AA Ars Aequi
AB Administratiefrechtelijke Beslissingen
ABRvS Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Amvb algemene maatregel van bestuur
APV Algemene plaatselijke verordening Ar Aanwijzingen voor de regelgeving
Awb Algemene wet bestuursrecht BW Burgerlijk Wetboek
CBb College van Beroep voor het bedrijfsleven CBS Centraal Bureau voor de Statistiek CMLR Common Market Law Review CPB Centraal Planbureau
CRvB Centrale Raad van Beroep
daeb dienst van algemeen economisch belang diss. dissertatie
Drl Dienstenrichtlijn
Dw Dienstenwet
EEG Europees Economische Gemeenschap EG Europese Gemeenschap(pen)
EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens EU Europese Unie
EVRM Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
Gst. Gemeentestem
Gw Grondwet
HR Hoge Raad der Nederlanden
HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie
JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht JB Jurisprudentie Bestuursrecht JBplus Jurisprudentie Bestuursrecht Plus JOR Jurisprudentie Onderneming & Recht KB Koninklijk Besluit
MvA memorie van antwoord MvT memorie van toelichting
De Dienstenrichtlijn in Nederland
xviii
m.nt. met noot
NALL Netherlands Administrative Law Library NJ Nederlandse Jurisprudentie
NJB Nederlands Juristenblad
NTB Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht NTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk recht NTER Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht PbEG Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen PbEU Publicatieblad van de Europese Unie
PG Parlementaire Geschiedenis
Rb. Rechtbank
REAlaw Review of European Administrative law red. redactie
SEW SEW Tijdschrift voor Europees en economisch recht Stb. Staatsblad
Stcrt. Nederlandse Staatscourant TAR Tijdschrift voor Ambtenarenrecht TO Tijdschrift voor Omgevingsrecht VAR VAR Vereniging voor Bestuursrecht VEU Verdrag betreffende Europese Unie VNG Vereniging van Nederlandse Gemeenten
VWEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie WOK Wet op de Kansspelen
1
Hoofdstuk 1 Inleiding
1. Een nieuw juridisch kader
De Europese Dienstenrichtlijn heeft tot doel de uitoefening van het vrij verkeer van diensten en de vrijheid van vestiging te vergemakkelijken teneinde de inter-ne markt van diensten te voltooien.1 Zij moet dienstverrichters als bouwbedrij-ven, makelaars, consultants, architecten en horeca-ondernemingen in staat stel-len om zich gemakkelijk in een andere lidstaat permanent te vestigen of aldaar tijdelijk werkzaamheden te verrichten. De richtlijn verplicht de lidstaten in dit verband de administratieve procedures voor ondernemingen te vereenvoudigen en onnodige belemmeringen die de eerlijke concurrentie op de interne markt in de weg staan, op te heffen. Daarnaast verplicht de richtlijn de lidstaten nauw met elkaar samen te werken en het vertrouwen van de consument in grensoverschrij-dende dienstverrichting te vergroten. De richtlijn beoogt hiermee een nieuw ju-ridisch kader te bieden dat de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van diensten tussen de lidstaten kan waarborgen.2 De Dienstenrichtlijn is op 28 december 2006 in werking getreden en diende binnen drie jaar na de inwer-kingtreding in de lidstaten te zijn geïmplementeerd, derhalve vóór 28 december 2009. In dit onderzoek staan de gevolgen van de Europese Dienstenrichtlijn voor de Nederlandse rechtsorde centraal.
Het vrije dienstenverkeer en de vrijheid van vestiging kennen reeds een lange geschiedenis. Zij vinden hun oorsprong in het EEG-Verdrag uit 1957, dat als doel had een gemeenschappelijke, oftewel interne, markt te creëren waarbinnen personen, diensten, goederen en kapitaal vrij kunnen bewegen.3 Het
1
Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PbEU 2006 L 376/36).
2
Overweging 12 considerans; vgl. Europese Commissie: ‘Voorstel voor een richtlijn van het Europese Parlement en de Raad betreffende de diensten op de interne markt’, COM (2004) definitief/2, p. 11 en overweging 7 van de considerans.
3
Artikel 14, tweede lid, EG-Verdrag bepaalde dat de interne markt op 31 december 1992 moest zijn voltooid. Deze datum is geschrapt. Thans bepaalt artikel 3, derde lid, VEU: ‘De Unie brengt een interne markt tot stand’. De interne markt omvat volgens artikel 26 VWEU, overeenkomstig het oude artikel 14, tweede lid, EG-Verdrag, een ruimte zonder binnengrenzen, waar het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd. Het begrip ‘interne’ markt wordt in plaats van ‘gemeenschappelijke’ markt gebruikt sinds de Europese Akte in 1987.
Inleiding
2
lijken van een interne markt vormt daarbij geen doel op zich, maar is een middel om de economische groei te stimuleren en zodoende het maatschappelijk welzijn en de welvaart binnen de Unie te vergroten. Een concurrerende dienstenmarkt wordt in dit licht van vitaal belang geacht. Echter, gebleken is dat er veel be-lemmeringen bestaan die bedrijven ervan weerhouden om hun diensten over de nationale grenzen uit te breiden en te profiteren van de interne markt. Hierdoor wordt het wereldwijde concurrentievermogen van dienstverrichters in de Euro-pese Unie aangetast. Deze belemmeringen moeten uit de weg worden geruimd. De rechtstreekse toepassing van de artikelen 49 en 56 van het Werkingsverdrag van de Europese Unie (VWEU), waarin het vrij verkeer van diensten en het recht op vrije vestiging thans zijn neergelegd, is hiertoe onvoldoende gebleken.4 In dit licht is de Dienstenrichtlijn vastgesteld.
2. Aanleiding van het onderzoek
2.1 Wat maakt de Dienstenrichtlijn bijzonder?
Het Europese acquis bestaat uit 9000 wetgevingshandelingen waarvan ongeveer 2000 richtlijnen.5 Voor al deze richtlijnen geldt dat zij op grond van arti-kel 288 VWEU in het nationale recht ten uitvoer moeten worden gelegd tenein-de het resultaat dat met tenein-de betreffentenein-de richtlijn wordt beoogd te bereiken. Wat maakt nu juist de Dienstenrichtlijn zo bijzonder dat zij aanleiding vormt voor een dissertatieonderzoek? Hiertoe zijn verschillende factoren van belang. 2.2 Een horizontaal karakter
Een eerste bijzonder kenmerk van de Dienstenrichtlijn is haar horizontale ka-rakter; de richtlijn is in beginsel van toepassing op alle dienstenactiviteiten in de zin van artikel 57 VWEU. Hierdoor heeft de richtlijn een zeer brede werkings-sfeer. Volgens de gegevens van de Europese Commissie omvat de richtlijn meer dan de helft van het totaal aantal dienstenactiviteiten dat binnen de Unie wordt verricht.6 Op dit punt onderscheidt de richtlijn zich van de sectorspecifieke be-nadering die traditioneel wordt gehanteerd bij het vaststellen van richtlijnen met betrekking tot de interne markt, bijvoorbeeld op gebied van financiële diensten,
4
Overweging 6 considerans.
5
Mededeling van de Commissie: ‘Een Europa van resultaten’, COM (2007) 502 def., p. 2.
6
Commission Staff Working Document: ‘Detailed information on the implementation of Directive 2006/123/EC on services in the internal Market’, SWD (2012) 148 final, p. 4; Staff Working Document: ‘Work plan for reporting on national reforms in services markets’, SWD (2014) 13, p. 3.
6
Hoofdstuk 1
3
telecom, vervoer of energie.7 De tenuitvoerlegging van de richtlijn is dan ook alleen al gelet op de brede werkingssfeer een omvangrijke klus. In Nederland is deze vergeleken met de invoering van het nieuwe zorgstelsel, de invoering van de euro en invoering van de eerste en de tweede tranche Awb in 1992.8
Het horizontale karakter van de richtlijn heeft tegelijkertijd tot gevolg dat de precieze werkingssfeer van de richtlijn onbepaald is. Dit maakt dat de materi-ele en personmateri-ele werkingssfeer van de richtlijn zowel in de wetenschap als in de rechtspraktijk vragen oproept. Wat dient in het kader van de richtlijn te worden aangemerkt als ‘dienst’ en welke nationale maatregelen moeten voldoen aan het kader dat de richtlijn schept? Wie kunnen zich op de richtlijn beroepen? En wat betekent dit concreet voor de bevoegdheden van de nationale wetgever, de rech-ter en de bestuurlijke instanties?
Om te verklaren waarom de Uniewetgever heeft gekozen voor een horizontaal instrument, moeten we terug naar de oorsprong hiervan. Deze ligt in de zogehe-ten Lissabon-strategie die tijdens de Europese Raad in 2000 werd vastgesteld, met als ambitieuze doelstelling om van Europa tegen 2010 de meest concurre-rende en dynamische kenniseconomie van de wereld te maken, met duurzame economische groei, meer en betere banen en een grotere sociale cohesie.9 De totstandbrenging van een echte interne markt had in dit verband prioriteit, in het bijzonder een interne markt voor diensten. Aangezien diensten in de meeste lan-den goed zijn voor 70% van het BNP en werkgelegenheid vormen zij de motor van de Europese economie. Met het oog hierop moesten de bestaande juridische belemmeringen van de vrijheid van vestiging van dienstverrichters en het vrije dienstenverkeer worden geëlimineerd.
De Europese Commissie heeft hiertoe vervolgens op verzoek van de Euro-pese Raad in december 2000 een strategie opgesteld.10 Het eerste basisbeginsel dat in dit kader werd geformuleerd was dat deze allesomvattend moest zijn. De nieuwe strategie moest zich niet beperken tot specifieke problemen in specifieke sectoren met betrekking tot afzonderlijke fasen van het bedrijfsproces, maar moest alle sectoren van de diensteneconomie en alle verbindingen tussen deze
7
Tegelijkertijd zijn ook andere horizontale instrumenten vastgesteld, zij het met een minder brede strekking dan de richtlijn, zoals de e-commerce richtlijn (2000/31/EG).
8
TK 31 579, nr. 3, p. 18; B. Hessel, E. Perton, M. Schiebroek (red.), De Dienstenrichtlijn
decentraal. De gevolgen van de Dienstenrichtlijn voor decentrale overheden, Den Haag:
Sdu Uitgevers 2009, p. 160.
9
Verslag van de Europese Raad te Lissabon van 23 en 24 maart 200, overweging 5. Zo werd gestreefd naar een arbeidsparticipatie van 70% en een economische groei van 3%.
10
Mededeling van de Commissie: ‘Een interne marktstrategie voor de dienstensector’, COM (2000) 888 definitief.
Inleiding
4
sectoren omvatten.11 Diensten worden immers vaak in combinatie met andere diensten geleverd en gebruikt.12 Hiermee is het fundament gelegd voor de hori-zontale aanpak die de Dienstenrichtlijn kenmerkt.
De Europese Commissie heeft vervolgens in het verslag over ‘De toestand van de interne markt voor diensten’ in 2002 de inventaris opgemaakt van de be-lemmeringen die de ontwikkelingen van het dienstenverkeer tussen de lidstaten in de weg staan, met name diensten die worden verricht door kleine en middel-grote ondernemingen.13 De Commissie kwam tot de conclusie dat er een diepe kloof bestond tussen de visie van een geïntegreerde economie voor de Europese Unie en de dagelijkse werkelijkheid voor de burgers en dienstverrichters. Er bestonden veel juridische belemmeringen die een negatieve invloed hadden op alle fasen van het bedrijfsproces. Om te beginnen voor de vestiging van een dienstverlenend bedrijf in een andere lidstaat; het aantal vereiste vergunningen dat nodig was om zich in een andere lidstaat te vestigen, de duur en de com-plexiteit van de procedures, de discretionaire bevoegdheid van de lokale overhe-den en het feit dat voorwaaroverhe-den waaraan de dienstverlener in zijn lidstaat van oorsprong al heeft voldaan nogmaals werden gesteld, bleken voor de dienstver-richters belangrijke belemmeringen die hen ervan weerhielden om hun activitei-ten over de grens te brengen.14 Daarnaast werden dienstverrichters geconfron-teerd met problemen bij het gebruik van input, zoals arbeid en apparatuur. De
verkoopbevordering werd bemoeilijkt door voorschriften op het gebied van
re-clame. Ook voor de distributie, verkoop en ten slotte de serviceverlening
ach-teraf bleken verschillende voorschriften te bestaan die het verlenen van diensten
bemoeilijkten. Naast deze juridische hindernissen kwam de Commissie tot con-clusie dat veel ondernemingen en consumenten grote moeite hadden om aan precieze informatie te komen over het regelgevingskader, de bevoegde instanties en de te volgen procedures in andere lidstaten. Veel ondernemingen zijn geneigd de nationale markt voor ogen te houden en zijn zich niet bewust van de moge-lijkheden die de interne markt hen kan bieden.
De Commissie constateerde bovendien dat de door haar geïnventariseerde belemmeringen veel met elkaar gemeen hadden. Zo bleek een groot aantal hin-dernissen die door de Commissie waren gesignaleerd te gelden voor vele zeer uiteenlopende sectoren en activiteiten.15 De Commissie onderscheidt daarbij drie horizontale problemen. In de eerste plaats kwam het vaak voor dat een lidstaat 11 COM (2000) 888 definitief, p. 8. 12 COM (2000) 888 definitief, p. 12. 13
Verslag van de Commissie: ‘De toestand van de interne markt voor diensten’, COM (2002) 441 definitief.
14
COM (2002) 441 definitief, p. 6.
15
Hoofdstuk 1
5
dezelfde regeling toepast voor dienstverrichters die zich permanent op hun grondgebied willen vestigen als voor dienstverleners die hun diensten slechts tijdelijk op hun grondgebied willen verlenen. Voor deze laatste categorie dienst-verleners heeft dit tot gevolg dat zij worden onderworpen aan een dubbele hoe-veelheid regelgeving. Een tweede probleem was dat de dienstverrichters te kam-pen hebben met grote rechtsonzekerheid rond de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten, die het gevolg is van vage of dubbelzinnige eisen ten aanzien waarvan niet duidelijk is hoe wordt beoordeeld of hieraan is voldaan. Ook bleken sommige lidstaten de uitoefening van een dienstenactiviteit afhanke-lijk te stellen van een criterium of test, waarbij per geval wordt beoordeeld of een dienstverrichter hier aan voldoet, bijvoorbeeld van ‘het effect op de bestaan-de hanbestaan-del’ of ‘het algemeen belang’ of ‘bestaan-de bekwaamheid’. Voor een onbestaan-derne- onderne-ming is het moeilijk te voorspellen hoe deze beoordeling zal uitvallen. In de derde en laatste plaats constateerde de Commissie dat de belemmeringen in de verschillende sectoren veelal worden veroorzaakt door gelijksoortige eisen, zo-als een vergunningsplicht of een registratieplicht, territoriale restricties, of regels betreffende multidisciplinaire activiteiten.
De Commissie kwam tevens tot de conclusie dat de drie horizontale pro-blemen vaak een gemeenschappelijke oorzaak hadden. Er was een groot gebrek aan vertrouwen tussen de lidstaten onderling in de kwaliteit van de rechtsstelsels van de andere lidstaten. Daarnaast bleken de lidstaten bij het vaststellen van voorschriften geen rekening te houden met de eisen van de interne markt voor diensten en evenmin bereid te zijn om hun nationale wetgeving aan te passen, bijvoorbeeld naar aanleiding van rechtspraak van het Hof van Justitie.16 De be-handeling van individuele gevallen bij het Hof droeg eraan bij dat sommige na-tionale instanties de indruk hadden dat aanpassing van de nana-tionale rechtsregels niet noodzakelijk was, zolang deze niet direct of indirect door de Commissie of het Hof werden betwist.17 Bovendien werd niet echt rekening gehouden met de eisen waar een dienstverrichter al aan heeft voldaan in een andere lidstaat. Een derde gemeenschappelijke oorzaak ten slotte was dat de lidstaten de nationale economische belangen beschermen, ondanks dat dit in strijd is met vaste recht-spraak van het Hof.
De Commissie constateerde tot slot dat de gevolgen van een belemmering voor de ene dienstverrichter een kettingreactie veroorzaakt bij andere dienstver-richters. Diensten zijn immers nauw met elkaar verbonden, aangezien zij in elke fase van het bedrijfsproces in combinatie met elkaar worden gebruikt. Een re-clamebureau dat zich in een andere lidstaat wil vestigen, zal bijvoorbeeld ge-bruik willen maken van een vastgoedmakelaar, een architect, juridisch adviseur
16
COM (2002) 441 definitief, p. 58-59.
17
Inleiding
6
of een verzekeringsmaatschappij. Door deze onderlinge vervlechting heeft een belemmering van de ene dienstverrichter tevens nadelige gevolgen voor andere dienstverrichters. De vervlechting van de diensten maakt een brede aanpak noodzakelijk.
Samengevat kwam de Commissie tot de conclusie dat de hindernissen die voor ondernemingen werden opgeworpen negatieve gevolgen hadden voor alle stadia van het bedrijfsproces en dat zowel de beperkingen van het vrije dien-stenverkeer en de vrijheid van vestiging als de oorzaken hiervan horizontaal zijn. Om het in Lissabon gestelde doel te bereiken, diende de werking van de dien-stenmarkt dan ook een radicale wijziging te ondergaan.18 Teneinde een echte interne dienstenmarkt tot stand te brengen was een horizontaal wetgevingsin-strument vereist. Op basis van deze analyse heeft de Commissie uiteindelijk op 13 januari 2004, daartoe aangemoedigd door het Europees Parlement en de Raad, een voorstel voor de Dienstenrichtlijn opgesteld met een algemeen rechtskader dat -behoudens enkele uitzonderingen- op alle economische dienstenactiviteiten van toepassing was.19 Dit eerste voorstel werd echter niet door iedereen met en-thousiasme ontvangen.
2.3 Van Frankenstein naar Dienstenrichtlijn
Het eerste voorstel werd in de volksmond ‘Bolkestein-of Frankensteinrichtlijn’ genoemd, naar toenmalig commissaris Frits Bolkestein die het initiatief had ge-nomen voor de richtlijn. Het verzet hiertegen was fel. De zeer roerige en veelbe-sproken totstandkomingsgeschiedenis is een tweede kenmerk dat de Diensten-richtlijn bijzonder maakt.20 De vakbonden en de linkse politieke partijen vrees-den dat de arbeidsvoorwaarvrees-den en sociale bijstand voor werknemers in een neerwaartse spiraal terecht zouden komen door de komst van ‘Poolse loodgie-ters’ die bereid zouden zijn tegen lage tarieven te werken. Dit zou met name in de hand worden gewerkt door het oorspronglandbeginsel, dat inhield dat dienst-verrichters alleen moesten voldoen aan de nationale bepalingen van hun lidstaat van oorsprong betreffende de toegang en de uitoefening van een dienstenactivi-teit.21 Bedrijven zouden zich kunnen gaan vestigen in de landen met de laagste lonen, om vervolgens vanuit deze lidstaat diensten te verrichten in de overige lidstaten. Dit zou tot gevolg hebben dat lidstaten met elkaar gaan concurreren op
18
COM (2002) 441 definitief.
19
Europese Commissie: ‘Voorstel voor een richtlijn van het Europese Parlement en de Raad betreffende de diensten op de interne markt’, COM (2004) definitief/2.
20
Zie voor een mooie uiteenzetting J. Flower, ‘Negotiating European Legislation: The Services Directive’, in: Cambridge Yearbook of European Legal Studies, vol. 2006-7, p. 217-238.
21
Hoofdstuk 1
7
het gebied van arbeidsvoorwaarden door deze steeds naar beneden bij te stel-len.22 Lidstaten waren bang dat hun soevereiniteit op deze gebieden werd aange-tast. Daarbij is van belang geweest dat ten tijde van de totstandkoming van de richtlijn de zaken Viking en Laval bij het Hof van Justitie aanhangig waren, waarin het spanningsveld tussen de rechten van vakbonden en de bescherming van werknemers enerzijds en de vrijheid van vestiging en dienstverrichting an-derzijds centraal stond.23
Het Europese Parlement heeft een groot aantal, ruim 300, amendementen ingediend, waarvan de meeste zijn overgenomen door de Europese Commissie en de Raad.24 Het oorspronglandbeginsel werd geschrapt en bovendien werd verduidelijkt dat de lidstaten hun voorschriften ten aanzien van arbeidsvoor-waarden in overeenstemming met het Unierecht mochten toepassen. De defini-tieve richtlijn is uiteindelijk op 12 december 2006 vastgesteld.
Het voorgaande maakt duidelijk dat de uiteindelijke versie van de richtlijn een politiek compromis betreft dat gedurende twee jaar door de verschillende partijen is herschreven en geherformuleerd. Dit heeft zijn weerslag gehad op de inhoud van de richtlijn; op bepaalde punten is de richtlijn niet consistent of sluit zij niet aan bij de bestaande rechtspraak. Dit roept vragen op hoe deze specifieke bepalingen moeten worden geduid binnen het systeem van het Unierecht en welke verplichtingen zij met zich brengen voor de lidstaten.
2.4 Directe gevolgen voor het nationale bestuursrecht
Een derde bijzonder kenmerk van de richtlijn is dat zij een aanzienlijk aantal bepalingen bevat die rechtstreeks gevolgen hebben voor het nationale bestuurs-recht. 25 De richtlijn stelt niet alleen eisen aan vergunningstelsels voor de toe-gang tot of de uitoefening van dienstenactiviteiten, maar stelt ook voorwaarden aan de vergunningsprocedure zelf. Zo moeten alle dienstenvergunningen via een elektronisch loket kunnen worden afgewikkeld en geldt dat een gevraagde
22
J. Mulder, ’Aangenomen Dienstenrichtlijn: sociale dumping of het dumpen van socialisme?’, SEW 2008/1, p. 1-9, p. 4.
23
Zaak C-438/05, Viking, ECLI:EU:C:2007:772; C-341/05, Laval un partneri, ECLI:EU:C:2007:809. Hierover ook S. Prechal en S.A. de Vries, ‘Viking/Laval en de grondslagen van het internemarktrecht’, SEW 2008/11, 425-440.
24
Europees Parlement: ‘Wetgevingsresolutie over het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende diensten op de interne markt’, (P6_TA(2006)0061) (hierna: Wetgevingsresolutie P6_TA(2006)0061); ‘Gewijzigd voorstel voor een richtlijn van het Europees parlement en de raad betreffende diensten op de interne markt van 4 april 2006’, COM (2006)160 definitief.