Afdeling 4.6.3 BW is van overeenkomstige toepassing op de vereffening van de ontbonden huwelijksgemeenschap. Hoewel de ontbonden gemeenschap van maatschap tevens als een bijzondere gemeenschap wordt aangemerkt, wordt afdeling 4.6.3 BW niet van overeenkomstige toepassing verklaard op de vereffening van de ontbonden maatschap. Derhalve dient de vereffening te geschieden overeenkomstig de eenvoudige gemeenschap. De eerste afdeling van titel 3.7 BW bevat hier echter geen uitdrukkelijke regeling voor. Zoals ik eerder constateerde, is de vereffenaar niet bevoegd tot tegeldemaking van de goederen van de gemeenschap ter voldoening van de schulden van de gemeenschap. Het derde lid van art. 3:170 BW bepaalt dat met betrekking tot andere handelingen betreffende een gemeenschappelijk goed dan handelingen van beheer,
deelgenoten uitsluitend tezamen bevoegd zijn. Hieruit volgt dat de vereffenaar de medewerking van de deelgenoten nodig heeft om de goederen van de gemeenschap te gelde te maken. Het probleem dat hieruit voortvloeit is dat deelgenoten hun medewerking kunnen weigeren, waardoor de
goederen van de gemeenschap niet te gelde gemaakt kunnen worden. Indien deelgenoten weigeren hun medewerking te verlenen kan art. 3:174 BW de vereffenaar evenwel een uitweg bieden. De rechter kan op grond van deze bepaling een deelgenoot op diens verzoek ten behoeve van de voldoening van een voor rekening van de gemeenschap komende schuld of om andere gewichtige redenen machtigen tot het te gelde maken van een gemeenschappelijk goed. Het moge duidelijk zijn dat deze gang van zaken erg langdurig en onpraktisch is. Hierdoor komt de vraag op of het wenselijk zou zijn afdeling 4.6.3 BW van toepassing te verklaren op de vereffening van de ontbonden
190 Asser/Perrick 4 2013/642. 191
Parl. Gesch. Boek 4, p. 2262.
34 gemeenschap van maatschap. Om deze vraag te kunnen beantwoorden dient een vergelijking
gemaakt te worden tussen de karakteristieken van beide gemeenschappen en de wijze van vereffening van beide gemeenschappen.
5.2.1 Vergelijking ontbonden huwelijksgemeenschap en ontbonden gemeenschap van maatschap
De ontbonden huwelijksgemeenschap en ontbonden gemeenschap van maatschap zijn beide bijzondere gemeenschappen met een afgescheiden vermogen. De verhaalsexclusiviteit van gemeenschapsschuldeisers is in beide gevallen een wezenlijk kenmerk van de figuur van het afgescheiden vermogen. Het valt echter te betwisten of deze schuldeisers bij de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap voldoende bescherming wordt geboden.
De goederen van een ontbonden huwelijksgemeenschap of ontbonden gemeenschap van maatschap behoren in gemeenschap toe aan de gezamenlijke deelgenoten. Iedere deelgenoot heeft aandelen in de goederen van de gemeenschap afzonderlijk. Deze aandelen tezamen vormen het aandeel van de deelgenoot in de gemeenschap. De goederen van de gemeenschap behoren tot een vermogen dat is afgescheiden van het overige vermogen van de deelgenoot. Een wezenlijk kenmerk van het
afgescheiden vermogen is, in dit geval, dat privéschuldeisers zich niet kunnen verhalen op de goederen die tot het afgescheiden vermogen behoren, maar gemeenschapsschuldeisers dit wél kunnen. Gemeenschapsschuldeisers hebben derhalve een bevoorrechte verhaalspositie. Het aandeel van de deelgenoot in de gemeenschap kan in beginsel wel uitgewonnen worden.
Door de scheiding tussen het privévermogen en het afgescheiden vermogen is de deelgenoot rechthebbende van twee vermogens. Hierdoor krijgt de rechthebbende te maken met twee soorten schuldeisers, namelijk privé- en gemeenschapsschuldeisers. De rechtvaardiging voor een
verschillende behandeling tussen hen is hierin gelegen dat de bijzondere gemeenschappen van afdeling 3.7.2 BW doelvermogens zijn. Zij zijn bestemd tot vereffening, waartoe behoort de
voldoening van de schulden aan gemeenschapsschuldeisers, en verdeling onder de deelgenoten. Om het vereffeningsdoel te kunnen blijven dienen, is het van belang dat het vermogen bijeen blijft en niet uitgewonnen kan worden door privéschuldeisers. Indien de vereffening en verdeling zijn voltooid, en derhalve het doel van de bijzondere gemeenschap van afdeling 3.7.2 BW is bereikt, kunnen privéschuldeisers verhaal nemen op hetgeen aan de deelgenoot-schuldenaar is
toebedeeld.193
Hoewel in mijn ogen geen bezwaren opkomen wanneer deelgenoten met medewerking van de vereffenaar of machtiging van de kantonrechter een partiële verdeling van de ontbonden
gemeenschap overeenkomen, is het uitgangspunt dat de bijzondere gemeenschap pas verdeeld kan worden nadat de vereffening is voltooid. Hiermee wordt beoogd gemeenschapsschuldeisers te beschermen. Indien een verdeling heeft plaatsgevonden bestaat er immers geen afgescheiden vermogen meer, waar gemeenschapsschuldeisers zich met voorrang op kunnen verhalen. Zij zullen dan in concurrentie treden met privéschuldeisers, die enkel na verdeling de aan de deelgenoot- schuldenaar toegedeelde gemeenschapsgoederen kunnen uitwinnen.194 Om te verzekeren dat een
193 A. Steneker, ‘Kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen - een wetenschappelijke proeve op het gebied
van de rechtsgeleerdheid’, Deventer: Kluwer 2005 p. 135.
194
S. Perrick, ‘Gemeenschap, schuldeisers en verdeling: beschouwingen over titel 3.7 van het nieuw Burgerlijk
35 vereffening plaatsvindt en de exclusieve verhaalspositie van gemeenschapsschuldeisers behouden blijft, kunnen schuldeisers van de ontbonden gemeenschap van maatschap zich tegen verdeling verzetten. Hierdoor blijft het afgescheiden vermogen in stand en behoudt de
gemeenschapsschuldeiser zijn exclusieve verhaalspositie. De bevoegdheid zich tegen verdeling te verzetten is gemeenschapsschuldeisers gegeven in art. 3:193 lid 3 BW. Dit lid biedt hen echter niet de mogelijkheid de rechter te verzoeken een vereffenaar te benoemen. Ook afdeling 3.7.1 BW bevat geen mogelijkheid voor schuldeisers de rechtbank te verzoeken een vereffenaar te benoemen. Hieruit blijkt dat schuldeisers van de ontbonden gemeenschap van maatschap geen vereffening kunnen uitlokken. Dit is weliswaar nadelig, toch is dit niet zozeer het grootste probleem met
betrekking tot de vereffening overeenkomstig afdeling 3.7.1 BW. Gemeenschapsschuldeisers kunnen zich immers wel tegen verdeling van de gemeenschap verzetten. Een tijdig verzet beschermt het afgescheiden vermogen van de gemeenschap en daarmee de bevoorrechte verhaalspositie van gemeenschapsschuldeisers. Met de mogelijkheid verzet te bieden tegen de verdeling worden echter niet alle knelpunten bij de vereffening overeenkomstig afdeling 3.7.1 BW verholpen.
Belangrijke verschillen in de wijze van vereffening van beide gemeenschappen kunnen voorts gevonden worden in de beheers- en beschikkingsregelingen van afdeling 3.7.1 BW en afdeling 4.6.3 BW. Tijdens de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap overeenkomstig afdeling 3.7.1 BW kan een deelgenoot beschikken over zijn aandeel in alle goederen van de gemeenschap, tenzij uit de rechtsverhouding anders voortvloeit.195 Met betrekking tot de beschikkingsbevoegdheid over een aandeel in een gemeenschapsgoed is art. 3:190 BW van toepassing. Artikel 3:190 BW wijkt immers van art. 3:175 BW af. Een deelgenoot kan niet beschikken over zijn aandeel in een tot de gemeenschap behorend goed afzonderlijk, en zijn schuldeisers kunnen een zodanig aandeel niet uitwinnen, zonder toestemming van de overige deelgenoten. Hieruit volgt dat het voor een
deelgenoot mogelijk is zijn aandeel in een gemeenschapsgoed aan een derde over te dragen, mits hij hiervoor toestemming van de overige deelgenoten verkrijgt. Het gevolg hiervan is dat het
desbetreffende goed uit de gemeenschap verdwijnt. Een nadelig effect hiervan kan zijn dat op deze wijze de gemeenschap wordt opgelost in meerdere kleinere eenvoudige gemeenschappen. Dit is nadelig voor schuldeisers van de gemeenschap, aangezien door de overdracht van het aandeel in het gemeenschapsgoed dit goed niet meer tot de gemeenschap behoort. Daarnaast kan ook de verdeling van de gemeenschap worden bemoeilijkt. Door de oplossing van de gemeenschap in meerdere eenvoudige gemeenschappen, kan de oorspronkelijke gemeenschap immers niet gemakkelijk in zijn geheel verdeeld worden.196 Een deelgenoot dient in dat geval namelijk niet alleen met zijn
oorspronkelijke deelgenoten, maar ook met hun rechtsopvolgers over de verdeling tot overeenstemming te komen.197 De mogelijkheid verzet te bieden tegen de verdeling van de gemeenschap kan dit nadelige gevolg niet voorkomen.
De gevolgen van de beschikkingsbevoegdheid over een aandeel in een gemeenschapsgoed zorgen bij de eenvoudige gemeenschap niet voor moeilijkheden, aangezien deze gemeenschap vaak uit één of enkele goederen bestaat. De bijzondere gemeenschap zal meer nadelen ondervinden van de oplossing van de gemeenschap in meerdere kleinere eenvoudige gemeenschappen, nu deze
195 Asser/Perrick 3-V* 2011/31.
196 W.D. Kolkman, ‘Schulden der nalatenschap’, Amsterdam: Stichting tot bevordering der Notariële Wetenschap 2006, p. 220.
36 gemeenschap veelal uit meerdere goederen bestaat.198 Om die reden bevat afdeling 4.6.3 BW een afwijkende regeling met betrekking tot de beschikkingsbevoegdheid van deelgenoten. Blijkens art. 4:211 lid 2, tweede zin BW zijn deelgenoten tijdens de vereffening niet bevoegd zonder
medewerking van de vereffenaar of machtiging van de kantonrechter over de goederen van de gemeenschap of hun aandeel daarin te beschikken. Deelgenoten kunnen dientengevolge geen aandelen overdragen, waardoor het afgescheiden vermogen van de gemeenschap behouden blijft. Uit vorenstaande leid ik af dat de beschikkingsbevoegdheid van deelgenoten van een bijzondere gemeenschap beperkt dient te worden om te voorkomen dat de gemeenschap wordt opgelost in meerdere kleinere gemeenschappen en zodoende de vereffening en verdeling van de ontbonden gemeenschap wordt bemoeilijkt. Bovendien wordt hierdoor de positie van
gemeenschapsschuldeisers benadeeld. Zij kunnen zich immers niet meer met voorrang verhalen op de goederen van de gemeenschap, die tot een eenvoudige gemeenschap zijn gaan behoren door de overdracht van dat goed. Het voorrangsrecht volgt het goed immers niet.199 Doordat de eenvoudige gemeenschap, in tegenstelling tot de bijzondere gemeenschap, vaak uit één of enkele goederen bestaat, is een beperking van de beschikkingsbevoegdheid niet noodzakelijk.
Toegespitst op de ontbonden gemeenschap van maatschap komt het mij voor dat het niet juist is de ontbonden gemeenschap van maatschap te vereffenen overeenkomstig de eenvoudige
gemeenschap. De ontbonden gemeenschap van maatschap zal immers vaak uit meerdere goederen bestaan. Deelgenoten kunnen tijdens de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap beschikken over hun aandeel in alle goederen van de gemeenschap, tenzij uit de rechtsverhouding anders voortvloeit.200 Bovendien kunnen zij met toestemming van de overige deelgenoten hun aandeel in een gemeenschapsgoed overdragen. Hierdoor kan de gemeenschap opgelost worden in meerdere kleinere gemeenschappen wat de vereffening en verdeling van de ontbonden
gemeenschap ten nadele van gemeenschapsschuldeisers bemoeilijkt.
Ook schuldeisers hebben een verschillende positie tijdens de vereffening overeenkomstig afdeling 3.7.1 BW en afdeling 4.6.3 BW. Tijdens de vereffening overeenkomstig afdeling 3.7.1 BW kunnen schuldeisers van een deelgenoot met toestemming van de overige deelgenoten het aandeel van de deelgenoot-schuldenaar in een gemeenschapsgoed uitwinnen. Daarnaast kunnen schuldeisers van een deelgenoot diens aandeel in de gehele gemeenschap uitwinnen. De toestemming van de overige deelgenoten is hierbij niet vereist.201 Bovendien blijft art. 3:192 BW tijdens de vereffening van toepassing. Gemeenschapsschuldeisers kunnen zich derhalve ook tijdens de vereffening verhalen op de goederen van de gemeenschap, waardoor een behoorlijke vereffening wordt bemoeilijkt. Tijdens de vereffening overeenkomstig afdeling 4.6.3 BW zijn schuldeisers niet bevoegd de goederen van de gemeenschap uit te winnen. Ook het aandeel van de deelgenoot-schuldenaar in een
gemeenschapsgoed biedt geen verhaalsmogelijkheid voor schuldeisers, evenmin als diens aandeel in de gehele gemeenschap. Door de verhaalsrechten van schuldeisers te beperken, blijft het
afgescheiden vermogen van de gemeenschap behouden. Voor gemeenschapsschuldeisers is dit van belang, doordat zodoende hun exclusieve verhaalspositie gewaarborgd blijft. Niet zo zeer afdeling
198
Asser/Perrick 3-V* 2011/30.
199 S. Perrick, ‘Gemeenschap, schuldeisers en verdeling: beschouwingen over titel 3.7 van het nieuw Burgerlijk
Wetboek ’, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1986, p. 85.
200
Asser/Perrick 3-V* 2011/31. 201 Art. 3:175 lid 3 BW.
37 3.7.1 BW, maar met name art. 3:190 BW biedt gemeenschapsschuldeisers van de ontbonden
gemeenschap van maatschap derhalve onder de huidige regeling niet voldoende zekerheid dat het afgescheiden vermogen behouden blijft. Het lijkt mij wenselijk gedurende de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap de verhaalsrechten van zowel privéschuldeisers als gemeenschapsschuldeisers te beperken.
De redenen voor de verschillende wijze van vereffening van een gemeenschap overeenkomstig afdeling 3.7.1 BW en afdeling 4.6.3 BW zijn voornamelijk gelegen in het voornaamste kenmerk van de bijzondere gemeenschap, het afgescheiden vermogen. Karakteristiek voor het afgescheiden vermogen is de verhaalsexclusiviteit van gemeenschapsschuldeisers. Ter bescherming van de verhaalsexclusiviteit van gemeenschapsschuldeisers is het van belang dat de ontbonden
gemeenschap behouden blijft. Een behoorlijke vereffening beschermt gemeenschapsschuldeisers. Het is derhalve van belang dat eerst vereffening dient plaats te vinden, voordat men overgaat tot verdeling van de ontbonden gemeenschap. Om een behoorlijke vereffening te bewerkstelligen kunnen gemeenschapsschuldeisers van de ontbonden gemeenschap van maatschap zich tegen de verdeling verzetten. Zij hebben hier belang bij, omdat zij zich na verdeling niet meer met voorrang kunnen verhalen op de goederen van de gemeenschap. Gemeenschapsschuldeisers van de ontbonden huwelijksgemeenschap hebben niet de mogelijkheid zich tegen de verdeling van de gemeenschap te verzetten. Hen wordt immers de bevoegdheid gegeven vereffening van de
gemeenschap te vorderen, waardoor een behoorlijke vereffening wordt verzekerd. Schuldeisers van de ontbonden gemeenschap van maatschap hebben enkel de bevoegdheid zich tegen verdeling van de gemeenschap te verzetten. Zij zouden echter meer bescherming genieten, indien zij tevens, of in plaats daarvan, de vereffening van de ontbonden gemeenschap zouden kunnen bewerkstelligen. Afdeling 4.6.3 BW bevat in aanvulling op de mogelijkheid verzet te bieden tegen de verdeling van de gemeenschap regels, die het behoud van het afgescheiden vermogen waarborgen. Zo zijn de
verhaalsrechten van schuldeisers beperkt en is de beschikkingsbevoegdheid van deelgenoten van de ontbonden huwelijksgemeenschap ingeperkt. Hierdoor wordt voorkomen dat de ontbonden
gemeenschap oplost in meerdere kleinere eenvoudige gemeenschappen. Afdeling 3.7.1 BW -en in het bijzonder art. 3:190 BW- kent dergelijke beschermingsregelingen niet. Bovendien is de uitwerking van de vereffening in afdeling 4.6.3 BW vollediger. Zo wordt in afdeling 4.6.3 BW onder andere de vereffenaar de bevoegdheid gegeven schulden van de gemeenschap te voldoen middels de
tegeldemaking van de goederen van de gemeenschap. Een dergelijke bevoegdheid ontbreekt in titel 3.7 BW. Gemeend wordt dat hier geen noodzaak toe bestaat, aangezien de eenvoudige
gemeenschap vaak uit één of enkele goederen bestaat en niet leidt tot een afgescheiden vermogen. Hoewel de ontbonden gemeenschap van maatschap een bijzondere gemeenschap is, wordt zij vereffend overeenkomstig de bepalingen die gelden voor de eenvoudige gemeenschap. Tot de ontbonden gemeenschap van maatschap zullen echter veelal meerdere goederen behoren,
waardoor een vereffening overeenkomstig afdeling 4.6.3 BW wenselijk zal zijn gelet op de belangen van gemeenschapsschuldeisers en het behoud van het afgescheiden vermogen. Weliswaar geeft de mogelijkheid verzet te bieden tegen de verdeling van de ontbonden gemeenschap van maatschap gemeenschapsschuldeisers een zekere bescherming ingeval de ontbonden gemeenschap informeel wordt vereffend, toch bieden de regels met betrekking tot de formele vereffening
gemeenschapsschuldeisers meer bescherming. De twee belangrijkste knelpunten met betrekking tot de informele vereffening zijn ten eerste het probleem dat titel 3.7 BW geen regeling betreffende de vereffening bevat. De bevoegdheden van de vereffenaar en de wijze van vereffening zijn derhalve
38 niet zo nauwkeurig uitgewerkt als in afdeling 4.6.3 BW. Daarnaast bestaat het probleem dat een deelgenoot met toestemming van de overige deelgenoten diens aandeel in een gemeenschapsgoed aan een derde kan overdragen met als gevolg dat dit gemeenschapsgoed niet meer tot de
gemeenschap behoort. Een tijdig verzet tegen de verdeling kan dit nadelige gevolg niet verhelpen. 5.2.2 Voor- en nadelen van de toepasselijkheid van afdeling 3 van titel 6 van