De lokpuber: verenigbaar met het uitlokverbod?

De lokpuber: verenigbaar met

het uitlokverbod?

De lokpuber: verenigbaar met het uitlokverbod?

R. Michiels

10 juli 2015

Inhoudsopgave

Inleiding 5

Hoofdstuk 1 Online grooming nader bekeken 7

1.1 Inleiding 7

1.2 Online grooming: achtergrond en vereisten voor strafbaarheid 7

1.3 Handhaving en vervolging van grooming 11

1.4 Wetsvoorstel tot wijziging artikel 248e Sr 13

Hoofdstuk 2 Het uitlokverbod van artikel 6 EVRM 16

2.1 Inleiding 16

2.2 Recht op een eerlijk proces: waarborgen tijdens de opsporingsfase 16

2.3 Het uitlokverbod van het EHRM 16

2.4 Grens tussen uitlokking en ‘legitieme undercovertechnieken’ 18

2.4.1 De materiële toets 18

2.4.2 De formele toets 21

2.5 Rechtspraak EHRM: bepaalde typen undercoveroperaties 23

Hoofdstuk 3 Nederlandse rechtspraak 25

3.1 Inleiding 25

3.2 Het Tallon-criterium 25

3.3 Nederlandse rechtspraak over lokmethoden 26

Hoofdstuk 4 Verenigbaarheid inzet lokpuber met het uitlokverbod 30

4.1 Inleiding 30

4.2 De materiële toets 30

4.2.1 Wettelijke grondslag bij inzet van de lokpuber 30

4.2.2 Inzet van de lokpuber: diverse scenario’s 34

4.3 De formele toets 37

Conclusie 38

Literatuurlijst 40

Inleiding

In 2012 werd ter bestrijding van grooming door de politie geëxperimenteerd met een ‘lokpuber’: een undercoveragent die zich op het internet voordeed als ‘Lars13’, een dertienjarige jongen uit Leiderdorp. Lars raakte in gesprek met een man uit Leiden. Na wat gesprekken werd door die man een ontmoeting voorgesteld, teneinde seksuele handelingen met Lars13 te plegen. Op de plek van ontmoeting werd de man echter opgewacht door de politie en aangehouden op verdenking van grooming (digitaal kinderlokken). 1

Al bij de behandeling van een bezwaarschrift tegen de dagvaarding liep het experiment juridisch spaak: de rechter oordeelde namelijk dat de man voor grooming nooit zou kunnen worden veroordeeld, nu het ‘slachtoffer’ in deze zaak in werkelijkheid geen minderjarige maar een volwassenen persoon betrof. 2

De minister van Veiligheid en Justitie kondigde vervolgens in de Tweede Kamer aan dat hij voornemens was om de inzet van de lokpuber alsnog juridisch mogelijk te maken. Hij zou dit doen 3

door de strafbaarstelling van grooming (artikel 248 Sr) zelf te wijzigen: hierdoor zou het niet meer uitmaken of een persoon daadwerkelijk te maken heeft met een minderjarige, dan wel dit ten onrechte aanneemt. Het wetsvoorstel ligt op dit moment voor bij de Raad van State. Medio 2015 4

wordt het advies hieromtrent verwacht.

In een nieuwe strafrechtelijke procedure zou de werkelijke leeftijd van de undercoveragent er dus niet meer te doen. Een vervolging wegens grooming waarbij tijdens de opsporingsfase gebruik is gemaakt van een lokpuber zou wat dat punt betreft geen juridische problemen meer op te hoeven leveren. De inzet van een lokpuber zou echter ook op andere punten problematisch kunnen zijn. Zo zou de inzet daarvan problemen kunnen opleveren met het in artikel 6 EVRM) impliciet te lezen ‘uitlokverbod’, waarin is bepaald dat een persoon niet tot andere handelingen door de autoriteiten mag worden uitgelokt dan waarop zijn opzet reeds tevoren gericht was. Het EHRM heeft hieromtrent onder andere bepaald dat een undercoveragent slechts op een ‘essentieel passieve’ manier mag opereren. Een operatie moet aan strikte voorwaarden voldoen. Het is de vraag of bij de inzet van de lokpuber aan deze vereisten kan worden voldaan. Om deze vraag te beantwoorden zal daarom in deze scriptie de volgende hoofdvraag (probleemstelling) worden onderzocht:

“Is de inzet van ‘lokpubers’ verenigbaar met het uitlokverbod van artikel 6 EVRM?”

In deze scriptie is getracht zoveel mogelijk hyperlinks van verwijzingen te verzamelen. Hiermee moet het voor de lezer eenvoudig worden om direct zelf de verwezen bron te raadplegen. Hyperlinks zullen worden aangegeven met een onderstreping. Helaas zijn sommige bronnen niet vrij toegankelijk, waardoor het niet mogelijk is om hiervoor een hyperlink te creëren. Deze bronnen zullen op de gebruikelijke manier worden omschreven.

Rb. Den Haag 14 september 2012,. ECLI:NL:RBSGR:2012:BX8188.

1

Ibid.

2

Beantwoording Kamervragen over het bericht ‘Via virtueel Filippijns meisje 1000 kindermisbruikers getraceerd’,

3

antwoorden 7 en 9.

Zie de Memorie van Toelichting (paragraaf 6.2) bij het wetsvoorstel. Dit wetsvoorstel betreft een toevoeging aan het

4

wetsvoorstel Computercriminaliteit III. De Memorie van Toelichting is op te vragen via het Ministerie van Veiligheid en Justitie.

Dit onderzoek zal als volgt worden uitgevoerd. In hoofdstuk 1 wordt besproken wat online grooming precies inhoudt. Er wordt daarbij uiteengezet aan welke bestanddelen specifiek moet worden voldaan voordat sprake is van een strafbare gedraging. Hierna wordt besproken waarom de inzet van de lokpuber in 2013 precies is geblokkeerd, en wat de minister heeft doen besluiten de inzet van ‘lokpubers’ nu alsnog juridisch mogelijk te maken.

In hoofdstuk 2 staat het uitlokverbod van artikel 6 EVRM centraal. Er wordt onderzocht waar volgens het EHRM de grens tussen ‘uitlokking’ en ‘legitieme undercovertechnieken’ ligt.

Vervolgens zal in hoofdstuk 3 worden besproken hoe de Nederlandse rechtspraak met uitlokking omgaat. Het Tallon-criterium wordt hierbij aangehaald. De vele lokmethoden die in de Nederlandse rechtspraak reeds aan bod zijn gekomen (lokfiets, lokauto, lokagente) worden behandeld, alsmede de vraag waar volgens de Nederlandse rechter de grens tussen een toelaatbare en ontoelaatbare lokmethode ligt. Tot slot zal het verschil tussen dergelijke lokmethoden en de inzet van de lokpuber worden besproken.

In hoofdstuk 4 komt het geheel samen. De inzet van de lokpuber zal worden getoetst aan het uitlokverbod van artikel 6 EVRM. Dit zal worden gedaan aan de hand van een toets die het EHRM hierbij hanteert. Deze toets heeft zowel een materieel als een formeel component. Bij deze toets zullen diverse scenario’s van hoe de inzet van een lokpuber er in de praktijk zou kunnen uitzien worden besproken.

Hoofdstuk 1

Online grooming nader bekeken

1.1 Inleiding

In dit hoofdstuk zal allereerst worden besproken wat online grooming precies inhoudt. Er wordt daarbij uiteengezet aan welke bestanddelen specifiek moet worden voldaan voordat sprake is van een strafbare gedraging. Het is belangrijk om dit goed voor ogen te houden, nu het immers deze gedragingen zijn die een opsporingsambtenaar ‘nodig heeft’ om een persoon aan te houden wegens grooming. Hierna wordt ingegaan op de zaak bij de rechtbank (en later het hof) Den Haag die de inzet van lokpubers blokkeerde en aanleiding was voor een wetsvoorstel tot wijziging van artikel 248e Sr, zodat de inzet van de lokpuber alsnog mogelijk zal zijn. Tot slot wordt behandeld wat zal veranderen door dit wetsvoorstel.

1.2 Online grooming: achtergrond en vereisten voor strafbaarheid

Artikel 248e Sr

De voortschrijdende digitalisering van de maatschappij en ontwikkeling van internet- en communicatietechnieken heeft naast veel positieve ook negatieve effecten. Een van die negatieve 5

effecten is het ontstaan van nieuwe (of vernieuwde) verschijningsvormen van kindermisbruik, zoals (de verspreiding van) kinderpornografie, maar ook het benaderen van kinderen door volwassenen met als doel deze seksueel te misbruiken. Kinderpornografie is door de nieuwe communicatie-mogelijkheden die het internet biedt gemakkelijker te verkrijgen, kindermisbruik is eenvoudiger te plegen. 6

Om kinderen strafrechtelijk beter te beschermen tegen seksueel misbruik op het internet is een aantal nieuwe gedragingen in het Wetboek van Strafrecht strafbaar gesteld, waaronder ‘online grooming’ (hierna: grooming). Dit is de benaming voor digitaal kinderlokken en wordt sinds 1 7

januari 2010 naast corrumpering strafbaar gesteld in artikel 248e Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Dit artikel bepaalt dat hij die door middel van een geautomatiseerd werk (zoals een 8

smartphone) of een communicatiedienst (bijvoorbeeld Facebook) aan een minderjarig persoon (beneden de zestien jaren) een voorstel doet tot een ontmoeting, teneinde seksuele handelingen met

Memorie van Toelichting art. 248e Sr, Kamerstukken II 2008/09, 31810, 3, onder 1.

5

Ibid.

6

Grooming zelf is geen nieuw fenomeen. Hieronder wordt verstaan het winnen van het vertrouwen van kinderen, in de

7

regel door een volwassen persoon, met de bedoeling om hen in het geheim te ontmoeten en seksueel contact te hebben. Grooming kan dus ook offline plaatsvinden (zie Van der Hof, Online grooming – een geval van technopaniek?, Strafblad 2014-1 p. 19-20). Met ‘grooming’ in deze bijdrage zal echter steeds worden gedoeld op de online variant.

Met corrumpering wordt bedoeld het opzettelijk een kind laten aanschouwen van seksueel misbruik of seksuele

8

die persoon te verrichten, strafbaar is vanaf het moment dat hij ‘enige handeling onderneemt gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting’. 9

Om aan deze delictsomschrijving te voldoen is het dus niet van belang dat er daadwerkelijk een ontmoeting (en/of seksueel misbruik) heeft plaatsgevonden. De focus bij dit artikel ligt op de communicatiefase, de fase waarin het kind op het internet in chat- en emailverkeer door de dader wordt bewerkt en verleid. Grooming is dus feitelijk een voorbereidingshandeling. De dader 10 11

benadert het kind op het internet immers om hem uiteindelijk fysiek te misbruiken. Het doen van een voorstel tot ontmoeting en het verrichten van een handeling die erop is gericht die ontmoeting te verwezenlijken zijn beide voorbereidingen op dat fysieke misbruik, maar via artikel 248e Sr dus reeds zelfstandig strafbaar. Poging tot grooming lijkt vanwege dit karakter niet mogelijk. Immers, 12

uit de wetsgeschiedenis van artikel 46 Sr (strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen) blijkt dat poging tot voorbereiding en voorbereiding tot voorbereiding van een misdrijf geen strafbare gedragingen opleveren. Dit is met betrekking tot poging tot grooming ook expliciet zo door de 13

rechtbank Amsterdam bepaald. 14

Verdrag van Lanzarote

Artikel 248e Sr is een omzetting van artikel 23 van het Verdrag van Lanzarote inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik (hierna: het Verdrag). In 15

artikel 23 worden lidstaten verplicht om grooming door volwassenen strafbaar te stellen. Het Verdrag is in 2007 gesloten door de lidstaten van de Raad van Europa en in Nederland in werking getreden op 1 juli 2010. Artikel 23 van het Verdrag komt in hoofdzaak overeen met artikel 6 lid 16 17

1 van de Richtlijn 2011/93/EU van 13 december 2011 ter bestrijding van seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie (hierna: de Richtlijn), waarin eveneens staat dat de lidstaten de nodige maatregelen dienen te nemen om grooming te bestrijden. Een verschil 18

met artikel 23 van het Verdrag is dat het in zowel artikel 6 van de Richtlijn als artikel 248e Sr niet is vereist dat de groomer (de persoon die zich schuldig maakt aan grooming) een volwassene is. 19

Artikel 248e Sr is derhalve ook van toepassing op minderjarige daders.

De gevangenisstraf bij overtreding van art. 248e Sr bedraagt ten hoogste twee jaren of een geldboete van de vierde

9

categorie.

Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2008/09, 31810, 3, p. 6.

10

Kool, art. 248e Sr, aant. 7, in: Tekst en Commentaar Strafrecht, 10e druk, Kluwer, 2014.

11

Ibid, aant. 6.

12

Handelingen II 1990/91, 22 268 nr. 3, p. 13.

13

Rb. Amsterdam 2 juli 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:4000.

14

Trb. 2008, 58; Stb. 2009, 543

15

Trb. 2010, 156

16

Zie noot Keijzer bij HR 11 november 2014, NJ 2015/73.

17

Publicatieblad L 335, 17.12.2011, p. 1–14, implementatie van de Richtlijn:. Stb. 2014, 74.

18

Zie over de verhouding tussen art. 23 van het Verdrag en art. 248e Sr ook HR 14 mei 2013, ECLI:NL:HR:

19

Bestanddelen artikel 248e Sr

Artikel 248e Sr bevat vijf bestanddelen waaraan moet zijn voldaan voordat sprake is van een strafbare gedraging in de zin van het artikel. Het is belangrijk om deze bestanddelen goed voor ogen te houden, nu het immers deze gedragingen zijn die een opsporingsambtenaar ‘nodig heeft’ om een persoon aan te houden wegens grooming. Hieronder zullen de bestanddelen kort worden besproken. Allereerst dienen de strafbare gedragingen te worden verricht met een geautomatiseerd werk (zoals een computer of smartphone) of met gebruikmaking van een communicatiedienst (denk aan het gebruik van een chatbox, sms, e-mail, Facebook of WhatsApp, etcetera). 20

Daarnaast vereist artikel 248e Sr (op dit moment) dat het communiceren daadwerkelijk met een persoon beneden de zestien jaar moet zijn. De dader hoeft geen wetenschap te hebben van de werkelijke leeftijd, voldoende is dat hij dit had moeten weten. Dit duidt op voorwaardelijk opzet 21

als ondergrens. Het artikel spreekt dus niet van een ‘schijnbaar betrokken’ minderjarige. Er kan 22

dus niet tot veroordeling worden overgegaan als blijkt dat de persoon de leeftijd van zestien jaar al heeft bereikt, zoals het geval was bij het nader te bespreken ‘lokpuber experiment’. In het 23

aanhangige wetsvoorstel wordt het vereiste van daadwerkelijke minderjarigheid geschrapt: ook hij die ten onrechte aanneemt dat hij te maken heeft met een persoon beneden de zestien jaren, wordt gestraft. Interessant om hierbij te vermelden is dat het voor de vervolging niet altijd een 24

belemmering hoeft te zijn indien sprake is van een fictieve minderjarige. Zo werd in 2013 iemand veroordeeld voor het voorbereiden (artikel 46 Sr) van het seksueel binnendringen van een fictief kind beneden de twaalf jaar (artikel 244 Sr). In cassatie bepaalde de Hoge Raad in deze zaak dat 25

het feit dat het in werkelijkheid geen minderjarig potentieel slachtoffer betrof en de voorbereide misdrijven uiteindelijk niet zouden kunnen worden voltooid, niet aan de bewezenverklaring van de strafbare voorbereiding van die misdrijven in de weg stond. De Hoge Raad oordeelde dat het voldoende was dat uit de bewijsvoering kon worden afgeleid dat de gedragingen dienden ter voorbereiding van feiten als in de bewezenverklaring bedoeld (artikel 244 Sr) en dat het opzet van verdachte op het begaan daarvan was gericht. Deze redenering is door zowel de rechtbank als het hof Den Haag in de nader te bespreken Lars13-zaak niet gevolgd: voor artikel 248e Sr dient (op dit moment) sprake te zijn van een persoon beneden de zestien jaar. Dit verschil is hoogstwaarschijnlijk te verklaren door het feit dat het bestanddeel ‘persoon beneden de zestien jaar’ in artikel 248e Sr

Volgens dat art. 80sexies Sr wordt onder geautomatiseerd werk verstaan een inrichting die bestemd is om langs

20

elektronische weg gegevens op te slaan, te verwerken en over te dragen.

De betekenis van communicatietechnologie moet worden afgeleid van het bepaalde in art. 126la e.v. Sv. Gedacht moet worden aan personal computers, maar uitdrukkelijk ook aan mobiele telefoons, zie: Kamerstukken II 2008/09, 31810, 3, p. 9.

Kool, art. 248e Sr, aant. 8e, in: Tekst en Commentaar Strafrecht, 10e druk, Kluwer, 2014.

21

Kool, art. 248e Sr, aant. 8e, in: Tekst en Commentaar Strafrecht, 10e druk, Kluwer, 2014.

22

Rb. Amsterdam 22-12-2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ0961. Zie ook: Smeets, De “lokpuber”: een mislukt

23

experiment, Strafblad 2013, nr. 4, p. 334-335.

Zie voor het ‘lokpuber experiment’ verder paragraaf 1.3, en voor het wetsvoorstel paragraaf 1.4.

24

HR 27 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1233 NJ 2014/338 m.nt. Rozemond.

niet is geobjectiveerd. In artikel 244 Sr is het leeftijdsvereiste dat juist wel, waardoor de opzet van 26

de dader daar in dat artikel niet op hoeft te zijn gericht, en bij artikel 248e Sr wel. 27

Ten derde moet het opzet van de dader zien op het tot stand brengen van een ontmoeting. Het enkele chatten met personen onder de zestien jaar zelf is namelijk straffeloos, ongeacht de ontuchtige toonzetting. Voorwaardelijk opzet op het doen van een ontmoeting is niet voldoende, 28

vereist is dat de dader willens en wetens een voorstel tot ontmoeting heeft gedaan. 29

Voorts moet de dader met het voorstellen van bovengenoemde ontmoeting het oogmerk hebben om ontuchtige handelingen met die persoon te plegen ofwel een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij die persoon is betrokken, te vervaardigen. Een ontuchtige handeling is een 30

handeling die in strijd is met de sociaal-ethische norm. Voorstellen (via het internet) tot seksueel 31

contact tussen minderjarigen onderling (denk aan twee vijftienjarigen) vallen hiermee buiten de reikwijdte van de strafbaarstelling, behoudens uiteraard het geval dat sprake is van onvrijwilligheid of een groot leeftijdverschil (bijvoorbeeld een vijftienjarige die een ontmoeting voorstelt aan een tienjarige). Met het oogmerk moet de dader blijk geven van de wil (de intentie) het ‘digitale 32

misbruik’ (het groomen) te willen omzetten in fysiek misbruik. Uit de inhoud van de 33

desbetreffende chat- en emailberichten (of eventueel getapte telefoongesprekken) zal veelal het oogmerk van de dader op het plegen van seksueel misbruik kunnen worden afgeleid. De intentie 34

dient een zekere ‘vastheid’ te hebben. Er moet sprake zijn van een duidelijk kenbare, naar buiten 35

tredende wilsgerichtheid. De inhoud van het chat- en emailverkeer, tezamen met het bewijs voor 36

de uitvoeringshandeling (zie hieronder) zullen in samenhang uiteindelijk het oogmerk moeten kunnen aantonen. 37

Over de vraag of de wetgever wel of niet heeft bedoeld de leeftijd in art. 248e Sr te objectiveren bestond wel enige

26

discussie: zo stelt de rechtbank Den Haag 14 december 2012 (ECLI:NL:RBSGR:2012:BX8188) in de Lars13-zaak dat “uitgangspunt van de wetgever met betrekking tot art. 248e Sr is dat hierin een geobjectiveerde leeftijd van zestien jaar wordt gehanteerd.”, terwijl Smeets (in Smeets, De “lokpuber”: een mislukt experiment, Strafblad 2013, nr. 4) juist stelt dat de wetgever, “ondanks een discussie daarover in de Kamer, anders dan de rechtbank Den Haag meent, er bewust niet voor heeft gekozen de leeftijd in art. 248e te objectiveren. […] Juist omdat de leeftijd, anders dan de rechtbank Den Haag in haar beschikking overwoog, niet geobjectiveerd is, moet de persoon dus simpelweg echt zestien-min zijn én moet de verdachte dat weten of had hij het redelijkerwijs moeten vermoeden.” Ook Kool stelt in haar commentaar bij art. 248e Sr dat “de wetgever het leeftijdsvereiste echter niet heeft willen objectiveren; dat zou niet passen in de wetsystematiek. Zij verwijst hierbij naar Kamerstukken II 2008/09, 31810, 3, p. 9-10; Kamerstukken II 2008/09, 31810, 7, p. 5.

Kool, art. 244 Sr, aant. 5, in: Tekst en Commentaar Strafrecht, 10e druk, Kluwer, 2014.

27

Kool, art. 248e Sr, aant. 6, in: Tekst en Commentaar Strafrecht, 10e druk, Kluwer, 2014.

28

Ibid.

29

Kool, art. 248e Sr, aant. 7, in: Tekst en Commentaar Strafrecht, 10e druk, Kluwer, 2014.

30

Tekst en Commentaar Strafrecht. Wat met deze norm in strijd is kan door maatschappelijke ontwikkelingen

31

veranderen, vgl. Nationaal Rapporteur Mensenhandel en Seksueel Geweld tegen Kinderen, Op goede grond. De aanpak

van seksueel geweld tegen kinderen, Nationaal Rapporteur, Den Haag 2014, p. 26 e.v.

Zulks zal volgens de Memorie van Toelichting uiteindelijk ter beoordeling van de rechter staan, Kamerstukken II

32

2008/09, 31810, 3, p. 9.

Kamerstukken II 2008/09, 31810, 3, p. 5

33

Kamerstukken II 2008/09, 31810, 3, p. 6 , Zie ook overweging 4.3 van Rb. Breda 4 december 2012,

34

ECLI:NL:RBBRE:2012:BY4968

Kool, Better safe than sorry? Over de legitimiteit van strafbaarstelling van seksueel corrumperen van minderjarigen

35

en grooming, Delikt en Delinkwent, 2010, 80.

Kamerstukken II 2008/09, 31810, 3, p. 6-7

36

Kool, Better safe than sorry? Over de legitimiteit van strafbaarstelling van seksueel corrumperen van minderjarigen

37

Tot slot dient naast het voorstel tot een ontmoeting (met het oogmerk ontuchtige handelingen te plegen dan wel een afbeelding daarvan te vervaardigen) ook ‘enige handeling’ te worden verricht om die ontmoeting te verwezenlijken. Dit vereiste is een vertaling van ‘followed by material acts’ uit artikel 23 van het Verdrag. Ook in artikel 6 van de Richtlijn is ‘followed by 38

material acts’ te lezen. In het Verdrag en de Richtlijn wordt met een ‘material act’ bedoeld een handeling die niet slechts een deel is van het voorstel tot een ontmoeting, maar een daarop volgende zelfstandige, concrete handeling, die erop is gericht die voorgestelde ontmoeting te verwezenlijken. Volgens de Memorie van Toelichting van artikel 248e Sr is van ‘enige handeling’ 39

onder andere sprake wanneer de dader zich begeeft naar de voor de ontmoeting afgesproken plek, het slachtoffer van een routebeschrijving naar die plek voorziet of anderszins concrete voorbereidingen treft, gericht op het verwezenlijken van de ontmoeting. Uit de rechtspraak 40

omtrent dit delict is gebleken dat verschillende deelhandelingen (bijvoorbeeld een afspraak tot ontmoeting, tezamen met het opstellen van een reisschema en een instructie voor het slachtoffer hoe te reizen) tezamen een samenhangende handeling kunnen vormen. 41

Een kanttekening die bij het bestanddeel ‘enige handeling’ moet worden geplaatst is dat bij de implementatie van het Verdrag Nederland in vergelijking met andere lidstaten hierin een middenpositie heeft ingenomen. Zo is bij zowel de Franse, Belgische als Duitse wet het verrichten van ‘enige handeling’ niet vereist voor strafbaarheid: het doen van een voorstel tot ontmoeting is in die landen voldoende om tot een veroordeling te komen. Dit weer in tegenstelling tot Engeland, 42

waar juist striktere eisen zijn gesteld dan in de Nederlandse wet: onder de Engelse wet dient de groomer dan wel het slachtoffer ook daadwerkelijk te gaan reizen, teneinde elkaar te ontmoeten. 43

1.3 Handhaving en vervolging van grooming

Positieve verplichtingen voor een lidstaat

Uit artikel 30 lid 5 van het Verdrag van Lanzarote blijkt dat verdragspartijen de positieve verplichting hebben om noodzakelijke maatregelen te treffen om effectieve opsporing en vervolging te garanderen, waarbij uitdrukkelijk wordt gesteld dat undercoveroperaties - mits die ‘appropriate’ zijn - mogelijk dienen te zijn. Uit het Explanatory Report van het Verdrag blijkt dat daarmee wordt bedoeld dat de inzet van undercoveroperaties in samenspraak moet zijn met de fundamentele principes van het internationale recht van die lidstaat. Het is aan de lidstaten om te bepalen welke 44

methoden in een specifiek geval gebruikt moeten worden, en onder welke omstandigheden een

Zie ook het daarbij behorende Explanatory Report § 160, zie: http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Reports/html/

38

201.htm

Zie hierover de noot van Keijzer bij HR 11 november 2014, NJ 2015/73, punt 2.

39

Kamerstukken II 2008/09, 31810, 3, p. 9. Zie over de invulling van ‘enige handeling’ ook: HR 14 mei 2013,

40

ECLI:NL:HR:2013:BZ9941.

HR 14 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9941 onder 2.4.

41

Zie hierover nogmaals de noot van Keijzer bij HR 11 november 2014, NJ 2015/73, punt 3.

42

Ibid.

43

Explanatory Report § 217, zie: http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Reports/html/201.htm.

undercoveroperatie wordt opgezet. De principes van proportionaliteit, in relatie met de bewijsregels en de aard en ernst van het delict moeten daarbij in aanmerking worden genomen.

Uit het Verdrag blijkt dat vervolging van grooming regel is en niet afhankelijk mag worden gesteld van aangifte. Dat impliceert dat de strafvorderlijke autoriteiten zich inzetten voor de opsporing en vervolging van de in het Verdrag beschreven strafbare gedragingen. Hier staat 45

tegenover dat het erg lastig is om grooming tijdens de groomingfase zelf te bestrijden (en bewijzen), nu het groomen meestal pas aan het licht komt wanneer de door de dader voorgestelde ontmoeting al heeft geleid tot seksueel contact met het slachtoffer. De groomingfase is dan immers al voorbij en er heeft reeds ‘fysiek misbruik’ plaatsgevonden. Daarnaast is bij grooming, zoals bij de meeste zedendelicten, sprake van een lage aangiftebereidheid. Het is dus voor lidstaten erg lastig om aan 46

de positieve verplichting om grooming actief te bestrijden te voldoen en een verdachte aan te houden vóórdat er ‘fysiek misbruik’ heeft plaatsgevonden.

Lars13-zaak

Om toch een dader tijdens de groomingfase te kunnen betrappen (en te vervolgen), werd tot medio 2013 door de politie geëxperimenteerd met een ‘lokpuber’. Deze lokpuber was in werkelijkheid 47

een opsporingsambtenaar die zich op een chatsite voordeed als een persoon onder de zestien jaar. In een zaak die diende bij de rechtbank Den Haag deden opsporingsambtenaren zich op de ‘babbelbox’ van www.gaychat.nl voor als ‘Lars13’, een fictieve homoseksuele 13-jarige jongen uit 48

Leiderdorp. ‘Lars’ raakte in gesprek met een 36-jarige man uit Leiden. Na een gesprek op de 49

website en later MSN-contact resulteerden de chats tot een fysieke ontmoeting. ‘Lars’ zou de man op zijn werk ontmoeten. Op de afgesproken dag en tijd bleek ‘Lars’ niet te bestaan en werd de 36-jarige man aangehouden op verdenking van grooming. 50

Tijdens de behandeling van een bezwaarschrift tegen de dagvaarding oordeelde de rechtbank dat een feitelijke ontmoeting met een persoon jonger dan zestien jaar nooit tot stand had kunnen komen, hetgeen door de wetgever uitdrukkelijk van strafbaarheid is uitgesloten. Indien bij artikel 51

248e Sr uit zou worden gegaan van de subjectieve gedachte van een verdachte, de situatie zou ontstaan dat seksueel contact met een persoon van zestien jaar of ouder die zich voordoet als iemand beneden die leeftijd uiteindelijk niet strafbaar zou zijn, terwijl het benaderen van deze persoon met dezelfde intentie wel strafbaar zou zijn. De rechtbank achtte dit niet logisch en 52

concludeerde vervolgens dat het hoogst onwaarschijnlijk zou zijn dat bij een inhoudelijke

Kool, Better safe, than sorry? Over de legitimiteit van strafbaarstelling van seksueel corrumperen van minderjarigen

45

en grooming, DD 2010/80, afl.10. Paragraaf 3.4.

Ibid.

46

Nationaal Rapporteur Mensenhandel en Seksueel Geweld tegen Kinderen, Op goede grond. De aanpak van seksueel

47

geweld tegen kinderen, Nationaal Rapporteur, Den Haag 2014, p. 29.

Volgens de raadsman van verdachte, S.F.J. Smeets, is nooit duidelijk geworden waarom juist deze site werd

48

uitgekozen, er bestond immers, volgens het dossier, geen enkele concrete aanwijzing dat deze site gebruikt zou worden om minderjarigen te groomen, aldus de raadsman in: Smeets, De “lokpuber”: een mislukt experiment, Strafblad 2013, nr. 4, p. 332.

Rb. Den Haag 14 september 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX8188.

49

Smeets, De “lokpuber”: een mislukt experiment, Strafblad 2013, nr. 4, p. 332.

50

De rechtbank verwijst hierbij naar: Tweede Kamer, vergaderjaar 2008–2009, 31 808 (R 1872), nr. 6, p. 12.

51

Rb. Den Haag 14 september 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX8188.

behandeling tot een bewezenverklaring van grooming zou kunnen worden gekomen, nu het ‘gegroomde slachtoffer’ in werkelijkheid een volwassen persoon betrof. De verdachte werd daarop buiten vervolging gesteld. Het Openbaar Ministerie ging tegen deze beslissing in beroep, maar ook het hof Den Haag oordeelde dat de strafrechter, later oordelend, niet tot een bewezenverklaring zou kunnen komen. 53

Met deze uitspraak werd een streep door het gebruik van de lokpuber als opsporingsmiddel gezet. Omdat deze zaak al in een vroeg stadium strandde, heeft de rechter zich niet kunnen uitspreken over de vraag of door het inzetten van een lokpuber voldaan is aan de strafvorderlijke vereisten die aan een dergelijk opsporingsmiddel worden gesteld.

1.4 Wetsvoorstel tot wijziging van artikel 248e Sr

Wijziging artikel 248e Sr

De minister van Veiligheid en Justitie (hierna: de minister) achtte het onwenselijk om in de strijd tegen grooming geen gebruik meer te mogen maken van de lokpuber. Het ontbreken van deze lokmethode zou serieuze problemen opleveren voor de opsporing van dit delict, en ernstig afbreuk doen aan de bescherming van kinderen tegen grooming. In zijn brief van 28 november 2013 54

kondigde de minister dan ook aan om aan het (reeds bestaande) concept wetsvoorstel Computercriminaliteit III de wijziging van de artikelen 248d (corrumpering) en 248e Sr toe te voegen. Inmiddels is dit wetsvoorstel op 25 februari 2014 naar de Raad van State gestuurd. 55 56

Binnenkort zal het advies van de Raad van State naar de Tweede Kamer worden verzonden. 57

Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de minister voornemens is om aan artikel 248e Sr na de zinsnede ‘weet of redelijkerwijs moet vermoeden’ de zinsnede: “dan wel ten onrechte aanneemt,” toe te voegen. Met deze voorgestelde formulering is volgens de minister ook de 58

persoon strafbaar die een ontmoeting voorstelt aan een meerderjarige in de veronderstelling met een minderjarige onder de zestien jaar van doen te hebben. Dit kan een opsporingsambtenaar zijn, die undercover werkt en die zich op het internet voordoet als een persoon onder de zestien jaar. Het kan echter ook om een animatie van een persoon gaan, die zich op het internet voordoet als een minderjarige (hoe het chatten met een animatie dan praktisch gezien zou plaatsvinden wordt in de Memorie van Toelichting onbesproken gelaten). 59

Hof Den Haag, 25 juni 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:2302.

53

Memorie van Toelichting bij de toevoeging aan wetsvoorstel Computercriminaliteit III, paragraaf 6.2. De Memorie

54

van Toelichting is op te vragen via het Ministerie van Veiligheid en Justitie. In het wetsvoorstel Computercriminaliteit III is een aantal voorstellen gedaan om zowel computercriminaliteit als ‘gewone’ criminaliteit die met behulp van internet plaatsvindt, gemakkelijker aan te pakken. Een voorbeeld betreft het (door de officier van justitie op te leggen) ‘decryptiebevel’, waarbij een persoon die verdacht wordt van bijvoorbeeld kinderpornografie verplicht is om zijn wachtwoord af te geven, zodat de politie zich de toegang tot versleutelde gegevens op zijn computer kan verschaffen.

Beantwoording Kamervragen over het bericht ‘Via virtueel Filippijns meisje 1000 kindermisbruikers getraceerd’,

55

antwoorden 7 en 9.

NRC, 'inzet lokpuber in chatbox mag straks weer', 25 februari 2014.

56

Aldus een woordvoerder van het Ministerie van Veiligheid en Justitie.

57

Memorie van Toelichting bij de toevoeging aan wetsvoorstel Computercriminaliteit III, onder H.

58

Memorie van Toelichting bij de toevoeging aan wetsvoorstel Computercriminaliteit III, paragraaf 6.2.

Wettelijke grondslag inzet lokpuber en artikel 8 EVRM

De inzet van lokpubers wordt dus alsnog mogelijk gemaakt door artikel 248e Sr zelf te wijzigen: een materieelrechtelijke wijziging moet er dus voor zorgen dat de inzet van een (formeelrechtelijk) opsporingsmiddel straks mogelijk is. De vraag die daarbij meteen rijst is of de inzet van zo’n vergaand opsporingsmiddel als de lokpuber op een dergelijke manier geregeld zou moeten worden. Zo worden undercoveroperaties zoals pseudo-koop en infiltratie uitgevoerd op grond van een specifieke wettelijke basis. De lokpuber wordt echter ingezet via de algemene opsporings- 60

bevoegdheden van artikel 3 Politiewet en in het verlengde daarvan de artikelen 141 en 142 Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Deze algemene bevoegdheden bieden zowel volgens de literatuur als de rechtspraak de mogelijkheid om onderzoekshandelingen te verrichten die min of meer geen volledig beeld opleveren van bepaalde aspecten van iemands leven en die ook geen (of slechts heel beperkt) inbreuk maken op een grondwettelijk of verdragsrechtelijk beschermd grondrecht, zoals het - bij de inzet van de lokpuber relevante - recht op privacy (artikel 8 EVRM). Een dergelijke 61

inbreuk is slechts toegestaan voor zover die bij wet is voorzien, een geoorloofd doel nastreeft en noodzakelijk is in een democratische samenleving, aldus lid 2 van artikel 8 EVRM. Hoe 62

ingrijpender de inbreuk, hoe zwaarder de eisen aan de wettelijke regeling. In het specifieke geval van geheime observaties (waaronder undercoveroperaties) door de politie is het in het licht van artikel 8 EVRM van essentieel belang om duidelijke, gedetailleerde regels hierover te hebben, oftewel: ‘a law that is particular precise’. 63

In de Nederlandse rechtspraak is bepaald dat ‘lichte opsporingsmethoden’ zoals het runnen van een informant die niet-stelselmatig informatie inwint over een persoon, de niet-stelselmatige observatie of het surfen op openbare internetsites, mogen worden ingezet op grond van de algemene opsporingsbevoegdheid. De Hoge Raad heeft in een aantal arresten wat betreft observaties 64

bepaald dat deze een inbreuk op het recht op de persoonlijke levenssfeer opleveren indien zij betrekking hebben op situaties waarin de geobserveerden “onbevangen zichzelf moeten kunnen zijn”. Van belang zijn hierbij de frequentie, duur, intensiteit, plaats en wijze waarop observaties 65

zijn verricht (bijvoorbeeld de vraag of er gebruik is gemaakt van een technisch hulpmiddel) en de mate van indringendheid ervan. 66

Kenmerkend voor bijzondere opsporingsbevoegdheden zoals undercoveroperaties als pseudo-koop is juist dat deze bevoegdheden een inbreuk (kunnen) maken op de persoonlijke

Respectievelijk de artikelen 126i en 126h Sv.

60

Nieuwenhuis, Handboek voor de opsporingspraktijk - deel I, Sdu uitgevers, 2009, p. 18. Zie ook het

Zwolsman-61

arrest, HR 19 december 1995, NJ 1996/249 m.nt. Schalken waarin de Hoge Raad voor het eerst zijn jurisprudentie hieromtrent heeft aangescherpt. Zie ook HR 20-01-2009, NJ 2009, 225: Gebruik warmtebeeldkijker en recht op privacy.

Hins en Nieuwenhuis, Hoofdstukken Grondrechten, 3e druk, Ars Aequi Libri, 2013, p. 122-123.

62

EHRM 28 juni 2007, 62540/00 Association for European integration and human rights en Ekimdzhiev t. Bulgarije,

63

overweging 75.

Nieuwenhuis, Handboek voor de opsporingspraktijk - deel I, Sdu uitgevers, 2009, p. 18.

64

Zie voor een overzicht hiervan Sackers, art. 3 Politiewet, aant. 4b, in: Tekst en Commentaar Strafvordering, 10e druk,

65

Kluwer, 2013. Ibid.

levenssfeer van personen (artikel 8 EVRM). Hoe groter de inbreuk, hoe zwaarder de voorwaarden zijn die worden verbonden aan de inzet van een dergelijke bevoegdheid. 67

De inzet van een lokpuber lijkt vanwege zijn karakter veel verder te gaan dan ‘lichte opsporingsmethoden’ die onder de algemene grondslag vallen, en heeft veel meer weg van omstandigheden die bij een undercoveroperatie zoals een pseudo-koop gebruikelijk zijn. Inzet van de lokpuber op grond van artikel 3 Politiewet zou dan niet mogelijk zijn, nu dat artikel slechts de inzet van ‘lichte opsporingsmethoden’ regelt en niet als basis kan dienen voor veel verdergaande operaties. De inzet van de lokpuber op deze manier zou dan in strijd kunnen zijn met artikel 8 EVRM, dat immers vereist dat een inmenging bij wet moet zijn voorzien. Zie hierover verder uitgebreid hoofdstuk 4.

Uitlokverbod artikel 6 EVRM

Een andere vraag is of de inzet van lokpubers strafvorderlijk gezien toelaatbaar is. Met name wordt daarbij gedoeld op het uitlokverbod (artikel 6 EVRM). Dit verbod houdt in dat een persoon niet mag worden vervolgd voor gedragingen die hij zonder het overheidsoptreden niet gepleegd zou hebben. De kans bestaat namelijk dat bij een undercoveroperatie waarbij een lokpuber wordt ingezet, iemand door bijvoorbeeld uitspraken van de lokpuber (de undercoveragent) tijdens de chatsessies op andere ideeën kan worden gebracht. Hij kan dus tot handelingen worden uitgelokt, handelingen die hij niet van plan was te plegen.

De Raad voor de rechtspraak heeft op 15 oktober 2014 op verzoek van de minister, naar aanleiding van de toevoeging op het wetsvoorstel Computercriminaliteit III waarin de wijziging van artikel 248e Sr werd aangekondigd, een aanvullend advies hierover gegeven. De Raad merkt in 68

dat advies onder andere op dat de grens tussen lokken en (niet toelaatbare) uitlokking bij de inzet van de lokpuber logischerwijs in beeld komt. De Raad vraagt zich af of de wetgever het belang van deze problematiek wellicht onderschat, en adviseert hierop in de Memorie van Toelichting nader in te gaan. Opvallend is dat de Memorie van Toelichting dat op dit moment slechts zeer summier 69

doet: er wordt slechts benoemd dat een verdachte door het optreden van een opsporingsambtenaar niet mag worden gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht.70 De uitgebreide jurisprudentie van het EHRM omtrent het verbod op uitlokking en eventuele knelpunten die bij de inzet van de lokpuber daardoor kunnen ontstaan worden daarbij onbesproken gelaten. In het volgende hoofdstuk zal het uitlokverbod worden besproken, alsmede de vraag waar volgens het EHRM de grens tussen lokken en uitlokken ligt.

Nieuwenhuis, Handboek voor de opsporingspraktijk - deel I, Sdu uitgevers, 2009, p. 17.

67

Raad voor de rechtspraak, aanvullend advies wetsvoorstel Computercriminaliteit III, 15 oktober 2014.

68

Ibid, p. 3.

69

Memorie van Toelichting bij de toevoeging aan wetsvoorstel Computercriminaliteit III, paragraaf 6.2.

Hoofdstuk 2

Het uitlokverbod van artikel 6 EVRM

2.1 Inleiding

In dit hoofdstuk wordt het uitlokverbod dat door het EHRM is geformuleerd besproken. Behandeld wordt wanneer volgens het EHRM sprake is van uitlokking. Om dit te beoordelen hanteert het EHRM daarbij zowel een materiële als een formele toets. Hierin wordt respectievelijk beoordeeld of sprake is van uitlokking en of de nationale rechter het uitlokkingsverweer naar behoren heeft onderzocht.

2.2 Recht op een eerlijk proces: waarborgen tijdens de opsporingsfase

Artikel 6 EVRM behelst het recht op een eerlijk proces (fair trial) en is - zoals bekend - een veelomvattende bepaling. De vele rechten die aan dit artikel worden ontleend vervullen een centrale rol binnen het systeem van het EVRM. Het recht op een eerlijk proces behelst niet alleen de 71

procedure bij de rechter: al tijdens de opsporingsfase kunnen gedragingen van de politie leiden tot een schending van artikel 6 EVRM. Het EHRM heeft in de afgelopen decennia verschillende waarborgen aan het opsporingsonderzoek gesteld. Het EHRM doet dit echter niet zomaar: slechts in zeldzame en extreme gevallen concludeert het tot onrechtmatig optreden van opsporings- ambtenaren. Een van de waarborgen die het EHRM aan het opsporingsonderzoek heeft gegeven is 72

het zogeheten uitlokverbod: een persoon mag niet worden vervolgd voor gedragingen die hij zonder het optreden van opsporingsambtenaren (undercoveragenten) niet gepleegd zou hebben. In de 73

volgende paragraaf zal dit uitlokverbod nader uiteen worden gezet.

2.3 Het uitlokverbod

Teixeira de Castro

Het uitlokverbod werd door het EHRM voor het eerst geformuleerd in Teixeira de Castro. In deze 74

zaak boden 2 undercoveragenten Texeira geld aan in ruil voor 20 gram heroïne. De autoriteiten hadden geen goede reden om hem te verdenken van drugshandel, er was geen onderzoek tegen hem geopend. Teixeira had geen strafblad en was zelfs bij de politie geheel onbekend. Hoewel Teixeira dus geen strafblad had, beschikte hij desalniettemin wel over contacten om aan drugs te komen. Verleid door het aangeboden geld benaderde hij een derde persoon, die op zijn beurt weer een vierde man benaderde, van wie hij uiteindelijk drie zakjes heroïne afnam (totaal gewicht: de gevraagde 20 gram). Teixeira werd bij overdracht van de heroïne door de agenten aangehouden en

Ovey e.a., The European Convention on Human Rights, Oxford University Press, 2014, p. 247.

71

Ibid, p. 280.

72

Ook wel instigatieverbod genoemd.

73

EHRM 9 juni 1998, nr. 44/1997/828/1034 (Teixeira de Castro t. Portugal), zie overweging 30 - 39.

uiteindelijk veroordeeld voor drugshandel. Het EHRM bepaalde dat het inzetten van undercoveragenten is toegestaan, maar het uitlokken (het EHRM spreekt van ‘entrapment’ of ‘incitement’) van strafbare feiten niet. Het EHRM onderschrijft in deze maar ook in latere zaken 75

omtrent uitlokking het belang om adequate middelen tegen de groeiende georganiseerde misdaad in te kunnen zetten. Dit betekent echter niet dat de waarborgen die artikel 6 EVRM aan de 76

opsporingsprocedure stelt hier in mindere mate zouden moeten gelden. Het publieke belang om drugshandel te bestrijden kan dan ook niet het gebruik van bewijs dat is vergaard door uitlokking rechtvaardigen, zo overweegt het EHRM in Teixeira de Castro. 77

Deze uitspraak was voor de Nederlandse rechtspraak in zoverre van belang, dat die de invulling en toetsing van de Nederlandse variant van het uitlokverbod, het Tallon-criterium, zou beïnvloeden. In hoeverre dit daarna ook is gebeurd zal in hoofdstuk 3 worden besproken. 78

Procedure ‘as a whole’

Uit artikel 6 EVRM zelf en de daarop gebaseerde jurisprudentie van het EHRM is geen direct verbod op uitlokking te halen. De constructie die het EHRM in Teixeira de Castro en ook in latere rechtspraak hiervoor heeft gemaakt, is dat een veroordeling die (in zijn geheel of grotendeels) gebaseerd wordt op grond van bewijs dat door uitlokking is verkregen, in strijd is met het recht op een eerlijk proces. Op die manier vat het EHRM het uitlokverbod op als een zelfstandig, in artikel 79

6 EVRM impliciet in te lezen verbod. Het EHRM benadrukt in zijn rechtspraak daarbij wel dat 80

artikel 6 EVRM in zijn algemeenheid geen regels voorschrijft voor de toelaatbaarheid van bewijs: dat is een zaak van nationaal recht en beoordeling daarvan moet worden overgelaten aan de nationale rechter. Zo legt het EHRM in Vanyan uit dat uiteindelijk wordt beoordeeld of de 81

procedure in zijn geheel (‘procedure as a whole’), inclusief de manier waarop het bewijs is vergaard, eerlijk was in de zin van artikel 6 EVRM. Mocht al het bewijs zijn vergaard door 82 ontoelaatbare uitlokking van undercoveragenten, dan zou dit een schending van artikel 6 EVRM kunnen opleveren. Op welke manier het EHRM bepaalt of sprake is van ontoelaatbare uitlokking 83

zal in de volgende paragraaf worden besproken.

Zie de noot van Spronken onder punt 1 bij EHRM, 05 februari 2008, 74420/01 (Ramanauskas t. Litouwen), EHRC

75

2008/51.

Zie ook bijv. EHRM 4 november 2010, nr. 18757/06 (Bannikova t. Rusland), overweging 33 en EHRM 26 oktober

76

2006, nr. 59696/00 (Khudobin t. Rusland), overweging 129.

EHRM 9 juni 1998, nr. 44/1997/828/1034 (Teixeira de Castro t. Portugal), overweging 36.

77

Het Tallon-criterium is geformuleerd in het gelijknamige ‘Tallon-arrest’: HR 4 december 1979, NJ 1980, 356 m. nt.

78

ThWvV. Het criterium is later wettelijk vastgelegd in het tweede lid van de artikelen omtrent de bijzondere opsporingsmethoden infiltratie (126h Sv) en pseudo-koop of -dienstverlening (126i). Zie over de invloed van Teixeira

de Castro op het Nederlandse Tallon-criterium verder de noot van Knigge onder punt 1 bij EHRM 9 juni 1998, nr.

44/1997, (Teixeira de Castro t. Portugal), NJ 2001, 471.

Zie de noot van Spronken bij EHRM 15 december 2005, nr. 53203/99 (Vanyan t. Rusland), EHRC 2006 /30

79

Zie de noot van Ölcer onder punt 2 bij EHRM 04 november 2010, nr. 18757/06 (Bannikova t. Rusland), EHRC

80

2011/9.

noot Spronken bij Vanyan (EHRC 2006 /30) en haar noot bij EHRM 26 oktober 2006, nr. 59696/00 (Khudobin t.

81

Rusland), EHRC 2007/6.

EHRM 5 december 2005, 53203/99 (Vanyan t. Rusland) overweging 45.

82

Harris e.a., Law of the European Convention on Human Rights, 3e druk, Oxford University Press, 2014, p. 265-266.

2.4 Grens tussen uitlokking en ‘legitieme undercovertechnieken’

Zeventien jaar na Teixeira de Castro heeft het EHRM in een reeks follow-up cases de criteria waarmee wordt bepaald of de undercoveragenten op een rechtmatige manier hebben gehandeld (om daarmee uiteindelijk te kunnen bepalen of de procedure ‘as a whole’ eerlijk was) nader gespecificeerd. Het EHRM heeft daarbij onderscheid gemaakt tussen uitlokking in strijd met 6 EVRM en ‘legitieme undercovertechnieken’ (‘legitimate undercover techniques’). Het EHRM benadrukt in Bannikova nogmaals dat ook aan legitieme undercovertechnieken duidelijke grenzen moeten worden gesteld. In dezelfde zaak geeft het EHRM hier vervolgens voor het eerst duidelijk 84

aan dat in zaken waarin een staat wordt verweten in strijd met het uitlokverbod te hebben gehandeld in de eerste plaats een materiële toets dient plaats te vinden, waarin wordt beoordeeld of sprake is van uitlokking. Vervolgens dient een formele toets te worden uitgevoerd. Hierin beoordeelt het EHRM of de rechter ter zitting op een juiste manier met het uitlokkingsverweer is omgegaan. 85

Beide toetsen zullen hieronder nader worden besproken.

2.4.1 De materiële toets

Essentieel passief

Bij de materiële toets staat de vraag centraal of de strafbare gedragingen ook zonder de undercoveragenten zouden hebben plaatsgevonden, en dus of de autoriteiten de strafbare gedraging hebben uitgelokt. Hiervan is sprake als undercoveragenten (dit kunnen opsporingsambtenaren 86

zijn, maar ook derden die op instructies van opsporingsambtenaren opereren) niet slechts op een ‘essentieel passieve’ manier opereren, maar zodanige druk uitoefenen op een persoon dat die wordt uitgelokt tot het plegen van het strafbare feit. 87

Of sprake is van een ‘essentieel passieve’ operatie hangt af van: 1. de redenen die ten grondslag liggen aan de undercoveroperatie en 2. het gedrag van de autoriteiten bij de uitvoering daarvan. Deze punten staan niet los van elkaar: als er goede aanwijzingen zijn dat een persoon 88

strafbare feiten pleegt is het eerder acceptabel dat er een ‘meer actieve’ operatie plaatsvindt dan bij een toevallige samenloop van omstandigheden. 89

De reden die ten grondslag ligt aan de operatie

Van een acceptabele reden om een operatie op te zetten kan sprake zijn indien: a. er een objectieve verdenking is dat iemand is betrokken bij criminele activiteiten of b. iemand een predispositie had (voornemens was) een strafbaar feit te plegen.

Een objectieve verdenking dan wel een predispositie moet reeds bestaan ten tijde van het

eerste contact tussen een persoon en een undercoveragent. Ook als een predispositie zich later in

het proces manifesteert geldt dit vereiste: van meet af aan moet van situatie a dan wel b sprake

EHRM 4 november 2010, nr. 18757/06 (Bannikova t. Rusland), overweging 35.

84

EHRM 4 november 2010, nr. 18757/06 (Bannikova t. Rusland), overwegingen 36, 37 en 51.

85

Het EHRM spreekt bij de materiële toets van een ‘substantive test of incitement’.

86

Bannikova, overweging 37.

87

Bannikova, overweging 38.

88

Zie de noot van Ölcer onder punt 7 bij EHRM 4 november 2010, nr. 18757/06 (Bannikova t. Rusland), EHRC 2011/9.

zijn. Met andere woorden: als een undercoveragent in eerste instantie geheel zonder enige 90

objectieve verdenking met een persoon in contact treedt, en er pas na meerdere gesprekken toch blijkt dat die persoon een strafbaar feit wil plegen, dan kan later niet worden beargumenteerd dat er wel degelijk sprake was van een predispositie: dit had dan bij het eerste contact al aanwezig moeten zijn. Het EHRM maakt geen onderscheid tussen het in leven roepen van een strafbare intentie die er voorheen niet was en het aan het licht brengen van een sluimerende, latente strafbare intentie. Zo 91

beargumenteerde Portugal in Teixeira de Castro dat Teixeira uiteindelijk wel een predispositie had om de drugs te verkopen aan de undercoveragenten. Het EHRM oordeelde dat daar, voordat de politie in contact trad met Teixeira, dan al objectief bewijs voor had moeten zijn geweest, hetgeen in die casus niet het geval was. 92

Van een objectieve verdenking dat iemand betrokken is bij criminele activiteiten dan wel het aanwezig zijn van een predispositie kan sprake zijn indien er bijvoorbeeld al een strafvorderlijk onderzoek tegen een persoon liep. Het handelen slechts op basis van geruchten (zoals bij Teixeira

de Castro het geval was: de undercoveragenten vroegen een kleine drugsdealer of hij toevallig niet

iemand wist om heroïne bij te kopen, de dealer zei daarop dat hij misschien wel iemand wist) is niet voldoende om van een objectieve verdenking te spreken. Het hebben van een strafblad kan op zichzelf niet voldoende zijn om te spreken van een objectieve verdenking dan wel predispositie. 93

Aanwijzingen voor een objectieve verdenking of een predispositie dienen daarnaast door de autoriteiten te worden geverifieerd. Zij moeten op elk moment goede redenen voor de operatie kunnen aanvoeren. 94

Een verdere overweging die in het verlengde hiervan gemaakt kan worden is allereerst de vraag of een persoon direct tot delictverwezenlijking overgaat, of dat hij daar eerst anderen voor moet inschakelen: als een verdachte meteen de gevraagde drugs kan leveren, dan is dat een omstandigheid waaruit kan blijken dat hij bijvoorbeeld reeds betrokken was bij criminele activiteiten. Een andere vraag die men zich kan stellen is of een persoon verder in het strafbaar handelen gaat, of dat juist niet doet. Zo leverde Teixeira in Teixeira de Castro slechts de drugs 95

waar de undercoveragenten om vroegen. Hij had niet meer drugs in zijn bezit, en bood de undercoveragenten ook niet aan om meer of nogmaals drugs te leveren. Als hij dus slechts levert waar de agenten om vragen, en dus niet verder gaat in het strafbaar handelen dan waar de undercoveragenten om vragen, dan kan dat een aanwijzing zijn dat het delict voor een groot deel slechts tot stand is gekomen door het optreden van de agenten.

EHRM 23 oktober 2014, nr. 54648/09 (Furcht t. Duitsland), overweging 56.

90

Noot van Spronken bij EHRM, 05 februari 2008, 74420/01 (Ramanauskas t. Litouwen), EHRC 2008/51.

91

EHRM, 05 februari 2008, 74420/01 (Ramanauskas t. Litouwen), overweging 56. 92

EHRM 4 november 2010, nr. 18757/06 (Bannikova t. Rusland), overweging 41.

93

F.P. Ölçer, De lokmethode bij de opsporing van grooming, Computerrecht 2014/3.

94

zie hierover verder de noot van Ölcer bij EHRM 04 november 2010, nr. 18757/06 (Bannikova t. Rusland), EHRC

95

Het gedrag van de autoriteiten

Een belangrijk punt bij de beoordeling van het gedrag van de autoriteiten in de uitvoering van een undercoveroperatie is het moment waarop deze autoriteiten in beeld komen. Indien de 96

undercoveragenten slechts ‘meedoen’ met reeds aangevangen strafbare handelingen dan is dat (meestal) toelaatbaar, en natuurlijk is dan ook weer eerder voldaan aan het criterium dat sprake is van een objectieve verdenking. Met betrekking tot derden die in opdracht van de autoriteit handelen kan gewezen worden op Milinienė. In deze zaak werd aan een derde (een burger) voorgesteld om 97

een steekpenning te betalen voor een goede uitkomst in zijn zaak. Deze derde schakelde in plaats daarvan de politie in, die daarop na overleg met de officier van justitie en conform de juiste procedures die derde toestemming gaf om de steekpenning te betalen. Het EHRM achtte deze situatie aanvaardbaar en concludeerde dat van uitlokking in dit verband geen sprake was, nu het initiatief geheel bij de verdachte lag. Daarnaast maakte de politie geen misbruik van de omstandigheden en had haar rol geen bepalende betekenis: dat was juist het voorstel van de verdachte. Volgens het EHRM was hier sprake van een situatie waarin de politie deelnam aan de criminele activiteiten, maar deze niet initieerde. Hun handelen bleef binnen de grenzen van ‘legitieme undercovertechnieken’. 98

Tegenover het ‘meedoen’ staat de situatie waarin juist undercoveragenten het delict initiëren. In geval het initiatief niet bij de betrokkene ligt, moeten de redenen die ten grondslag liggen aan de participatie heel helder zijn, en dienen deze zwaar te worden meegewogen. Vóór de aanvang van de participatie moeten voldoende aanwijzingen bestaan dat de verdachte geneigd is soortgelijke delicten te plegen. Verder kan over het gedrag van de autoriteiten worden gezegd dat zelf het 99

eerste contact met betrokkene leggen, opnieuw een aanbieding doen ondanks eerdere weigering, een veel hogere prijs dan gebruikelijk is aanbieden, ‘insistent prompting’ en psychologische druk allemaal aanwijzingen zijn voor het EHRM om van ‘ontoelaatbare gedrag van de autoriteiten’ te spreken en dus tot uitlokking te concluderen. 100

Bewijslast

Het is bij de materiële toets van belang te beseffen dat bij een uitlokkingsverweer de bewijslast (dat geen sprake was van uitlokking) bij de autoriteiten ligt. Dit is zowel bij het EHRM als bij de de nationale rechter het geval. De bewijslast zou slechts anders liggen indien de beweringen van de 101

verdachte geheel onwaarschijnlijk, oftewel ‘wholly improbable’ zijn. De autoriteiten dienen dus 102

aan te tonen dat het gedrag van bijvoorbeeld een undercoveragent toelaatbaar moet worden geacht.

Bannikova, overweging 43.

96

EHRM 24 juni 2008, nr. 74355/01 (Milinienė t. Litouwen), overweging 37. Zie ook EHRM 4 november 2010, nr.

97

18757/06 (Bannikova t. Rusland), overweging 45. Milinienè, overweging 38.

98

Zie de noot van Ölcer bij EHRM 26 oktober 2006, nr. 59696/00 (Khudobin t. Rusland), NJCM-Bulletin


99

Nederlands Tijdschrift voor de Mensenrechten, Jaargang 32, nummer 5, augustus 2007, p. 685. Bannikova, overweging 47.

100

Noot van Spronken bij EHRM, 5 februari 2008, 74420/01 (Ramanauskas t. Rusland), EHRC 2008/51.

101

EHRM 4 november 2010, nr. 18757/06 (Bannikova t. Rusland), overweging 48.

Strafvorderlijke waarborgen

Een van de strafvorderlijke waarborgen die het EHRM aan een undercoveroperatie stelt is het hebben van een formele machtiging. De procedure hieromtrent moet helder en voorzienbaar zijn. Bij voorkeur staat de operatie onder rechterlijk toezicht, hoewel met voldoende waarborgen en juiste procedures ook toezicht van een officier van justitie toelaatbaar wordt geacht. Hoe dan ook 103

kan participatie van autoriteiten niet worden gebaseerd op een ‘simpele administratieve beslissing’ door het uitvoerend orgaan. 104

2.4.2 De formele toets

Redenen voor een (dwingende) formele toets

Nadat een materiële toets is uitgevoerd dient vervolgens een formele toets plaats te vinden. Het 105

gaat bij deze procedurele toets om de vraag hoe de nationale rechter met het uitlokkingsverweer van betrokkene is omgegaan. Deze formele toets wordt ook uitgevoerd bij andere zware normschendingen (denk hierbij aan artikel 3 EVRM (marteling), zwijgrecht en adequate rechtsbijstand). Het EHRM maakt echter in de zaken die betrekking hebben op uitlokking een duidelijkere scheiding tussen een materiële en vervolgens een formele toets. Het EHRM doet dit 106

omdat in dit soort zaken de schending lastiger is vast te stellen. Zo is bij een klacht over het missen van adequate rechtsbijstand tijdens het politieverhoor de schending vast te stellen omdat de betrokkene weet dat hij deze niet heeft genoten. Hetzelfde geldt voor marteling: een betrokkene weet dat dit is gebeurd, want hij heeft die marteling immers zelf ervaren. Bij zaken omtrent uitlokking daarentegen is de schending niet altijd meteen duidelijk. In de eerste plaats omdat het 107

bij de materiële toets zelf al erg lastig is om de grens te trekken tussen uitlokking en ‘legitieme undercovertechnieken’, of daarvan sprake is hangt van veel samenhangende factoren af zoals hierboven reeds uitvoerig is besproken. Het wordt daarnaast nog lastiger om te toetsen of sprake is van uitlokking indien door de autoriteiten niet de benodigde informatie wordt verstrekt. Hoewel 108

een betrokkene bij de gesprekken tussen hem en de undercoveragenten natuurlijk wel aanwezig was, weet hij niet wat daaraan vooraf is gegaan. Hij - en, nog belangrijker: de rechter - kan zonder de benodigde informatie van justitie niet oordelen of er reeds sprake was van een ‘objectieve verdenking’ ten tijde van de eerste benadering, of van ‘voldoende toezicht’ over de undercoveroperatie door de rechter-commissaris dan wel de officier van justitie. Derhalve onderstreept het EHRM in deze zaken hoe belangrijk het is dat zorgvuldig onderzoek wordt gedaan naar de aard en toedracht van een undercoveroperatie, juist omdat het anders erg lastig wordt een uitlokkingsverweer op een juiste manier te beoordelen.

Bannikova, overwegingen 49 en 50.

103

Zie de noot van Ölcer bij EHRM 26 oktober 2006, nr. 59696/00 (Khudobin t. Rusland), NJCM-Bulletin


104

Nederlands Tijdschrift voor de Mensenrechten, Jaargang 32, nummer 5, augustus 2007, p. 685. het EHRM spreekt van ‘the procedure whereby the plea of incitement was determined’.

105

EHRM 4 november 2010, nr. 18757/06 (Bannikova t. Rusland), overweging 51.

106

Zie over de scheiding tussen de materiële en formele toets verder de noot van Ölcer onder punt 3 en 4 bij EHRM 4

107

november 2010, nr. 18757/06 (Bannikova t. Rusland), EHRC 2011/9, die dit uitvoerig bespreekt. Ibid.

Zorgvuldigheidseisen

De vraag is vervolgens hoe getoetst kan worden of de nationale rechter op een zorgvuldige manier met het uitlokkingsverweer van een betrokkene is omgegaan. Zoals in de vorige alinea is aangegeven staat voorop dat de autoriteiten volledig open moeten zijn over hoe een undercoveroperatie heeft plaatsgevonden. Ook dient de nationale rechter op een zorgvuldige manier een uitlokkingsverweer te onderzoeken, verenigbaar met het recht op een eerlijk proces. Het is 109

belangrijk hierbij op te merken dat het EHRM zich op het standpunt stelt dat zorgvuldigheidsnormen strikter worden toegepast ‘(…) where the police operation took place without a sufficient legal framework or adequate safeguards’. Zo heeft (zoals reeds in hoofdstuk 110

1 aangegeven) in Nederland een (politie)-infiltratie een eigen wettelijke grondslag (126h Sv). De lokpuber wordt daarentegen ingezet via de algemene opsporingsbevoegdheden van artikel 3 Politiewet en in het verlengde daarvan de artikelen 141 en 142 Sv. De vraag rijst dan of een dergelijke algemene grondslag voor de inzet van de lokpuber verenigbaar is met de jurisprudentie van het EHRM. Zie hierover verder hoofdstuk 4.

Welke procedure de nationale rechter ook volgt, er dient altijd hoor en wederhoor plaats te vinden en er moet altijd grondig, uitgebreid en afdoende onderzoek worden gedaan naar de vraag of van uitlokking sprake is geweest (het EHRM spreekt van ‘adversarial, thorough, comprehensive and conclusive on the issue of entrapment’). Dit is niet anders in het geval als de verdachte reeds een 111

bekentenis heeft afgelegd. De rechter blijft verplicht een onderzoek naar uitlokking te doen. 112

Rechtsgevolgen

Indien uitlokking wordt vastgesteld, dient de rechter daar toereikende rechtsgevolgen aan te kunnen verbinden. Het is inmiddels vaste rechtspraak van het EHRM dat indien al het bewijs in een zaak grotendeels of zelfs in zijn geheel door uitlokking is verkregen, de procedure ‘as a whole’ niet als eerlijk kan worden beschouwd, en derhalve in strijd is met artikel 6 EVRM. Derhalve dient daarop bewijsuitsluiting of een vergelijkbare consequentie (niet-ontvankelijkheid Openbaar Ministerie) aan te moeten worden verbonden. Strafvermindering is nadrukkelijk geen toereikende consequen- 113

tie. 114

2.5 Rechtspraak EHRM: bepaalde typen undercoveroperaties

EHRM 4 november 2010, nr. 18757/06 (Bannikova t. Rusland), overweging 54.

109

Bannikova, overweging 57. Zie hierover ook Ölçer, De lokmethode bij de opsporing van grooming, Computerrecht

110 2014/3. Bannikova, overweging 57. 111 Bannikova, overweging 60. 112

EHRM 23 oktober 2014, nr. 54648/09 (Furcht t. Duitsland), overweging 68.

113

Furcht, overweging 69.

Het EHRM heeft in zijn rechtspraak in principe algemene criteria gegeven om te beoordelen wanneer sprake is van uitlokking. Desalniettemin is het belangrijk om te beseffen dat de 115

jurisprudentie van het EHRM steeds op bepaalde typen undercoveroperaties (pseudo-drugsaankopen en, in mindere mate, over pseudo-steekpenningen) ziet. Logischerwijs ziet het EHRM ook op de bij die delicten behorende casuïstiek. Zo wijst ‘kennis over de gemiddelde prijs’ van de drugs op het aanwezig zijn van een predispositie bij verdachte, deze indicatie is slechts bij drugsdelicten te hanteren. Het normatief kader dat het EHRM heeft ontwikkeld ziet dus vooral op 116

deze bepaalde typologieën van criminaliteit (drugshandel en corruptie) en undercoveroperaties ter bestrijding daarvan. 117

Het is de vraag hoe het EHRM over andere soorten van undercoveroperaties zou oordelen, zoals de inzet van een lokpuber ter bestrijding van grooming. Immers, het inzetten van een lokpuber zou een heel andere operatie vergen, nu de vereiste bestanddelen van grooming (voor een strafbare gedraging) van veel complexere aard zijn dan die in het algemeen nodig zijn om het handelen in drugs te bewijzen. Daarbij zou het EHRM ervoor kunnen kiezen om een strikter kader te hanteren, vanwege risico’s die samenhangen met de kenmerken van de methode. Het EHRM zou echter ook juist voor meer soepelheid kunnen kiezen, al dan niet wegens de ernst van het delict en daarmee samenhangende positieve verplichtingen. Zoals in hoofdstuk 1 aangegeven, bestaan deze 118

positieve verplichtingen er voor Nederland als lidstaat uit om de noodzakelijke maatregelen te treffen om effectieve opsporing en vervolging van grooming te garanderen. In artikel 30 lid 5 van het Verdrag van Lanzarote wordt daarbij uitdrukkelijk gesteld dat undercoveroperaties (mits die ‘appropriate’ zijn) mogelijk dienen te zijn. Strafvorderlijke autoriteiten dienen zich in te zetten voor de opsporing en vervolging van grooming. Vervolging is regel en mag niet afhankelijk worden gesteld van aangifte. Immers, de grooming heeft dan al plaatsgevonden, met eventueel seksueel 119

misbruik als gevolg. Nu proactieve opsporing bij grooming is vereist, lijkt het voor opsporingsinstanties erg lastig om een voorbereidingsdelict als grooming op een andere manier dan met de inzet van een lokpuber te handhaven. Alternatieven zoals het aftappen van al het internetverkeer waar personen onder zestien jaar aan deelnemen zijn immers onhaalbaar, nog los van de vraag of dit wenselijk zou zijn. 120

Het is natuurlijk lastig om precies te voorspellen hoe het EHRM in het licht van het uitlokverbod op de inzet van de lokpuber ter bestrijding van grooming zou reageren. Echter,

Het EHRM zegt namelijk: “The use of undercover agents must be restricted and safeguards put in place even in

115

cases concerning the fight against drug trafficking.” (passage uit Teixeira de Castro, overweging 36, zie paragraaf 2.2). Met het woordje ‘even’ geeft het EHRM aan dat de inzet van undercoveragenten niet alléén met waarborgen moet zijn omkleed als het gaat om de bestrijding van drugscriminaliteit. De overweging mondt dan ook uit in een algemeen principe: het publieke belang kan het gebruik van bewijs dat verkregen is door uitlokking nooit rechtvaardigen. Zie de conclusie van Knigge bij HR 28 oktober 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BE9817, overweging 8 en 9.

Voorbeelden van zaken die gingen over pseudo-drugsaankopen zijn Teixeira de Castro, Khudobin, Vanyan,

116

Bannikova, Furcht en Malininas. Voorbeelden van zaken waarbij pseudo-steekpenningen centraal stonden zijn Ramanauskas en Milinienė.

Ölçer, De lokmethode bij de opsporing van grooming, Computerrecht 2014/3.

117

Ibid.

118

Kool, Better safe, than sorry? Over de legitimiteit van strafbaarstelling van seksueel corrumperen van minderjarigen

119

en grooming, DD 2010/80, afl.10. Paragraaf 3.4.

Ölçer, De lokmethode bij de opsporing van grooming, Computerrecht 2014/3.

beargumenteerd kan worden dat het EHRM ook in dit soort zaken het kader minstens even strikt zal hanteren. Zo zegt het EHRM in Teixeira de Castro: “The use of undercover agents must be restricted and safeguards put in place even in cases concerning the fight against drug trafficking.” 121

Met het woordje even geeft het EHRM aan dat de inzet van undercoveragenten ook met waarborgen moet zijn omkleed als het gaat om de bestrijding van ernstige delicten als drugscriminaliteit. Dit is een algemeen principe: het publieke belang kan het gebruik van bewijs dat verkregen is door uitlokking nooit rechtvaardigen. Het is dan lastig voor te stellen dat het EHRM bij ernstige 122

drugsdelicten, waarvoor bij de Nederlandse overheid immers ook de positieve verplichting bestaat om deze te voorkomen en bestrijden, een strikt kader hanteert, maar bij andere ernstige delicten dit principe (deels) zou laten varen of in ieder geval anders zou toepassen.

Daar kan ook bij worden opgemerkt dat weliswaar in artikel 30 lid 5 van het Verdrag van Lanzarote uitdrukkelijk wordt gesteld dat undercoveroperaties mogelijk moeten worden gemaakt, deze moeten volgens datzelfde artikel ook ‘appropriate’ zijn. In hoofdstuk 1 is uiteengezet dat daarmee in ieder geval verenigbaarheid met het internationale recht (waaronder het EVRM) wordt bedoeld. Het zal lastig zijn om undercoveroperaties die in strijd zijn met het uitlokverbod en dus uiteindelijk een schending kunnen opleveren van artikel 6 EVRM als ‘appropriate’ aan te merken.

Tot slot

In dit hoofdstuk is uiteengezet wat het uitlokverbod volgens het EHRM behelst. In het volgende hoofdstuk zal nader worden ingegaan op de Nederlandse rechtspraak hieromtrent. Daarnaast wordt behandeld op welke manier de Nederlandse rechter de verschillende lokmethoden die in de loop der jaren zijn ontstaan beoordeelt, en hoe het uitlokverbod hierbij wordt betrokken.

Hoofdstuk 3

EHRM 9 juni 1998, nr. 44/1997/828/1034 (Teixeira de Castro t. Portugal), zie overweging 36.

121

Zie de conclusie van A-G Knigge bij HR 28 oktober 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BE9817, overweging 8 en 9.