6. Gevolgen van het schenden van de zorgplichten
6.3 Wanprestatie
Wanneer de verzekeraar zijn zorgplichten richting de verzekeringnemer heeft geschonden kan verzekeringnemer zich op het standpunt stellen dat hij door het ontbreken van (noodzakelijke) informatie een verwachting had welke niet is waargemaakt170 of dat verzekeringnemer als
verzekeringnemer mocht verwachten dat hij wel voldoende zou worden geïnformeerd.171 Met een beroep op wanprestatie wenst de verzekeringnemer in de positie te worden gebracht, waarin hij ook had verkeerd wanneer hem wel toereikende zorg was geboden. Dit kan worden bereikt door middel van schadevergoeding.172 De Hoge Raad heeft incidenteel een beroep op wanprestatie aangenomen.173
166 Tjong Tjin Tai, Het Verzekeringsarchief, 2009/3, p. 4. 167 Artikel 6:162 BW.
168 Van Dijk & Van der Woude, AV&S 2009/2, p. 17. 169 Artikel 6:194 BW.
170 Tjong Tjin Tai, Het Verzekeringsarchief, 2009/3, p. 4. 171 Tjong Tjin Tai & Van den Berg, AV&S 2009/23, p. 11. 172 Tjong Tjin Tai & Van den Berg, AV&S 2009/23, p. 11.
173 HR 8 juli 1982, NJ 1983, 456 m.nt. BW (Guliker/Ago II) en HR 3 februari 1989, NJ 1990, 476 (OHRA/Go-
36
6.4 Herstel verplichtingen
Wanneer er door de rechter of de geschillencommissie een schending wordt aangenomen van de zorgplicht kan dit ook tot gevolg hebben dat de verzekeraar verplicht dient uit te keren zelfs als de polis dekking strikt genomen uitsluit. Dit is het geval wanneer het aannemelijk is dat bij adequate informatieverstrekking de uitsluitingsgrond van de polis van toepassing zou zijn geworden of wanneer het aannemelijk is dat verzekeringnemer dekking behoefde.174 De verplichting welke dan op de verzekeraar rust kan naar mijn mening gezien worden als een ‘herstel verplichting’. De verzekeraar is verplicht om toch dekking te bieden of een
uitloopdekking aan verzekeringnemer aan te bieden.
Voorbeelden van deze situaties zijn al eerder voorbij gekomen. Te denken valt aan de uitspraak van de Gerechtshof ’s-Gravenhage van 6 maart 2012 waar de verzekeraar zich niet op het verval van dekking kon beroepen.175 Of de uitspraak van de Rechtbank Utrecht van 18 juli 2012 waar de rechtbank het beroep van de verzekeraar op die polisvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar acht.176 Hierdoor kon verzekeraar zich niet beroepen op de betreffende polisvoorwaarden welke dekking uitsloot. Waardoor verzekeraar alsnog gehouden was om dekking te verlenen.
6.5 Bewijslast en schadevergoeding
Wanneer de verzekeringnemer stelt dat er niet voldaan is aan de informatieverplichtingen en of er niet gewaarschuwd is voor de mogelijke risico’s rust op hem in het algemeen hiervoor het bewijs.177 Hiervoor is het niet voldoende wanneer de verzekeringnemer in het algemeen stelt dat de zorgplicht is geschonden. Er dienen voldoende concrete omstandigheden te worden gesteld, waardoor hier gemotiveerd verweer tegen gevoerd kan worden.178 Het schenden van de informatieverplichting of waarschuwingsverplichting brengt niet automatisch schade met zich mee. Deze verplichtingen moeten het verzekeringnemer
mogelijk maken om risico’s te kunnen inschatten en goed geïnformeerd een keuze te maken. Voor het vaststellen van de geleden schade dient de betreffende situatie vergeleken te worden met de situatie waarin geen schending heeft plaatsgevonden. Het is niet een gegeven dat verzekeringnemer door het wel verstrekken van de informatie tot een andere keuze was
174 T.F.E. Tjong Tjin Tai & M.F.M. van den Berg, ‘Financiële zorgplichten van de verzekeraar bij beleggings-
producten’, AV&S 2009/23, p. 11.
175 Gerechtshof ’s-Gravenhage 6 maart 2012, RAV 2012/69. 176 Rb. Utrecht 18 juli 2012, NJF 2012/411.
177 HR 11 juli 2008, JOR 2008/272.
37 bewogen, welke wel gunstig voor hem uit zou hebben gepakt. Hierdoor is het moeilijk om de omvang van de schade te begroten. 179Wanneer de verzekeringnemer eigen schuld180 heeft kan dit leiden tot een matiging in de schadevergoedingsplicht. 181
6.6 Tussenconclusie
Wanneer de verzekeringnemer van mening is dat verzekeraar zijn zorgplichten heeft geschonden kan hij afhankelijk van de omstandigheden een beroep doen op meerdere rechtsgronden.
Wanneer verzekeringnemer van mening is dat hij het contract is aangegaan onder onjuiste voorstelling van zaken kan hij zich beroepen op dwaling en mogelijk op bedrog in het geval van opzet aan de zijde van verzekeraar. Daarnaast kunnen onder omstandigheden voor verzekeringnemer een beroep openstaan op de onrechtmatige daad, misleidende mededelingen of wanprestatie.
Wanneer er door de rechter of de geschillencommissie een schending wordt aangenomen van de zorgplicht kan dit ook tot gevolg hebben dat de verzekeraar verplicht dient uit te keren, zelfs als de polis dekking strikt genomen uitsluit.
De bewijslast van de schending van de zorgplicht rust op de eiser, in dit geval
verzekeringnemer. Wanneer er vaststaat dat er een zorgplicht is geschonden, betekend dit niet per definitie dat er ook een schadevergoedingsplicht bestaat. Aangezien het schenden van de informatieverplichting of waarschuwingsverplichting niet automatisch schade met zich mee brengt.
7. Conclusie
Dat in de verzekeringsovereenkomst de eisen van redelijkheid en billijkheid van toepassing zijn, is heden ten dage algemeen aanvaard. Dit brengt met zich mee dat de verzekeraar gehouden is om zorg te betrachten voor de belangen van verzekeringsnemer. Deze zorg dient niet enkel tijdens het contract plaats te vinden, ook precontractueel moeten partijen hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. De precontractuele zorgplichten van de verzekeraar zijn omvangrijk, zo is hij gehouden de
179 Van Dijk & Van der Woude, AV&S 2009/2, p. 23. 180 Artikel 6:101 BW.
38 verzekeringnemer te informeren, waarschuwen en rust op hem mogelijk zelfs een
onderzoeksplicht. De informatie welke de verzekeraar aan verzekeringnemer verstrekt dient er voor te zorgen dat de verzekeringnemer in staat wordt gesteld om zelf bepaalde risico’s in te schatten en goed geïnformeerd zijn besluit kan maken. De informatie welke de verzekeraar verstrekt dient tijdig te zijn verstrekt en daarnaast juist en adequaat te zijn.
Ook contractueel rust op de verzekeraar diverse verplichtingen ten opzichte van de
verzekeringnemer. Wanneer de verzekeraar deze niet nakomt kan dit tot gevolg hebben dat de verzekeraar gehouden is dekking te verlenen aan verzekeringnemer, zelfs als de polis deze dekking strikt genomen uitsluit.
Op de vraag welke verplichtingen rusten er op de verzekeraar ten opzichte van de (aspirant) verzekeringnemer die (i) een verzekering wil sluiten of (ii) tijdens de looptijd van een
verzekering op basis van zijn privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplichten van de verzekeraar kan geen eenduidig antwoord worden gegeven. De omstandigheden van het geval bepalen immers de omvang van de zorgplicht.
Een nauwkeurige beschrijving van de zorgplichten welke er op de verzekeraar rusten is niet mogelijk gezien het feit dat de omvang van de zorg afhangt van de omstandigheden van het geval. De omstandigheden welke van belang kunnen zijn bij de vaststelling van de zorgplicht zijn ontelbaar. Omstandigheden welke sowieso van invloed zijn: de complexiteit van de verzekering, de ernst van de mogelijke risico’s, de informatieongelijkheid welke tussen verzekeraar en verzekeringnemer aanwezig is. Wanneer de verzekeringnemer gebruik maakt van een assurantietussenpersoon wordt deze informatieongelijkheid beperkt, waardoor ook de zorgplichten van de verzekeraar beperkt worden.
Gezien de toenemende belangstelling in het vraagstuk van de zorgplichten en de toenemende jurisprudentie verwacht ik dat er nog veel rechtspraak over zal gaan verschijnen. Deze rechtspraak zou kunnen helpen om meer duidelijkheid te krijgen over welke zorg er wanneer van de verzekeraar mag worden verwacht.
Maar voor nu kom ik dan ook tot de conclusie, welke Tjong Tjin Tai en van den Berg al eerder hadden opgemerkt,: “De verzekeraars zullen meer aandacht moeten hebben voor wat hun klanten werkelijk nodig hebben, en kunnen niet langer volstaan met bulkverkoop.” 182
39
Literatuurlijst
Asser, Wansink, Van Tiggele & Salamons 2012
Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012.
Barendrecht & Van den Akker 1999
J.M. Barendrecht en E.J.A.M. van den Akker, Informatieplichten van dienstverleners, Deventer:1999.
Cherednychenko, NTBR 2010/11, afl. 3
O.O. Cherednychenko, ‘De bijzondere zorgplicht van de bank in het spanningsveld tussen het publiek- en privaatrecht’, NTBR 2010/11, afl. 3.
Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2015
M.L. Hendrikse / Ph.H.J.G. van Huizen / J.G.J. Rinkes, Verzekeringsrecht, Deventer, vierde druk: Kluwer 2015.
Het Hart en du Perron 2006
F.M.A. 't Hart en C.E. du Perron, De geïnformeerde consument: is informatieverstrekking een effectief middel om consumenten afgewogen beslissingen te laten nemen?, preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht, 2006.
Het Hart, FR 2013, nr. 9
Het Hart, De zorgplicht van de aanbieder, FR 2013, nr. 9.
Jansen 2012
K.J.O. Jansen, Informatieplichten : over kennis en verantwoordelijkheid in contractenrecht en buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht (diss. Leiden), Deventer : Kluwer, 2012.
Jong, Krans, Wissink 2011
Grietje de Jong, prof. mr. Bart Krans, prof. mr. dr Mark Wissink, Verbintenissenrecht algemeen, Deventer:2011.
Kalkman 2013
W.M.A. Kalkman, Levensverzekering, serie Recht en praktijk, Verzekeringsrecht, deel VR3, Deventer: Kluwer 3e dr 2013.
Lieverse & Asch, AV&S 2014/4
C.W.M. Lieverse en M.M. van Asch, ‘Kroniek zorgplicht van de verzekeraar’, AV&S 2014/4, afl. 1.
Pijls 2011
40
Timmerman, KNAW Press 2008.
L. Timmerman, Situationele gelijkheid in het (privaat)recht‘, in: Gelijkheid in een pluriforme samenleving, Amsterdam: KNAW Press 2008.
Tjong Tjin Tai 2006
T.F.E. Tjong Tjin Tai, Zorg plichten en zorgethiek, diss. UvA,Deventer: 2006.
Tjong Tjin Tai, Het Verzekeringsarchief, 2009/3
Tjong Tjin Tai, T. F. E. (2009). Zorgplichten van de verzekeraar bij beleggingsverzekeringen. Het Verzekeringsarchief, 2009(3).
Tjong Tjin Tai & Van den Berg, AV&S 2009/23
T.F.E. Tjong Tjin Tai & M.F.M. van den Berg, ‘Financiële zorgplichten van de verzekeraar bij beleggingsproducten’, AV&S 2009/23.
Van Dijk & Van der Woude, AV&S 2009/2
Mr.Chr. H. van Dijk en mr F. van der Woude, “Privaatrechtelijke aansprakelijkheid van financiële dienstverleners voor het schenden van informatie-, onderzoeks- en
waarschuwingsverplichtingen en de Wet op het financieel toezicht”, AV&S nr. 2 april 2009.
Wallinga & Cherednychenko, NTBR 2016/3, afl. 1
M.W. Wallinga & O.O. Cherednychenko, ‘Nationale Nederlanden/Van Leeuwen: was de uitspraak het wachten waard?’, NTBR 2016/3, afl. 1.
Wansink, AV&S 2009/36
J.H. Wansink, “Over 'geïnformeerde besluiten' en 'verzwegen valkuilen”, AV&S 2009 nr 36.
Wessels 1992
B. Wessels, Groene Serie Bijzondere overeenkomsten, regeling Boek 7 BW, Doel van Boek 7, Kluwer, 1992.
Woude, Orsouw & Overes , AV&S 2017/6.
F. van der Woude, E.M. van Orsouw & J.S. Overes , Kroniek zorgplicht assurantietussenpersoon, AV&S 2017/6.
Overig:
Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19.
PVK Studies 14: Informatieverstrekking aan verzekeringnemers, Pensioen- & Verzekeringskamer, april 1998.
41 Uitspraken:
Hof Amsterdam 28 juni 1950, NJ 1950/727. Hoge Raad 5 november 1965, NJ 1966, 136.
HR 15 november 1956, NJ 1958, 67(Baris/Riezenkamp).
HR 13 maart 1981, LJN AG4158 NJ 1981/635 (Ermes/ Haviltex). HR 8 juli 1982, NJ 1983, 456 (Guliker/Ago II).
Hoge Raad 9 januari 1998, NJ 1999/285. HR 10 april 1988, 666.
HR 3 februari 1989, NJ 1990, 476 (OHRA/Golio. HR 10 januari 2003, NJ 2003, 375 (Brals/Octant).
Hoge Raad R 11 juli 2003, JOR 2003/199 (Kouwenberg/Rabobank). HR 29 april 2005, LJN AT4893 , BNB 2005/255.
HR 14 oktober 2005, LJN AT6014. HR19 januari 2007, NJ 2007, 63. HR 11 juli 2008, JOR 2008/272.
Conclusie A-G 13 februari 2009, bij uitspraak HR 05 juni2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815. Hoge Raad 05 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De T/Dexia Bank Nederland N.V). HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 684 (Levob Bank N.V./B en GBD).
Gerechtshof Leeuwarden, 11 mei 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BM4257. Hoge Raad 24 december 2010, NJ 2011/251.
Gerechtshof ’s-Gravenhage 6 maart 2012, RAV 2012/69. Hoge Raad 9 maart 2012, Nj 2012/435.
Rb. Rotterdam tussenvonnis 14 maart 2012, NJF 2013/92. Rb. Utrecht 18 juli 2012, NJF 2012/411.
Rb. Rotterdam eindvonnis 28 november 2012, NJF 2013/92.
Conclusie AG bij uitspraak Hoge Raad 15 maart 2013, ECLI:NL: HR:2013:BZ0170. Hoge Raad 14 juni 2013, JOR 2013/213.
Rb. Midden-Nederland 12 februari 2014, RAV 2014/55. HvJ EU, 29 april 2015, nr. C-51/13.