3 Pleidooi voor een juridisch kader
3.2 De wetgever aan zet?
Zoals hierboven uiteengezet kan schorsing zonder behoud van loon disproportionele gevolgen hebben voor de werknemer en hem in een rechtsonzekere positie brengen. Wet en jurisprudentie bieden geen houvast voor de geschorste werknemer wanneer deze zijn loon niet behoudt. Het is uiteraard niet te voorspellen hoe de jurisprudentie zich zal ontwikkelen omtrent dit onderwerp. Zal Van der Gulik/Vissers stand houden of is de
193 HR 21 maart 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF3057 (Van der Gulik/Vissers), concl. A-G D.W.F. Verkade, par.
3.36.
uitspraak van de kantonrechter Breda van 16 januari 2013 een begin van de afbrokkeling van dit toonaangevende arrest? Feit blijft dat, daar waar de wetgever in beginsel de bescherming van de werknemer als ‘zwakkere partij’ in de arbeidsovereenkomst, vaak tot in detail, wettelijk heeft vastgelegd, de wetgever in deze voorbij lijkt te gaan aan de onzekere positie van de geschorste werknemer die geen loon ontvangt.
In het huidige politieke klimaat gaat de wetgever er in toenemende mate uit van ‘de mondige werknemer’ die goed in staat is zijn eigen (rechts)positie in de arbeidsmarkt te bevechten. Het is maar de vraag of elke werknemer tot deze categorie behoort; denk hierbij aan sommige postbezorgers die onvrijwillig als zzp’ers werkzaam zijn.
De opinie van de wetgever over de rechtsbescherming van de werknemer in geval van schorsing is daarentegen in de loop van de jaren niet significant te zijn gewijzigd. Zoals uit de voorgaande paragrafen blijkt, zijn in de discussie over dit onderwerp bij de behandeling van de Wwz, geen andere argumenten genoemd dan bij de behandeling van de grote wetswijzigingen in de jaren ’90 ten aanzien van dit onderwerp.195 Bestaande
uitgangspunten en de jurisprudentie van de Hoge Raad uit 2003 (Gulik/Vissers) bleven als basis gehandhaafd. Dit is opmerkelijk, omdat de aanpassing van andere onderwerpen uit het arbeidsrecht veelal wel maatschappelijke en politieke aandacht kregen. In het debat over de mogelijke aanpassing van de wetgeving inzake schorsing, is een aantal belangrijke aspecten van werknemersbescherming mijns inziens niet aan de orde gekomen. Zo blijkt bijvoorbeeld uit de Kamerstukken dat in de discussie over het al dan niet opnemen van een artikel over schorsing, op geen enkel moment het belang van artikel 20 van de Grondwet (het recht op bestaanszekerheid) is opgeworpen als argument voor de bescherming van de geschorste werknemer. Deze bepaling zou van groot belang kunnen zijn voor de discussie omtrent een schorsingartikel, in het geval het ‘fundament’ dat de Hoge Raad heeft opgevoerd afbrokkelt, de jurisprudentie kantelt en schorsing zonder betaling van loon mogelijk wordt.
3.2.1 Beslissingskader wetgeving
Door de Nederlandse ministeries wordt het Integraal Afwegingskader beleid en regelgeving gebruikt als richtlijn bij het vormen van beleid en wetgeving. Hierin is onder andere aangeven in welke omstandigheden overheidsregulatie is gerechtvaardigd.196 Enkele
belangrijke criteria zijn dat de te vormen wet- en regelgeving moet passen binnen de overheidstaken, zoals de bescherming van klassieke en sociale grondrechten, bescherming van de mensenrechten of bescherming van de sociaal zwakkere.197 Het arbeidsrecht en de
bescherming van werknemers vloeien voort uit de sociale grondrechten die zijn vastgelegd in de Nederlandse Grondwet, in dit geval art. 19 GW. Daarnaast is het recht op bestaanszekerheid als sociaal grondrecht vastgelegd in art. 20 van de Grondwet. Uit de voorgaande paragrafen blijkt dat wanneer schorsing zonder behoud van het loon mogelijk zou worden, de kans bestaat dat een geschorste werknemer tijdelijk financieel tussen wal
195 Kamerstukken II, 1998/99, 27 257, nr. 7 & nr 12. 196 Integraal Afwegingskader beleid en regelgeving, p. 8. 197 Integraal afwegingskader beleid en regelgeving, p. 8.
en schip terecht komt, waarmee de bestaanszekerheid gedurende een bepaalde periode in het geding kan zijn. Daar staat tegenover dat de Aanwijzingen voor de regelgeving aandringen op terughoudendheid ten aanzien van het vormen van wet- en regelgeving (aanwijzing 6). Slechts wanneer het na nauwkeurig onderzoek niet mogelijk blijkt het betreffende probleem op te lossen via andere wegen, zoals zelfregulering door de betrokken sector (aanwijzing 7 onder c), is wetgeving gewenst. De overige criteria uit het integraal kader en de aanwijzingen voor de regelgeving zijn in deze minder relevant en zullen hier verder buiten beschouwing worden gelaten.
Alternatieve instrumenten
In het arbeidsrecht is voor zelfregulering door de sector, de cao het aangewezen instrument. Echter de legitimiteit van vakbonden staat gezien de afnemende ledenaantallen onder druk.198 Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat wanneer het
reguleren van de gevolgen van schorsing, zonder onderliggend wettelijk kader, aan de sociale partners wordt overgelaten er een diversiteit aan, niet altijd even duidelijke, regelingen kan ontstaan. Neem de in paragraaf 2.1.1. besproken cao bepalingen over schorsing. De verschillen tussen deze twee bepalingen zijn aanzienlijk. De cao Verpleeg-,
Verzorgingshuizen en Thuiszorg, Kraam- en Jeugdgezondheidszorg 2012-2013 creëert niet veel
meer duidelijkheid dan de rechtspraak tot nu toe. Daarnaast is het gezien de vele verschillende cao’s die in Nederland van kracht zijn, voor de wetgever zeer lastig beleid te maken dat het vangnet moet vormen voor de geschorste werknemers die als gevolg van een onduidelijke cao bepaling tussen wal en schip vallen. Gelet op de mogelijk zware en disproportionele gevolgen van een schorsing zonder behoud van loon, lijkt de cao niet het meest aangewezen instrument om het basis kader voor schorsing vast te vormen.
Een andere optie is de huidige situatie te laten voortduren: de rechtspraak blijft bepalend voor de vraag welke rechten een geschorste werknemer heeft in het geval hij wordt geschorst zonder loondoorbetaling. De vraag is of dit een aanvaardbare optie is, zoals hiervoor beargumenteerd kan schorsing zonder behoud van loon leiden tot rechtsonzekerheid en disproportionele gevolgen voor de werknemer. De uitspraak van Willem Witteveen geeft hier stof tot nadenken: ‘Een verstandige wetgever moet de rechter niet
overvragen’.199
Het bovenstaande leidt tot de vraag of het juridisch oordeel over een schorsing (zonder loondoorbetaling) moet worden overgelaten aan de rechter en/of de sociale partners. De hierboven gegeven argumentatie is een pleidooi voor een wettelijke regeling: een sanctie als schorsing zou niet mogen worden opgelegd zonder dat hiervoor een wettelijke bepaling bestaat. Zeker wanneer we een vergelijking maken met andere rechtsgebieden waarbij een van de partijen een significant zwakkere positie heeft in vergelijking met de andere, valt dit gebrek aan een wettelijk kader op. Zo kan in het strafrecht geen straf worden opgelegd zonder dat hier een wettelijke bepaling aan vooraf is gegaan (het legaliteitsbeginsel), maar ook in het bestuursrecht is dit beginsel van toepassing. Volgens Zondag is het legaliteitsbeginsel een van de algemene rechtsbeginselen die op schorsingen
198 R.M. Beltzer & E. Verhulp, Capita Selecta Cao-recht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2012, p. 111. 199 W. Witteveen, De wet als kunstwerk. Een andere filosofie van het recht, Amsterdam: Boom 2014, p. 15.
van toepassing zouden moeten zijn.200 In het arbeidsrecht zijn bepalingen opgenomen
over verschillende ontslagvormen en bescherming van de werknemer in die situaties. Daarnaast is in artikel 7:650 BW het opleggen van een boete aan de werknemer als sanctie nauwkeurig uiteengezet, het framework geeft precies aan wat vooraf bepaald moet zijn en waar (en in welke mate) afwijking is toegestaan. Zo mag de boete alleen worden opgelegd wanneer deze mogelijkheid van tevoren schriftelijk is overeengekomen. Wanneer die schriftelijke bepaling er niet is, is de sanctie nietig (art. 7:650 BW lid 6). Deze vergelijking leidt dan ook tot de conclusie dat het op zijn minst opmerkelijk is dat aan een ingrijpende sanctie als schorsing geen wettelijke bepaling, en in sommige gevallen zelfs helemaal geen schriftelijke bepaling in een overeenkomst ten grondslag ligt.
Contouren van een wettelijk kader
Waaraan zou een wettelijk kader voor schorsing moeten voldoen? Het uitgangspunt van een wettelijk kader ten aanzien van schorsing zou de rechtsonzekerheid van de werknemer zoveel mogelijk moeten beperken. In dit kader is het beperken van de duur van de schorsing van belang. Hiervoor kan gebruik gemaakt worden van een open norm of door middel van het beperken van het aantal dagen. Dit laatste is mijns inziens niet wenselijk. Schorsing zonder behoud van loon zal namelijk niet in alle gevallen voor elke werknemer dezelfde impact hebben. De zwaarte van de sanctie zal met name samenhangen met de financiële draagkracht van de betreffende werknemer.
Het beperken van de schorsingsduur door middel van het opnemen van een open norm, bestaande uit een redelijkheidstoets ten aanzien van de gevolgen voor de werknemer, verdient de voorkeur. Deze redelijkheidstoets verschilt van de eerder in deze scriptie genoemde redelijkheidstoetsen. De huidige redelijkheidstoets van art. 7:628 lid 1 ziet op de toetsing van de oorzaak van de schorsing (de gedraging van de werknemer). Een tweede redelijkheidstoets zou betrekking moeten hebben op de proportionaliteit van de sanctie ten aanzien van de werknemer (kan de werknemer de sanctie dragen?). Deze tweede redelijkheidstoets gaat verder dan de redelijkheidstoets die Dekker afleidde uit de uitspraak van de kantonrechter Breda.201 202 De redelijkheidstoets zoals Dekker deze
beschrijft, legt de nadruk op de gevolgen van loonbetaling bij schorsing voor de werkgever. Naast de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van de gevolgen voor de werkgever, moeten ook zeker de gevolgen voor de werknemer worden meegewogen. Het belang van een toevoeging van een dergelijke redelijkheidstoets in een eventueel schorsingsartikel is dat de rechter in zijn beoordeling de belangen van de werknemer moet meenemen. De gevolgen van de sanctie voor de werknemer kunnen dan niet over het hoofd worden gezien.
Samenvattend
De hierboven gegeven uiteenzetting over de rechtsonzekerheid van de werknemer en de disproportionele consequenties van schorsing zonder behoud van loon leidt tot de
200 W.A. Zondag, ‘De bevoegdheid tot schorsing en het recht op doorbetaling van loon’, ArA 2003, 2 p. 39. 201 Rb. Breda (sector kanton) 16 januari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:BY8467, (werknemer/Vereniging
Laurentius).
conclusie dat een duidelijk kader wenselijk is. Gezien de behoefte aan een duidelijk kader en het aspect van de legitimatie van schorsing als sanctie, kan worden geconcludeerd dat hier een taak voor de wetgever is weggelegd. Een grootschalige wetswijziging als de Wwz was hiervoor de uitgelezen mogelijkheid. De wetgever heeft hier mijns inziens een kans gemist.
Er bestaat geen wettelijk kader ten aanzien van schorsing of non-actiefstelling van ‘gewone’ werknemers. Voor de toetsing van de rechtmatigheid van deze sanctie kan de rechter slechts terugvallen op algemene rechtsbeginselen en reeds gevormde jurisprudentie.
Over de loonbetalingsverplichting gedurende schorsing is wel enige wettelijke houvast te vinden, zij het niet veel. Artikel 7:627 BW in combinatie met 7:628 lid 1 BW bepalen de hoofdregel. Deze hoofdregel houdt in dat geen recht op loon bestaat wanneer geen arbeid is verricht, tenzij het niet verrichten van de arbeid voor rekening van de werkgever komt. Deze open norm zal door rechtspraak moeten worden ingevuld. Ten aanzien van schorsing heeft de Hoge Raad deze norm nader ingevuld in het arrest Van der Gulik/Vissers.
In Van der Gulik/Vissers heeft de Hoge Raad overwogen dat de gevolgen van de schorsing redelijkerwijs voor rekening van de werkgever dienen te komen. Dit betekent dat op basis van de huidige wetgeving (artikelen 7:627 en 7:628 BW) in combinatie met Van der Gulik/Vissers, de werkgever verplicht is het loon door te betalen bij schorsing. De Hoge Raad heeft deze overweging gebaseerd op ‘de heersende rechtsopvatting’, die op een drietal pijlers rust. De eerste pijler is de toelichting op een ingetrokken wetsvoorstel, de tweede heeft betrekking op eerdere uitspraken van de Hoge Raad en de derde is gebaseerd op de (tot dan toe) in de literatuur heersende opvattingen. De pijlers vertonen los van elkaar een aantal zwakke plekken. De vraag is dan ook wat het gevolg is voor het ‘fundament’ van de heersende rechtsopvatting als een of meerdere van deze drie pijlers zou verzwakken. Een dergelijke situatie kan zou bijvoorbeeld kunnen ontstaan als de opinie in de literatuur wijzigt, of de toelichting op de betreffende (ingetrokken) wetsvoorstellen door de rechter niet meer als een voldoende krachtige onderbouwing wordt beschouwd. Zijn deze pijlers in die gevallen nog voldoende krachtig om het ‘fundament’ van de heersende rechtsopvatting te kunnen dragen? Wanneer dat niet het geval blijkt zou schorsing zonder behoud van loon mogelijk worden.
Daarnaast heeft de kantonrechter Breda in januari 2013 een tweede lijn gevolgd, op basis waarvan schorsing zonder behoud van loon mogelijk is. In deze zaak werd de door de Hoge Raad mogelijk geachte loonmatiging uit het arrest Chicopee/Van Gerwen- arrest gebruikt. De kantonrechter oordeelde dat, gelet op de omstandigheden van het geval en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, het onaanvaardbaar was dat de werknemer aanspraak zou kunnen maken op loon tijdens zijn schorsing. De betreffende werknemer ontving dus geen loon gedurende de schorsing.
De mogelijkheid een werknemer te schorsen zonder behoud van loon, zonder dat hieraan een wettelijke bepaling ten grondslag ligt, is om de volgende redenen een ongewenste situatie. In de eerste plaats creëert een dergelijke sanctie een rechtsonzekere positie voor de betreffende werknemer. Hij weet zich niet beschermd door een wettelijke regeling en hij kan niet terugvallen op sociale vangnetten als WW en bijstand. Het tweede argument dat zich verzet tegen de mogelijkheid van schorsing zonder behoud van loon, betreft de proportionaliteit van de gevolgen van deze sanctie. Allereerst worden de gevolgen van schorsing zonder loonbehoud afgezet tegen die van ontslag. Een ontslag geldt in het
gevolgen van schorsing zonder loonbehoud zijn disproportioneel ten opzichte van de gevolgen van ontslag. Daarnaast kunnen de gevolgen van ontslag zonder behoud van loon ook disproportioneel zijn in zichzelf. Een geschorste werknemer valt tussen wal en schip als op sociale vangnetten aankomt. De geschorste werknemer zal zijn eigen vermogen moeten aanspreken gedurende deze sanctie, hetgeen een probleem kan opleveren wanneer dit vermogen vast zit in bijvoorbeeld een eigen huis. Een dergelijke situatie leidt onvermijdelijk tot de vraag of hier sprake is van strijd met het recht op bestaanszekerheid zoals vastgelegd in artikel 20 Grondwet. Het gebrek aan legitimatie van de sanctie vormt de derde reden waarom een mogelijke schorsing zonder loonbehoud op dit moment onwenselijk is. In het bestuursrecht en strafrecht is het niet mogelijk om een sanctie op te leggen zonder dat hiervoor een wettelijke grondslag bestaat. Een dergelijke grondslag bestaat in het arbeidsrecht niet ten aanzien van schorsing.
Het bovenstaande leidt tot de samenvattende conclusie van deze scriptie, namelijk dat de schorsing, en de schorsing zonder loondoorbetaling in het bijzonder, een wettelijk kader ontbeert. De wetgever had dit wettelijk kader kunnen opnemen bij de invoering van de WWZ, maar heeft deze kans helaas onbenut gelaten.
Geraadpleegde literatuur Boeken:
E. Verhulp & W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, (Monografieën Sociaal Recht, nr. 32), Deventer: Kluwer 2008.
G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999.
G. A. C. M. van Ballegooij & T. Barkhuysen, Bestuursrecht in het Awb-tijdperk, Deventer: Kluwer 2004.
G. A. C. M. van Ballegooij & T. Barkhuysen, Bestuursrecht in het Awb-tijdperk, Deventer: Kluwer 2008.
S. Klosse, Sociale zekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2012. J.M. van Slooten, Arbeid en Loon, Deventer: Kluwer 1999.
R.M. Beltzer & E. Verhulp, Capita Selecta Cao-recht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2012
W. Witteveen, De wet als kunstwerk. Een andere filosofie van het recht, Amsterdam: Boom 2014 Tijdschriften:
M. van Eck,’Schorsing en op non-actiefstelling’, ArbeidsRecht, 2002,41. G.C. Boot & S.H. Bokx-Boom, ‘Het recht op tewerkstelling’, TRA 2014, 41. W.A. Zondag, ‘Institutioneel arbeidsrecht?’, RMThemis 2000, 1.
W. Aardenbug, ‘Schorsingsregelingen in (collectieve) arbeidsovereenkomsten’,
ArbeidsRecht 2000, 16.
J.F. van Vlijmen, ‘Goedwerkgeverschap: trend of stoplap?’, ArbeidsRecht 1997, 35, p1. S.F. Sagel, ‘Recht op loon tijdens schorsing en op non-actiefstelling’, ArbeidsRecht 2003, 29. G.J.J. Heerma van Voss, ‘Schadevergoeding en goed werkgeverschap: over het gat in de aansprakelijkheidsregeling van het arbeidsrecht’, ArbeidsRecht 2007, 8/9.
W.A. Zondag, ‘De bevoegdheid tot schorsing en het recht op doorbetaling van loon’, ArA 2003, 2.
D.J.B. de Wolff, ‘Werk en zekerheid deel 1: ‘flexrecht’ deels herzien’, ArbeidsRecht 2014, 37. F.M. Dekker, ‘Schorsing zonder behoud van loon tóch mogelijk?’, AR-updates.nl 2013- 0034.
Jurisprudentie Hoge Raad:
HR 21 maart 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF3057 (Van der Gulik/Vissers; concl. A-G D.W.F. Verkade; m.nt. E. Verhulp JAR 2003, 91).
HR 1 juli 1993, NJ 1993, 666. (Chicopee/Van Gerwen). HR 17 september 1993, NJ 1994, 173. (Gerritse/HAS).
HR 26 juni 1998, JAR 1998, 199 (Van der Lely/Taxi Hofman). HR 26 maart 1965, ECLI:NL:PHR:1965:AC4555, NJ 1965, 163. HR 12 mei 1989, NJ 1989, 801 (Chelbi/Klene).
HR 9 juli 1990, NJ 1991, 127 (Schothorst/Jonker Veendam). Overige instanties:
CRvB 5 december 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BB9698. Hof Amsterdam 30 maart 2000, JAR 2000, 119.
(werknemer/Vereniging Laurentius). Kamerstukken Tweede Kamer: Kamerstukken II, 1975/76, 13 872, nr. 3. Kamerstukken II, 1993/94, 23 438, nr. 3. Kamerstukken II, 1994/95, 23 974 nr. 3. Kamerstukken II, 1995/96, 23 974 nr. 16. Kamerstukken II, 1995-96, 24 439, nr. 6. Kamerstukken II, 1998/99, 26 257, nr. 3. Kamerstukken II, 1998-99, 26 257, nr. 12. Kamerstukken II, 2013/14, 33 818, nr. 1. Kamerstukken II, 2013/14, 33 818 nr. 2 Kamerstukken II, 2013/14, 33 818, nr. 3 Eerste Kamer: Kamerstukken I, 2013/14, 33 818, nr. C. Kamerstukken I, 2013/14, 33 818, nr. E. Staatsblad: Stb. 2014, 274. Stb. 1997, 37. Stb. 2014, 216 Overig:
Cao voor Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg, Kraam- en Jeugdgezondheidszorg 2012-2013.
Cao voor personeel van grootwinkelbedrijven in levensmiddelen, 2011-2013. Aanwijzingen voor de regelgeving