De werkingssfeer van het dienstenverkeer

Hoofdstuk 5 De werkingssfeer van het dienstenverkeer

1. Inleiding

In dit hoofdstuk beoog ik om aan de hand van de bepalingen in het VWEU en de jurisprudentie van het Hof van Justitie te analyseren hoe de werkingssfeer van de vrijheid van vestiging en vrij verkeer van diensten zich verhouden ten opzich-te van elkaar en opzich-ten opzichopzich-te van de overige economische vrijheden, opzich-te weopzich-ten het vrije verkeer van goederen, werknemers en kapitaal. Deze analyse is van belang om het toepassingsbereik van de Dienstenrichtlijn te kunnen bepalen. De richt-lijn is immers uitsluitend van toepassing indien een marktdeelnemer tijdelijk diensten wil verrichten in een andere lidstaat, of indien een marktdeelnemer zich permanent in een andere lidstaat wil vestigen om daar diensten aan te bieden. Ingevolge artikel 4 Drl moet het daarbij gaan om diensten in de zin van artikel 57 VWEU. Het inzicht dat in dit hoofdstuk wordt verkregen kan handvatten bie-den bij de beoordeling van de vraag welke activiteiten binnen het bereik van de Dienstenrichtlijn vallen en welke nationale maatregelen aan de in de richtlijn gestelde normen moeten voldoen.

De afbakening van het tijdelijke dienstenverkeer ten opzichte van de vrij-heid van vestiging is in het licht van de Dienstenrichtlijn bovendien om een ex-tra reden van belang. Hoewel zij samen de basis van de richtlijn vormen, wordt in de Dienstenrichtlijn een duidelijk onderscheid gemaakt tussen de regels die gelden voor permanente vestiging enerzijds en regels die gelden voor tijdelijke grensoverschrijdende dienstverlening anderzijds.¹ In het kader van de richtlijn is het dus van essentieel belang of de betrokken marktdeelnemer al dan niet is ge-vestigd in de lidstaat waar hij zijn dienst aanbiedt.

De afbakening van de verschillende economische vrijheden is overigens niet alleen met het oog op het toepassingsbereik van de Dienstenrichtlijn rele-vant, maar ook daarbuiten. De verkeersvrijheden kennen op grond van zowel het Verdrag als de rechtspraak verschillende juridische regimes. Zo is een maatregel die moet worden getoetst aan het vrij verkeer van goederen aan andere regels onderworpen dan de maatregel die zou moeten worden getoetst aan het vrije dienstenverkeer.² Zo nu en dan wordt in de literatuur de discussie gevoerd in

1

Zie hoofdstuk 7.

2

Zie voor een overzicht van de verschillende vrijheden C. Barnard, The substantive law of

De werkingssfeer van het dienstenverkeer

164

hoeverre het mogelijk is de verschillende economische vrijheden met elkaar te laten convergeren tot één fundamentele vrijheid.³ Dit is dit tot op heden niet ge-beurd. Integendeel, met de komst van de Dienstenrichtlijn is de afbakenings-kwestie juist urgenter geworden.

Voor de materiële werkingssfeer van het vrije dienstenverkeer zijn twee compo-nenten van belang. Er moet sprake zijn van 1) een dienstverrichting in de zin van artikel 57 VWEU en 2) van een maatregel die op de uitoefening van deze dienstverrichting betrekking heeft. Met het oog hierop maak ik bij de afbakening van de materiële werkingssfeer van het dienstenverkeer onderscheid tussen 1) de

kwalificatievraag en 2) de toetsingsvraag. Dit licht ik als volgt toe.

De 1) kwalificatievraag ziet op de vraag wat maakt dat een economische activiteit in een concreet geval kan worden gekwalificeerd als dienst in de zin van artikel 57 VWEU, in relatie tot de overige economische activiteiten van ves-tiging, goederen, werknemerschap of een kapitaalbeweging.⁴ Deze kwalificatie-vraag dringt zich met name op als een individuele marktdeelnemer meent dat hij bij de uitoefening van zijn werkzaamheden wordt beperkt, bijvoorbeeld doordat hem een verbod of strafmaatregel wordt opgelegd, of omdat hem een fiscaal voordeel wordt onthouden. De marktdeelnemer kan zich immers slechts beroe-pen op de verkeersvrijheid die hij ook daadwerkelijk uitoefent. De kwalificatie-vraag doet zich dan ook vaak voor in prejudiciële procedures, waarin de nationa-le rechter het Hof verzoekt om aan te geven of de betreffende activiteit verband houdt met goederen, diensten, vestiging, kapitaal- of werknemersverkeer.⁵ Het Hof van Justitie gaat in dat geval aan de hand van de feiten in het geding en de argumenten van partijen na welke economische activiteit aan de orde is.

3

Bijvoorbeeld M. Andenas en W. Roth, Services and free movement in EU law, New York: Oxford University Press 2002; P. Oliver en H.W. Roth, ‘The internal market and the four freedoms’, Common Market Law review, 2004/41, p. 407-441; A. Tryfonidou, ‘Further steps to convergence among the market freedoms’, European Law review 2010 (35)1, p. 36-56.

4

Economische activiteiten kunnen worden onderscheiden van niet-economische activiteiten. Ingevolge voormalig artikel 2 EG-verdrag had de Gemeenschap tot taak, door het instellen van een gemeenschappelijke markt, het bevorderen van een harmonische, evenwichtige, en duurzame ontwikkeling van de economische activiteit. Volgens het Hof moet onder ‘economische activiteit’ worden verstaan een activiteit gericht op het behalen van winst die tot een specifieke beloning leidt en en waarvoor de economische vrijheden gelden (zie bijvoorbeeld C-06/01, Anomar, ECLI:EU:C:2003/446).

5

Bijvoorbeeld gev. zaken 60 en 61/84, Cinéthèque, ECLI:EU:C:1985:329, r.o.12; C-97/98, Jägerskiold, ECLI:EU:C:1999:515, r.o. 17; C-451/99, Cura Anlagen, ECLI:EU:C:2002:195, r.o. 13 en 18; C-6/01, Anomar, ECLI:EU:C:2003:446 r.o. 34; 286/82 en 26/83, Luisi en Carbone, ECLI:EU:C:1984:35.

Hoofdstuk 5

165

De 2) toetsingsvraag heeft betrekking op de vraag aan welke verkeersvrij-heid een nationale maatregel moet worden getoetst. Deze toetsingsvraag doet zich onder meer voor indien de nationale wetgever een nieuw voorschrift wil invoeren. Ook in het kader van een inbreukprocedure die de Europese Commis-sie is gestart wegens een ongerechtvaardigde belemmering, kan zich de vraag voordoen aan welke verkeersvrijheid de bestreden maatregel moet worden ge-toetst. In beide gevallen wordt de nationale maatregel in abstracto getoetst aan de regels van het vrij verkeer, zonder dat een individu zich op een van deze vrij-heden beroept.

Een mooi voorbeeld waarin het verschil tussen 1) de kwalificatievraag en 2) de toetsingsvraag goed te zien is, is het arrest in de zaak Freskot.⁶ In deze zaak kwam het Hof allereerst tot de conclusie dat de diensten die verzekeringsmaat-schappij ELGA verrichtte uit hoofde van een verplichte verzekering, niet kon-den workon-den aangemerkt als diensten in de zin van 60 van het EEG-verdrag (thans 57 VWEU), nu de wettelijke verplichte bijdrage die Griekse landbouwers moesten betalen aan de verzekeringmaatschappij geen economische tegenpresta-tie vormde. Niettemin diende volgens het Hof, ook los van de vraag of de dienstverrichtingen van ELGA als ‘diensten’ in de zin van het Verdrag konden worden aangemerkt, te worden nagegaan of de invoering van het stelsel van een verplichte verzekering als zodanig een belemmering kon vormen voor het vrije dienstenverkeer. Dit was inderdaad het geval, nu de maatregel de uitoefening van deze vrijheid voor verzekeringsmaatschappijen die in andere lidstaten ge-vestigd waren en in Griekenland soortgelijke verzekeringsovereenkomsten wil-den aanbiewil-den, kon bemoeilijken of minder aantrekkelijk maken. Hoewel in dit concrete geval de activiteit van ELGA niet kon worden gekwalificeerd als een dienstverrichting, toetste het Hof de Griekse maatregel wel in abstracto aan het vrije dienstenverkeer.

De indeling van het hoofdstuk is als volgt. Allereerst ga ik aan de hand van de kwalificatievraag (§ 2) en de toetsingsvraag (§ 3) in op de afbakening van het vrije dienstenverkeer ten opzichte de overige vrijheden. Op basis van de bevin-dingen ga ik vervolgens in op de rangorde van het vrije dienstenverkeer ten op-zichte van de overige vrijheden (§ 4). In de conclusie zet ik de bevindingen op een rij en sta ik stil bij de implicaties van de gemaakte analyse voor de tenuit-voerlegging en het toepassingsbereik van de Dienstenrichtlijn (§ 5).

6

De werkingssfeer van het dienstenverkeer

166

2. De afbakening van het begrip “dienst” in relatie tot de andere

eco-nomische activiteiten 2.1 De kwalificatievraag

In deze paragraaf analyseer ik aan de hand van de rechtspraak van het Hof op welke punten het verrichten van een ‘dienst’ als bedoeld in artikel 57 VWEU zich onderscheidt van het verrichten van één van de andere economische activi-teiten die in het VWEU worden geregeld. Achtereenvolgens ga ik in op het be-grip ‘dienst’ in relatie tot vestiging, goederen, werknemerschap en kapitaalbe-weging. Wat maakt dat een economische activiteit kan worden gekwalificeerd als dienst?

2.2 Dienst versus vestiging

De afgelopen jaren heeft het Hof van Justitie zich verschillende keren uitgelaten over het onderscheid tussen de begrippen dienst en vestiging.Allereerst dient te worden gewezen op de zaak Gebhard.⁷ Hierin overwoog het Hof dat sprake is van vestiging in de zin van artikel 49 VWEU indien een marktdeelnemer op

duurzame wijze diensten aanbiedt vanuit een kantoor in de lidstaat van

bestem-ming.⁸ Als een dienstverrichter daarentegen zijn werkzaamheden tijdelijk uitoe-fent, is er sprake van een dienstverrichting als bedoeld in artikel 57 VWEU. De duurzaamheid van een activiteit is dus het doorslaggevende element om vesti-ging van een tijdelijke dienstverrichting te onderscheiden; alle diensten die niet op duurzame wijze vanuit een kantoor in de lidstaat van bestemming worden aangeboden, zijn dienstverrichtingen als bedoeld in artikel 57 VWEU.⁹

Dit roept de vraag op aan de hand van welke criteria kan worden bepaald of zich een tijdelijke, niet-duurzame activiteit voordoet. Uit de rechtspraak volgt dat de duur of de frequentie van de dienstverlening daarbij niet van belang is. Volgens het Hof is het niet mogelijk om op abstracte wijze te bepalen vanaf welke duur of frequentie een bepaald soort dienst niet meer kan worden be-schouwd als een dienstverrichting. In Schnitzer oordeelde het Hof dan ook dat tijdelijke dienstverlening tevens betrekking kan hebben op diensten die gedu-rende een lange periode, zelfs meerdere jaren wordt verricht, bijvoorbeeld wan-neer het gaat om diensten in het kader van de oprichting van een groot gebouw,

7

Zaak C-55/94, Gebhard, ECLI:EU:C:1995:411.

8

Gev. zaken C-357/20 tot C-359/10, Duomo, ECLI:EU:C:2012:283.

9

Zaak C-131/01, Commissie/Italië, ECLI:EU:C:2003:96, r.o. 23; Gev. zaken C-357/20 tot C-359/10, Duomo, ECLI:EU:C:2012:283.

Hoofdstuk 5

167

of om adviesverlening of informatieverstrekking tegen betaling.¹⁰ Dit is inmid-dels vaste jurisprudentie.¹¹

Voor het antwoord op de vraag of er sprake is van tijdelijke, niet-duurzame dienstverrichting dient volgens de rechtspraak vooral te worden gekeken naar de wijze waarop de marktdeelnemer is georganiseerd. Beoordeeld dient te worden of de ondernemer beschikt over een infrastructuur die hem in staat stelt op duur-zame wijze zijn beroepsactiviteit uit te oefenen en zich vanuit die infrastructuur te richten tot onder andere de onderdanen van die lidstaat.¹² In het arrest

At-tanasio bijvoorbeeld stelde het Hof eenvoudig vast dat de bouw van tankstations

langs autowegen vestiging betreft, aangezien de bouw van tankstations noodza-kelijkerwijs de toegang tot een andere lidstaat impliceert die moet leiden tot een stabiele en duurzame deelneming aan het economisch leven aldaar.¹³ Deze be-oordeling is echter niet altijd zo eenvoudig. Volgens het Hof van Justitie sluit het tijdelijke karakter van een dienst namelijk niet uit dat een dienstverrichter in de lidstaat van ontvangst beschikt over een zekere infrastructuur, bijvoorbeeld een kantoor, wanneer dit noodzakelijk is om de betrokken dienst te kunnen ver-richten.¹⁴ Met andere woorden, het feit dat een dienstverrichter over een kantoor beschikt hoeft niet noodzakelijkerwijs te betekenen dat dit als vestiging kan worden aangemerkt.

Bovenstaande rechtspraak maakt duidelijk dat de grens tussen tijdelijke dienstverlening en permanente vestiging is vervaagd; de dienstverlener kan langdurig in een lidstaat diensten verrichten en daarbij bovendien gebruik maken van de noodzakelijke infrastructuur, zonder dat hij zich vestigt in de zin van het VWEU.¹⁵ Hiermee heeft tijdelijke grensoverschrijdende dienstverlening de afge-lopen decennia terrein gewonnen ten opzichte van vestiging.

10

Zaak C-215/01, Schnitzer, ECLI:EU:C:2003:662, r.o. 30 en 31.

11

Zaak C-171/02, Cie/Portugal, ECLI:EU:C:2004:270; gev. zaken C-357/20 tot C-359/10, Duomo, ECLI:EU:C:2012:283.

12

Zaak C-215/01, Schnitzer, ECLI:EU:C:2003:662, r.o. 32.

13

Zaak C-384/08, Attanasio, ECLI:EU:C:2010:133.

14

Zaak C-55/94, Gebhard, ECLI:EU:E:1995:411, r.o. 27.

15

Idem A-G Cruz Villalón inzake C-338/09, Yellow Cab, ECLI:EU:C:2010:568; Hierover ook Hatzopoulos en Do 2006.

De werkingssfeer van het dienstenverkeer

168

2.3 Dienst versus goed

2.3.1 Definitie

Hoe verhoudt een dienstverrichting zich tot het leveren van een goed in de zin van artikel 28 e.v. VWEU?¹⁶ Het begrip ‘goed’ is nergens in het VWEU gedefi-nieerd. Het Hof hanteert in de rechtspraak evenmin een eenduidige definitie van het begrip.

In de zaak Commissie/Italië in 1968 definieerde het Hof goederen als ‘waren die op geld waardeerbaar zijn en als zodanig het voorwerp van een handelstransactie kun-nen vormen’.17

Kunst vormde derhalve een goed. In de zaak Waalse stort in 1992 kwam het Hof voor de vraag te staan of niet-recyclebare afvalstoffen goederen zijn. Het Hof antwoordde deze vraag bevestigend en versoepelde de in 1968 gegeven omschrijving, overwegende ‘dat voorwerpen die in het kader van handelstransac-ties over een grens worden vervoerd, binnen de werkingssfeer van artikel 30 vallen, ongeacht de aard van die transacties’.18

In het arrest Läärä concludeerde het Hof dat speelautomaten goederen waren in de zin van artikel 30 EG; ‘dit zijn immers goederen die ingevoerd en uitgevoerd kunnen worden’.19

Ook elektriciteit dient te worden gekwalificeerd als goed. Het Hof motiveerde dat evenwel niet aan de hand van de kenmerken hiervan, maar overwoog: ‘Het staat in de communautaire rechts-orde, evenals overigens in de nationale rechtsorden, vast, dat elektriciteit een goed in de zin van artikel 30 van het Verdrag is.’20

In de zaak Commissie/Griekenland greep het Hof weer terug naar de oude definitie en overwoog, onder verwijzing naar zaak Commissie/Italië uit 1968, dat het begrip ‘goederen’ moet worden uitgelegd als waren die op geld waardeerbaar zijn en als zodanig het voorwerp van handelstransacties kunnen vormen.²¹ Aangezien elektri-sche, elektromechanische en elektronische spelen, daaronder begrepen computer-spelen, een handelswaarde hebben en kunnen worden verhandeld, kunnen worden in- of uitgevoerd en tegen betaling ter beschikking van de consument kunnen wor-den gesteld, voldoen zij aan deze criteria en zijn het goederen in de zin van het Verdrag.

Onder ‘goed’ wordt in ieder geval begrepen een fysiek product, een materieel voorwerp dat kan worden opgeslagen en vervoerd. In de zaak Cinéthèque

16

Zie voor een uitgebreid analyse tussen de twee vrijheden: J. Snell, Goods and services in

EC law. A study of the relationship between the freedoms, New York: Oxford University

press 2002.

17

Zaak 7/68, Cie/Italië, ECLI:EU:C:1968:51, herhaald in C-65/05, Commissie/Griekenland, ECLI:EU:C:2006:673.

18

Zaak C-2/90, Commissie/België, ECLI:EU:C:1992:310.

19

Zaak C-124/97, Läärä, ECLI:EU:C:1999:435, r.o. 24.

20

Zaak C-393/92, gemeente Almelo e.a./NV Energiebedrijf IJsselmij, ECLI:EU:C:1994:171, r.o. 28.

21

Hoofdstuk 5

169

voorbeeld redeneerde het Hof a contrario dat het vervaardigen van videocasset-tes niet als dienst in de zin van het Verdrag kon worden aangemerkt, aangezien de werkzaamheden van de fabrikant rechtstreeks leidden tot het ontstaan van een materieel voorwerp.²² Het verbod om gedurende een termijn van een jaar gelijk-tijdig films in de bioscopen en in de vorm van videocassettes te exploiteren, diende derhalve te worden beoordeeld in het kader van het vrij verkeer van goe-deren. Diensten worden daarentegen als ‘onstoffelijk’ aangemerkt. Dit maakt dat de persoon en de kwaliteiten van de dienstverlener nauw verband houden met het verlenen van de dienst zelf.

De komst van het internet maakt het onderscheid tussen ‘fysiek’ en ‘onstof-felijk’ diffuser. Een goed voorbeeld hiervan is het e-book. Dient dit te worden gekwalificeerd als een goed of een dienst? In de literatuur wordt over het alge-meen aangenomen dat het een dienst betreft.²³ Een ander voorbeeld is de moge-lijkheid om producten online te kopen door middel van 3D-printing.²⁴ In ieder van deze gevallen zal uiteindelijk het Hof de knoop moeten doorhakken. Een van de criteria waarbij het Hof zou kunnen aanknopen is de betrokkenheid van de persoon van de marktdeelnemer bij het verlenen van de digitale dienst. Indien het digitale product eenvoudig kan worden vermenigvuldigd en doorgeleverd aan andere partijen is dit een aanwijzing dat er sprake is van een goed. Indien daarentegen het betreffende digitale product nauw verband houdt met de per-soon van de dienstverrichter en het product ‘op maat’ wordt gemaakt voor de afnemer, wijst dit in de richting van dienstverlening.

2.3.2 Gemengde activiteit: ondergeschiktheidstoets

Het onderscheid tussen fysieke en onstoffelijke producten is evenmin scherp als de levering van een goed wordt gecombineerd met het verlenen van een dienst.²⁵ Zo gaat de dienstverlening in een restaurant gepaard met het verstrekken van goederen, zoals een fles wijn of frisdrank. Hoe dient een dergelijke gemengde activiteit te worden gekwalificeerd?²⁶

Uit de rechtspraak volgt dat in dat geval dient te worden beoordeeld welk van de activiteiten onderschikt is. Indien de levering van het goed geen doel op

22

Gevoegde zaken 60 en 61/84, Cinéthèque, ECLI:EU:C:1985:329; Idem ten aanzien van het drukken van kranten zaak 18/84, ECLI:EU:C:1985:175.

23

Zie o.m. Davies 2003, p. 75, Snell 2002 en F. Ambtenbrink en H.H.B. Vedder, Recht van de

Europese Unie, Den Haag: BJu 2008, p. 349.

24

Bijvoorbeeld www.layersindesign.com.

25

Zaak C-275/92, ECLI:EU:C:2006:6731994:119; C-137/09, Josemans, ECLI:EU:C:2010:774. Vgl. C-97/98, Jägerskiold, ECLI:EU:C:1999:515 en C-451/99, Cura Anlagen, ECLI:EU:C:2002:195, r.o. 18.

26

Deze term is ontleend aan A-G Trstenjak in zijn conclusie bij gev. zaken C-261/07 en C-299/07, waarin hij in noot 53 verwijst naar Duitse standaardwerken.

De werkingssfeer van het dienstenverkeer

170

zich is, maar bedoeld is om de dienstverrichting mogelijk te maken en (derhalve) niet los kan worden gezien van de dienstverrichting waaraan zij gekoppeld is, is de levering van het goed accessoir aan de dienstverrichting. De levering van het fysieke product gaat in dat geval als het ware op in de dienstverrichting, met als gevolg dat dit niet binnen de werkingssfeer van het vrij verkeer van goederen valt. In de zaak Schindler bijvoorbeeld oordeelde het Hof dat het vervaardigen en verspreiden van reclamemateriaal en loterijbriefjes geen activiteiten waren in verband met goederen, maar moesten worden beschouwd als dienstverrichtin-gen.²⁷ De werkzaamheden vormden immers een ‘concrete vormgeving’ van het organiseren van de loterij en konden dus niet los worden zien van de activiteiten ten behoeve van de loterij. Bovendien was de invoer en de verspreiding van het materiaal geen doel op zich, maar diende dit enkel om het de bewoners van de lidstaten waarin die voorwerpen werden ingevoerd en verspreid, mogelijk te maken aan de loterij deel te nemen. De invoer van reclamemateriaal en loterij-briefjes hield derhalve verband met een dienstverrichting en viel onder de wer-kingssfeer van (toenmalige) artikel 59 EEG, thans 56 VWEU. Hiermee volgde het Hof van Justitie de zienswijze van advocaat-generaal Gulmann:²⁸

‘Er is geen bijzondere reden", aldus de advocaat-generaal in zijn conclusie, "om loterijbriefjes als goederen te behandelen. Zij vormen het bewijs dat de houder van het lot heeft betaald voor het recht op deelneming aan de lo-terij, dat wil zeggen voor de kans te worden getrokken als winnaar van een van de prijzen van de betrokken loterij. De koop van een lot is in dit ver-band vergelijkbaar met het sluiten van een verzekering of de koop van een plaatsbewijs voor personenvervoer, waarbij het door de dienstverlener af-gegeven document voor de koop van de dienst - de verzekeringspolis of het vervoerbewijs - geen goed is in de zin van het Verdrag’.

Eenzelfde redenering volgde het Hof ten aanzien van de verlening van het vis-recht en de afgifte van visvergunningen in de zaak Jägerskiold.²⁹ Hierin conclu-deerde het Hof dat het tegen betaling beschikbaar stellen van viswater aan

In document VU Research Portal (pagina 186-200)