De arbeidsrechtelijke schorsing in kaart
gebracht
Inleverdatum: 30 augustus 2015 Naam: E. Damstra
Titel: De arbeidsrechtelijke schorsing in kaart gebracht Inleverdatum: 30 augustus 2015
Begeleider: Mr. N. Jansen Naam: E. Damstra
Inleiding
Hoofdstuk 1:
Juridisch kader
1.1 Juridisch kader met betrekking tot loonbetalingsverplichting
tot 1 januari 2015 1.1.1 Burgerlijk Wetboek 1.1.2 Kamerstukken
1.1.3 Relevante jurisprudentie met betrekking tot loonbetalingsverplichting
HR 21 maart 2003, (Van der Gulik/Vissers)
HR 1 juli 1993, NJ 1993, 666 (Chicopee/Van Gerwen)
Kantonrechter Breda, 16-01-2013 (werknemer/ Vereniging Laurentius)
1.2 Juridisch kader met betrekking tot schorsing tot 1 januari 2015
1.2.1 Wetsgeschiedenis
1.2.2 Grondslagen voor schorsing
Schorsing in cao’s en arbeidsovereenkomsten Schorsing zonder contractuele grondslag
1.2.3 Relevante jurisprudentie met betrekking tot schorsing
Onderscheid schorsing/ non-actiefstelling HR 17 september 1993 (Gerritse/HAS)
HR 26 juni 1998 (Van der Lely/Taxi Hofman)
1.3 Juridisch kader met betrekking tot loonbetaling na inwerkingtreding de betreffende bepalingen Wwz 1.3.1 Wwz
1.3.2 Kamerstukken 1.3.3 Jurisprudentie
1.4 Juridisch kader met betrekking tot schorsing na inwerkingtreding de betreffende bepalingen Wwz
Hoofdstuk 2:
Juridisch kader nader belicht
2.1 Schorsing in de literatuur
2.1.1 De literatuur over de juridische grondslagen van schorsing
Het recht op tewerkstelling Legitimatie schorsing
Schorsing op basis van een contractuele grondslag Samenvatting grondslagen schorsing in de literatuur 2 2 2 4 4 7 7 8 10 11 11 12 13 13 14 14 14
Goede grond
Goedwerkgeverschap en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur
Samenvattend
2.2 De loondoorbetalingsverplichting zoals voortvloeit uit de Wwz
Hoe passen de wijzigingen van art. 7:627 en 7:628, BW in dit doel van de Wwz?
2.2.1 Discussie loondoorbetalingsverplichting bij schorsing; Redelijkheidstoetsing
De heersende rechtsopvattingen
2.2.2 Een tweede redelijkheidstoets?
Kantonrechter Breda, 16-01-2013 (werknemer/ Vereniging Laurentius)
Geen loondoorbetaling bij schorsing leidt tot ontslag op staande voet zonder bescherming
Samenvattend
Hoofdstuk 3
Pleidooi voor een juridisch kader
3.1 Gevolgen van schorsing zonder loonbehoud 3.1.1 VangnetWW Bijstand
3.1.2 Disproportionele gevolgen
In verhouding tot ontslag
Schorsing fungerend als ontslag op staande voet Financiële gevolgen werknemer
3.2 De wetgever aanzet?
3.2.1 Beslissingskader wetgeving Alternatieve instrumenten
Contouren van een wettelijk kader Samenvattend
Conclusie
Literatuurlijst
24 26 29 32 33 33 35 36 37 41 43‘Een verstandige wetgever moet de rechter niet overvragen.’ 1
Dit citaat komt uit het boek De wet als kunst werk van Willem Witteveen. Witteveen stelt dat sinds het einde van de Tweede Wereldoorlog steeds meer nadruk is gaan liggen op de rechter als sleutelfiguur en te weinig aandacht is geweest voor de kwaliteit van de wetgeving.2
Als we de sanctie schorsing beschouwen in het licht van deze uitspraak van Witteveen rijst de vraag of “de rechter wordt overvraagd” als gevolg van het ontbreken van een wettelijk kader ten aanzien van dit onderwerp. Met andere woorden: zou een wettelijk kader voor de sanctie schorsing moeten worden ontworpen of biedt de gevormde rechtspraak en literatuur voldoende houvast? Dit onderwerp wordt sproken aan de hand van een drietal thema’s, te weten: de rechtszekerheid van de werknemer, de proportionaliteit van de gevolgen van de schorsing (in het bijzonder de mogelijkheid te schorsen zonder recht op loon) en de legitimatie van de sanctie.
In het eerste hoofdstuk zal ik het huidige juridisch kader ten aanzien van schorsing uiteenzetten, waarbij ik onderscheid maak tussen de schorsing zelf en de loonbetalingsverplichting tijdens schorsing. Ook het toekomstige juridisch kader als gevolg van de intreding van de Wwz wordt in het eerste hoofdstuk geschetst. In het tweede hoofdstuk wordt het juridisch kader nader belicht en aan de hand van de literatuur. Met name wordt ingegaan op het al dan niet bestaan van de mogelijkheid een werknemer te schorsen zonder dat hij recht op loon behoudt. Het derde hoofdstuk gaat uit van de situatie waarin schorsing zonder loonbehoud mogelijk zou zijn en bespreekt de gevolgen die hier uit voortvloeien aan de hand van de drie hierboven genoemde thema’s.
1 W. Witteveen, De wet als kunstwerk. Een andere filosofie van het recht, Amsterdam: Boom 2014, p. 15. 2 W. Witteveen, De wet als kunstwerk. Een andere filosofie van het recht, Amsterdam: Boom 2014, p. 15.
1 Juridisch kader
In dit hoofdstuk zet ik het relevante juridisch kader uiteen ten aanzien van zowel de schorsing als de loonbetalingsverplichting tijdens de schorsing.
Sinds 1 januari 2015 is een deel van de Wet werk en zekerheid3 (Wwz) van kracht. Deze
wet wijzigt onder meer het Burgerlijk Wetboek (BW) ten aanzien van de bepalingen omtrent loondoorbetalingsverplichting. Om de veranderingen die de stapsgewijze invoering van de Wwz meebrengt duidelijk in kaart te brengen, schets ik het juridisch kader vóór en na de inwerkingtreding van de Wwz.4 Hierbij worden de betreffende
wetgeving, kamerstukken en de meest relevante jurisprudentie besproken. Een analyse van het juridisch kader en relevante literatuur zal in het volgende hoofdstuk plaatsvinden. Het begrip ‘schorsing’ is overigens niet als zodanig opgenomen in wetgeving. Dit onderwerp zal om die reden worden besproken in het licht van relevante jurisprudentie en literatuur. In dit hoofdstuk worden de onderwerpen schorsing en de loonbetaling in het geval van schorsing afzonderlijk behandeld.
1.1 Juridisch kader met betrekking tot loonbetalingsverplichting tot 1 januari 2015
1.1.1 Burgerlijk Wetboek
Allereerst is artikel 7:610 BW van belang. Dit artikel bevat de definitie van de arbeidsovereenkomst.
Artikel 7:610 BW:
1. De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de
werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.
2.Indien een overeenkomst zowel aan de omschrijving van lid 1 voldoet als aan die van een andere door de wet geregelde bijzondere soort van overeenkomst, zijn de bepalingen van deze titel en de voor de andere soort van overeenkomst gegeven bepalingen naast elkaar van toepassing. In geval van strijd zijn de bepalingen van deze titel van toepassing.
Uit lid 1 kan worden opgemaakt dat de arbeidsovereenkomst uit een drietal onderdelen bestaat, te weten (1) arbeid: de werknemer verricht de overeengekomen werkzaamheden, (2) loon: de werkgever betaalt de werknemer loon voor de verrichte werkzaamheden, (3) gezag: de werknemer verricht de werkzaamheden onder het gezag van de werkgever. Dit laatste onderdeel wordt afgeleid uit het feit dat de werknemer de werkzaamheden in
3 Kamerstukken II, 2013/14, 33 818, nr. 2: ‘Wijziging van verschillende wetten in verband met de hervorming
van het ontslagrecht, wijziging van de rechtspositie van flexwerkers en wijziging van verschillende wetten in verband met het aanpassen van de Werkloosheidswet, het verruimen van de openstelling van de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen en de beperking van de toegang tot de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers (Wwz)’.
4 Stb. 2014, 274: ‘Besluit van 10 juli 2014 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet
dienst van de werkgever verricht. Deze gezagsverhouding houdt in dat de werkgever instructies mag geven ten aanzien van onder andere de werktijden en de wijze waarop de arbeid wordt verricht.5
Arbeidsovereenkomsten die aan de definitie van artikel 7:610 BW voldoen vallen onder de reikwijdte van titel 10 (Arbeidsovereenkomst) van boek 7 BW. Genoemde arbeidsovereenkomsten worden in deze scriptie als uitgangspunt genomen.
De hoofdregel met betrekking tot de betaling van het loon is in de huidige wetgeving opgenomen in artikel 627 boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Dit artikel bepaalt dat de werkgever niet verplicht is loon te betalen wanneer de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht.
Artikel 7:627 BW: “Geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de
werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht.”
In artikel 7:628 BW worden vervolgens uitzonderingen op artikel 7:627 BW benoemd, situaties waarin de werkgever toch verplicht is loon te betalen ook al is de bedongen arbeid niet verricht. Artikel 7:628 lid 1 BW bevat de uitzondering die voor deze scriptie van belang is.
Art 7:628 lid 1 BW: “De werknemer behoudt het recht op het naar tijdruimte vastgestelde
loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.”
In het kader van deze scriptie is verder het vijfde lid van art. 7:628 BW van belang. Hieronder is de tekst van artikel 7:628 lid 5 BW, zoals deze gold tot en met 31 december 2014 weergegeven. Hierin stond dat de werkgever ten nadele van de werknemer kon afwijken van de boven beschreven regels wanneer dit schriftelijk was overeengekomen en de betreffende periode de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst niet overschreed.
Artikel 7:628 lid 5 BW (oud): “Van de leden 1 tot en met 4 kan voor de eerste zes
maanden van de arbeidsovereenkomst slechts bij schriftelijke overeenkomst worden afgeweken ten nadele van de werknemer.”
Na de eerste zes maanden van het dienstverband mag de werkgever alleen ten nadele van de werknemer afwijken van de regels omtrent loonbetaling wanneer dit bij collectieve arbeidsovereenkomst (cao) is geregeld. Dit artikel is inmiddels gewijzigd met de inwerkingtreding van het eerste deel van de Wwz op 1 januari 2015. Hieronder is artikel 7:628 lid 7 BW vermeld zoals dit tot en met 31 december 2014 gold.
Artikel 7:628 lid 7 BW: “Na het verstrijken van de termijn, bedoeld in lid 5, kan van dit
artikel slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten nadele van de werknemer.”
1.1.2 Kamerstukken
Bij de invoering van het nieuwe BW (1 april 1997)6 is artikel 7:628 BW lid 1 voortgekomen
uit de codificatie van rechtspraak.7 De wettekst noch de Memorie van Toelichting bevatten
echter nadere uitleg over de vraag wanneer een oorzaak voor het niet verrichten van de bedongen werkzaamheden in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Enige verwarring ontstond toen bij de behandeling van de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (Wulbz) enkele jaren later, de minster in de Nota naar aanleiding van het verslag in een van zijn antwoorden opmerkte dat een schorsing het risico van de werknemer was.8 Ook bij de behandeling van de Reparatiewet Flexibiliteit en
Zekerheid (Repa- Flexwet) ontstond verwarring over dit onderwerp bij de beantwoording van kamervragen.9
In de Memorie van Toelichting op de Repa- Flexwet is tevens aangegeven dat op grond van de leden 5 en 7 van artikel 7:628 BW wel in het voordeel van de werknemer kon worden afgeweken. Afwijking van dit artikel ten nadele van de werknemer was alleen mogelijk gedurende de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst (lid 5). Daarnaast kon onbeperkt worden afgeweken van de hoofdregel wanneer dit bij cao was bepaald (lid 7).10
1.1.3 Relevante jurisprudentie met betrekking tot loonbetalingsverplichting
Zoals uit het bovenstaande blijkt, geeft de wet weinig duidelijkheid over de risicoverdeling met betrekking tot het niet verrichten van de arbeid. Voor invulling van de betekenis van deze bepaling moet worden gekeken naar de rechtspraak. Hieronder wordt op hoofdlijnen de relevante jurisprudentie met betrekking tot de genoemde artikelen behandeld.
HR 21 maart 2003 (Van der Gulik/Vissers)11
Op 30 november 1994 trad Van der Gulik als directeur in dienst bij V&P’s Hypotheekcentrum West-Brabant. Vanwege problemen tussen de partijen, werd Van der Gulik op 28 maart 1996 op non-actief gesteld. Diezelfde dag werd Van der Gulik arbeidsongeschikt verklaard door zijn huisarts. Van der Gulik was arbeidsongeschikt gedurende de periode van 28 maart 1996 tot 5 maart 1997. Op 1 juli 1997 werd de arbeidsovereenkomst ontbonden door de kantonrechter. Het geschil ging over de periode van non-actiefstelling tussen het einde van de arbeidsongeschiktheid (5 maart 1997) en het einde van de arbeidsovereenkomst (1 juli 1997). Van der Gulik vorderde een vergoeding
6 Stb. 1997, 37.
7 Kamerstukken II, 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 25. 8 Kamerstukken II, 1995/96, 24 439, nr. 6, p. 51. 9 Kamerstukken II, 1998/99, 27 257, nr. 7 & nr 12. 10 Kamerstukken II, 1998/99, 26 257, nr. 3, p. 2.
11 HR 21 maart 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF3057 (Van der Gulik/Vissers; concl. A-G D.W.F. Verkade; m.nt. E. Verhulp JAR 2003, 91).
voor de periode van non-actiefstelling. Gedurende deze periode ontving Van der Gulik geen loon. De werkgever stelde dat Van der Gulik de non-actiefstelling aan zichzelf te wijten had en ingevolge art. 7:627 j˚ 7:628 lid 1 BW geen recht had op loon.
De Hoge Raad overwoog ten aanzien hiervan het volgende:
“Een schorsing of een op non-actiefstelling ligt in de risicosfeer van de werkgever en is “een
oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen” in de zin van lid 1, zodat de werkgever ook tijdens een schorsing of een op non-actiefstelling verplicht is tot doorbetaling van loon. Dat is ook het geval indien de werkgever gegronde redenen had om de werknemer te schorsen of op non-actief te stellen en de schorsing of op non-
actiefstelling aan de werknemer zelf is te wijten.”12
A-G Verkade noemde in zijn uitgebreide conclusie, waarover later in deze scriptie meer, een aantal wetsvoorstellen.13 Uit de betreffende kamerstukken komt een voorkeur voor
schorsing zonder loonbetaling naar voren. De Hoge Raad is hier duidelijk over: “deze vormen geen reden om tot een ander dan het evenvermelde, met de heersende
rechtsopvatting omtrent de doorbetaling van loon in geval van schorsing van een werknemer strokende, oordeel te komen.”14
Samenvattend heeft de Hoge Raad in Van der Gulik/Vissers overwogen dat, ten aanzien van de loondoorbetaling bij schorsing, het risico bij de werkgever ligt.
HR 1 juli 1993, NJ 1993, 666 (Chicopee/Van Gerwen)15
Van Gerwen was, sinds 1 september 1987 als werknemer in dienst bij Chicopee B.V. Op 25 juli 1988 diende de werkgever een ontbindingsverzoek in bij de kantonrechter. Van Gerwen werd in afwachting van de ontbinding op non-actief gesteld, dit werd uiteindelijk een periode van acht maanden. Vlak voordat de rechter de ontbinding zou uitspreken kwam de werkgever erachter dat Van Gerwen vanaf 1 oktober 1988 een nieuwe baan had. De werkgever vorderde matiging van het loon op basis van analoge toepassing van wat nu artikel 7:680a BW is. Artikel 7:680a BW biedt de rechter de mogelijkheid om een loonvordering bij onregelmatig ontslag te matigen. De Hoge Raad ging hier echter niet in mee: het geschil tussen Chicopee en Van Gerwen lag niet dicht genoeg bij de bedoeling van art. 7:680a BW om dit artikel analoog toe te passen.16 Aan het einde van het arrest
12 HR 21 maart 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF3057, r.o. 3.5 (Van der Gulik/Vissers; concl. A-G D.W.F. Verkade;
m.nt. E. Verhulp JAR 2003, 91).
13 De A-G haalde de volgende wetsvoorstellen aan: “Het voorontwerp van 1972 van de hand van M.G.
Levenbach voor de regeling van de arbeidsovereenkomst in het NBW” (r.o. 3.15 Conclusie A-G Verkade); “het wetsvoorstel tot vaststelling van titel 7.10 - wetsvoorstel 23 438, ingediend op 7 oktober 1993 ” (r.o. 3.16); “wetsvoorstel 23 974, trad, op 1 maart 1996, de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (Wulbz)(33) in werking.” (r.o. 3.20). Zie verder paragraaf 1.2.1 van deze scriptie.
14 HR 21 maart 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF3057, r.o. 3.5 (Van der Gulik/Vissers; concl. A-G D.W.F. Verkade;
m.nt. E. Verhulp JAR 2003, 91).
15 HR 1 juli 1993, NJ 1993, 666. (Chicopee/Van Gerwen).
opperde de Hoge Raad wel een andere mogelijkheid om in een dergelijke situatie het loon te matigen, namelijk door toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW.
De Hoge Raad: ‘Niet uitgesloten is dat het in bepaalde omstandigheden naar maatstaven
van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de op non-actief gestelde werknemer aanspraak maakt op doorbetaling van loon terwijl hij elders betaalde arbeid verricht, maar hierop heeft Chicopee haar vordering niet gebaseerd.’17
Samenvattend in dit arrest is de vordering tot loonmatiging afgewezen op de door de werkgever aangevoerde grond. De Hoge Raad heeft hierbij wel overwogen dat het op grond van de redelijkheid en billijkheid (6:248 BW) onaanvaardbaar zou kunnen zijn dat een werknemer in bepaalde omstandigheden aanspraak zou kunnen maken op loon tijdens de schorsing.
Kantonrechter Breda, 16-01-2013 (werknemer/Vereniging Laurentius)18
In dit kortgeding paste de kantonrechter een loonmatiging toe op een geschorste werknemer zoals de Hoge Raad dat in theorie mogelijk achtte in het voornoemde Chicopee/Van Gerwen arrest. De werknemer (V.) trad op 1 oktober 2001 bij de werkgever (Laurentius) in dienst. Op 21 mei 2012 werd V. aangehouden en in voorlopige hechtenis genomen op verdenking van onder andere oplichting, verduistering en witwassen. De volgende dag liet Laurentius weten V. te schorsen in verband met zijn aanhouding. Na een periode in hechtenis, gedurende welke de werkgever geen loon heeft voldaan, werd de werknemer op 23 juni 2012 vrijgelaten. Diezelfde dag nog meldde hij zich ziek. Desondanks liet de werkgever op 27 juni 2012 weten dat hij geen loon zou betalen gezien de voorwaarden verbonden aan de schorsing van het voorarrest. De voorzieningenrechter had al eerder, op 10 augustus 2012, een vonnis gewezen waarin de vordering tot loonbetaling was afgewezen. De uitspraak die hier besproken wordt is het vonnis naar aanleiding van het tweede kortgeding waarin V. (nogmaals) een loonvordering had ingesteld.
De kantonrechter ging in beide zaken in beginsel uit van de lijn zoals de Hoge Raad die in Van der Gulik/Vissers heeft bepaald, namelijk dat de schorsing in principe voor rekening van de werkgever behoort te komen. In het eerste kortgeding oordeelde de kantonrechter dat:
“gelet op de verdenking jegens V. en de schade en onrust die dat tot gevolg heeft gehad
alsmede gelet op de omstandigheid dat V. geen openheid van zaken had gegeven, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om de gevolgen van de schorsing voor rekening van Laurentius te laten komen en dat Laurentius daarom niet gehouden was tot betaling van het loon.” 19
17 HR 1 juli 1993, NJ 1993, 666. (Chicopee/Van Gerwen), r.o. 3.3.
18 Rb. Breda (sector kanton) 16 januari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:BY8467, (werknemer/Vereniging
Laurentius).
19 Rb. Breda (sector kanton) 16 januari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:BY8467, (werknemer/Vereniging
De kantonrechter gebruikte de mogelijkheid zoals opgemerkt aan het einde van het Chicopee/Van Gerwen-arrest, om af te wijken van de hoofdregel (zoals bepaald in Van der Gulik/Vissers), door te stellen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is dat de werkgever opdraait voor de financiële gevolgen van de schorsing.
Omdat de werknemer vanaf 3 oktober 2012 niet langer onder verdenking stond, stelde V. nogmaals een loonvordering jegens de werkgever. De kantonrechter bevestigde echter de uitspraak van 10 augustus 2012.20
Samenvattend kan worden gesteld dat de kantonrechter in deze zaak is uitgegaan van de basisregel uit Van der Gulik/Vissers (schorsing ligt in de risicosfeer van de werkgever). Gelet echter op ernst van de specifieke feiten en omstandigheden van dit geval achtte de kantonrechter het in deze zaak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de werkgever het loon zou moeten voldoen.
1.2 Juridisch kader met betrekking tot schorsing tot 1 januari 2015
In boek 7 van het Burgerlijk Wetboek wordt de schorsing niet genoemd. In de wet is, naast ontslag, slechts de boete als disciplinaire maatregel opgenomen, namelijk het boetebeding in artikel 7:650 BW. Dit betekent echter niet dat andere disciplinaire maatregelen niet kunnen worden toegepast, hetgeen overigens volgens A-G Verkade in zijn conclusie ten aanzien van het arrest Van der Gulik/Vissers, ook niet in de gezagsverhouding van
een arbeidsovereenkomst zou passen.21
1.2.1 Wetsgeschiedenis
In 1972, tijdens de totstandkoming van het Nieuw BW, was er even sprake van het mogelijk wettelijk regelen van schorsing. In het voorontwerp werden twee regelingen voorgesteld, een over de schorsing als disciplinaire straf en een als inleiding voor een eventueel ontslag op staande voet. 22 Het voorstel voor schorsing als disciplinaire
maatregel luidde als volgt:
‘1. Een bevoegdheid van de werkgever om de arbeider bij wijze van straf te schorsen kan slechts volgen uit een arbeidsreglement of een schriftelijke overeenkomst.
2. In het arbeidsreglement of de overeenkomst moeten de voorschriften op welker overtreding de straf van schorsing is gesteld, alsmede de duur van de daarvoor gestelde schorsing bepaaldelijk worden aangegeven.
3. De duur van de schorsing van een arbeider zonder behoud van recht op zijn loon mag ten hoogste twee dagen bedragen. De duur van de gezamenlijke schorsingen zonder behoud van
20 Rb. Breda (sector kanton) 16 januari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:BY8467, (werknemer/Vereniging
Laurentius), r.o. 3.20.
21 HR 21 maart 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF3057 (Van der Gulik/Vissers; concl. A-G D.W.F. Verkade; m.nt. E.
Verhulp JAR 2003, 91).
22 HR 21 maart 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF3057 (Van der Gulik/Vissers), concl. A-G D.W.F. Verkade, par.
loon wegens overtredingen die binnen een week ter kennis van de werkgever zijn gekomen of redelijkerwijze hadden kunnen komen, mag niet langer zijn.
4. De bevoegdheid van de werkgever tot schorsing vervalt door verloop van dertig dagen, te rekenen van de dag dat de overtreding ter kennis van de werkgever is gekomen of
redelijkerwijze had kunnen komen.
5. Ter zake van hetzelfde feit kan niet naast een schorsing een boete worden opgelegd. 6. Van dit artikel kan slechts worden afgeweken bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een publiekrechtelijk orgaan.' 23
In de toelichting werd onder meer gesteld dat het artikel met betrekking tot schorsing diende aansluiten bij het artikel over de boete, het tot dan toe enige artikel ten aanzien van disciplinaire maatregelen in het arbeidsrecht.24 Het bovenstaande artikel is uiteindelijk
niet meegenomen bij de behandeling van het Nieuw BW in de Kamer.25 De regering
baseerde zich op een advies van de SER over het voorgestelde schorsingsartikel. In dit advies werd geoordeeld dat de in de rechtspraak ontwikkelde regels ten aanzien van schorsing voldoende waren en dat verdere wetgeving niet noodzakelijk was.26 Het
voorstel voor de bepaling over schorsing als inleiding voor een ontslag opstaande voet was min of meer gelijk aan het bovenstaande voorstel.27 Na mondelinge behandeling van
het wetsvoorstel in de Tweede Kamer bleek dat de Kamer tevreden was over de werking van het toenmalige recht en geen noodzaak tot wijzing zag.28 In de Memorie van
Toelichting op titel 10 Boek 7 van het BW, wordt gesteld dat schorsing als inleiding tot ontslag wegens dringende reden niet in titel 10 NBW is opgenomen omdat dit te nauw samenhangt met regels omtrent het beëindigen van de arbeidsovereenkomst en de regering daarin, met de invoering van het Nieuw BW zo min mogelijk wijzigingen in wilde aanbrengen.29
1.2.2 Grondslagen voor schorsing
Hoewel er geen wettelijke bepalingen over het schorsen van werknemers zijn, is uit de wetsgeschiedenis, de rechtspraak en de literatuur wel een invulling van een juridisch kader af te leiden. Zo worden in jurisprudentie twee verschillende soorten schorsing onderscheiden schorsing als ordemaatregel en schorsing als disciplinaire maatregel.30
Schorsing als ordemaatregel is bedoeld om de orde binnen het bedrijf te handhaven terwijl de werkgever onderzoek doet naar de mogelijkheid van een ontslag op staande voet of de
23 HR 21 maart 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF3057 (Van der Gulik/Vissers), concl. A-G D.W.F. Verkade, par.
3.15.
24 HR 21 maart 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF3057 (Van der Gulik/Vissers), concl. A-G D.W.F. Verkade, par.
3.15.
25 Kamerstukken II, 1994/95, 23 974 nr. 3, p1.
26 HR 21 maart 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF3057 (Van der Gulik/Vissers), concl. A-G D.W.F. Verkade, par. 3.16
en 3.17.
27 HR 21 maart 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF3057 (Van der Gulik/Vissers), concl. A-G D.W.F. Verkade, par.
3.18.
28 Kamerstukken II, 1995/96, 23 974 nr. 16. 29 Kamerstukken II, 1993/94, 23 438 nr. 3, p7.
normale ontslagprocedure start.31 Schorsing als disciplinaire maatregel is een minder
zware maatregel dan ontslag.32 De eerste variant, schorsing als ordemaatregel, is de meest
voorkomende vorm van schorsing.33 Daarnaast moet onderscheid worden gemaakt tussen
schorsing zonder dat hierover een specifieke bepaling is opgenomen in de arbeidsovereenkomst of cao, en schorsing op basis van een schriftelijke overeenkomst.
Schorsing in cao’s en arbeidsovereenkomsten
Wanneer er een schriftelijke basis is voor het schorsen van een werknemer, is dit veelal vastgelegd in de cao die van toepassing is op de betreffende arbeidsovereenkomst. Wat er in de diverse cao’s is uitgewerkt verschilt sterk per cao. Zo is in de cao voor Verpleeg-,
Verzorgingshuizen en Thuiszorg, Kraam- en Jeugdgezondheidszorg 2012-2013, enkel
opgenomen dat de werknemer het recht op loon behoudt wanneer deze wordt geschorst of op non-actief wordt gesteld.34 In de cao voor supermarkten (voor personeel van
grootwinkelbedrijven in levensmiddelen, 2011-2013) is veel meer expliciet geregeld. Zo is de
duur van de schorsing vastgelegd voor verschillende daarin genoemde redenen.35
Veelal werden in cao’s bepalingen opgenomen die gebruikmaakten van art. 7:628 lid 7 BW (oud) (zie paragraaf 1.1.1). Deze bepaling gaf de mogelijkheid af te wijken van de hoofdregel ten aanzien van loonbetaling bij schorsing. Dit betekende dat de werkgever geen loon behoefde te betalen ondanks het feit dat de reden voor het niet verrichten van de arbeid (de schorsing) in redelijkheid voor zijn rekening kwam. Onder andere in de cao voor supermarkten is een dergelijke bepaling opgenomen (zie paragraaf 2.1.1 onder
schorsing op basis van een contractuele grondslag). Wanneer geen bepaling op basis van artikel
7:628 lid 7 BW in een cao was opgenomen, kon slechts gedurende de eerste zes maanden van de hoofdregel worden afgeweken op basis van lid 5 van dit artikel.
Schorsing zonder contractuele grondslag
Wat als er niets is bepaald over schorsing, mag de werkgever dan schorsing helemaal niet als instrument gebruiken? Of is er een andere juridische grondslag mogelijk op basis waarvan de werkgever schorsing als disciplinair middel kan toepassen? Volgens W.A. Zondag ligt de legitimatie hiervan in de arbeidsovereenkomst zelf.36 Door het aangaan
van de arbeidsovereenkomst is de werknemer in dienst van de werkgever waarmee, hij onder diens gezag is komen te staan. (7:610 BW). Deze gezagsverhouding betekent dat de
31 E. Verhulp & W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, (Monografieën Sociaal Recht, nr.
32), Deventer: Kluwer 2008, p.29.
32 E. Verhulp & W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, (Monografieën Sociaal Recht, nr.
32), Deventer: Kluwer 2008, p.29. Zie ook, M. van Eck, ‘Schorsing en op non-actiefstelling’, ArbeidsRecht, 2002, 41.
33 E. Verhulp & W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, (Monografieën Sociaal Recht, nr.
32), Deventer: Kluwer 2008, p.29. Zie ook, M. van Eck, ‘Schorsing en op non-actiefstelling’, ArbeidsRecht, 2002, 41.
34 Cao voor Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg, Kraam- en Jeugdgezondheidszorg 2012-2013, artikel
14.3.
35 Cao voor personeel van grootwinkelbedrijven in levensmiddelen, 2011-2013, art. 18.
36 E. Verhulp & W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, (Monografieën Sociaal Recht, nr.
werkgever de werknemer instructies kan geven met betrekking tot de overeengekomen arbeid.37
Artikel 7:610 BW: ‘De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene
partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.’
In diezelfde lijn van redeneren is ook artikel 7:660 BW van belang:
Artikel 7:660 BW: “De werknemer is verplicht zich te houden aan de voorschriften omtrent
het verrichten van de arbeid alsmede aan die welke strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming van de werkgever, door of namens de werkgever binnen de grenzen van algemeen verbindende voorschriften, of overeenkomst aan hem, al dan niet tegelijk met andere werknemers, gegeven.”
1.2.3 Relevante jurisprudentie met betrekking tot schorsing
Onderscheid schorsing/ non-actiefstelling
De termen ‘schorsing’ en op ‘non-actiefstelling’ worden veelal door elkaar gebruikt. Sommige schrijvers stellen vast dat het onderscheid tussen schorsing en non-actiefstelling afhankelijk is van de reden voor de schorsing/non-actiefstelling.38 Het Hof Amsterdam
heeft op 30 maart 2000 echter vastgesteld dat, hoewel dit onderscheid in de in de literatuur soms wordt gemaakt, het er in werkelijkheid niet toe doet.39
Hof Amsterdam: ‘Het hof is van oordeel dat in het algemeen geen rechtens relevant
onderscheid te maken is tussen “schorsing” en “op non-actiefstelling” van een werknemer.’ 40
HR 17 september 1993 (Gerritse/HAS)41
Gerritse was werkzaam bij Hydro Agri Sluiskil BV (HAS) als derde verladingsman. Na meerdere malen het rookverbod te hebben overtreden werd Gerritse bij wijze van sanctie in een andere (lagere) functie met een lager loon geplaatst. De werkgever baseerde de sanctie op een cao-bepaling die stelde dat wanneer een werknemer in een lagere functie werd geplaatst, deze ook in de bij behorende lagere loonschaal kon worden geplaatst.42
Gerritse vocht deze maatregel aan door te stellen dat HAS niet het recht had de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigingen. Hoewel de rechtbank de grondslag voor de eenzijdige wijziging in het cao-artikel zag, was de Hoge Raad van oordeel dat de tekst van de cao bepaling niet voldoende duidelijk was gezien de ingrijpende gevolgen.
37 E. Verhulp & W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, (Monografieën Sociaal Recht, nr.
32), Deventer: Kluwer 2008, p. 9
38 M. van Eck,’Schorsing en op non-actiefstelling’, ArbeidsRecht, 2002, 41.
39 Hof Amsterdam 30 maart 2000, JAR 2000, 119. 40 Hof Amsterdam 30 maart 2000, JAR 2000, 119 r.o. 4.5. 41 HR 17 september 1993, NJ 1994, 173. (Gerritse/HAS).
Hoge Raad: ‘Aan de bewoordingen van een collectieve arbeidsovereenkomst mogen in het
bijzonder hoge eisen van duidelijkheid worden gesteld in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om een door de werkgever ingeroepen bevoegdheid tot het nemen van de voor de werknemer zeer bezwarende maatregel van plaatsing in een functie met een lager loon dan deze voordien had, zulks bij wijze van disciplinaire sanctie.’ 43
Met andere woorden voor het opleggen van een sanctie die de arbeidsvoorwaarden raakt moet de betreffende cao-bepaling voldoende duidelijk zijn aldus de Hoge Raad.
HR 26 juni 1998 (Van der Lely/Taxi Hofman)44
In dit arrest ging het om een taxichauffeur die na een periode van ziekte een door de werkgever aangeboden passende functie weigerde. Goedwerknemerschap (7:611 BW) dicteert volgens de Hoge Raad dat de werknemer positief moet ingaan op redelijke voorstellen van de werkgever, ook als deze een wijziging van de arbeidsvoorwaarden inhoudt. De Hoge Raad overwoog dat de arbeidsovereenkomst in het licht van de organisatie als geheel moest worden gezien.45 Volgens Zondag moet deze redenering ook
van toepassing zijn op disciplinaire regels, aangezien een arbeidsorganisatie niet kan functioneren zonder dat de werkgever instrumenten heeft om de orde te handhaven.46
1.3 Juridisch kader met betrekking tot loonbetaling na inwerkingtreding betreffende bepalingen Wwz
1.3.1 Wwz
Met ingang van 1 januari 2015 is een aantal bepalingen van de Wet werk en zekerheid in werking getreden.47 De beoogde datum voor het intreden van verdere voor deze scriptie
relevante bepalingen van de Wwz is 1 april 2016. 48
Artikel 7:627 BW vervalt op basis van artikel I onder B van de Wwz.49 Dit betekent dat het
uitgangspunt ‘geen arbeid geen loon’ zoals wij dat uit artikel 7:627 BW kennen (zie §1.1.1) verdwijnt.
Artikel I onder C van de Wwz bevat het nieuwe 7:628 BW.50 De nieuwe hoofdregel met
betrekking tot de loonbetalingsverplichting wordt opgenomen in het eerste deel van lid 1 van het ‘toekomstige’ 7:628 BW.
43 HR 17 september 1993, NJ 1994, 173. (Gerritse/HAS), r.o. 3.3. 44 HR 26 juni 1998, JAR 1998, 199 (Van der Lely/Taxi Hofman).
45 HR 26 juni 1998, JAR 1998, 199 (Van der Lely/Taxi Hofman), r.o. 3.4.
46 E. Verhulp & W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, (Monografieën Sociaal Recht, nr.
32), Deventer: Kluwer 2008, p.30.
47 Stb. 2014, 274. 48 Stb. 2014, 274.
49 Kamerstukken II, 2013/14, 33 818 nr. 2, p. 2. 50 Kamerstukken II, 2013/14, 33 818 nr. 2, p. 2.
WWZ artikel I onder C lid 1: “het eerste lid komt te luiden: 1. De werkgever is verplicht
het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.”
Het uitgangspunt van de huidige hoofdregel (alleen loon betaald krijgen voor de gewerkte uren) wordt met ingang van 1 april 2016 derhalve gewijzigd. Vanaf die datum geldt dat loon moet worden betaald voor de overeengekomen uren, ook als in deze uren de arbeid niet daadwerkelijk is verricht. Het tweede deel van lid 1 bevat echter de uitzondering op deze laatstgenoemde regel. Wanneer het niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer hoort te komen, is de werkgever niet verplicht het loon te betalen. Dit betekent dat de hoofdregel wijzigt van: ‘geen arbeid geen loon, tenzij….’ naar: ‘recht op het overeengekomen loon, tenzij…’.
Verder van belang voor deze scriptie zijn de wijzigingen zoals opgenomen in lid 3 van artikel I onder C van de Wwz. In dit artikel zijn de wijzigingen van de leden 5, 6 en 7 van artikel 7:628 BW opgenomen. De wijzigingen zoals vermeld in artikel I onder C Wwz zijn op 1 januari 2015 reeds in werking getreden. Artikel I onder C lid 3 van de Wwz wijzigt als volgt:
“Het vijfde tot en met zevende lid komen te luiden:
5. Van lid 1 kan voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst bij schriftelijke overeenkomst ten nadele van de werknemer worden afgeweken.
6. In geval van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten als bedoeld in artikel 668a kan een afwijking als bedoeld in lid 5 voor ten hoogste in totaal zes maanden worden
overeengekomen.
7. Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan de periode, bedoeld in lid 5, voor bij die overeenkomst of regeling te bepalen functies worden verlengd, mits de aan die functies verbonden werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben.”
Wel is er in de overgangsregeling bepaald dat de oude wettekst zoals deze gold tot 1 januari 2015, van toepassing blijft op arbeidsovereenkomsten die zijn gesloten voor deze datum.51 Dit geldt ook voor lopende cao’s, voor de eerste achttien maanden na de
inwerkingtreding van de bovenstaande wettekst.52
1.3.2 Kamerstukken
In de Memorie van Toelichting op de Wwz is net als bij eerdere versies van artikel 7:628 BW, geen uitleg gegeven over wanneer het niet verrichten van de bedongen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt en wanneer dit voor rekening van de werknemer komt. Wel wordt in de Memorie aangegeven dat de wijziging die de Wwz aanbrengt in de artikelen 7:627 BW en 7:628 BW, in de praktijk niet tot een wezenlijke
51 Stb. 2014, 216, p32 art. XXIIa. 52 Stb. 2014, 216, p32 art. XXIIa.
verandering van de risicoverdeling tussen werkgever en werknemer zal leiden.53 Daarnaast wordt
in de Memorie van Toelichting benadrukt dat de uitvoerige cassatierechtspraak rond de
onderhavige risicoregeling onder het nieuw voorgestelde recht onverkort van kracht blijft.54
In de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer geeft de minister echter aan:
“In situaties van schorsing door de werkgever biedt het wetsvoorstel dan ook ruimte om over de periode waarin de werknemer bij wijze van disciplinaire maatregel is geschorst, tevens het loon niet betalen omdat dit dan redelijkerwijs voor risico van de werknemer komt.”55
Later in deze scriptie zal ik overigens ingaan op de vraag of deze opmerking van de minister strookt met de huidige leer van de Hoge Raad, zoals deze is verwoord in het arrest Van der Gulik/Vissers.56
1.3.3 Jurisprudentie
Aangezien het belangrijkste deel van de Wwz dat betrekking heeft op de loonbetalingsverplichting pas inwerking treedt op 1 april 2016 is er nog geen jurisprudentie gevormd naar aanleiding van deze wet. Echter, zoals hierboven vermeld, heeft de minister in de Memorie van Toelichting op de Wwz aangegeven dat de cassatierechtspraak over de risicoverdeling bij het niet verrichten van arbeid met betrekking tot de loonbetaling, onverkort van kracht blijft.57 Voor relevante jurisprudentie
verwijs ik dan ook naar paragraaf 1.1.3 van dit hoofdstuk.
1.4 Juridisch kader met betrekking tot schorsing na inwerkingtreding betreffende bepalingen Wwz
In de Wwz zijn geen bepalingen over schorsing, op non-actiefstelling of dergelijke disciplinaire maatregelen opgenomen. De nieuwe wet zal dus niet direct wijzigingen aanbrengen in het juridisch kader met betrekking tot schorsing.
53 Kamerstukken II, 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 87.
54 Kamerstukken II, 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 88. 55 Kamerstukken I, 2013/14, 33 818, nr. C p 101.
56 HR 21 maart 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF3057 (Van der Gulik/Vissers; concl. A-G D.W.F. Verkade; m.nt. E.
Verhulp JAR 2003, 91).
2 Juridisch kader nader belicht
De indeling van dit hoofdstuk is tweeledig. Aan de hand van literatuur wordt in paragraaf 2.1 van dit hoofdstuk meer duidelijkheid gecreëerd over het juridische begrip schorsing. Daarnaast wordt in hoofdstuk 2 de vraag beantwoord of de wijzigingen die de Wwz meebrengt voor de artikelen 7:627 en 7:628 BW van invloed zijn op de arbeidsrechtelijke schorsing.
2.1 Schorsing in de literatuur
Zoals uit hoofdstuk 1 blijkt is over schorsing of non-actiefstelling voor ‘gewone’ werknemers niets opgenomen in de wet. De Wwz brengt hierin geen verandering en het is dan ook niet nuttig een vergelijking te maken tussen het wettelijk kader ten aanzien van schorsing voor de invoering van de Wwz en na de invoering. Daarom is het interessant te onderzoeken wat in de literatuur over schorsing is geschreven. Zijn er algemene richtlijnen te ontcijferen?
2.1.1 De literatuur over de juridische grondslagen van schorsing
In deze paragraaf wordt uiteengezet welke grondslagen in de literatuur worden aangevoerd ter normering van het begrip schorsing, gelet op het ontbreken van een juridisch kader.
Het recht op tewerkstelling
Het is mogelijk dat in de arbeidsovereenkomst, aanverwante overeenkomsten of documenten, bepalingen ten aanzien van schorsing zijn opgenomen. Maar wat als dit niet het geval is? Is het voor de werkgever dan mogelijk een werknemer te schorsen? Deze vraag wordt door verschillende schrijvers, waaronder Zondag, gelijk gesteld aan de vraag of de werknemer recht heeft op tewerkstelling.58 Als een werkgever niet verplicht is de
werknemer toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, zou dit dus betekenen het mogelijk is een werknemer te schorsen, mits deze het loon behoudt.
De Hoge Raad heeft in 1965 geconcludeerd dat op basis van de wetsgeschiedenis geen algemeen recht op tewerkstelling voor de werknemer bestaat. De vraag of een werknemer moet worden toegelaten tot zijn of haar werkzaamheden moet volgens de Hoge Raad worden beantwoord aan de hand van de aard van de werkzaamheden en het dienstverband, de verplichting voor de werkgever zich als goed werkgever (7:611 BW) te gedragen en de bijzondere omstandigheden van het geval.59 Heerma van Voss is het niet
geheel eens met deze conclusie. Hij stelt dat de Hoge Raad niet de gehele wetsgeschiedenis hieromtrent heeft meegenomen in zijn beslissing. Wanneer naar deze wetsgeschiedenis wordt gekeken, zou men eerder tot de conclusie moeten komen dat de
58 E. Verhulp & W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, (Monografieën Sociaal Recht, nr.
32), Deventer: Kluwer 2008, p30. Zie ook; M. van Eck, ‘Schorsing en op non-actiefstelling’, ArbeidsRecht 2002, 41.
werkgever, op basis van het goedwerkgeverschap, de werknemer niet het werk kan ontzeggen zonder daarvoor een goede grond te hebben, aldus Heerma van Voss.60 De
Hoge Raad ziet artikel 7:611 BW (goed werkgeverschap) dus als een van de factoren die meewegen bij het beoordelen van de vraag of een werknemer in een specifiek geval moet worden toegelaten tot het werk. Heerma van Voss kantelt als het ware de redenering van de Hoge Raad ten aanzien van goedwerkgeverschap: hij gaat ervan uit dat goedwerkgeverschap juist het argument voor toelating tot het werk is, tenzij er andere zwaarwegende argumenten zijn om een werknemer niet toe te laten.
Naast het verschil van mening over de inhoud van de wetsgeschiedenis, beargumenteert Heerma van Voss dat het wellicht tijd is de wet op een andere manier te interpreteren dan de HR destijds heeft gedaan.61 Dit gezien de opvattingen over het belang van arbeid en de
omstandigheid dat de verschillende soorten arbeid zijn veranderd sinds 1907.62 Het
uitvoeren van de werkzaamheden is niet enkel meer van financieel belang voor de werknemer, ook de persoonlijke ontwikkeling, invloed op arbeidsmarktperspectieven en participatie in de samenleving zijn belangrijke factoren.63 Heerma van Voss stelde in 1999
al vast dat in de lagere rechtspraak de voornoemde lijn van de Hoge Raad niet altijd volgde.64
Afgelopen jaar hebben Boot en Bokx-Boom een uitgebreid jurisprudentieonderzoek gedaan naar de manier waarop de lagere rechtspraak in de afgelopen twintig jaar heeft geoordeeld over zaken waarin een wedertewerkstelling wordt gevorderd.65 Zij komen tot
de conclusie dat de lagere rechtspraak, in tegenstelling tot de Hoge Raad, juist wel lijkt uit te gaan van een recht op tewerkstelling. Hiervan kan vervolgens slechts worden afgeweken als daar een goede grond voor is.66 Goede gronden voor een op
non-actiefstelling zijn volgens het onderzoek onder andere het daadwerkelijk vervallen van de functie, een onwerkbare situatie en escalerend gedrag van de werknemer.67
De kans dat een vordering tot tewerkstelling succesvol is, is volgens de uitkomsten van het onderzoek, vrij groot. Hoe groot deze kans is, is afhankelijk van de reden voor de non-actiefstelling. 68 Wanneer een werknemer op non-actief is gesteld vanwege
bedrijfseconomische redenen, dan is de kans dat zijn vordering tot tewerkstelling wordt
60 G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer
1999, p. 74.
61 G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer
1999, p. 74.
62 G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer
1999, p. 74.
63 G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer
1999, p. 74.
64 G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer
1999, p. 76.
65 G.C. Boot & S.H. Bokx-Boom, ‘Het recht op tewerkstelling’, TRA 2014, 41. 66 G.C. Boot & S.H. Bokx-Boom, ‘Het recht op tewerkstelling’, TRA 2014, 41, p. 10. 67 G.C. Boot & S.H. Bokx-Boom, ‘Het recht op tewerkstelling’, TRA 2014, 41, p. 9. 68 G.C. Boot & S.H. Bokx-Boom, ‘Het recht op tewerkstelling’, TRA 2014, 41, p. 9.
toegewezen 75%, aldus Boot en Bokx-Boom.69 Is de werknemer op non-actief gesteld in
afwachting van een ontslag, dan is de kans dat de vordering tot tewerkstelling slaagt 70%.70 De minste kans op een succesvolle tewerkstellingsvordering heeft de werknemer
die op non-actief is gesteld vanwege een reden die geen verband houdt met ontslag, de schorsing heeft dan een puur disciplinair karakter. In dat geval is de kans van slagen 58%.71 Het onderzoek van Boot en Bokx-Boom is interessant omdat het aannames die tot
dan toe zijn gedaan ten aanzien van tewerkstellingsvorderingen op basis van cijfers bevestigt, dan wel ontkracht. Zo nam Heerma van Voss aan dat wanneer het gaat om een schorsing in verband met een reorganisatie, de rechter uit zou gaan van meer beleidsvrijheid voor de ondernemer. 72 In de praktijk echter blijkt juist het
tegenovergestelde. Procentueel blijkt de rechter namelijk in de situatie van schorsing bij reorganisaties het recht op tewerkstelling het vaakst toe te kennen.73 Zoals vermeld in
paragraaf 1.2.2, is schorsing als ordemaatregel (meestal in verband met ontslag) de meest voorkomende reden voor schorsing.74 Uit het onderzoek van Boot en Bokx-Boom blijkt dat
bij deze meest voorkomende reden voor schorsing, een vordering tot wedertewerkstelling veelal wordt toegewezen. Slechts in 30% van de gevallen stemt de rechter in met de schorsing.75
Ondanks het feit dat de lagere rechtspraak gedurende de laatste twintig jaar een andere insteek heeft gekozen dan de Hoge Raad in 1965 heeft gedaan, heeft de Hoge Raad zijn standpunt ten aanzien van het recht op tewerkstelling niet herzien of verder onderbouwd.76 Wel heeft de Hoge Raad later aangegeven dat de werkgever in beginsel
rekening moet houden met het feit dat de werknemer aanspraak kan maken op hervatting van de arbeid.77 Van een goed werkgever mag worden verwacht dat hij in zijn bedrijf de
mogelijkheid tot het hervatten van de werkzaamheden openhoudt. 78 Snel een
vervangende kracht inhuren om vervolgens te stellen dat de arbeidsplaats is komen te vervallen is dan ook in strijd met het goed werkgeverschap. In de praktijk gaan rechters in relatief weinig gevallen akkoord met een opgelegde schorsing en wordt de vordering tot wedertewerkstelling in meer dan tweederde van de gevallen toegewezen.79
69 G.C. Boot & S.H. Bokx-Boom, ‘Het recht op tewerkstelling’, TRA 2014, 41, p. 9. 70 G.C. Boot & S.H. Bokx-Boom, ‘Het recht op tewerkstelling’, TRA 2014, 41, p. 9. 71 G.C. Boot & S.H. Bokx-Boom, ‘Het recht op tewerkstelling’, TRA 2014, 41, p. 9.
72 G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer
1999, p. 82.
73 G.C. Boot & S.H. Bokx-Boom, ‘Het recht op tewerkstelling’, TRA 2014, 41, p. 9.
74 E. Verhulp & W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, (Monografieën Sociaal Recht, nr.
32), Deventer: Kluwer 2008, p.29. Zie ook, M. van Eck, ‘Schorsing en op non-actiefstelling’, ArbeidsRecht, 2002, 41.)
75 G.C. Boot & S.H. Bokx-Boom, ‘Het recht op tewerkstelling’, TRA 2014, 41, p. 9. 76 G.C. Boot & S.H. Bokx-Boom, ‘Het recht op tewerkstelling’, TRA 2014, 41. 77 HR 12 mei 1989, NJ 1989, 801 (Chelbi/Klene), r.o. 3.2.
78 HR 12 mei 1989, NJ 1989, 801 (Chelbi/Klene), r.o. 3.2.
Legitimatie schorsing
Uit het feit dat er geen algemeen recht op tewerkstelling is, vloeit niet automatisch voort dat het schorsen of op non-actiefstellen van een werknemer is toegestaan. Het geeft enkel aan dat schorsing of op non-actiefstelling niet per definitie is uitgesloten als mogelijke sanctie. Zondag ziet de legitimatie van het arbeidstuchtrecht als geheel, in de arbeidsovereenkomst. De werknemer wordt door het aangaan van de arbeidsovereenkomst onderdeel van het bedrijf.80 Zoals in hoofdstuk 1 uiteengezet, kan
uit artikel 7:610 BW worden afgeleid dat op basis van de arbeidsovereenkomst een gezagsverhouding ontstaat tussen de werkgever en werknemer. Deze gezagsverhouding uit zich in een impliciet instructierecht. Zondag lijkt uit dit instructierecht de mogelijkheid tot het opleggen van disciplinaire maatregelen af te leiden.81
In Monografieën Sociaal Recht noemt Zondag verder het arrest HR Van der Lely/Taxi Hofman.82 83 Hoewel dit arrest niet over een schorsing gaat, wordt de rechtsregel uit dit
arrest door Zondag breder toegepast. Uit het Van der Lely/Taxi Hofman-arrest blijkt dat de arbeidsovereenkomst die de werkgever en werknemer hebben afgesloten, niet in elk geval leidend is. Wanneer de werkgever met een redelijk voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst komt, moet de werknemer dit als ‘goed werknemer’ in beginsel accepteren.84 Volgens Van der Heijden is Van der Lely/Taxi Hofman het bewijs dat de
Hoge Raad voorstander is van een institutionele benadering van de arbeidsverhouding.85
Het uitgangspunt bij de institutionele theorie is niet zozeer de individuele arbeidsovereenkomst maar dat wat noodzakelijk is voor het goed functioneren van de werkomgeving.86 Gezien het feit dat het voor de gehele arbeidsorganisatie van belang is
dat de orde wordt gehandhaafd, kan de institutionele benadering van de arbeidsverhouding tot op zekere hoogte arbeidstuchtrecht legitimeren, aldus Zondag.87
Voor disciplinaire maatregelen die de arbeidsvoorwaarden van de werknemer in negatieve zin wijzigen, is volgens Zondag wel een wettelijke of contractuele grondslag nodig. Volgens de schrijver betekent dit in het geval van schorsing, dat door het bestaan van de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en werknemer, schorsing met behoud van loon mogelijk is.88 Wanneer de werkgever wil schorsen zonder dat de werknemer het
loon betaald krijgt, moet dit of wettelijk of contractueel zijn vastgelegd. Het argument dat de werkgever niet eenzijdig de arbeidsvoorwaarden kan wijzigen is overigens ook een van de hoofdargumenten die de Hoge Raad in het Van der Gulik/Vissers-arrest heeft gebruikt
80 E. Verhulp & W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, (Monografieën Sociaal Recht, nr.
32), Deventer: Kluwer 2008, p8.
81 E. Verhulp & W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, (Monografieën Sociaal Recht, nr.
32), Deventer: Kluwer 2008, p9.
82 E. Verhulp & W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, (Monografieën Sociaal Recht, nr.
32), Deventer: Kluwer 2008, p 10.
83 HR 26 juni 1998, JAR 1998, 199 (Van der Lely/Taxi Hofman).
84 HR 26 juni 1998, JAR 1998, 199 (Van der Lely/Taxi Hofman), r.o. 3.4. 85 W.A. Zondag, ‘Institutioneel arbeidsrecht?’, RMThemis 2000, 1, p. 5. 86 W.A. Zondag, ‘Institutioneel arbeidsrecht?’, RMThemis 2000, 1, p. 5.
87 E. Verhulp & W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, (Monografieën Sociaal Recht, nr.
32), Deventer: Kluwer 2008, p.10.
88 E. Verhulp & W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, (Monografieën Sociaal Recht, nr.
bij het bepalen van de risicoverdeling ten aanzien van de loonbetalingsverplichting (7:628 lid 1 BW) in het geval van schorsing.89
Schorsing op basis van een contractuele grondslag
De hiervoor behandelde grondslagen voor schorsing zijn nergens wettelijk vastgelegd. Echter, zoals vermeld in hoofdstuk 1, zijn er soms regelingen met betrekking tot schorsing die wel zijn vastgelegd in een cao, individuele arbeidsovereenkomst of een daaraan gerelateerd document. De inhoud van bepalingen uit individuele arbeidsovereenkomsten is ongetwijfeld zeer divers. Vandaar dat deze scriptie zich beperkt tot het kort bespreken van schorsingsbepalingen uit een aantal cao’s. Het bereik van schorsingsbepalingen verschilt sterk per cao. In hoofdstuk 1 zijn al even kort de cao Verpleeg-, Verzorgingshuizen
en Thuiszorg, Kraam- en Jeugdgezondheidszorg 2012-2013 en de cao voor personeel van grootwinkelbedrijven in levensmiddelen, 2011-2013 genoemd. Deze twee cao’s worden met
name genoemd vanwege het grote verschil in inhoud en uitwerking.
Zo luidt artikel 14.3 van de cao Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg, Kraam- en
Jeugdgezondheidszorg 2012-2013:
“Indien de werkgever de werknemer op non-actief stelt of schorst behoudt de werknemer zijn salaris gedurende deze periode.”
Artikel 14.3 is tevens de enige bepaling met betrekking tot schorsing of non-actiefstelling in de gehele cao.
Artikel 18 van de cao voor personeel van grootwinkelbedrijven in levensmiddelen, 2011-2013, is daarentegen veel uitgebreider:
“1. De werkgever mag in een werknemer schorsen met inhouding van loon bij90:
a. gebleken gemis aan ijver en plichtsbetrachting, met een maximum van twee dagen; b. het zich niet houden aan het bepaalde in de artikelen 4 en 5 lid 1, met een maximum
van twee dagen;
c. aanwezigheid van een dringende reden tot ontslag, als bedoeld in artikel 7:678 BW, indien de werkgever nog niet tot ontslag wil overgaan, met een maximum
van twee weken;
d. verdenking van een vergrijp, dat een dringende reden tot ontslag als bedoeld in artikel 7:678 BW zou kunnen zijn, met een maximum van vier weken; de inhouding van loon kan maximaal drie weken duren. Onmiddellijk zal een onderzoek worden ingesteld of het vergrijp inderdaad is begaan.
Blijkt dit niet het geval te zijn, dan zal het ingehouden loon alsnog worden
89 HR 21 maart 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF3057 (Van der Gulik/Vissers).
90 NB: er wordt hier vanuit gegaan dat er een tekstuele fout is ontstaan in dit artikel van de cao. Aangezien het artikel slechts als voorbeeld dient, wordt op de verschillende mogelijke betekenissen van dit artikel verder niet ingegaan.
uitbetaald en zal de werknemer worden gerehabiliteerd.
2. De schorsing dient schriftelijk te worden bevestigd met vermelding van de reden en de duur van de schorsing.” 91
Als we kijken naar de cao Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg, Kraam- en
Jeugdgezondheidszorg 2012-2013, mag de werkgever dan een werknemer schorsen om elke
willekeurige reden, zolang er maar loon wordt betaald? Het artikel uit de cao voor personeel
van grootwinkelbedrijven in levensmiddelen bevat sanctienormen voor verschillende soorten
overtredingen. Werkgever en werknemer weten in de genoemde situaties waar ze aan toe zijn. Maar wat als de werkgever wil schorsen op basis van een reden die niet in artikel 18 wordt genoemd (ervan uitgaande dat er elders geen aanvullende regelingen zijn opgenomen)? Is het mogelijk om de werknemer dan toch te schorsen? Hierover is discussie in de literatuur. Zo bepleit Heerma van Voss dat schorsing, buiten de bepalingen van een cao om, mogelijk is wanneer de reden voor schorsing ook reden voor ontslag op staande voet zou kunnen zijn. 92 Aardenburg daarentegen pleit er voor dat
schorsingsregelingen in de (collectieve) arbeidsovereenkomst uitputtend worden uitgelegd. 93 Allereerst omdat een schorsingsbeding in de (collectieve)
arbeidsovereenkomst exclusief van aard is, aangezien de schorsingsregeling onderdeel is van de contractuele relatie tussen de werkgever en werknemer. Als de partijen schorsing voor een langere periode of op andere dan genoemde gronden als mogelijk hadden willen maken, dan zouden zij dit wel zijn overeengekomen, aldus Aardenburg.94 In 1965 heeft de
Hoge Raad immers bepaald dat de rechtmatigheid van schorsing moet worden bepaald aan de hand van het goed werkgeverschap (art. 7:611 BW).95 Aardenburg stelt dat de
werkgever met het overeengekomen schorsingsbeding de open normen van goedwerkgeverschap ten aanzien van schorsing invult en dat de werkgever zich daarom in beginsel dan ook aan die normen moet houden.96 Uit het arrest Schothorst/Jonker
Veendam bleek dat de Hoge Raad veel waarde hechtte aan in de cao opgenomen procedurevoorschriften met betrekking tot disciplinaire maatregelen die voor de werknemer van ingrijpende aard zijn.97 De Hoge Raad overwoog dat de voorschriften
bedoeld zijn om een zorgvuldige procedure te garanderen en daarmee de werknemer te beschermen. Het niet naleven van die procedurevoorschriften door de werkgever zou volgens de Hoge Raad tot nietigheid van de opgelegde strafmaatregel leiden.98 De vraag is
nu of deze redenering ook iets zegt over bepalingen die betrekking hebben op de aard en duur van een sanctie. Het is nu niet duidelijk of dergelijke bepalingen dan uitputtend van karakter zijn. Dit onderwerp zal echter gelet op de reikwijdte van deze scriptie, niet worden besproken.
91 Cao voor personeel van grootwinkelbedrijven in levensmiddelen, 2011-2013, art. 18.
92 G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer
1999, p. 79.
93 W. Aardenbug, ‘Schorsingsregelingen in (collectieve) arbeidsovereenkomsten’, ArbeidsRecht 2000, 16, p. 5. 94 W. Aardenbug, ‘Schorsingsregelingen in (collectieve) arbeidsovereenkomsten’, ArbeidsRecht 2000, 16, p. 2. 95 HR 25 maart 1965, ECLI:NL:PHR:1965:AC4555, NJ 1965, 163.
96 W. Aardenbug, ‘Schorsingsregelingen in (collectieve) arbeidsovereenkomsten’, ArbeidsRecht 2000, 16, p. 5. 97 HR 9 juli 1990, NJ 1991, 127 (Schothorst/Jonker Veendam).
Samenvatting grondslagen schorsing in de literatuur
Samenvattend kan worden gezegd dat de vraag of het mogelijk is een werknemer te schorsen, in de literatuur, min of meer gelijk wordt gesteld aan de vraag of een werknemer recht heeft op tewerkstelling. Hoewel de Hoge Raad deze laatste vraag ontkennend heeft beantwoord, wordt in de lagere rechtspraak over het algemeen uitgegaan van het feit dat de werknemer recht heeft op toelating tot het werk, tenzij de werkgever een goede reden heeft dit niet te doen. De grondslag moet vervolgens gezocht worden in de relatie tussen werkgever en werknemer. Dit kan zijn omdat de werkgever op basis van de arbeidsovereenkomst het recht heeft instructies aan de werknemer te geven of omdat de werknemer door het aangaan van de arbeidsovereenkomst onderdeel is geworden van de arbeidsorganisatie en de individuele arbeidsovereenkomst ondergeschikt is geworden aan het instituut als geheel (institutionele theorie). Daarnaast is het mogelijk dat een schorsingsbepaling is opgenomen in de (collectieve) arbeidsovereenkomst, die als legitimatie voor een schorsing kan dienen. De aard en omvang van dit soort contractueel overeengekomen schorsingsbepalingen kunnen enorm verschillen, ook is niet duidelijk of dergelijke regelingen uitputtend zijn.
2.1.2 Invulling van schorsing
Nu enkele uit de literatuur gedestilleerde grondslagen voor schorsing zijn benoemd, is de volgende vraag: hoe wordt, met behulp van de toepassing van deze grondslagen, in de literatuur invulling gegeven aan het begrip schorsing?
Goede grond
Zoals besproken in paragraaf 2.1.1. heeft de Hoge Raad geen algemeen recht op tewerkstelling erkend. In de praktijk betekent dit echter niet dat de werkgever een schorsing kan opleggen zonder hiervoor een goede grond te hebben. Van Vlijmen leidt uit lagere rechtspraak af dat voor het opleggen van een schorsing of non-actiefstelling een redelijke grond aanwezig moet zijn.99 Het vereiste van een goede grond voor schorsing is
volgens Heerma van Voss vergelijkbaar met het motiveringsbeginsel zoals dat in het bestuursrecht wordt gebruikt. De werknemer moet immers de kans hebben zich zelf te verdedigingen tegen beschuldigingen aan zijn adres.100
In 2003 gaat Sagel er al vanuit dat de lijn van de Hoge Raad ten aanzien van het recht op tewerkstelling niet langer wordt gevolgd. Hij stelt zich, op basis van rechtspraak, op het standpunt dat de werkgever over het algemeen verplicht is de werknemer toe te laten tot de werkzaamheden. Alleen wanneer sprake is van een zeer goede grond, zoals ernstig wangedrag van de werknemer, is het aannemelijk dat een vordering tot wedertewerkstelling wordt afgewezen.101 Dit roept echter de vraag op wanneer er dan
sprake is van een goede grond. Van Vlijmen stelt dat voor schorsing sprake moet zijn van een onwerkbare situatie. Hij noemt als voorbeelden een ernstige vertrouwensbreuk of
99 J.F. van Vlijmen, ‘Goedwerkgeverschap: trend of stoplap?’, ArbeidsRecht 1997, 35, p1.
100 G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer
1999, p. 57.
bedreiging van de continuïteit van de onderneming.102 Van Eck komt op basis van
jurisprudentie tot de conclusie dat er drie soorten gegronde redenen zijn voor schorsing. Ten eerste: situaties waarin sprake is van een dringende reden (reden voor een ontslag op staande voet) of ernstig vermoeden van een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW.103 Ten tweede: gronden gelegen in de persoon van de werknemer, bijvoorbeeld een
situatie waarin collega’s niet langer met de werknemer menen te kunnen samenwerken.104
Ten derde: gronden gelegen in de bedrijfsomstandigheden. Zo kan de functie van de werknemer verdwijnen waardoor de werkgever geen werk meer heeft voor de werknemer.105
Goedwerkgeverschap en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur
Heerma van Voss schreef in 1993 het preadvies Goedwerkgeverschap als bron van
vernieuwing. Hierin probeerde hij de vage norm van goed werkgeverschap, zoals
geformuleerd in art. 7:611 BW, te concretiseren.106 Heerma van Voss gebruikte daarbij niet
alleen het motiveringsbeginsel maar zocht aansluiting bij de algemene beginselen van behoorlijk bestuur als geheel, zoals deze worden toegepast in het bestuursrecht (hierna: de
algemene beginselen), om het begrip goed werkgeverschap vorm te geven.107 De beginselen
van zuiverheid van oogmerk, motivering, zorgvuldigheid, vertrouwen, evenredigheid en gelijkheid zijn volgens het onderzoek van Heerma van Voss de meest relevante beginselen voor toepassing op de arbeidsverhouding.108
De toepassing van het motiveringsbeginsel betekent dat de werkgever voor de werknemer ingrijpende besluiten duidelijk en feitelijk juist moet motiveren. In het geval van schorsing gaat het om het toelichten van een redelijke grond.109 Een duidelijke reden voor de
schorsing geeft de werknemer de gelegenheid zichzelf te verdedigen.110 Daarnaast moet
de motivering van de beslissing voldoende daadkrachtig zijn, met andere woorden, de redenen dienen voldoende gewicht te hebben in verhouding tot de zwaarte van het besluit.111 In het bestuursrecht bestaat de motivering van een besluit uit twee stappen.
102 J.F. van Vlijmen, ‘Goedwerkgeverschap: trend of stoplap?’, ArbeidsRecht 1997, 35, p. 1. 103 M. van Eck, ‘Schorsing en op non-actiefstelling’, ArbeidsRecht 2002, 41, p. 7.
104 M. van Eck, ‘Schorsing en op non-actiefstelling’, ArbeidsRecht 2002, 41, p. 7. 105 M. van Eck, ‘Schorsing en op non-actiefstelling’, ArbeidsRecht 2002, 41, p. 7.
106 G.J.J. Heerma van Voss, ‘Schadevergoeding en goed werkgeverschap: over het gat in de
aansprakelijkheidsregeling van het arbeidsrecht’, ArbeidsRecht 2007, 8/9.
107 G.J.J. Heerma van Voss, ‘Schadevergoeding en goed werkgeverschap: over het gat in de
aansprakelijkheidsregeling van het arbeidsrecht’, ArbeidsRecht 2007, 8/9.
108 G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer
1999, p. 40
109 G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer
1999, p. 57.
110 G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer
1999, p. 58.
111 G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer
