Wettelijke grondslag bij inzet van de lokpuber

Lokpuber versus lokfiets

Uit de Memorie van Toelichting die is verschenen bij het wetsvoorstel tot wijziging van artikel 248e Sr blijkt dat de inzet van de lokpuber in de toekomst op grond van de algemene opsporingsbevoegdheid van artikel 3 Politiewet en in het verlengde daarvan de artikelen 141 en 142 Sv zal worden ingezet. In hoofdstuk 3 is besproken dat andere lokmiddelen zoals de lokfiets of 142

In die zin, dat uit de Memorie van Toelichting in ieder geval niet blijkt dat de minister voornemens is een specifieke

142

wettelijke opsporingsbevoegdheid voor de inzet van de lokpuber te creëren. Dit was ook al het geval ten tijde van het ‘lokpuber-experiment’.

lokauto reeds op die manier worden ingezet. Daarbij is besproken dat dit niet onbegrijpelijk is, nu de inzet van de lokfiets kan worden aangemerkt als een ‘lichte methode’.

De vraag is echter of ook de lokpuber als ‘lichte methode’ kan worden aangemerkt en daarmee op grond van artikel 3 Politiewet kan worden ingezet. Dit artikel biedt immers slechts de mogelijkheid om onderzoekshandelingen te verrichten die min of meer geen volledig beeld opleveren van bepaalde aspecten van iemands leven en die ook geen (of slechts heel beperkt) inbreuk maken op een grondwettelijk of verdragsrechtelijk beschermd grondrecht (zoals artikel 8 EVRM), zie hierover hoofdstuk 1. Het moet gaan om ‘lichte opsporingsmethoden’ zoals het 143

runnen van een informant die niet-stelselmatig informatie inwint over een persoon, de niet- stelselmatige observatie of het surfen op openbare internetsites. Kenmerkend voor bijzondere 144

opsporingsbevoegdheden zoals undercoveroperaties als pseudo-koop is dat deze bevoegdheden een inbreuk (kunnen) maken op de persoonlijke levenssfeer van personen (artikel 8 EVRM).

De inzet van de lokpuber zal veel verder gaan dan ‘lichte opsporingsmethoden’ zoals de lokfiets, de niet-stelselmatige observatie, of, wellicht toepasselijker in dit geval, het surfen op openbare internetsites, dat wil zeggen: ‘op internet rondkijken zonder vast plan’. Het inzetten van 145

een lokpuber vergt veel meer handelingen dan het simpel rondkijken op een website. Zo zal een undercoveragent een account moeten aanmaken, zich daarop moeten voordoen als iemand anders, om vervolgens over een langere periode, meerdere gesprekken met een persoon te moeten voeren. Pas dan zal namelijk genoeg bewijs zijn verzameld voor een strafbare gedraging. Immers, zoals uit hoofdstuk 1 is gebleken, grooming is een zeer complex delict. Er zijn diverse ‘aspecten’ nodig voordat sprake is van een strafbare gedraging in de zin van artikel 248e Sr: zo moet tijdens het chatten duidelijk worden dat het iemand erom gaat om af te spreken met het oogmerk ontuchtige handelingen te plegen, hij moet deze ontmoeting zelf voorstellen, en er moet ‘enige handeling’ worden verricht om die ontmoeting te verwezenlijken, zoals het kopen van een treinkaartje. Om deze gedragingen later te kunnen aantonen bij de rechter, zijn meerdere gesprekken tussen de lokpuber en de (potentiële) groomer nodig. Dit bleek ook zo te zijn bij het ‘lokpuber-experiment’: pas na diverse conversaties was sprake van een strafbare gedraging en kon er tot aanhouding over worden gegaan. 146

Los van de problemen die de complexiteit van grooming en dus ook van de inzet van de lokpuber zelf oplevert, worden lokmiddelen, zoals in hoofdstuk 3 uiteengezet, slechts ingezet op plaatsen waar al bepaalde vormen van criminaliteit vaak voorkomen. Denk hierbij aan een hoog aantal aangiftes van fietsendiefstal bij een bepaald treinstation, waar vervolgens om de dader(s) te achterhalen een lokfiets wordt ingezet. Een lokmiddel kan dus niet preventief worden ingezet. Mocht een lokpuber bijvoorbeeld (ongericht) op een chatsite worden gebruikt, dan zou er dus bij de

Nieuwenhuis, Handboek voor de opsporingspraktijk - deel I, Sdu uitgevers, 2009, p. 18.

143

Ibid.

144

Zie het Van Dale Online Woordenboek.

145

Zie rechtbank Den Haag 14 september 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX8188 en hof Den Haag, 25 juni 2013,

146

politie bekend moeten zijn dat op die specifieke site vaak door volwassenen gegroomd wordt. Ook daar was bij het eerder aangehaalde ‘lokpuber-experiment’ in ieder geval geen sprake van. 147

De inzet van de lokpuber lijkt dus veel meer op een undercoveroperatie dan op de inzet van een lokfiets: er wordt niet slechts ‘afgewacht’, maar er wordt een account aangemaakt, er worden gesprekken gevoerd, en daarin zullen (logischerwijs) over en weer dingen worden gezegd. Immers, de potentiële groomer moet het idee krijgen ‘beet te hebben’. Door het voeren van gesprekken zal dus wel degelijk een volledig beeld ontstaan van bepaalde aspecten van het leven van een persoon (zoals zijn seksuele verlangens), terwijl een lichte opsporingsmethode daar niet voor is bedoeld.

Artikel 8 EVRM

In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van artikel 248e Sr wordt aangegeven dat het bij grooming gaat “om het op internetsites (in het bijzonder sociale netwerk- en

profielsites), of in chatrooms, nieuwsgroepen of MSN-groepen benaderen en verleiden van een kind

met als uiteindelijk doel het plegen van seksueel misbruik met dat kind.”. Een voorbeeld van een 148

sociale netwerksite is Facebook. Facebook is in beginsel een voor het publiek vrij toegankelijke website. Echter, op Facebook is het zowel mogelijk om gesprekken te voeren met iedereen (via een persoonlijke tijdlijn), als met slechts één persoon in een privégesprek. Gezien de aard van de gesprekken die worden gevoerd tijdens het groomen zullen die echter vrijwel altijd in een (niet- publiek) privégesprek plaatsvinden. Dit was ook het het geval bij het ‘lokpuber-experiment’. 149 150

Het gevaar hierbij is dat daarmee een strijd ontstaat met het in artikel 8 EVRM omschreven ‘recht op privacy’. Een dergelijke inbreuk is slechts toegestaan voor zover die inbreuk bij wet is voorzien, een geoorloofd doel nastreeft en noodzakelijk is in een democratische samenleving, aldus lid 2 van datzelfde artikel. Hoe ingrijpender de inbreuk, hoe zwaarder de eisen aan de wettelijke regeling. 151

In het specifieke geval van geheime observaties door de politie (waaronder een undercoveroperatie zoals de inzet van de lokpuber onder valt) is het in het licht van artikel 8 EVRM van essentieel belang om duidelijke, gedetailleerde regels hierover te hebben, oftewel: ‘a law that is particular precise’. Artikel 3 Politiewet is slechts een algemene opsporingsbevoegdheid, dat geen specifie-152

ke, duidelijke regels zal kunnen geven omtrent de inzet van de lokpuber.

Zie in dit verband ook Smeets, De “lokpuber”: een mislukt experiment, Strafblad 2013, nr. 4, p. 337.

147

Memorie van Toelichting, punt 6.2. Opmerking verdient dat het deelnemen aan een MSN-groep niet meer mogelijk

148

is, nu deze dienst op 8 april 2013 is opgeheven en is overgenomen door Skype. Zie: www.nu.nl 'microsoft begint met uitzetten msn', 8 april 2013, geraadpleegd op 16 mei 2015.

Zowel Ölcer als Kool maken het onderscheid tussen publieke en niet-publieke sites (zij het dat zij daarbij wel

149

betogen dat het onderscheid tussen publiek en niet-publieke sites vrij lastig te maken is), en betogen daarbij dat mocht het inzetten van de lokpuber gebeuren op een publieke site, dit eventueel wel als ‘lichte methode’ kan worden opgevat. Dit is begrijpelijk, maar in de praktijk zal een strafbare gedraging (grooming) uiteindelijk pas plaatsvinden in een (niet- publieke) privégesprek, waarbij de kans bestaat dat dit een strijd oplevert met het recht op privacy van artikel 8 EVRM. Het is daarom verder niet van belang om in dit verband lang stil te staan bij het verschil tussen het inzetten van een lokpuber op een publieke en een niet-publieke site. Zie: Ölçer, De lokmethode bij de opsporing van grooming, Computerrecht 2014/3 en Kool, ‘Better safe, than sorry? Over de legitimiteit van strafbaarstelling van seksueel

corrumperen van minderjarigen en grooming, DD 2010/80, afl. 10.

Hier werd eerst een gesprek gevoerd in de ‘babbelbox’ op www.gaychat.nl: een dienst waar men privéchats naar

150

elkaar kan sturen. Vervolgens was er MSN-contact (ook in een privégesprek).

Hins en Nieuwenhuis, Hoofdstukken Grondrechten, Ars Aequi Libri, 2010, p. 122-123.

151

EHRM 28 juni 2007, 62540/00 Association for European integration and human rights and Ekimdzhiev t. Bulgarije,

152

Inzet lokpuber op grond van artikel 126h Sv

Nu de inzet van de lokpuber veel verder gaat dan andere lokmethoden en daarnaast ook een strijd oplevert (of kan opleveren) met artikel 8 EVRM, is zowel volgens het EHRM, maar ook volgens de Nederlandse rechtspraak en heersende opvatting in de literatuur, voor deze methode een specifieke wettelijke basis nodig. Een algemene opsporingsbevoegdheid is niet voldoende. Men zou zich kunnen afvragen of een specifieke wettelijke basis dan zou kunnen worden gehaald uit het bijzondere opsporingsmiddel infiltratie (artikel 126h Sv). De inzet van de lokpuber heeft immers overeenkomsten met infiltratie, in die zin dat in beide gevallen gewerkt wordt met een undercoveragent. Desalniettemin lijkt de inzet van de lokpuber op grond van artikel 126h Sv evenwel niet mogelijk, nu het opsporingsmiddel ‘infiltratie’ wordt ingezet teneinde te infiltreren in een groep, waarvan redelijkerwijs kan worden vermoed dat daarin misdrijven worden beraamd of gepleegd. Het kan daarbij gaan om georganiseerde misdaad, maar dat hoeft niet perse: zo kan het ook gaan om het onderzoek naar een doodslag die vermoedelijk is gepleegd door een verdachte die deel uitmaakt van een groep van personen waarbinnen, naar wordt vermoed, misdrijven, bijvoorbeeld roofovervallen, worden gepleegd of beraamd ter opsporing van een begaan strafbaar feit. Bij infiltratie is dus altijd sprake van het infiltreren in een groep. Dat is voor de inzet van de 153

lokpuber in beginsel niet aan de orde, behoudens het geval waarin een undercoveragent infiltreert in een (eventueel digitale) groep waarvan wordt vermoed dat daar veelvoudig kinderpornografie wordt uitgewisseld en een lid daarvan zich schuldig zou hebben gemaakt aan grooming. De lokpuber kan derhalve niet op grond van artikel 126h Sv worden ingezet. 154

Ontbreken wettelijke grondslag

Nu de inzet van de lokpuber noch op grond van de algemene opsporingsbevoegdheid kan worden ingezet, noch op grond van artikel 126h (infiltratie), zal derhalve een nieuwe specifieke wettelijke grondslag moeten worden gecreëerd teneinde de inzet van de lokpuber alsnog mogelijk te maken.

In het licht van de rechtspraak van het EHRM omtrent uitlokking betekent dit dat door het ontbreken van een (specifieke) wettelijke grondslag niet zal kunnen worden voldaan aan de vereisten die het EHRM stelt aan de inzet van een undercoveroperatie zoals de lokpuber. Zoals in hoofdstuk 2 reeds uiteengezet, is een van de strafvorderlijke waarborgen (bij de materiële toets) die het EHRM aan de undercoveroperatie stelt het vereiste van een formele machtiging. De procedure hieromtrent moet helder en voorzienbaar zijn. Bij voorkeur staat de operatie onder rechterlijk toezicht, hoewel met voldoende waarborgen en juiste procedures ook toezicht van een officier van justitie toelaatbaar wordt geacht. Hoe dan ook kan participatie van autoriteiten niet worden 155

gebaseerd op een ‘simpele administratieve beslissing’ door het uitvoerend orgaan. 156

Blom, art. 126h Sv, punt 4, in: Tekst en Commentaar Strafrecht, 10e druk, Kluwer, 2014.

153

Zie ook Kool en Smeets die dit eveneens betogen (Kool, ‘Better safe, than sorry? Over de legitimiteit van

154

strafbaarstelling van seksueel corrumperen van minderjarigen en grooming, DD 2010/80, afl. 10 en Smeets, De “lokpuber”: een mislukt experiment, Strafblad 2013, nr. 4, p. 336-337).

EHRM 4 november 2010, nr. 18757/06 (Bannikova t. Rusland), overwegingen 49 en 50.

155

Zie de noot van Ölcer bij EHRM 26 oktober 2006, nr. 59696/00 (Khudobin t. Rusland), NJCM-Bulletin


156

Indien de inzet van de lokpuber wordt gebaseerd op grond van een algemene opsporingsbevoegdheid, dan hoeft de officier van justitie (of de rechter-commissaris) van te voren geen formele machtiging af te geven. Er zijn daarnaast geen extra, specifieke waarborgen. Toezicht door een officier van justitie zal veel minder gewaarborgd kunnen worden en zal vaak pas achteraf plaatsvinden. Ook zal de procedure omtrent de inzet van de lokpuber minder helder en voorzienbaar zijn. Zo zal het onduidelijk zijn onder welke omstandigheden de lokpuber wordt ingezet, wie daarover beslist, en hoe tot die beslissing zal worden gekomen.

Gezien bovenstaande is het aannemelijk dat indien de lokpuber zou worden ingezet via de algemene opsporingsbevoegdheid, dit door het EHRM en de nationale rechter niet als voldoende zal worden geacht. De inzet zou niet alleen niet voldoen aan de vereisten die het EHRM aan een undercoveroperatie stelt, maar ook in strijd zijn met artikel 8 lid 2 EVRM.