De weigerings- en intrekkingsgrond van artikel 3, zesde lid, Wet Bibob

5.1 De betekenis van de termen ‘feiten en omstandigheden’, ‘erop wijzen’ en ‘redelijkerwijs doen vermoeden’

De weigerings- en intrekkingsgrond van artikel 3, zesde lid, Wet Bibob geniet minder bekendheid dan de centrale bevoegdheid die is neergelegd in artikel 3, eerste lid, Wet Bibob. In de jurisprudentie en literatuur is weinig aandacht besteed aan de bevoegdheid ex artikel 3, zesde lid, Wet Bibob. Om deze reden wordt uitvoerig stilgestaan bij deze bepaling. De bevoegdheid van artikel 3, zesde lid, Wet Bibob is door de wetgever als volgt geformuleerd:

668 Kamerstukken II 1999/00, 26 883, nr. 3, p. 63.

669 ABRvS 8 juli 2009, Gst. 2009/105, m. nt. A.E.M. van der Berg; JB 2009/183, m. nt. G. Overkleeft-Verburg.

670 Zie bijvoorbeeld ABRvS 9 mei 2012, JB 2012/161, m.nt. G. Overkleeft-Verburg.

671 ABRvS 9 mei 2012, JB 2012/161, m.nt. G. Overkleeft-Verburg.

“Eenzelfde bevoegdheid tot weigering dan wel intrekking als bedoeld in het eerste lid hebben bestuursorganen, indien feiten en omstandigheden erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat ter verkrijging van de aangevraagde dan wel gegeven beschikking een strafbaar feit is gepleegd. De weigering dan wel intrekking vindt slechts plaats, indien deze tenminste evenredig is met, ingeval van vermoedens, de ernst daarvan en met de ernst van het strafbare feit.”

De Bibob-wetgever heeft artikel 3, zesde lid, Wet Bibob ruim onder woorden gebracht, aangezien deze bevoegdheid vier verschillende modaliteiten omvat:  De weigering van een beschikking indien feiten en omstandigheden erop

wijzen dat ter verkrijging van de aangevraagde beschikking een strafbaar is gepleegd;

 De weigering van een beschikking indien feiten en omstandigheden redelijkerwijs doen vermoeden dat ter verkrijging van de aangevraagde beschikking een strafbaar feit is gepleegd;

 De intrekking van een beschikking indien feiten en omstandigheden erop wijzen dat ter verkrijging van de aangevraagde beschikking een strafbaar is gepleegd;  De intrekking van een beschikking indien feiten en omstandigheden

redelijkerwijs doen vermoeden dat ter verkrijging van de aangevraagde beschikking een strafbaar feit is gepleegd.

Het uitgangspunt van artikel 3, zesde lid, Wet Bibob is dat het als onwenselijk wordt beschouwd dat een betrokkene “door gebruik te maken van onoorbare middelen zichzelf met de beschikking in staat stelt zich in een betere positie dan anderen te manoeuvreren.”673 Hoewel de uitgangspunten van artikel 3, eerste lid en zesde lid, Wet Bibob verschillend zijn, is het doel van beide bevoegdheden volgens de Afdeling in haar uitspraak van 3 januari 2007 gelijk, namelijk de bescherming van integriteit van het openbaar bestuur door het voorkomen van ongewilde bevordering van de (georganiseerde) misdaad.674 In hun annotatie bij deze uitspraak van de Afdeling wijzen Van den Berg en Heinen erop dat de bevoegdheid van artikel 3, zesde lid, Wet Bibob grote raakvlakken heeft met het strafrecht. Zij geven in dit verband het volgende aan:

“Bestuursorganen zullen onzes inziens in dit verband zorgvuldig dienen na te gaan of er is voldaan aan de elementen van de bewuste strafrechtelijke delictsomschrijving. Bij valsheid in geschrifte (art. 225 lid 1 Sr) moet een betrokkene in ieder geval het oogmerk hebben gehad een onjuiste voorstelling van zaken te geven. Slechts het opgeven van onware gegevens

673 Zie de zesde opmerking in de annotatie van Van den Berg & Heinen onder ABRvS 3 januari 2007, Gst. 2007/60.

674 ABRvS 3 januari 2007, Gst. 2007/60, m.nt. A.E.M. van den Berg & P.C.M. Heinen; AB 2007/233, m.nt. F.R. Vermeer, r.o. 2.5.

zal naar ons oordeel in beginsel onvoldoende grond kunnen opleveren voor een weigering of intrekking op grond van art. 3 lid 6 Wet Bibob.”675

Om de inhoud van deze bevoegdheid helder te krijgen moet nader aandacht worden besteed aan de termen ‘feiten en omstandigheden’, ‘erop wijzen’ en ‘redelijkerwijs doen vermoeden’. De memorie van toelichting verschaft weinig opheldering over de betekenis van deze termen in het verband van artikel 3, zesde lid, Wet Bibob. In zijn annotatie onder dezelfde uitspraak van de Afdeling geeft Vermeer aan dat in artikel 3, zesde lid, Wet Bibob een ‘wonderlijke formulering’ wordt toegepast en hij vraagt zich af wat het verschil is tussen feiten en omstandigheden die erop wijzen dat een strafbaar is gepleegd en feiten en omstandigheden die redelijkerwijs doen vermoeden dat een strafbaar is gepleegd: “Het eerste criterium is dunkt mij lichter dan het tweede. Als voldoende is dat feiten of omstandigheden wijzen op het plegen van een strafbaar feit, waarom zou men dan in een bepaald geval nog willen nagaan of er ook een redelijk vermoeden ter zake bestaat? Het onderscheid tussen beide criteria is in de MvT niet toegelicht. Met betrekking tot de woorden ‘feiten en omstandigheden die redelijkerwijs doen vermoeden, dat ..’ is in de MvT slechts opgemerkt dat hiermee bedoeld wordt dat er concrete indicaties dienen te zijn die duiden op de gepleegde strafbare feiten.”676

Deze opmerkingen van Vermeer kan ik niet delen. De Afdeling geeft aan dat artikel 3, zesde lid, Wet Bibob moet worden uitgelegd in het licht van de bedoelingen van de wetgever. In artikel 3, tweede lid, onder a, en artikel 3, derde lid, onder a Wet Bibob wordt ook de zinsnede ‘feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden’ toegepast. Blijkens de oorspronkelijke memorie van toelichting doelt de zinsnede ‘erop wijzen’ op veroordelingen en ‘redelijkerwijs doen vermoeden’ op transacties en opsporings- en vervolgingsacties.677 Ik zie niet in waarom deze gegeven uitleg niet van toepassing zou zijn op de formulering van artikel 3, zesde lid, Wet Bibob. Naar mijn mening volgt uit artikel 3, zesde lid, Wet Bibob enerzijds dat het bestuursorgaan een beschikking kan weigeren of intrekken indien uit een (strafrechtelijke) veroordeling blijkt dat ter verkrijging van de aangevraagde of gegeven beschikking een strafbaar feit is gepleegd. Anderzijds komt het bestuursorgaan eenzelfde bevoegdheid toe indien uit transacties en opsporings- en vervolgingsacties het vermoeden rijst dat ter verkrijging van de aangevraagde of gegeven beschikking een strafbaar feit is gepleegd.

675 Zie de vijfde opmerking in de annotatie van A.E.M. van den Berg & P.C.M. Heinen onder ABRvS 3 januari 2007, Gst. 2007/60.

676 Zie de derde opmerking in de annotatie van F.R. Vermeer onder ABRvS 3 januari 2007,

AB 2007/233.

5.2 De betekenis van de term ‘strafbaar feit’

Om de bevoegdheid die is neergelegd in artikel 3, zesde lid, Wet Bibob te kunnen toepassen, dient sprake te zijn van een ‘strafbaar feit’. Uit deze formulering mag niet worden afgeleid dat de bevoegdheid van artikel 3, zesde lid, Wet Bibob kan worden toegepast ten aanzien van alle strafbare feiten. In de memorie van toelichting wordt echter niet duidelijk welke strafbare feiten ter zake doende zijn. Het onderzoek ‘Gewapend bestuursrecht’ werpt meer licht op deze kwestie. Uit dit onderzoek blijkt dat de strafbare feiten in relatie moeten staan tot de verkrijging van een beschikking. De onderzoekers van ‘Gewapend bestuursrecht’, Struiksma en Michiels, geven geen beperkende opsomming, maar wel enkele voorbeelden van toepasselijke strafbare feiten, namelijk afluisteren, aftappen e.d. (artikel 139a tot en met 139g Sr), deelneming aan een misdadige organisatie (artikel 140 Sr), openlijke geweldpleging (artikel 141 Sr), omkoping van een ambtenaar (artikel 177 Sr), ambtsdwang (artikel 179 Sr), valsheid in geschrift (artikel 225 Sr), bepaalde misdrijven tegen de persoonlijke vrijheid (Titel XVIII Sr), bepaalde misdrijven tegen het leven gericht (Titel XIX Sr) en afpersing en afdreiging (Titel XXIII Sr).678 Van sommige genoemde strafbare feiten moet worden opgemerkt dat deze wellicht in de praktijk niet veel voorkomen. Zo kan in theorie een betrokkene het delict afluisteren plegen met als doel het verkrijgen van een beschikking, maar is het naar mijn mening niet de verwachting dat de situatie zich in de praktijk veel zal voordoen. Dit geldt ook ten aanzien van het delict openlijke geweldpleging.

Aangezien geen sprake is van een limitatieve opsomming, kunnen naast deze genoemde commune delicten ook andere delicten in relatie staan tot de verkrijging van een beschikking, zoals verzekeringsoplichting (artikel 328 Sr), bankbreuk (artikel 340 Sr) en bedrieglijke bankbreuk (artikel 341 Sr). Het is echter niet duidelijk of uitsluitend wordt gedoeld op commune delicten en de vraag kan worden opgeworpen in hoeverre strafbare feiten uit bijzondere strafwetten ook onder de reikwijdte van het begrip ‘strafbaar feit’ kunnen vallen. Indien sprake is van een relatie tussen het strafbare feit uit de bijzondere strafwet en de verkrijging van de beschikking lijkt mij dit niet onmogelijk. Deze voorbeelden liggen echter niet voor het oprapen. De strafbare feiten uit de bijzondere strafwetten dienen namelijk te worden aangemerkt als strafbare feiten die zijn gepleegd als middel om een beschikking te verkrijgen.

Het begrip ‘strafbaar feit’ ex artikel 3, zesde lid, Wet Bibob strekt zich ook uit tot strafbare feiten die zijn neergelegd in bijzondere bestuursrechtelijke wetten. De AWR is hiervan een bekend voorbeeld. Ter illustratie kan worden gewezen op de situatie dat een betrokkene opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doet en het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven. Blijkens artikel 69, eerste lid jo. 72 AWR is dit strafbare feit een misdrijf. Indien

678 J. Struiksma & F.C.M.A. Michiels, Gewapend bestuursrecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1994, p. 6.

dit misdrijf is gepleegd om een onjuiste situatie voor te stellen omtrent de financiën, zodat is voldaan aan de financiële voorwaarden die worden gesteld aan de verkrijging van een beschikking, valt dit strafbare feit onder de reikwijdte van artikel 3, zesde lid, Wet Bibob. De beschikking kan dan door het bestuursorgaan worden geweigerd of ingetrokken.

In de AWR zijn naast strafbare feiten ook overtredingen neergelegd die worden bedreigd met een bestuurlijke boete, zoals artikel 67d AWR. Op grond van het eerste lid van deze bepaling kan de belastinginspecteur de betrokkene een bestuurlijke boete opleggen indien het aan het opzet van de belastingplichtige is te wijten dat met betrekking tot een belasting welke bij wege van aanslag wordt geheven, de aangifte niet, dan wel onjuist of onvolledig is gedaan. Het is niet ondenkbaar dat de betrokkene deze overtreding van de AWR heeft gepleegd ter verkrijging van een beschikking. De vraag kan dan wederom worden opgeworpen of deze vergrijpboete – zijnde een bestuurlijke boete – ook onder de reikwijdte van artikel 3, zesde lid, Wet Bibob valt. Het opleggen van een bestuurlijke boete wordt aangemerkt als een ‘criminal charge’, maar levert dit gegeven ook een ‘strafbaar feit’ op als bedoeld in artikel 3, zesde lid, Wet Bibob? Met de inwerkingtreding van de Evaluatie- en uitbreidingswet Bibob op 1 juli 2013 wordt deze vraag beantwoord.679 Aan artikel 3 Wet Bibob is namelijk een nieuw lid 8 toegevoegd die als volgt luidt:

“In dit artikel wordt mede verstaan onder strafbaar feit een overtreding waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd.”

Indien sprake is van een overtreding waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd en deze overtreding in relatie staat tot het verkrijgen van een beschikking, valt deze overtreding onder de reikwijdte van artikel 3, zesde lid, Wet Bibob. Vanuit een strafrechtelijk oogpunt komt het vreemd voor dat onder de term ‘strafbaar feit’ mede een overtreding waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, wordt verstaan. Op grond van de strafrechtsdogmatiek is sprake van een ‘strafbaar feit’ indien is voldaan aan vier ‘lagen’: a) een menselijke gedraging, die b) een wettelijke delictsomschrijving vervult, c) wederrechtelijk is en d) aan schuld te wijten.680 Kan een overtreding waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd - ofwel een ‘beboetbaar feit’ – volgens deze structuur worden aangemerkt als een strafbaar feit?

De eerste twee vereisten, namelijk de menselijke gedraging die een wettelijke delictsomschrijving vervult, lijken weinig problematisch te zijn. De derde

679 Besluit van 7 juni 2013, houdende enkele aanpassingen van het Besluit Bibob, het Besluit justitiële en strafvorderlijke gegevens, het Besluit politiegegevens, het Besluit controle op rechtspersonen, het Besluit omgevingsrecht, het Besluit strategische goederen en het Subsidiebesluit Ministerie van Buitenlandse Zaken in verband met de Evaluatie- en uitbreidingswet Bibob (Verzamelbesluit evaluatie en uitbreiding Wet Bibob), Stb. 2013, 205.

voorwaarde heeft betrekking op het leerstuk van de wederrechtelijkheid.681 Ten slotte moet worden gewezen op het adagium ‘geen straf zonder schuld’. Dit adagium is op grond van artikel 5:41 Awb ook van toepassing op de bestuurlijke boete. De voorwaarden voor strafbaarheid zijn dus ook van toepassing op het beboetbare feit.

5.3 De relatie met het strafrecht

Alles overziend blijkt de reikwijdte van artikel 3, zesde lid, Wet Bibob dus zeer ruim te zijn. Onder de term ‘strafbaar feit’ dienen commune en bijzondere strafbare feiten alsook beboetbare feiten te worden begrepen. Deze feiten dienen echter wel in relatie te staan tot de verkrijging van een beschikking. De (gepleegde) strafbare feiten moeten daarom worden beschouwd als middel om het doel te bereiken. Hierdoor is het uitgesloten dat culpose delicten onder de reikwijdte van de term ‘strafbaar feit’ vallen.

Door de in artikel 3, zesde lid, Wet Bibob geformuleerde noodzakelijke relatie tussen de (gepleegde) strafbare feiten en de verkrijging van de beschikking, is deze bevoegdheid tot weigering of intrekking mijns inziens voorts voldoende bepaald en is het voor de betrokkene in grote mate voorzienbaar wanneer een beschikking kan worden geweigerd of ingetrokken op grond van artikel 3, zesde lid, Wet Bibob. Een nadere afbakening van de toepasselijke ‘strafbare feiten als middel’ kunnen ook worden neergelegd in een beleidsregel.682 Hoewel de reikwijdte van artikel 3, zesde lid, Wet Bibob zeer ruim is, is deze niet onbepaald.

6 De weigeringsgrond van artikel 4 Wet Bibob

In artikel 4 Wet Bibob is een extra weigeringsgrond geformuleerd. Uit artikel 4 Wet Bibob blijkt dat het begrip ‘ernstig gevaar’ kan worden uitgebreid. In deze bepaling zijn echter geen expliciete beoordelingsmaatstaven opgenomen. Het bestuursorgaan kan op grond van artikel 30, derde lid, Wet Bibob de betrokkene verzoeken om de ‘Bibob-formulieren’ in te vullen. Indien de betrokkene dit weigert, kan deze weigering worden opgevat als een ‘ernstig gevaar’ zoals bedoeld in artikel 3, eerste lid, Wet Bibob.

Op grond van artikel 12, vierde lid, Wet Bibob, kan het Landelijk Bureau Bibob de betrokkene verzoeken om nadere gegevens over de vertegenwoordigings-

681 Zie artikel 5:1, eerste lid, Awb. Het aspect van de wederrechtelijkheid komt aan de orde in artikel 5:5 Awb.

682 Zie bijvoorbeeld de artikelen 2.3.1, 2.3.2 en 2.3.3 Beleidsregel van de Minister van Verkeer en Waterstaat inzake toepassing van regels van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur op de toetsing van vergunningen personenvervoer (Beleidsregel toetsing vergunningen personenvervoer aan de Wet Bibob),