de zaken wel in de boedel, maar dan is de leverancier ook
21 Asser/Van Mierlo 3-VI 2016 pp. 582-583
22 Asser/Van Mierlo 3-VI 2016 pp. 582-583; Asser Hartman & Sieburgh 6-II 2013/ 258; Pitlo/Reehuis &
Heisterkamp 2012, Goederenrecht, pp. 220-221
23 Rank-Berenschot & Snijders 2017, nr. 486 24 Pannevis 2017 pp. 240-242
voldaan in zijn vordering.26 Had de leverancier geen eigendomsvoorbehoud gemaakt, dan had hij zijn vordering enkel voldaan gekregen door zijn vordering ter verificatie in te dienen. Omdat hij geen eigenaar meer van de zaken zou zijn, had hij geen recht meer op revindicatie. Dit is op meerdere punten nadelig voor de leverancier. Niet alleen is de kans groot dat de vordering niet volledig voldaan kan worden, omdat er doorgaans niet voldoende in de boedel zit. Tevens had de leverancier, samen met de andere schuldeisers, moeten bijdragen aan de kosten van het faillissement.
Naast het faillissement heeft de leverancier de optie om bij wanbetaling van de afnemer het goed terug te nemen doordat leverancier altijd eigenaar van de zaak is gebleven. Het revindiceren is uiteraard niet gelijk mogelijk.27 Het is belangrijk om hierbij te bedenken dat de voorwaarden waaronder de leverancier zijn rechten kan uitoefenen in eerste instantie worden bepaald door de overeenkomst die er met de koper is gesloten. Wordt er niets geregeld in deze overeenkomst dan heeft de leverancier het recht om te revindiceren indien de koper in verzuim is.28 Wanneer de leverancier zijn rechten uitoefent, wordt de overeenkomst met de verkrijging van rechtswege ontbonden en de vordering van de leverancier gaat teniet.29Het
eigendomsvoorbehoud lijkt daarmee een erg sterk zekerheidsrecht.30 Eventuele bezwaren
hieromtrent komen later aan bod.
26 Pannevis 2017 p. 241
27 Asser/Van Mierlo 3-VI 2016 pp. 591-593; Verheul 2018, pp.171-176 28 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, pp. 700-701. 29 Verheul 2018, pp. 23-28
Hoofdstuk 2: Zijn er praktische bezwaren voor de leverancier?
De levering onder eigendomsvoorbehoud lijkt voor de leverancier uitkomst te bieden om er zeker van te zijn dat hij zijn vorderingen betaald krijgt. Het eigendomsvoorbehoud wordt met de koper overeengekomen waardoor er een contractuele verhouding ontstaat. Echter, het Nederlandse goederenrechtelijke systeem heeft een dusdanige werking dat het eigendomsvoorbehoud, onbedoeld, op verschillende punten wordt bedreigd. Dit kan een bedreiging vormen voor leveranciers die onder eigendomsvoorbehoud hebben geleverd.
2.1 Problematiek rondom de originaire eigendomsverkrijging
Een levering onder eigendomsvoorbehoud ziet erop dat de leverancier het eigendom op een zaak kan voorbehouden. Het eigendom ziet echter enkel op de zaak die het levert. Het Nederlandse recht kent rondom het begrip “eigendom” een gesloten systeem dat gericht is op de rechtszekerheid. De rechtszekerheid die wordt nagestreefd, dient ertoe om het handelsverkeer te bevorderen. Het handelsverkeer is er namelijk bij gebaat dat er duidelijke (rechts)regels zijn waar men op kan vertrouwen. Zo bestaat er in het goederenrecht een eenheidsbeginsel. Dit houdt in dat een eigenaar van een hoofdzaak, tevens eigenaar is van de bestanddelen. Bestanddelen worden onder andere naar verkeersopvatting vastgesteld. Het eigendom van het bestanddeel volgt dat van de hoofdzaak. Artikel 5:3 BW geeft hiervoor de wettelijke verankering. Dat de rechtszekerheid met deze regel wordt gediend, betekent niet dat de regel automatisch voor alle spelers binnen het handelsverkeer voordelig is.
Het spreekt wellicht tot de verbeelding dat de eigenaar van een auto, tevens de eigenaar is van het motorblok dat erin zit, en van de stoelen die erin gemonteerd zijn. De praktijk wijst echter uit dat dit lang niet altijd een uitgemaakte zaak is. Goederenrechtelijk is deze aanname op basis van originaire eigendomsverkrijging juist. Dit neemt niet weg dat het motorblok of de stoel, voor het als bestanddeel aan de auto werd toegevoegd, aan verschillende eigenaren heeft kunnen toebehoren. Daar waar het eigendomsrecht goederenrechtelijk tegen een ieder ingeroepen kan worden, brengt dit voor de eigenaar van de auto rechtszekerheid. Voor de leveranciers brengt dit echter een onzekerheid met zich mee. Zij verliezen op deze originaire wijze het eigendom en daarmee mogelijk de zekerheid van betaling van de vordering. De originaire eigendomsverkrijgingen zijn in boek 5 geregeld van artikelen 14 tot en met 16. Hieronder zal hierover verder worden uitgeweid.
2.1.1 Natrekking
Artikel 5:14 BW ziet op de natrekking van roerende zaken. Natrekking houdt in dat het eigendom van een roerende zaak, wanneer deze als bestanddeel van de hoofdzaak kan worden gezien, overgaat op de eigenaar van de hoofdzaak.31 Al hetgeen in de verkeersopvatting als onderdeel van een zaak kan worden gezien, wordt geacht een bestanddeel te zijn, zo luidt artikel 3:4 lid 1 BW. In het tweede lid valt te lezen dat ook zaken die zodanig met de hoofdzaak zijn verbonden dat zij niet zonder beschadiging kunnen worden afgescheiden, tevens als bestanddeel van de hoofdzaak worden gezien. In de praktijk blijkt dat het niet altijd vanzelfsprekend is om te bepalen wat het bestanddeel is en wat de hoofdzaak. Lid 3 van artikel 5:14 BW geeft hierbij de waarde als een indicatie voor wat als hoofdzaak kan worden gezien: “Als hoofdzaak is aan te merken de zaak waarvan de waarde die van de andere zaak
aanmerkelijk overtreft of die volgens verkeersopvatting als zodanig wordt beschouwd.”
Indien de rechter een vraagstuk voor zich krijgt over het onderscheid tussen een bestanddeel en de hoofdzaak, zal hij zich richten tot het waardecriterium dan wel de verkeersopvatting.32 Het waardeverschil zal hierbij in veel gevallen bepalend zijn.33 Echter, een doorslaggevende factor wordt toegekend aan de identiteit van de zaak. Het voornaamste voorbeeld dat gegeven kan worden om dit aan te duiden, volgt uit het arrest HR Love/ Love.34 In deze casus wordt er een casco schip geleverd dat vervolgens wordt afgebouwd. In dit arrest is bepaald dat naar verkeersopvatting het schip, ook al was het casco, altijd al de identiteit van het schip heeft gehad. Het inbouwen van alle apparatuur om het schip te laten werken, heeft hier geen verandering in gebracht. Deze apparaten zijn allemaal bestanddelen geworden van het schip, de hoofdzaak.
Uit lid 2 blijkt dat wanneer het niet mogelijk is om een hoofdzaak aan te wijzen, de eigenaren van de onderdelen van de zaak een aandeel van het eigendom in de nieuwe zaak verkrijgen. De grootte van dit aandeel wordt op basis van evenredigheid naar waarde bepaald.
Hetgeen hierboven is omschreven is aan de orde wanneer er sprake is van zaakseenheid. Enkel dan is het van belang, en mogelijk, om onderscheid te maken tussen bestanddelen en hoofdzaken. De vraag waar eigenlijk mee begonnen moet worden is of er sprake is van zaakseenheid. Er zijn een aantal punten die hier aanwijzingen voor geven. Zo kan er gekeken
31 Artikel 5:14 lid 1 burgerlijk wetboek
32 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, pp. 390-391; Bos 2016, pp. 1-2
33 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, p. 390; NvW, Parl. Gesch. Boek 5, p. 106 34 HR 14 februari 1992, NJ 1993, 623 (Love/Love); Wichers 2002, pp. 124-129
worden naar of de zaak onvoltooid is zonder een specifiek onderdeel. Of dat er wellicht een naam wordt toegekend aan het geheel. Tevens wordt er gekeken naar of de zaken samen een hogere waarde vertegenwoordigen dan dat zij los doen. Bij onroerende zaken is bijvoorbeeld van belang of de zaken voor elkaar zijn afgemeten. Over het algemeen kan zaakseenheid worden aangenomen wanneer de zaken in constructief opzicht op elkaar zijn afgemeten.35 Dit gaat niet op wanneer duidelijk blijkt dat het om een tijdelijke situatie gaat en duidelijk is dat het “bestanddeel” een tijdelijk functie vervuld. In die gevallen is er geen sprake van zaakseenheid.36
Eigendomsvoorbehouden die op een bestanddeel rusten, komen te vervallen wanneer zij worden nagetrokken bij de hoofdzaak. Leveranciers verliezen hierdoor een zekerheid van terugbetaling van de vordering. Het is voor hen niet mogelijk om gebruik te maken van het recht op revindicatie, omdat het eigendomsrecht waar zij zich op willen beroepen simpelweg niet meer bestaat.
2.1.2 Zaaksvorming
In artikel 5:16 BW wordt er gesproken van zaaksvorming. Van zaaksvorming is sprake wanneer er aan twee kernelementen is voldaan. Het eerste element is dat er een geheel nieuwe zaak is ontstaan. Aan het tweede element is voldaan indien deze nieuwe zaak door iemand is gevormd.37 De zaken van waaruit de nieuwe zaak worden gevormd, verliezen bij deze vorming haar identiteit en de gevormde zaak beschikt over een nieuw eigendomsrecht. Van belang is dat er wel degelijk een nieuwe zaak wordt gevormd. Naar verkeersopvattingen moet blijken dat de onderdelen hun hoedanigheid/identiteit verliezen zodat zij niet als bestanddelen, omschreven in art 3:4 BW, worden gezien. Wanneer dit wel het geval is, worden de bestanddelen bij de hoofdzaak nagetrokken en spreken we van een andere grond van eigendomsverkrijging.
Uit het eerste lid van artikel 5:16 BW kan een hoofdregel worden gedestilleerd. Namelijk dat niet de vormer maar de eigenaar van de onderdelen de eigenaar wordt van de gevormde zaak. Er dient zich echter een probleem aan wanneer de onderdelen aan verschillende eigenaren toebehoren. De regel is dat er in dat geval wordt teruggevallen op artikel 5:14 BW en dat gekeken moet worden of er een hoofdzaak kan worden onderscheiden. De eigenaar van
35 HR 15 november 1991, NJ 1993/316 (Dépex/Curatoren Bergel); HR 27 november 1992, NJ1993/317
(Ontvanger/Rabobank); HR 28 juni 1996, NJ 1997/397 (Hendriks/Slot q.q.)
36 HR 7 december 2012, NJ 2013/571(Prorail/Rijswijk Wonen);Verheul, WPNR 2015/7053, p. 1-2 37 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, pp. 393-396
de hoofdzaak verwerft het eigendom van de nieuw gevormde zaak. Wanneer het echter niet mogelijk blijkt om een hoofdzaak te onderscheiden, ontstaat er mede-eigendom zoals in artikel 5:14 lid 2 BW is omschreven.38
Er is echter ook nog de mogelijkheid dat het tweede lid van artikel 5:16 BW zich aandient. Dit lid ziet erop dat wanneer iemand de zaak voor zichzelf vormt of doet vormen, hij eigenaar wordt van de nieuwe zaak. In dit lid wordt tevens een uitzondering op deze regel vermeld, namelijk dat dit niet opgaat indien de kosten van de vorming de geringe omvang niet rechtvaardigen.39 Doordat in dit lid tevens wordt gesproken over het “doen vormen”, gaat het dus ook op bij vormen onder opdracht. Hierbij is het, vooral bij industriële projecten, van belang wie er de beslissende invloed kan uitoefenen over het productieproces, over de definitieve vorm van het eindproduct en wie het risico draagt. De verhouding tussen de kosten van het proces en de kosten van het materiaal is hieraan ondergeschikt.40
2.1.3 Vermenging
Naast natrekking en zaaksvorming is er een derde originaire wijze van eigendomsverkrijging, namelijk vermenging. Vermenging is wanneer zaken onderling worden verenigd waardoor ze niet meer individualiseerbaar zijn. Zij vormen hierna samen een nieuwe zaak.41 Hierbij spreekt het samenkomen van vloeistoffen of gassen het meest tot de verbeelding. Belangrijk is dat er bij vermenging geen scheppende arbeid mag plaatsvinden. Wanneer er wel sprake is van een scheppende arbeid, dan is er sprake van de zaaksvorming in de zin van artikel 5:16 BW.
Ook bij vermenging moet er gekeken worden naar de mogelijkheid om een hoofdzaak aan te wijzen. Dit geschiedt op een geheel gelijke wijze als hierboven bij de natrekking is besproken. Hierbij is het mogelijk dat een vermenging van dezelfde soort, met inachtneming van artikel 5:14 lid 3 BW, kan lijden tot een hoofdzaak. Hiervan is onder andere sprake wanneer de procentuele bijdrage van de ene eigenaar vele malen groter is dan die van de andere eigenaar. Denk bijvoorbeeld aan een glas water dat je in een vol zwembad gooit. Het water uit het zwembad wordt dan als hoofdzaak gezien.
38 Artikel 5:16 lid 1 burgerlijk wetboek
39 Plank van der, Groene Serie Zakelijke rechten, art. 5:16 burgerlijk wetboek, aant. 3 40 HR 5 oktober 1990, NJ 1992/226 (Breda/ Antonius)
Naast de vermenging zoals hierboven omschreven, bestaat ook de oneigenlijke vermenging. Dit is geen wijze van originaire eigendomsverkrijging. Oneigenlijke vermenging komt voor wanneer roerende zaken die an sich individualiseerbaar zijn door elkaar raken, waardoor de eigenaar zijn eigendom niet meer kan identificeren. Een voorbeeld hiervan kan zijn wanneer er meerdere identieke flessen wijn op hetzelfde wijnrek liggen, en deze flessen aan meerdere eigenaren toebehoren. Het samenbrengen van deze flessen zorgt er niet voor dat er vermenging optreedt, maar het is niet mogelijk voor de eigenaar om precies zijn fles aan te wijzen. Hij heeft nog steeds het eigendom, maar het is voor hem niet meer mogelijk zijn fles te revindiceren.42 Dit is problematisch voor leveranciers die hun geleverde zaken zien opgaan tussen leveringen van andere leveranciers. De leverancier kan, bij verzuim of faillissement van de koper, niet revindiceren omdat hij zijn eigen zaken niet kan aanwijzen.
2.2 Doorverkoopproblematiek
Wanneer een leverancier zijn zaken levert en daarmee in de macht van de verkrijger brengt, heeft hij niet altijd meer zicht op deze zaken. In de praktijk komt het vaak voor dat de verkrijger op zijn beurt de zaken aan een derde (poogt) te vervreemden. Om dieper in te gaan op wat dit voor de leverancier betekent, zal in eerste instantie de positie van deze derde verkrijger worden besproken.
2.2.1 Derdenbescherming
Het is voor de verkrijger (B) mogelijk om de onder eigendomsvoorbehoud van de vervreemder (A) verkregen zaak, succesvol aan een derde (C) over te dragen. B is in staat om als niet-eigenaar het eigendomsverlies van A te bewerkstelligen.43 Hiervoor zijn twee scenario's denkbaar. De eerste is wanneer C zich kan beroepen op de derdenbescherming zoals geregeld in artikel 3:86 BW. Een tweede scenario is indien A en B in de onderlinge overeenkomst afspreken dat A zijn beschikkingsbevoegdheid aan B verleent.
Bij de derdenbescherming van artikel 3:86 BW wordt een derde, die een zaak geleverd krijgt van B, beschermd indien blijkt dat B onbevoegd was de zaak te vervreemden. Terugkijkend naar de in een eerder stadium behandelde geldige overdracht, is beschikkingsbevoegdheid een eis om een overdracht te laten plaatsvinden. Ondanks dat de overdracht tussen B en C niet geldig plaats kan vinden omdat B niet beschikkingsbevoegd is -hij is immers geen eigenaar-,
42 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, p. 392; Polak 2017 p. 240 43 Verheul 2016, pp. 1-2
kan C toch het eigendom verkrijgen. In veel gevallen is het zo dat C niet op de hoogte is, en dit ook niet kan zijn, van het feit dat B niet het eigendom over de zaak heeft. De voorgeschiedenis tussen A en B is voor C niet altijd bekend. C is in veel gevallen niet eens bekend met het bestaan van A. Voor deze onwetendheid heeft de wetgever getracht om C te beschermen, wat blijkt uit het feit dat de goede trouw een vereiste is voor een succesvol beroep op derdenbescherming.44 Artikel 3:86 BW is door de wetgever in het leven geroepen om duidelijkheid te scheppen en op deze manier het handelsverkeer te dienen. De wetgever hecht daarbij meer gewicht toe aan de bescherming van de derde, dan aan de bescherming van het eigendom van A.45 De oorspronkelijke eigenaar (A) ziet zijn eigendom verloren gaan en C verkrijgt het volledige eigendom.
2.2.2 Bekrachtiging
Het is echter niet zo dat een rechtsverhouding tussen B en C nooit tot stand kan komen. Artikel 3:58 BW biedt de mogelijkheid om een levering, omdat de vervreemder niet beschikkingsbevoegd was, in een later stadium alsnog te laten plaatsvinden. Dit geschiedt in het geval dat de directe belanghebbenden, die zich op dit gebrek hebben kunnen beroepen, de rechtshandeling als geldig aanmerken. De overdracht wordt dan bekrachtigd, ook wel convalescentie genoemd. De oorspronkelijke vervreemder onder eigendomsvoorbehoud kan de overdracht tussen B en C dus bekrachtigen door de beschikkingsonbevoegdheid van B op te heffen.46
2.2.3 Contractuele verlening beschikkingsbevoegdheid.
Hierboven zijn twee scenario’s geschetst waarvan de eerste is behandeld. Het tweede scenario is wanneer A bij de levering aan B het eigendom heeft voorbehouden en daarbij wel een contractuele verlening voor de beschikkingsbevoegdheid is overeengekomen. B kan in dit geval een geldige eigendomsoverdracht met C tot stand brengen doordat hij beschikkingsbevoegd is gemaakt. Hij voldoet hiermee aan de eisen gesteld in artikel 3:84 BW. De verlening van de beschikkingsbevoegdheid ziet op het feit dat B binnen de normale bedrijfsuitoefening de geleverde zaken kan vervreemden. De Hoge Raad is met deze constructie akkoord gegaan in het arrest Mesdag II.47 De ratio hiervan is dat verkrijger (B)
door de verkoop aan een derde (C) in staat wordt gesteld om met het verkregen geld de
44 Artikel 3:86 lid 1 burgerlijk wetboek 45 Verheul, 2016 pp. 1-3
46 Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/289
vordering van de oorspronkelijke vervreemder (A) te voldoen. Dit is de enige reden waarom A aan B de bevoegdheid zou geven om het eigendom over te dragen.
2.3 Retro-overdracht
Zoals hierboven is uitgewerkt, komt het in de praktijk voor dat de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud de zaak, dan wel bevoegd dan wel onbevoegd, aan een derde overdraagt. Hierbij is tevens gesteld onder welke voorwaarde de oorspronkelijke vervreemder zijn eigendom, ondanks het eigendomsvoorbehoud, verliest. De koopovereenkomst die tussen B en C is gesloten, kan echter ook om verschillende redenen worden ontbonden. Bij het ontbinden van deze koopovereenkomst ontstaat er ook een verplichting tot ongedaanmaking, door de zaak terug over te dragen op de vervreemder.48 De complicerende factor hierbij is dat
de vervreemder niet de eigenaar was van de zaak. De vraag die hierbij dan ook opkomt, is wie wordt de eigenaar van de zaak nadat de koopovereenkomst tussen B en C wordt ontbonden.
2.3.1 Onbevoegde doorverkoop
Bij de beantwoording van deze vraag moet er wederom onderscheid gemaakt worden in de twee scenario’s die hierboven al zijn aangeduid. Te beginnen met het scenario waarbij B onbevoegd is tot de overdracht aan C. Zoals behandeld verkrijgt C het volledige eigendom indien hij voldoet aan de eisen die aan de derdenbescherming worden toegekend. Dit houdt in dat C beschikkingsbevoegd is om het eigendom over te dragen. Dit geldt zowel voor de overdracht aan een vierde persoon als terug aan B. Hierbij speelt de goede trouw geen rol meer, C geniet het volledige eigendom. Ook al is de vierde persoon op de hoogte van het eigendomsvoorbehoud.49
Wanneer de koopovereenkomst tussen B en C wordt ontbonden ontstaat er op basis van artikel 6:271 BW de verplichting tot ongedaanmaking. C moet het eigendom terug overdragen aan B. De verplichting die voortkomt uit artikel 6:271 BW strekt tot de ongedaanmakingsovereenkomst tussen B en C. Het is niet gericht op de goederenrechtelijke verhoudingen van de koopovereenkomst.50 Dat de verplichtingen vanuit het artikel zich enkel richten op de oorspronkelijke contractspartijen is goed te verklaren, omdat de partijen anders uitgebreid onderzoek moeten doen naar de voorgeschiedenis van een zaak. Dit komt het
48 Verheul 2016, pp. 1-3
49 Verheul, 2016 pp. 2-4; Asser/Beekhuis 3-I 1985/524 50 Verheul, 2016 p. 2
handelsverkeer niet ten goede. De onwenselijke consequentie die de verplichting met zich meedraagt, is dat B het eigendom zal verkrijgen terwijl A voor de B-C overdracht de eigenaar was.
2.3.2 Bevoegde doorverkoop
In het tweede scenario, waarbij er sprake is van een bevoegdheidsverlening, ligt dit anders. Bij het verlenen van de bevoegdheid aan B zijn vaak kaders afgesproken waarbinnen deze bevoegdheid geldt. Zoals eerder aan de orde is gekomen, kan dit zijn dat B enkel bevoegd is het eigendom over te dragen zolang het binnen de uitvoering van zijn bedrijf is. De ratio van de bevoegdheidsverlening is dat B door middel van de verkoop een geldstroom kan genereren waarmee hij de vordering van A kan voldoen. Het feit dat B het eigendom gaat overdragen op een derde, is het doel van deze bevoegdheidsverlening. A stemt dus in met de bevoegdheidsverlening.
Wanneer de overeenkomst tussen B en C zal worden ontbonden, zal dit, net als in het eerste scenario, het gevolg hebben dat het eigendom bij B zal komen te liggen. De vraag is hier in hoeverre dit in gelijke mate als het eerste scenario onwenselijk is. Gezien het feit dat A toestemming heeft geven aan B om het eigendom te kunnen overdragen, wijkt dit in grote mate af van het eerste scenario. Bij de doorverkoop ontvangt A het hem verschuldigde bedrag waardoor hij niet wordt benadeeld indien de overeenkomst tussen B en C wordt ontbonden. Hij heeft dan verkregen wat hem toekomt. Dit is een wezenlijk verschil met wanneer B als onbevoegde de zaak aan een derde probeert over te dragen. De eigendomsverkrijging van B zou echter wel onwenselijk zijn indien hij de vordering van A niet heeft voldaan.
2.4 Financieringsstructuren
De hierboven genoemde problemen zijn niet de enige factoren die de positie van de leverancier onder druk zetten. Zo dient er tevens aandacht te worden besteed aan de huidige wijze van financieren, waarin er een tendens is ontstaan waarbij gezocht wordt naar mogelijkheden om het rendement op het eigen vermogen in een onderneming te vergroten.51 Ondernemingen doen dit door zoveel mogelijk vreemd vermogen aan te trekken, waardoor zij het percentage eigen vermogen kunnen beperken. De term die hiervoor staat is ‘leveraged financing’. Dit vreemde vermogen kan afkomstig zijn van kredietverschaffers zoals banken, maar ondernemingen zoeken het vaak ook bij leveranciers, het zogenoemde
leverancierskrediet. Ondernemingen zullen het leverancierskrediet prevaleren boven het krediet bij een kredietverschaffer, omdat zij veelal aan de leverancier geen rente zijn verschuldigd. Dit leverancierskrediet kan, ondanks de Europese richtlijnen, erg oplopen doordat ondernemingen lang wachten met het betalen van de leveranciers.52 Het oplopen van de leverancierskredieten is erg nadelig voor de leverancier. Zijn liquiditeitspositie komt zwaar onder druk te staan en hij heeft moeite met het genereren van voldoende werkkapitaal. De leverancier is afhankelijk van zijn klanten en is vaak niet in de positie om hard op te treden tegen ondernemers die structureel (te) laat betalen.53 De leverancier weet dat het geld eraan komt, maar hij moet er vaak lang op wachten. Uit de koopovereenkomsten met de klant blijkt ook vaak dat de vorderingen die de leverancier heeft niet verpandbaar zijn. Het is voor de leverancier dus ook niet mogelijk om krediet te verkrijgen bij een bank waarbij hij de vordering als zekerheid kan aanbieden.54 Wanneer hij hierover gaat procederen, loopt hij het risico om klanten te verliezen.
Deze vorm van financieren leidt ertoe dat er minder eigen vermogen in de onderneming van de verkrijger zit. Het gevolg hiervan is dat deze onderneming er op financieel gebied minder sterk voor zal staan. Hierboven is omschreven dat het eigendomsvoorbehoud minder sterk is dan men op het eerste oog zou denken. Combinatie van deze wijze van financieren en ons goederenrechtelijke systeem creëren mijns inziens een ander probleem voor de leveranciers. Door het verlies van het eigendom door middel van originaire eigendomsverkrijgingen, kan er voor de koper, waarbij het financieel niet voor de wind gaat, zelfs een incentive ontstaan om de zaken te verwerken. Wanneer hij de zaken verwerkt, zal hij de eigenaar worden en kan hij, na het stellen van zekerheid, meer krediet bij de bank krijgen. Dit verzwakt de positie van de leverancier des te meer. De leverancier ziet zijn zekerheidspositie kleiner worden doordat hij geen eigendomsvoorbehoud meer heeft en de zekerheidspositie van de bank groeit omdat deze meer zekerheden heeft. De ondernemer kan er ook baat bij hebben om de positie van de kredietverschaffer te versterken in het geval hij persoonlijk garant staat.55
Een andere constructie die de positie van de leverancier benadeeld. Om een hoger krediet te kunnen verkrijgen, is het voor een onderneming van belang dat zij meer zekerheden kan vestigen ten gunste van haar kredietverschaffer. Het is enkel mogelijk om zekerheden te vestigen indien je daar bevoegd voor bent. Het is niet mogelijk om een effectief
52 Beekhoven van den Boezem 2019, pp. 44-48 53 De Weijs 2018 pp. 5-6
54 Beekhoven van den Boezem 2019, p. 43-45 55 Jonkers, 2018 MvV 29 (5), pp. 165-169
zekerheidsrecht te vestigen op een zaak welke onder eigendomsvoorbehoud is geleverd. Om deze reden wordt in de koopovereenkomst het eigendomsvoorbehoud vaak uitgesloten, waardoor de ondernemingen vanaf het moment dat de overeenkomst is gesloten de goederen kunnen verpanden tegen een hoger krediet. Grote ondernemingen hebben een dermate grote machtspositie dat zij dit kunnen eisen. Leveranciers worden zodoende in een nog benardere positie gedwongen.
Naar mijn mening kan een overheidsingrijpen worden gerechtvaardigd om de positie van de leverancier te versterken. Al dient in ogenschouw genomen te worden dat, indien de positie van de leverancier te sterk wordt, boven vermelde constructies in de hand worden gewerkt. Uit het volgende hoofdstuk zal blijken welke opties de leverancier zelf heeft om zijn positie te versterken en of deze opties tot een gewenst resultaat leiden.
Hoofdstuk 3: Op welke wijze kan de leverancier zijn zekerheid waarborgen?
In het eerste hoofdstuk is al aan de orde gekomen dat het eigendomsvoorbehoud wordt overeengekomen tot zekerheid van voldoening van de leverancier. Zowel bij wanbetaling als bij het faillissement van de verkrijger leek de leverancier hierbij een sterke goederenrechtelijke positie te hebben. De leverancier blijft immers eigenaar van de door hem geleverde zaken. In het vorige hoofdstuk is echter aan de orde gekomen dat het risico voor de leverancier groter is dan op het eerste oog lijkt. Door originaire eigendomsverkrijgingen of door overdrachten aan derden gaat het eigendom van de leverancier verloren en verliest hij daarmee zijn zekerheden. Hetgeen dan rest is het ter verificatie indienen van een concurrente vordering bij de curator.
Het indienen van de vordering zal in de meeste gevallen geen bevredigend resultaat hebben. Niet alleen wordt de leverancier gedwongen om mee te delen in de kosten van het faillissement, ook loopt hij het risico dat er niets of niet voldoende in de boedel zit. Verpandingscontructies, zoals de verzamelpandakte op vorderingen, zorgen ervoor dat een groot deel van het verhaalsvermogen verpand is aan kredietverschaffers van de verkrijger.56 Deze kredietverschaffers kunnen hun pandrechten buiten de boedel, als separatist uitwinnen, waardoor er in veel gevallen een lege boedel achter blijft, de lege boedelproblematiek.57 De Nederlandse wet biedt echter mogelijkheden om de positie te versterken.
3.1 Horizontale en verticale eigendomsvoorbehouden
Zoals in het eerste hoofdstuk is omschreven is het voor de leverancier mogelijk om het eigendomsvoorbehoud te verbreden. Het verbreden van het eigendomsvoorbehoud wordt ook wel een horizontaal eigendomsvoorbehoud genoemd. Het voorbehoud strekt dan niet meer enkel tot de zaken van de levering van dat moment, maar het strekt ook tot de zaken uit voorgaande en toekomstige leveringen.58 Het verbreden van het voorbehoud levert niet alleen een groter bereik op, het heeft verstevigd ook zijn bewijspositie. Stel dat er meerdere leveringen zijn gedaan, de verkrijger gaat failliet en de koopprijs is nog niet betaald. In dat geval zou de leverancier aan de verkrijger, respectievelijk de curator, de zaken van de laatste
56 Kortmann & Geurts 2019, pp. 161-166
57 Verheul, NBTR 2014/16, pp. 1-3; De Weijs 2018 pp. 30-33 58 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, pp. 696-697
levering moeten identificeren. Bij een verbreed voorbehoud is dit niet nodig nu de vorige ladingen tevens onder het eigendomsvoorbehoud vallen.59
Naast het horizontale eigendomsvoorbehoud bestaat er ook het verticale, ook wel het verlengde, eigendomsvoorbehoud. Een verticaal eigendomsvoorbehoud houdt kort gezegd in dat het eigendomsvoorbehoud strekt tot het product waarin de geleverde zaak is verwerkt. Dit betekent dat, wanneer een leverancier planken levert onder eigendomsvoorbehoud en van deze planken wordt een kast vervaardigd, het eigendomsvoorbehoud op de kast komt te liggen. Deze constructie is naar Nederlands recht niet mogelijk.60 Door het verlies van de zakenrechtelijke identiteit verliest de leverancier ook zijn eigendomsrecht. Mijns inziens zou dit ook vanuit maatschappelijkoogpunt een onwenselijke uitkomst zijn. De vordering die de leverancier op de verkrijger heeft, vertegenwoordigt de waarde van de planken. Dit staat in contrast met de waarde die een kast heeft. De waarde van de kast zal een stuk hoger liggen. Bij de constructie van het verticale eigendomsvoorbehoud zal de leverancier eigenaar worden van een zaak die een veel hogere waarde vertegenwoordigt dan dat hem oorspronkelijk toekomt. Ook voorzie ik problemen in de verdeling van de waarde van het eigendom indien er materialen zijn gebruikt die toebehoren aan verschillende eigenaren. Bepalen wie de eigenaar is geworden, wordt bemoeilijkt indien er geen duidelijke hoofdzaak aan te wijzen valt. Uit het volgende hoofdstuk zal blijken dat het Duitse recht hier wellicht een oplossing voor biedt.
3.1.1 Voorrecht
Een dogmatische oplossing naar Nederlands recht zou het voorstel van Bos kunnen zijn. Bij zijn voorstel verkrijgt de leverancier een voorrecht ter hoogte van de vordering, dat in rang boven een pandrecht geldt. Het voorrecht heeft als uitgangspunt dat het, vanwege de aard van de tegenprestatie, van rechtswege aan de vordering wordt verbonden. Bij een eigendomsvoorbehoud hoeft dat niet anders te zijn.61 Er kan geoordeeld worden dat het
gerechtvaardigd is om een leverancier onder eigendomsvoorbehoud een voorrecht als in artikel 3:284 BW te verschaffen. Uit dit artikel komt naar voren dat kosten, gemaakt tot behoud van het goed, een voorrecht genieten. Het voorrecht wordt verschaft als rechtvaardiging dat er, door de gemaakte kosten, een hogere waarde ontstaat. Indien de kosten niet waren gemaakt, was het goed vergaan en/of gedaald in waarde.62 De ratio van dit artikel
59 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, p. 696 60 Verheul 2018, pp. 93-94; Spath 2012 p. 1-3
61 Bos, AA 2016/12, p. 920 62 Bos, AA 2016/12, p. 920
is naar mijn mening tevens bij originaire eigendomsverkrijging in te passen. Het gebruik van de zaken die onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd, hebben een essentiële bijdrage geleverd aan de waardecreatie. Zonder de geleverde zaken was de gevormde zaak er immers niet geweest.
Het voordeel is duidelijk, de leverancier heeft meer zekerheid. Nadelig is echter dat de leverancier geen recht heeft van parate executie. Voor de leverancier geldt dat als hij zijn vordering voldaan wil zien worden, hij op basis van artikel 457 lid 1 Rv beslag moet leggen.63 Een ander nadeel dat ik voorzie is dat bij een faillissement van de koper, de pandhouder op basis van artikel 57 FW als separatist over kan gaan tot het executeren buiten het faillissement om. De bevoorrechte vordering dient in acht te worden genomen door de pandhouder. De voldoening dient echter via de curator plaats te vinden. De leverancier dient hierbij zijn vordering met voorrecht bij de curator in te dienen.64 De leverancier dient bij te dragen aan de kosten van het faillissement en hij zal zijn vordering betaald krijgen nadat de boedelvorderingen zijn voldaan. De lege boedelproblematiek is reeds aan bod gekomen, waardoor de kans op voldoening van de vordering van de leverancier klein lijkt. Ook wordt de vordering van de leverancier pas voldaan bij afwikkeling van het faillissement, in de praktijk kan dit enige tijd in beslag nemen. Het voorrecht lijkt mij zodoende geen afdoende versterking voor de positie van de leverancier teweeg te brengen.
3.1.2 Doen vormen voor de leverancier
Uit artikel 5:16 BW volgt dat het bij zaaksvorming mogelijk is dat het eigendom wordt verkregen door de opdrachtgever. De leverancier zou een constructie willen waarbij de verkrijger door middel van zaaksvorming de zaak voor de leverancier vormt. In dat geval wordt de leverancier eigenaar van de gevormde zaak. De verkeersopvatting zal er echter voor zorgen dat deze afspraak geen effect heeft. Deze eigendomsverkrijging druist in tegen het door de wetgever beoogde fiduciaverbod van artikel 3:84 lid 3 BW, de overdracht ter zekerheid.65 Dit verbod gaat ook op wanneer de leverancier de gevormde zaak bij voorbaat
aan zichzelf zou laten leveren. Constructies die strijdig zijn met artikel 3:84 lid 3 BW zorgen ervoor dat er geen geldige titel is voor de overdracht. Zoals besproken is de geldige titel een vereiste om de het eigendom geldig te kunnen overdragen.
63 Bos, AA 2016/12 pp. 921-923 64 Bos, AA 2016/12 pp. 921-923
65 Asser/Van Mierlo 3-VI 2016 pp. 590-591; Verheul WPNR 2014/7022; HR 19 mei 1995, NJ 1996, 119 m.nt.
De vraag die opkomt, is waarom het doen vormen voor de leverancier strijdig is met het fiduciaverbod. Met het fiduciaverbod is er door de wetgever een scheiding getracht te maken tussen de het economisch belang bij de zaak en het eigendom. Dit dient gekoppeld te worden aan het hetgeen eerder in dit stuk is geschetst, dat het eigendom toekomt aan degene die het economisch risico draagt en wie de beslissende invloed over het vormingsproces kan uitoefenen. De leverancier bekleedt beide posities niet. Wanneer de leverancier na het vormen van de zaak het eigendom zou verkrijgen omdat de zaak voor hem wordt gevormd, zou dit enkel een zekerheidsfunctie hebben.66 Het grote verschil met het eigendomsvoorbehoud, en waarom het eigendomsvoorbehoud mijns inziens niet strijdig is met het fiduciaverbod, is dat de leverancier bij een eigendomsvoorbehoud enkel zijn eigen prestatie opschort. Dit totdat de voorwaarde is voldaan. Dit is anders nu de verkrijger een nieuwe zaak heeft gevormd, waar een nieuw eigendomsrecht op geldt. Een alternatief voor het doen vormen zou mogelijk kunnen zijn dat de verkrijger de door hem gevormde zaak direct na het vormingsproces aan de leverancier overdraagt. Echter, dit alternatief zal tevens op gespannen voet staan met artikel 3:84 lid 3 BW en dus op basis van het fiduciaverbod stranden.
Bij het doen vormen is er geen sprake een rechtstreekse eigendomstoewijzing.67 Hierbij heb ik
geconcludeerd dat deze werkwijze strijdig is met de strekking van het fiduciaverbod. Hiervan is des te meer sprake indien er daadwerkelijk een overdracht plaats zou vinden, zoals dit het geval zou zijn indien de verkrijger na het vormen van de zaak, de zaak ter zekerheid aan de leverancier zou overdragen. Hierbij zit men naar mijn mening in de werkingssfeer van artikel 3:84 lid 3 BW.
Belangrijk om mee te wegen is, dat het bij het eigendomsvoorbehoud mogelijk is om de rechtsverhoudingen tussen de verkrijger en de vervreemder door middel van een herstel overdracht te kunnen herstellen.68 Dit is niet meer mogelijk na de zaaksvorming. Het is niet meer mogelijk om terug te gaan naar de uitgangsituatie, nu de geleverde zaken na de zaaksvorming niet meer bestaan. Zoals geschetst is het bij een eigendomsvoorbehoud mogelijk om de verhoudingen terug te brengen naar de oorspronkelijke staat. Ik sluit me hierbij aan bij de mening van Verheul. Hij betoogt in zijn proefschrift dat het tegen het standpunt van de wetgever is om een hersteloverdracht na zaaksvorming toelaatbaar te
66 Verheul 2018, pp. 228-229 67 Verheul 2018, p. 230 68 Spath 2012 p. 330
achten.69 De wetgever is duidelijk in haar bedoelingen met het fiduciaverbod en haar verhouding met de eigendomstoewijzing. Het belangrijkste argument hiervoor is dat er een wanverhouding ontstaat tussen de hoogte van de vordering die de leverancier heeft en de waarde van de nieuwe zaak. Bijkomend is dat er bij het doen vormen geen sprake is een daadwerkelijke overdracht.70 Helaas betekent dit dat de bovengenoemde constructies geen relaas bieden voor de leverancier om haar positie te verstevigen. In het vierde hoofdstuk zal blijken hoe hier naar Duits recht mee wordt omgesprongen.
3.2 Pandrecht
Op vergelijkbare wijze als de kredietverschaffers is het voor de leverancier mogelijk om bij voorbaat een vuistloos pandrecht te vestigen op de toekomstige zaken. De zaken die gevormd worden uit de geleverde zaken zullen in dat geval verpand zijn aan de leverancier.71 Ook met het pandrecht staat de leverancier sterk doordat hij het pandrecht bij faillissement buiten de boedel om kan uitwinnen. Problematisch is echter dat, zoals eerder omschreven, de verkrijger in alle waarschijnlijkheid een overeenkomst heeft met haar kredietverstrekker waarin alle toekomstige verhaalsmogelijkheden aan de kredietverschaffer worden verpand. Dit houdt in dat het bij voorbaat gevestigde vuistloze pandrecht van de leverancier jonger zal zijn dan dat van de kredietverstrekker. Het is mogelijk om meerdere pandrechten op een zaak te vestigen, dus dat vormt geen probleem. Het probleem is de rangorde voortkomend uit het prioriteitsbeginsel. Dit maakt dat het oudere pandrecht hoger in rang staat.72 Het gevolg hiervan in de praktijk zal zijn dat de verhaalspositie van de leverancier zeer gering zal zijn. De verpandingen ten behoeve van de kredietverschaffer op zich vormen in eerste instantie nog geen bedreiging voor de positie van de leverancier. Het probleem treedt op wanneer het eigendom van de geleverde zaken verspringt. Zodra de verkrijger het eigendom, bijvoorbeeld door middel van zaaksvorming verkrijgt, ontstaat het pandrecht.
Het is voor de verkrijger tevens mogelijk om op de onder voorbehoud geleverde zaken een pandrecht te vestigen. Uit het arrest Rabobank/Reuser q.q. volgt dat het mogelijk is om een onvoorwaardelijk pandrecht te vestigen op het voorwaardelijke eigendomsrecht.73 De Hoge Raad overwoog in dit arrest dat er sprake is van een voltooide levering van de leverancier aan de verkrijger en dat de verkrijger hiermee een voorwaardelijk eigendomsrecht heeft
69 Verheul 2018, pp. 229-231
70 Verheul 2018, pp. 230-231; HR 18 november 2005, NJ 2006, 151 (BTL Lease/Van Summeren) 71 Artikel 3:97 jo. 3:98 burgerlijk wetboek
72 Asser/Van Mierlo 3-VI 2016 pp.150-151
verkregen. De verkrijger is bevoegd om dit voorwaardelijke eigendomsrecht te bezwaren met een pandrecht. Dit pandrecht zal van rechtswege ontstaan wanneer de voorwaarde onder eigendomsvoorbehoud wordt voldaan en de verkrijger daarmee het onvoorwaardelijk eigendom verkrijgt. Hierbij is het tevens mogelijk dat het pandrecht ontstaat nadat het faillissement is uitgesproken. De vestigingshandeling is reeds verricht, wat maakt dat er bij het faillissement geen beschikkingshandelingen van de verkrijger meer vereist zijn. Er is dus geen sprake van een strijdigheid met artikel 35 van de Faillissementswet.74 De positie van kredietverschaffers wordt door deze uitspraak nog steviger bij faillissement. Er is zodoende sprake van een verpanding van de eigendomsverwachting van de verkrijger. Ook een doorverkoop wordt niet belemmerd doordat het pandrecht zelf pas ontstaat nadat de voorwaarde is voldaan. Hierdoor lijkt de leverancier, in beginsel, geen last van het pandrecht te hebben.75 Toch zijn niet alle leverancier blij met dit arrest. Wanneer de koper zich in financieel zwaar weer begeeft, kan de bank besluiten de voorwaarde namens de koper te voldoen. Het pandrecht zal ontstaan, waardoor de bank over kan gaan tot het executeren van de zaak. Vooral leverancier van luxe producten willen niet dat hun producten op veilingen terecht komen. Zij zien dit als gezichtsverlies, omdat zij een bepaalde status aan hun producten willen geven. Hierbij dient echter een kanttekening geplaatst te worden in hoeverre dit zonder Rabobank/Reuser q.q. niet zou zijn gebeurd. Ook de curator is namelijk bevoegd de voorwaarde te voldoen, waardoor de zaak in de boedel terecht komt. Om geld te genereren worden zaken in de boedel vaak via een boedelexecutie verkocht, waardoor de zaken alsnog voor een gereduceerd bedrag worden verkocht en waardoor de leverancier haar status niet kan garanderen.
3.2.1 Rangwisseling
Om het alomvattende pandrecht te relativeren, zou een rangwisseling een optie kunnen zijn. De vergaande verpandingsmogelijkheden voor de kredietverschaffer leiden naar mijn mening tot een uitholling van het uitgangspunt dat alle schuldeisers gelijk zijn. Deze gedachte is ook tot Hoge Raad doorgedrongen.76 Deze uitholling heeft onder andere tot gevolg dat de positie
van de leverancier wordt gedreigd. Dit ondanks de veronderstelde sterke mogelijkheden die leveranciers met het eigendomsvoorhoud zouden hebben. Ook politiek gezien wordt er aan het eigendomsvoorbehoud zwaar getild. Zo is tijdens een parlementaire behandeling
74 Pannevis, 2017 p. 241; Smelt 2017 pp. 1-4 75 Kortmann & Geurts 2019, p.153
76 Artikel 3:276 en 3:277 lid burgerlijk wetboek; Kortmann & Geurts 2019, pp. 166-167; HR 3 februari 2012, NJ
aangaande de herziening van het burgerlijk wetboek door de minister aangegeven dat leveranciers die op krediet zaken leveren, een eerste aanspraak op die zaken moeten hebben.77 De minister was van mening dat leveranciers zich tegen de alomvattende pandrechten van de kredietverschaffers moet kunnen wapenen. Hieruit blijkt dat er een rechtvaardiging is voor het feit dat de leverancier een zekerheid kan krijgen welke in rang boven die van de kredietverschaffer komt. Een eersterangs zekerheid rust hierbij op een billijkheidsoordeel.78 Om deze eersterangs zekerheid voor de leverancier te verwezenlijken, dient het eigendomsvoorbehoud zoals hierboven verlengd te worden in de vorm van het vestigen van een “superieur” pandrecht. Mijn mening is dat de rangwisseling recht doet aan positie van de leverancier. Duidelijk komt naar voren dat de positie van de leverancier van meerdere kant wordt bedreigd. Door een rangwisseling mogelijk te maken zal de leverancier worden voldaan en blijft er tevens een portie over voor de krediet verschaffer. Ik besef mij dat hier gevolgen aan zullen kleven. Indien de rangwisseling mogelijk wordt, betekent dit automatisch dat de zekerheidspositie van de kredietverschaffer slinkt. Om dit te compenseren, zal de kredietverschaffer of minder krediet gaan verstrekken, of zal hij de kosten van het krediet, in de vorm van rente, verhogen. Deze koste zullen aan de consument worden doorberekend en het verminderen van het krediet kan de groei van de ondernemingen remmen. Mijn mening is echter dat de groei gerealiseerd wordt ten kosten van andere ondernemingen, zoals die van de leveranciers. Het zou de wetgever dan ook niet moeten weerhouden om daadwerkelijk in te grijpen.
77 MvA II., Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 388 78 Kortmann & Geurt 2019, pp. 167-168
