3 Pleidooi voor een juridisch kader
3.1 Gevolgen van schorsing zonder loonbehoud
Onder andere Heerma van Voss gaat ervan uit dat een schorsing als minder zware maatregel geldt dan een ontslag (op staande voet).185 De vraag is echter of dit inderdaad
altijd het geval is. Wanneer een werknemer wordt geschorst met behoud van loon, kan schorsing in principe als minder zware sanctie dan ontslag worden gezien. Echter wanneer de werknemer geen recht meer zou hebben op loon gedurende de schorsing, valt te betwijfelen of schorsing nog wel als lichtere sanctie ten opzichte van ontslag kan worden beschouwd. Of het in een dergelijk geval om een lichtere sanctie gaat is met name te bepalen aan de hand van het antwoord op de vraag of de werknemer in die situatie recht op WW of bijstand heeft.
3.1.1. Vangnet
De Nederlandse sociale wetgeving kent een aantal regelingen die als vangnet kunnen fungeren wanneer even geen inkomen kan worden verworven. In de komende paragraaf wordt uiteengezet of een werknemer die geschorst is zonder behoud van loon, terug kan vallen op het financiële vangnet van de WW of bijstand.
WW
Het eerste vangnet is de Werkloosheidswet (WW). De werknemer is immers tijdelijk niet in staat zijn werk te verrichten en verliest als gevolg daarvan inkomen. Of een werknemer een ww-uitkering zal ontvangen is afhankelijk van twee factoren. Allereerst moet de vraag worden beantwoord of de werknemer recht heeft op een ww-uitkering. De tweede vraag is of de werknemer dat recht geldend kan maken. Voorwaarde voor het recht op een ww- uitkering is dat (1) de werknemer tenminste 5 arbeidsuren, of meer dan de helft van de arbeidsuren per kalenderweek verliest (art. 16 lid 1 onder a WW), daarbij moet de werknemer (2) beschikbaar zijn voor het aanvaarden van arbeid (art. 16 lid 1 onder b WW). Gedurende de schorsing kan de werknemer andere arbeid aanvaarden voor de duur van de schorsing, daarmee is aan de tweede voorwaarde voor het recht op een ww-
184 Rb. Breda (sector kanton) 16 januari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:BY8467, (werknemer/Vereniging
Laurentius).
185 G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer
uitkering voldaan.186 Of de werknemer echter voldoet aan de eerste voorwaarde is maar
de vraag. Artikel 16 lid 1 onder a (WW), heeft het over het verlies van arbeidsuren. Nu is het de werknemer gedurende de schorsing niet toegestaan zijn werkzaamheden te verrichten voor een bepaalde periode, de werknemer is echter zijn arbeidsuren niet permanent verloren. Immers bij schorsing blijft de arbeidsovereenkomst gewoon intact. Daarmee voldoet de geschorste werknemer niet aan de voorwaarden voor het recht op een uitkering op basis van de Werkloosheidswet.
Bijstand
De bijstand is bedoeld als het laatste financiële vangnet in Nederland. Pas wanneer er geen enkele andere bron van inkomsten meer mogelijk is, kan een beroep worden gedaan op de bijstand.187 Het recht op bijstand ontstaat wanneer de persoon in kwestie (1) geen inkomen
of een inkomen onder de bijstandsnorm heeft en (2) geen aanmerkelijk vermogen heeft, aldus art. 19 lid 1, WWB. Wanneer een werknemer voor langere tijd geschorst is zonder behoud van loon zou deze aan de voornoemde voorwaarde voor bijstand kunnen voldoen. Of een zonder behoud van loon geschorste werknemer daadwerkelijk in aanmerking kan komen voor bijstand, is niet bekend aangezien er tot dusverre wordt uitgegaan van de lijn die de Hoge Raad in Van der Gulik/Vissers uit een heeft gezet. Maar stel nu dat de geschorste werknemer, uit de uitspraak van de kantonrechter Breda (van 16 januari 2013), zou aankloppen voor een bijstandsuitkering?
Zoals gezegd mag de aanvrager van een bijstandsuitkering geen eigen vermogen bezitten. Voor de geschorste werknemer kan hier een probleem ontstaan. Een eigen huis is eigen vermogen in de zin van de WWB. Dit betekent dat een geschorste werknemer met een eigen huis niet in aanmerking komt voor een bijstandsuitkering of zijn eigen huis moet verkopen.
Daarnaast kan geen beroep worden gedaan op de bijstand wanneer sprake is van voorliggende voorzieningen (art, 15 WWB). Of dit het geval is bij een zonder behoud van loon geschorste werknemer is vooralsnog niet duidelijk. Het is hier niet onaannemelijk te veronderstellen dat, op grond van de regel van de voorliggende voorziening, van de geschorste werknemer wordt verwacht dat hij een loonvordering instelt tegen de werkgever, zoals dit bij de WW gebruikelijk is wanneer de werkgever zich niet houdt aan de opzegtermijn.188 Wanneer, om welke reden dan ook, de wettelijke opzegtermijn niet in
acht is genomen, gaat de ww-uitkering pas in op het moment dat de werknemer werkloos zou zijn geworden indien deze termijn wel in acht zou zijn genomen (fictieve opzegtermijn).189 Voor het overbruggen van de periode tussen het ingaan van de ww-
uitkering en het daadwerkelijke ontslag moet de werknemer gebruik maken van de ontslagvergoeding. De werknemer wordt geacht een ontslagvergoeding te vorderen
186 HR 1 juli 1993, NJ 1993, 666. (Chicopee/Van Gerwen).
187 S. Klosse, Sociale zekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 467.
188 Ten aanzien van deze vergelijking is nog uitgegaan van de oude situatie waarin sprake was van een
ontslagvergoeding, in plaats van een transitievergoeding zoals volgt uit de Wwz.
waarmee deze periode is te overbruggen.190 Analoog geredeneerd zou een dergelijke
benadering in de rede liggen voor het bepalen of er in een (individueel) schorsingsgeval een loonbetalingsverplichting op werkgever rust. Gelet op de uitspraak van de kantonrechter Breda van 16 januari 2013, waarin is overwogen dat de betreffende werkgever niet verplicht was het loon door te betalen, lijkt de uitkomst van een dergelijke loonvorderingsprocedure onvoorspelbaar. Afgezien van deze onzekerheid moet rekening worden gehouden met het feit dat een dergelijke procedure lang kan duren, met als gevolg dat de werknemer langer in financiële onzekerheid zit.
Indien de geschorste werknemer niet in aanmerking komt voor een bijstandsuitkering op basis van de standaardbepalingen, bevat de WWB nog een zogenaamde hardheidsclausule. Kan deze hardheidsclausule dan nog een oplossing bieden?
Artikel 16 WWB stelt dat: “Aan een persoon die geen recht op bijstand heeft, kan het
college, gelet op alle omstandigheden, in afwijking van deze paragraaf, bijstand verlenen indien zeer dringende redenen daartoe noodzaken.”
Een hardheidsclausule is enkel bedoeld om onvoorzienbare, schrijnende gevolgen van een bepaalde regeling te voorkomen.191 Wanneer schorsing zonder behoud van loon een
mogelijkheid wordt, zal het niet gaan om een onvoorspelbare, unieke situatie, dat een werknemer bij schorsing in de financieel problemen kan raken.
Samenvattend kan worden gesteld dat in de WWB of WW, noch in de betreffende wetsgeschiedenis aanknopingspunten zijn te vinden om te veronderstellen dat een geschorste werknemer op een van deze vangnetregelingen zou kunnen terug vallen.
3.1.2 Disproportionele gevolgen
In verhouding tot ontslag
Een ontslagen werknemer komt in aanmerking voor een ww-uitkering (mits geen eigen schuld ex art. 22a lid 1 sub a j˚ 24 lid 2 WW) waarbij het eigen vermogen niet beperkend is voor de toekenning van de uitkering. Zoals hiervoor beargumenteerd is het niet aannemelijk dat een geschorste werknemer in aanmerking komt voor een ww-uitkering. Wanneer deze werknemer echter een bijstandsuitkering zou aanvragen moet hij eerst het eigen vermogen “opeten”, hetgeen bijvoorbeeld kan betekenen dat het huis verkocht moet worden. Verder wordt de schorsing als minder zware sanctie gezien dan ontslag, echter de consequenties van de schorsing kunnen aanzienlijk zwaarder uitvallen.192 Bij ontslag heeft
de werknemer in beginsel recht op een ww-uitkering. Echter, bij schorsing lijkt het recht op WW redelijkerwijs uitgesloten en lijkt de kans op een (aanzienlijk minder gunstige) bijstandsuitkering vrij klein.
190 CRvB 5 dec 2007,ECLI:NL:CRVB:2007:BB9698.
191 Aanwijzingen voor de regelgeving, toelichting bij aanwijzing 131.
192 Zie o.a. G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer:
Schorsing fungerend als ontslag op staande voet
Wanneer het mogelijk is een werknemer te schorsen zonder dat deze het recht op loon behoudt kan een dergelijke situatie worden opgevat als een ontslag op staande voet, echter zonder de bijkomende beschermingen voor de werknemer. De werkgever kan dan de werknemer schorsen zonder behoud van loon, terwijl hij de ontslagvergunning afwacht. Het effect voor de werkgever is hetzelfde, hij is namelijk per direct van de werknemer en de loonbetalingsverplichting af. Het bijkomend voordeel voor werkgever is dat deze geen rekening hoeft te houden met de strikte voorwaarden voor een ontslag op staande voet en het financiële risico van een eventuele fout in de ontslagprocedure. De zonder behoud van loon geschorste werknemer mist hierdoor echter de uitgebreide bescherming die hem toekomt bij een ontslag op staande voet, waardoor de werknemer in een totaal onzekere situatie terecht komt. A-G Verkade noemde dit risico in zijn conclusie bij het Van der Gulik/Vissers-arrest.193 Eerder, al in 1999, heeft ook Van Slooten dit al als
een merkwaardige consequentie van schorsing zonder loondoorbetaling aangekaart.194
Financiële gevolgen werknemer
Afgezien van de discrepantie tussen de gevolgen van ontslag en schorsing als sanctie, zijn de gevolgen van schorsing zonder behoud van loon op zichzelf disproportioneel. Wanneer de werknemer wordt geschorst zonder behoud van loon kunnen al gauw financiële problemen ontstaan voor de werknemer, zijn vaste lasten zullen immers gewoon doorlopen. In de alinea over bijstand, in paragraaf 3.1.1, is al beschreven dat indien een geschorste werknemer eigen vermogen heeft, deze is uitgesloten van bijstand. Dit kan grote financiële gevolgen hebben voor de werknemer (betaling hypotheek, gas, water etc.), met name wanneer dit eigen vermogen vastzit in bijvoorbeeld een huis. Deze gevolgen zijn gezien de aard van de sanctie niet proportioneel.
Tenslotte verdient de volgende overweging in dit kader nog de aandacht. Stel dat een geschorste werknemer wel in aanmerking zou komen voor een bijstandsuitkering. Dan bestaat het risico dat een dergelijke mogelijkheid als een perverse prikkel voor werkgevers gaat werken. De schorsing zou dan een voor de werkgever financieel voordelige maatregel kunnen vormen in de situatie van bijvoorbeeld een teruglopende orderportefeuille. Op deze wijze zou oneigenlijk gebruik worden gemaakt van de bijstand.