PRIVAATRECHTELIJKE
ZORGPLICHTEN VAN DE
VERZEKERAAR
Masterscriptie privaatrechtelijke rechtspraktijk
Suzanne Boezaart
Begeleider: Dhr. dr. W.M.A. Kalkman2 8 - 0 7 - 2 0 1 7
Welke verplichtingen rusten er op de verzekeraar ten opzichte van de
(aspirant) verzekeringnemer (i) die een verzekering wil sluiten of (ii) tijdens de looptijd van een verzekering op basis van zijn privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplichten van de verzekeraar?
2
Inhoud
Abstract ... 3
1. Inleiding ... 4
1.1 Inleiding ... 4
1.2 Schets van de volgende hoofdstukken ... 5
2. Verzekeringen in het algemeen ... 5
2.1 Algemeen beeld van verzekeringen ... 5
2.2 De totstandkoming van de (verzekerings-)overeenkomst ... 7
2.3 Tussenconclusie ... 11
3. Privaatrechtelijke zorgplichten ... 12
3.1 Oorsprong privaatrechtelijke zorgplichten ... 12
3.2 Algemene bespreking van de privaatrechtelijke zorgplicht ... 14
3.3 De bijzonder zorgplicht ... 15
3.4 Invloed van de Europese regelgeving. ... 17
3.5 Invloed van de publiekrechtelijke regelgeving op de privaatrechtelijke zorgplichten ... 19
3.6 Tussenconclusie ... 21 4. Zorgplichten precontractueel ... 22 4.1 Ken-uw-klant-beginsel ... 23 4.2 Waarschuwingsplicht ... 25 4.3 Informatieverplichting ... 27 4.4 Tussenconclusie. ... 29 5. Zorgplichten contractueel ... 29
5.1 Zorgplichten uit het Burgerlijk Wetboek ... 30
5.2 Ongeschreven verplichtingen ... 30
5.2 Tussenconclusie ... 33
6. Gevolgen van het schenden van de zorgplichten ... 33
6.1 Bedrog en dwaling ... 34
6.2 Onrechtmatige daad en misleidende mededelingen ... 35
6.3 Wanprestatie ... 35 6.4 Herstel verplichtingen ... 36 6.5 Bewijslast en schadevergoeding ... 36 6.6 Tussenconclusie ... 37 7. Conclusie ... 37 Literatuurlijst ... 39 Overig: ... 40 Uitspraken: ... 41
3
Abstract
De verplichtingen waar de verzekeraar zich aan dient te houden op basis van het publiekrecht zijn concreet uitgewerkt in onder andere de Wet op het financieel toezicht (wft). In het privaatrecht zijn de verplichtingen welke op de verzekeraar rusten niet nader geconcretiseerd. Daarom is de onderzoeksvraag van de scriptie: Welke verplichtingen rusten er op de
verzekeraar ten opzichte van de (aspirant) verzekeringnemer (i) die een verzekering wil sluiten of (ii) tijdens de looptijd van een verzekering op basis van zijn privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplichten van de verzekeraar?
Dat in de verzekeringsovereenkomst de eisen van redelijkheid en billijkheid van toepassing zijn, is heden ten dage algemeen aanvaard.1 Dit brengt met zich mee dat de verzekeraar gehouden is om zorg te betrachten voor de belangen van verzekeringsnemer.2 Deze zorg dient niet enkel tijdens het contract plaats te vinden, ook precontractueel moeten partijen hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.3
Een nauwkeurige beschrijving van de zorgplichten welke er op de verzekeraar rusten is niet mogelijk gezien het feit dat de omvang van de zorg afhangt van de omstandigheden van het geval. De omstandigheden welke van belang kunnen zijn bij de vaststelling van de zorgplicht zijn ontelbaar. Omstandigheden welke sowieso van invloed zijn: de complexiteit van de verzekering, de ernst van de mogelijke risico’s, de informatieongelijkheid welke tussen verzekeraar en verzekeringnemer aanwezig is. Wanneer de verzekeringnemer gebruik maakt van een assurantietussenpersoon wordt deze informatieongelijkheid beperkt, waardoor ook de zorgplichten van de verzekeraar beperkt worden.
1 HR 17 februari 2006, NJ 2006, 378 (Royal & Sun Alliance/Universal Pictures), rov. 4.7, 2 Tjong Tjin Tai, Het Verzekeringsarchief, 2009/3, p. 3.
4
1. Inleiding
1.1 Inleiding
De verzekeraar weet welke verplichtingen er op hem rusten richting de verzekeringnemer als het gaat om de publiekrechtelijke verplichtingen. De verplichtingen waar de verzekeraar zich aan dient te houden op basis van het publiekrecht zijn concreet uitgewerkt in onder andere de Wft, Wet op de financiële toezicht. In het privaatrecht zijn de verplichtingen welke op de verzekeraar rusten niet nader geconcretiseerd. De verplichtingen van de verzekeraar, ten opzichte van een (aspirant)verzekeringnemer kunnen in het individuele geval worden getoetst aan de open normen van de redelijkheid en billijkheid of volgens hetgeen wat in het
maatschappelijk verkeer betaamt is.4 In het privaatrecht zijn de concrete omstandigheden van belang. Op basis van de concrete omstandigheden wordt er gekeken naar wat er van de verzekeraar mocht worden gevraagd.5
De probleemstelling van mijn scriptie sluit hierop aan. De probleemstelling is namelijk als volgt: Welke verplichtingen rusten er op de verzekeraar ten opzichte van de (aspirant) verzekeringnemer (i) die een verzekering wil sluiten of (ii) tijdens de looptijd van een
verzekering op basis van zijn privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplichten van de verzekeraar? Deze probleemstelling wordt beantwoord met behulp van de volgende deelvragen:
• Wat zijn zorgplichten?
• Wat onderscheidt de bijzondere zorgplicht van een ‘gewone’ zorgplicht en wat zijn de rechtsgrondslagen van deze zorgplichten?
• Wat is de invloed van de Europeesrechtelijke regelgeving en de publiekrechtelijke re-gelgeving op de privaatrechtelijke zorgplicht van de verzekeraar?
• Welke zorgplichten heeft de verzekeraar in de precontractuele fase en welke tijdens de looptijd van de verzekering?
• Maakt het verschil of de verzekeraar zijn verzekeringen rechtstreeks of via tussen-komst van een professionele assurantietussenpersoon verkoopt?
• Wat zijn de gevolgen wanneer de privaatrechtelijke zorgplicht wordt geschonden?
4 Tjong Tjin Tai & Van den Berg, AV&S 2009/23, p. 164. 5 Tjong Tjin Tai & Van den Berg, AV&S 2009/23, p. 4.
5 Deze deelvragen worden beantwoord door middel van literatuur- en jurisprudentieonderzoek.
1.2 Schets van de volgende hoofdstukken
In hoofdstuk 2 worden de hoofdpunten van het verzekeringsrecht besproken en komt de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst aan bod. In hoofdstuk 3 wordt de
oorsprong van de privaatrechtelijke zorgplicht besproken en een algemene bespreking van de privaatrechtelijke zorgplicht. Daarnaast wordt in dit hoofdstuk de invloed van zowel Europese regelgeving als de publiekrechtelijke regelgeving kort behandeld.
In hoofdstuk 4 worden de precontractuele zorgplichten besproken. Dit gebeurt door middel van kort de publiekrechtelijke regelgeving weer te geven en daarnaast enige rechtspraak. In hoofdstuk 5 worden de zorgplichten welke tijdens de looptijd op de verzekeraar rusten behandeld. In hoofdstuk 6 worden kort de gevolgen van het schenden van de zorgplicht behandeld en daarnaast ook de verschillende rechtsgronden waar de verzekeringnemer zich op kan beroepen. Elk hoofdstuk wordt afgesloten met een tussenconclusie, en tot slot volgt een eindconclusie in hoofdstuk 7.
2. Verzekeringen in het algemeen
De zorgplichten van de verzekeraar staan centraal in deze scriptie. Maar voordat er in wordt gegaan op deze zorgplichten, worden eerst de hoofdpunten van het verzekeringsrecht
besproken. In dit hoofdstuk wordt in paragraaf één de belangrijkste wetsbepalingen benoemd, de verschillende vormen van verzekeringen behandeld en de verschillende personen
besproken welke bij de verzekeringsovereenkomst betrokken zijn. In paragraaf twee komt de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst aan bod en wordt besproken hoe de zorgplichten van de verzekeraar onderdeel worden van de verzekeringsovereenkomst. Het hoofdstuk wordt afgesloten door middel van een tussenconclusie.
2.1 Algemeen beeld van verzekeringen
Op 1 januari 2006 is titel 7.17 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in werking getreden. In deze titel wordt de verzekeringsovereenkomst geregeld. Naast titel 7:17 BW zijn ook de algemene bepalingen uit de boeken 3, 5 en 6 van het BW van toepassing, in het geval dat daar niet in
6 titel 7:17 van wordt afgeweken.6 De verzekeringsovereenkomst is een bijzondere
overeenkomst welke in artikel 7:925 BW wordt gedefinieerd. De omschrijving is als volgt: “Verzekering is een overeenkomst waarbij de ene partij, de verzekeraar, zich tegen het genot van premie jegens haar wederpartij, de verzekeringnemer, verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen, en bij het sluiten der overeenkomst voor partijen geen zekerheid bestaat, dat, wanneer of tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan, of ook hoe lang de overeengekomen premiebetaling zal duren. Zij is hetzij schadeverzekering, hetzij
sommenverzekering.”7
In deze definitie komen vier voorwaarden tot uitdrukking.
De verzekeraar verbindt zich tot het doen van een uitkering voor het geval de verzekerde situatie zich voordoet. Er dient premie te worden betaald door de verzekeringnemer. Er dient sprake te zijn van onzekerheid. Daarnaast dient er sprake te zijn van een schadeverzekering, en daarmee met de vereisten uit artikel 7:944 BW, of van een sommenverzekering en daarmee met de vereisten uit artikel 7:964 BW.8
Voor een schadeverzekering is het noodzakelijk dat de verzekering strekt tot vergoeding van vermogensschade.
Bij een sommenverzekering dient het te gaan om een persoonsverzekering en is niet van belang of en in hoeverre de geleden schade daadwerkelijk wordt vergoed met de uitkering.9 Bij de verzekeringsovereenkomst zijn meerdere partijen betrokken.
De verzekeraar welke zich verbindt tot het doen van uitkeringen. De wederpartij met wie de verzekeraar de verzekeringsovereenkomst sluit is de verzekeringnemer. De verzekeraar verbindt zich tot het doen van een of meer uitkeringen.
De verzekeringnemer kan ook de verzekerde zijn, maar dit is niet noodzakelijk. Verzekerde is de persoon aan wie de uitkering toe komt bij de schadeverzekering.10
Bij de levensverzekering is dit net wat anders. Degene aan wie de uitkering toekomt bij de levensverzekering wordt begunstigde genoemd. Op wiens leven de levensverzekering is afgesloten wordt de verzekerde, of ook wel het verzekerd lijf genoemd.11
6 Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2015, p. 3.
7 Artikel 7:925 BW.
8 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012, nr. 18. 9
Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2015, p. 8.
10 Artikel 7:945 BW. 11 Zie artikel 7:965 BW.
7 Daarnaast kan er bij een verzekering gebruik worden gemaakt van een hulppersoon. In titel 7:17 wordt de term tussenpersoon gebruikt voor de hulppersoon van de verzekeringnemer. De hulppersoon van verzekeringnemer heet ook wel de assurantietussenpersoon of
assurantiemakelaar.12
Een verzekeringnemer heeft bij het afsluiten van een verzekering niet zoveel informatie als welke de verzekeraar tot zijn beschikking heeft. Door de onkunde en onwetendheid van de verzekeringnemer kan het zijn dat deze een verzekering zou afsluiten waar hij niet geheel achter staat als hij had beseft wat de overeenkomst werkelijk inhoudt. Om dit te voorkomen en om de verzekeringnemer een weloverwogen keuze te maken, rust er zorgplichten op de verzekeraar. En naast dat er zorgplichten rust op de verzekeraar heeft de eerder genoemde tussenpersoon ook zijn verplichtingen wat van invloed kan zijn op de overeenkomst tussen de verzekeringnemer en de verzekeraar.
2.2 De totstandkoming van de (verzekerings-)overeenkomst
Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding.13 Dit is bij een verzekeringsovereenkomst dan ook niet anders. In beginsel komt de
verzekeringsovereenkomst tot stand als er wilsovereenstemming is bereikt. Of er
wilsovereenstemming is bereikt moet worden beoordeeld naar de regels uit boek 3 en boek 6 van het BW.14 Het moment dat de aanvaarding de aanbieder heeft bereikt geldt als het totstandkomingsmoment van de overeenkomst.15
Wanneer de verzekeraar een aanvraagformulier beschikbaar stelt, is dit in beginsel aan te merken als een uitnodiging tot het doen van een aanbod.16 Voor de verzekeraar is het om te bepalen om de overeenkomst wel of niet aan te gaan van belang om de gegevens te bezitten over het te verzekeren risico.17 Via het aanvraagformulier van aspirant verzekeringnemer ontvangt hij deze gegevens door middel van het aanvraagformulier.
De indiening van het aanvraagformulier door aspirant verzekeringnemer geldt in de regel dan ook als aanbod van de verzekeringsovereenkomst.18 Wanneer de verzekeraar het aanbod aanvaard, isde verzekeringsovereenkomst tot stand gekomen. De polis welke de verzekeraar
12 Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2015, p. 20-22. 13 Artikel 6:217 BW.
14 De artikelen 3:33, 3:35 en 6:217 BW zijn hiervoor van belang. 15 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012, nr. 164. 16 Hof Amsterdam 28 juni 1950, NJ 1950/727.
17 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012, nr. 165. 18 HR 29 april 2005, LJN AT4893 , BNB 2005/255.
8 de verzekeringnemer toestuurt, is niet vereist voor de totstandkoming van de overeenkomst. Deze dient enkel als een bewijsmiddel van de overeenkomst.19
Uitgangspunt bij het tot stand brengen of het sluiten van overeenkomsten is dat partijen contractsvrijheid hebben. Dat betekent dat het een ieder vrij staat te contracteren met wie men wil, waarover men wil en dat de inhoud en de strekking van de overeenkomst ook naar eigen goeddunken kan worden ingericht. Of te wel de overeenkomst verbindt de contractspartijen tot de rechtgevolgen welke de partijen zijn overeengekomen.20
Toch is het beginsel van contractsvrijheid niet absoluut. Het belang van de zwakkere partij en het algemeen belang vereist dat de contractsvrijheid wordt begrensd.21 Zo bepaalt artikel 3:40 BW bijvoorbeeld dat het aangaan van de overeenkomst, de inhoud van de overeenkomst en de strekking van de overeenkomst niet in strijd mogen zijn met de goede zeden en de openbare orde.22 Artikel 6:162 BW voegt daar nog aan toe dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft maar ook die welke naar aard en overeenkomst uit de wet, de gewoonte, de redelijkheid en de billijkheid voortvloeien en dat een geldende regel uit een overeenkomst niet van toepassing is wanneer dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
In artikel 3:40 en 6:248 BW is opgenomen dat overeenkomsten niet in strijd mogen zijn met een dwingende wetsbepaling, de openbare orde en de goede zeden. Partijen kunnen vrijelijk overeenkomsten aangaan en vorm geven aan deze overeenkomsten, zolang deze niet in strijd zijn met de dwingende wetsbepalingen, de openbare orde en de goede zeden.
Dit geldt natuurlijk ook voor de verzekeringsovereenkomst. Voor de
verzekeringsovereenkomst geldt naast de dwingende wetsbepalingen voor overeenkomsten ook specifiek de dwingende wetsbepalingen van titel 7:17 BW. In elk laatste wetsartikel van iedere afdeling in titel 7:17 staan de bepalingen opgenomen waarvan niet mag worden afgeweken, de dwingende wetsbepalingen.23 Dwingende wetsbepalingen zijn onder andere erin gelegen de zwakkere partij te beschermen, wat vooral goed terug te zien is in de semi dwingende wetsbepalingen. Hiervan mag worden afgeweken zolang dit niet ten koste gaat van de bescherming van de verzekeringnemer.24
19 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012, nr. 164. 20Jong, Krans, Wissink 2011, nr, 26.
21 Wessels 1992. 22 Artikel 3:40 BW.
23 Dit betreft de volgende artikelen 7:943, 7:963, 7:974 en 7:986 BW. 24 Zie artikel 7: 943 leden 2 en 3 als voorbeeld.
9 Wanneer partijen deelnemen aan het maatschappelijke verkeer, kan de betamelijkheid jegens een ander in het maatschappelijke verkeer25 ervoor zorgen dat naast de eigen belangen van de partij, hij ook zorg dient te dragen voor de belangen van anderen. Voor deze belangen kan zorg gedragen worden door informatie te verstrekken aan de wederpartij en deze mogelijk te waarschuwen.26
De privaatrechtelijke zorgplicht ziet toe op de plicht om rekening te houden met de ander en zijn belangen. Deze zorgplichten zijn gebaseerd op het ongeschreven recht of op de wet. Aangezien niet volledig in zijn algemeenheid gespecifieerd kan worden hoe er gehandeld moet worden ten aanzien van de belangen van de ander, krijgen zij vorm in concrete omstandigheden van het geval.27 Vanwege deze reden wordt er in het privaatrecht gebruik gemaakt van open normen.
In beginsel is een verzekeringsovereenkomst ook een overeenkomst waarvoor
contractsvrijheid geldt. Echter de verzekeringsovereenkomst wordt beschouwd als een bijzondere overeenkomst en neemt daarom een zelfstandige plek in in het BW (artikel 7:925 Tm 7:986 BW). De hoedanigheid van de contractspartijen bij een verzekeringsovereenkomst, namelijk de verzekeraar die een professionele partij is, en de verzekeringnemer die dit vrijwel nimmer is, maken dat er naast de privaatrechtelijke zorgplichten die algemeen gelden ook (bijzondere) privaatrechtelijke zorgplichten in het leven zijn geroepen. De reikwijdte van de privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplichten verschillen echter in geval de verzekeringnemer wordt bijgestaan door een financieel adviseur. Immers de financieel adviseur is ook te kwalificeren als een professionele partij.
De overeenkomst komt dus tot stand door aanbod en aanvaarding en mag niet in strijd zijn met dwingende wetsbepaling, de openbare orde en de goede zeden. Maar wat is er door partijen overeengekomen wanneer zij een overeenkomst zijn aangegaan?
Wat partijen van elkaar mogen verwachten in deze overeenkomst is afhankelijk van hoe zij zich gedragen en wat zij tot elkaar verklaren.28 In het Haviltex-arrest heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de vraag wat partijen mogen verwachten op basis van een overeenkomst en of dit enkel wordt bepaald door de taalkundige uitleg van de overeenkomst. De Hoge Raad heeft in het Haviltex arrest het volgende overwogen: “voor de vraag waartoe partijen bij een
25 Artikel 6:162 BW.
26 Conclusie AG bij uitspraak Hoge Raad 15 maart 2013, ECLI:NL: HR:2013:BZ0170, Ro. 2.3.1. 27 Tjong Tjin Tai & Van den Berg, AV&S 2009/23, p. 2.
10 overeenkomst jegens elkaar gehouden zijn, het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.”29 De gemeenschappelijke bedoeling van de contractspartijen is van doorslaggevende waarde. Wat partijen bedoeld hebben met de overeenkomst en met bepaalde bedingen is afhankelijk van de maatschappelijke kringen waartoe partijen behoren en ook of van de partijen
rechtskennis kan worden verwacht. Iemand zonder juridische kennis zou immers niet dezelfde betekenis aan (juridische) woorden geven als dat een jurist zou doen.
Wanneer de bedoeling van de partijen niet valt vast te stellen, geldt hetgeen wat partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten denken dat zij inhield. Bij de uitleg mag enkel rekening worden gehouden met redelijke verwachtingen van partijen, aangezien er van wordt uitgegaan dat partijen zich als redelijke mensen met elkaar contracteren.30 Aangezien de verzekeringsovereenkomst ook een overeenkomst is, geldt dit ook voor de
verzekeringsovereenkomst. Bij de uitleg van de verzekeringsovereenkomst is het
Haviltexcriterium dan ook van belang. Wanneer er bijvoorbeeld onduidelijkheid is over de inhoud van de polisvoorwaarden dient de uitleg te geschieden met gebruikmaking van het Haviltexcriterium.31 Wel dient er bij de verzekeringsovereenkomst de nadruk te liggen op zowel een strikte uitleg als de naleving van de polis.32
Bij het aangaan van de overeenkomst wordt over het algemeen geen afspraken gemaakt betreft het betrachten van zorg voor de belangen van de wederpartij. Doordat er geen afspraken worden gemaakt over de verplichting tot zorg, is het niet altijd duidelijk hoever deze verplichting reikt.33
Wanneer er zowel geen expliciete als impliciete afspraken zijn gemaakt over de betrachte zorg voor de belangen van de ander, dan kan deze gelegen zijn in de redelijkheid en billijkheid van het betrokken geval.34,35
De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid kan plaatsvinden als er sprake is van een leemte in de overeenkomst welke dient te worden ingevuld.36 Wanneer er informatie
29 HR 13 maart 1981, LJN AG4158 NJ 1981/635 (Ermes/ Haviltex). 30 Jong, Krans, Wissink 201, nr. 26.
31 HR 14 oktober 2005, LJN AT6014.
32 Tjong Tjin Tai & Van den Berg, AV&S 2009/23, p. 6. 33 Tjong Tjin Tai 2006, p. 101.
34 Artikel 6:248 lid 1 BW.
35 Conclusie AG bij uitspraak Hoge Raad 15 maart 2013, ECLI:NL: HR:2013:BZ0170, Ro. 2.3.3. 36 Hoge Raad 14 juni 2013, JOR 2013/213.
11 ontbreekt over een belangrijk onderdeel van de verzekeringsovereenkomst kan er worden gesproken van een leemte.37
Dat er geen afspraken worden gemaakt over de betrachten zorg voor de belangen van de ander is niet verwonderlijk aangezien de meeste informatieplichten gekenmerkt worden door het ‘afgeleid’ karakter wat zij bezitten. Informatieplichten zijn niet de kern van een
rechtsverhouding tussen partijen, maar ‘slechts’ een nevenverplichting.38
In het algemeen worden er dus geen afspraken gemaakt over welke zorg er door de
wederpartij betracht dient te worden. Ondanks dat deze afspraken niet worden gemaakt tussen partijen kan de redelijkheid en billijkheid wel met zich meebrengen dat er zorg betracht moet worden voor de belangen van de wederpartij39. Op deze manier komen dan ook de
zorgplichten tot stand voor de verzekeraar. De verzekeraar dient zorg te betrachten voor de belangen van de verzekeringnemer, ook wanneer dit niet expliciet of impliciet is afgesproken. 2.3 Tussenconclusie
De verzekeringsovereenkomst is een bijzondere overeenkomst welke is gedefinieerd in artikel 7:925 BW. Uitgangspunt bij het tot stand brengen of het sluiten van overeenkomsten is dat partijen contractsvrijheid hebben. Ook de rechtsgevolgen welke uit het contract voortvloeien zijn door partijen vrijwillig overeengekomen. Ondanks dat er in beginsel contractsvrijheid geldt, betekent dit niet dat partijen alles overeen kunnen komen. De inhoud van de
overeenkomst mag niet in strijd zijn met de goede zeden en de openbare orde.40 Daarnaast brengt een overeenkomst niet enkel de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen met zich mee, maar ook die welke naar aard en overeenkomst uit de wet, de gewoonte, de redelijkheid en de billijkheid voortvloeien.41 Wanneer partijen deelnemen aan het
maatschappelijke verkeer, kan de betamelijkheid jegens een ander in het maatschappelijke verkeer42 ervoor zorgen dat naast de eigen belangen van de partij, hij ook zorg dient te dragen voor de belangen van anderen. Voor deze belangen kan zorg gedragen worden door
informatie te verstrekken aan de wederpartij en deze mogelijk te waarschuwen.43
In het algemeen worden er geen afspraken gemaakt over welke zorg er door de wederpartij betracht dient te worden. Ondanks dat deze afspraken niet worden gemaakt tussen partijen
37 Lieverse & Asch, AV&S 2014/4, p. 5. 38 Jansen 2012, p. 36.
39 Artikel 6:248 BW. 40 Artikel 3:40 BW. 41 Artikel 6:162 BW. 42 Artikel 6:162 BW.
12 kan de redelijkheid en billijkheid wel met zich meebrengen dat er zorg betracht moet worden voor de belangen van de wederpartij.44 Op deze manier komen dan ook de zorgplichten tot stand voor de verzekeraar. De verzekeraar dient zorg te betrachten voor de belangen van de verzekeringnemer, zonder dat dit expliciet of impliciet is afgesproken.
3. Privaatrechtelijke zorgplichten
In dit hoofdstuk wordt allereerst in paragraaf één de oorsprong van de privaatrechtelijke zorgplichten behandeld. Hierna volgt in paragraaf twee een algemene bespreking van de privaatrechtelijke zorgplicht. In deze paragraven wordt ingegaan op de deelvraag wat zijn zorgplichten. Aangezien de omstandigheden alles bepalend zijn, wordt de zorgplicht in de verdere hoofdstukken concreet uitgewerkt.
Vervolgens wordt in paragraaf drie de bijzondere zorgplicht kort toegelicht, waardoor de volgende deelvraag wordt beantwoord: “Wat onderscheidt de bijzondere zorgplicht van een ‘gewone zorgplicht?” In paragraaf vier wordt de invloed van de Europese regelgeving op de privaatrechtelijke zorgplicht toegelicht. In paragraaf vijf wordt de invloed van de
publiekrechtelijke regelgeving besproken. In deze paragraven zal de volgende deelvraag worden beantwoord: “Wat is de invloed van de Europeesrechtelijke regelgeving en de publiekrechtelijke regelgeving op de privaatrechtelijke zorgplicht van de verzekeraar?” Tot slot wordt het hoofdstuk afgesloten met een tussenconclusie.
3.1 Oorsprong privaatrechtelijke zorgplichten
Dat je als partij in een overeenkomst je zorgvuldig dient te gedragen ten opzichte van je wederpartij, wordt al sinds oudsher aangenomen. In het Romeinse recht werden er al eisen gesteld aan het handelen in zowel binnen als buiten het contract.45 De schuldenaar diende in die tijd zich al zorgvuldig op te stellen. Deze verplichting werd ook buiten de overeenkomst aangenomen maar was dan wel geringer.46
De laatste decennia wordt de term zorgplicht gebruikt als alternatief voor de term
zorgverplichting.47 Ondanks dat zorgplicht pas in de laatste decennia wordt gebruikt, komen zorgverplichtingen al lang voor in de jurisprudentie. Tjong Tjin somt in zijn dissertatie een
44 Artikel 6:248 BW.
45 Tjong Tjin Tai 2006, p. 87. 46 Tjong Tjin Tai 2006, p. 97. 47 Tjong Tjin Tai 2006, p. 97.
13 aantal oude arresten op waarin een zorgverplichting is aangenomen, waarvan de oudste
gelegen is in 1970.48
Het zorgplicht denken van de laatste decennia is op de rechtsregels uit het arrest
Baris/Riezenkamp terug te voeren.49 Sinds het arrest Baris/ Riezenkamp zijn wij in Nederland ons ervan bewust dat in het privaatrecht partijen ook voor de overeenkomst tot elkaar komen te staan in een door redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding.50 Partijen dienen hun gedrag ook precontractueel mede te laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.
De Hoge Raad overweegt als volgt: “dat immers partijen, door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste, rechtsverhouding, medebrengende, dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij; dat dit onder meer medebrengt, dat voor dengene die overweegt een overeenkomst aan te gaan, tegenover de wederpartij een gehoudenheid bestaat om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder den invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft, de omvang van welke gehoudenheid mede hierdoor wordt bepaald, dat men in den regel mag afgaan op de juistheid van door de wederpartij gedane mededelingen.”51
Uit deze zorgvuldigheid welke betracht dient te worden, kunnen onder omstandigheden ook verplichtingen tot informatievergaring of informatieverstrekking voortvloeien.52 De
zorgplichten welke binnen de contractuele relatie gelden, berusten op de redelijkheid en billijkheid.53
Zorgplichten gelden niet enkel binnen het contractrecht. Ook in het onrechtmatige daadsrecht hebben zij betekenis gekregen.54 Wanneer er geen contractuele relatie is tussen de partijen
48 Tjong Tjin Tai 2006, p. 97. 49 Pijls 2011, p. 2. 50 HR 15 november 1956, NJ 1958, 67(Baris/Riezenkamp). 51HR 15 november 1956, NJ 1958, 67(Baris/Riezenkamp). 52 Jansen 2012, p. 36. 53 Artikel 6:248 Bw. 54 Artikel 6:162 Bw.
14 berusten de zorgplichten primair op artikel 6:162 BW. 55 Voor Nederland is het startpunt van de zorgplichten in het onrechtmatige daad gelegen in het Kelderluik-arrest.56,57
De zorgplicht waarover gesproken wordt in het arrest Baris/Riezenkamp betreft de
privaatrechtelijke zorgplicht. In het geval dat er gelijkwaardige partijen tegenover elkaar staan heeft de zorgplicht een minimale betekenis. Maar in de situatie dat er ongelijkwaardige
partijen met elkaar aan het contracteren zijn dan kan er wel sprake zijn van een omvattende zorgplicht.58
3.2 Algemene bespreking van de privaatrechtelijke zorgplicht
Partijen dienen vanwege de betamelijkheid jegens een ander in het maatschappelijke verkeer59 niet enkel zorg te dragen voor hun eigen belangen maar ook voor die van anderen. Door middel van het verstrekken van informatie en mogelijk te waarschuwen, kunnen de belangen van de wederpartij worden beschermd.60
Wanneer de wederpartij geïnformeerd of mogelijk gewaarschuwd moet worden, hangt af van de omstandigheden van het geval. Sommige omstandigheden zijn hiervoor meer van belang dan andere. Een omstandigheid die van zwaar belang is, is de aard van het betrokken belang.61 Hier valt te denken aan het eventuele financiële nadeel welke bij de wederpartij dreigt.
Wanneer de wederpartij niet in staat is om zorg te dragen voor zijn eigen belang, dit bijvoorbeeld door gebrek aan kennis of ervaring, is er meer aanleiding aanwezig om hem hierover te informeren en eventueel te waarschuwen. Zeker in het geval wanneer de ander wel beschikt over de vereiste ervaring en kennis.62 Dit is dan ook het geval bij de verzekeraar en de verzekeringnemer. Wanneer de verzekeringnemer een verzekering wenst af te sluiten, beschikt deze in het algemeen niet over veel ervaring en informatie. Daarentegen beschikt de verzekeraar, als professionele partij, wel over deze ervaring en informatie. Door informatie-, onderzoeks- en waarschuwingsverplichtingen wordt de informatieongelijkheid tussen de verzekeraar en verzekeringnemer overbrugd. 63 De verzekeraar is dan ook gehouden om zorg
55 Tjong Tjin Tai & Van den Berg, AV&S 2009/23, p. 2. 56 Hoge Raad 5 november 1965, NJ 1966, 136.
57 Timmerman, KNAW Press 2008, p. 39. 58 Timmerman, KNAW Press 2008, p. 39. 59 Artikel 6:162 BW.
60 Conclusie AG bij uitspraak Hoge Raad 15 maart 2013, ECLI:NL: HR:2013:BZ0170, Ro. 2.3.1. 61 Conclusie AG bij uitspraak Hoge Raad 15 maart 2013, ECLI:NL: HR:2013:BZ0170, Ro. 2.8. 62 Conclusie AG bij uitspraak Hoge Raad 15 maart 2013, ECLI:NL: HR:2013:BZ0170, Ro. 2.8. 63 Barendrecht & Van den Akker 1999, p. 13.
15 te dragen voor de belangen van de verzekeringnemer. De omvang van de zorgplicht wordt gevormd door de omstandigheden van het geval. 64
Het gebruik van een assurantietussenpersoon door de verzekeringnemer is zo’n omstandigheid welke invloed heeft op de zorgplichten van de verzekeraar. Een
assurantietussenpersoon is een hulppersoon van de verzekeringnemer bij de verzekering, zie hoofdstuk 2. De assurantietussenpersoon kan worden gezien als een tussenschakel tussen de verzekeringnemer en de verzekeraar. Zo is de assurantietussenpersoon verplicht om ten behoeve van de verzekeringnemer aan de verzekeraar mededeling te doen van feiten en omstandigheden welke hem bekend zijn of redelijkerwijs bekend had behoren te zijn.65 Een assurantietussenpersoon onderhandelt meestal met de verzekeraar in opdracht van verzekeringnemer. Het gevolg hiervan is dat de veronderstelde kennis en deskundigheid van de tussenpersoon de verzekeringnemer wordt aangerekend in zijn relatie tot de verzekeraar. Hierdoor is de verzekeraar niet gehouden aan een bijzondere mate van zorg naar de
verzekeringnemer.66
De meest primaire zorgplicht van de assurantietussenpersoon zou wel eens de passende verzekeringsdekking kunnen zijn.67 Aangezien de verzekeraar mag aannemen dat de tussenpersoon zorg draagt voor de passende verzekeringsdekking hoeft de verzekeraar hier geen zorg voor te dragen. De verzekeraar is dan enkel gehouden om de gebruikelijke informatie te verschaffen68, zoals de verzekeringspolis. In hoofdstuk 4 wordt er in de
besproken jurisprudentie ook gebruik gemaakt van een tussenpersoon en zal deze situatie nog verder worden toegelicht.
3.3 De bijzonder zorgplicht
Zorgplichten bestaan uit de algemene zorgplicht en de daar uitvloeiende bijzondere
zorgplichten. De algemene zorgplicht is er in gelegen om rekening te houden met de belangen van anderen.69
De bijzonder zorgplicht is met name van belang wanneer de producten complex en risicovol zijn. De verplichtingen welke uit de bijzondere zorgplicht voortvloeien zijn opgenomen in publiekrechtelijke financiële wetgeving en daarnaast zijn ze ook opgenomen in de rechtspraak
64 Van Dijk & Van der Woude, AV&S 2009/2, p. 4. 65 HR 10 januari 2003, NJ 2003, 375 (Brals/Octant). 66 Tjong Tjin Tai 2006, p. 187.
67 Woude, Orsouw & Overes , AV&S 2017/6, p. 9.
68 Conclusie AG bij uitspraak Hoge Raad 15 maart 2013, ECLI:NL: HR:2013:BZ0170, Ro. 2.8.1. 69 Tjong Tjin Tai 2006, p 99.
16 van de civiele rechter.70 De bijzondere zorgplicht heeft zijn naam te danken aan de positie van de financiële dienstverlener, deze is bijzonder gezien zijn deskundigheid welke de financiële dienstverlener bezit.71 De deskundigheid welke de financiële dienstverlener bezit, ontbreekt bij de consument. Aangezien de consument deze deskundigheid mist, heeft de financiële dienstverlener een maatschappelijke functie, waarop de bijzondere zorgplicht wordt aangenomen.72 Met de bijzondere zorgplicht wordt ervoor gezorgd dat personen worden beschermd. Zo worden deze personen beschermd voor onder andere de gevaren welke voortvloeien uit gebrek aan inzicht, kennis en uit eigen lichtvaardigheid.73
Ook verzekeraars kunnen te maken hebben met deze bijzondere zorgplicht. Wanneer de verzekeraar een beleggingsverzekering aanbiedt rust op hem een bijzondere zorgplicht ten opzichte van de verzekeringnemer. Dit heeft het Hof overwogen in de uitspraak van 11 mei 2010.74
De overweging van het hof was als volgt:
“Het hof overweegt dat voor Royal, als professionele dienstverlener op het terrein van
beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten, jegens [appellant], als particuliere persoon met wie zij een overeenkomst inzake een belegging in aandelen in het kader van een uit te keren lijfrente zal aangaan, een bijzondere zorgplicht geldt die ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon haar kenbaar heeft gemaakt een overeenkomst als die inzake het lijfrentemaakwerkplan te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan.”75
Dit betekent dat niet op elke verzekeraar een bijzondere zorgplicht rust, sterker nog bij de meeste verzekeraars zou dit niet het geval zijn. Aan een beleggingsverzekering zijn beleggingsrisico’s verbonden, welke niet aan alle verzekeringsvormen verbonden zijn. Zo heeft de schadeverzekering geen beleggingsrisico’s. Vanwege de extra risico’s welke gepaard gaan met de beleggingsverzekering rust op de verzekeraar een verzwaarde zorgplicht. De beleggingsverzekering blijft verder onbesproken, aangezien dit een onderwerp op zich is en
70 Van Dijk & Van der Woude, AV&S 2009/2, p. 6.
71 Pijls 2011, p1.
72 HR 9 januari 1998, NJ 1999/285.
73 Conclusie A-G 13 februari 2009, bij uitspraak HR 05-06-2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815. 74 Gerechtshof Leeuwarden, 11 mei 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BM4257.
17 het onderwerp van deze scriptie te buiten gaat. Wel is het van belang voor een verzekeraar om te beseffen dat door het aanbieden van beleggingsverzekeringen de bijzondere zorgplicht op hem komt te rusten. Het is onjuist om hierdoor te concluderen dat er geen zorgplichten op de andere verzekeraars rusten. Deze nemen alleen niet de vorm aan van de bijzondere zorgplicht. De overige verzekeraars zijn wel gehouden om rekening te houden met de belangen van de verzekeringnemers. Op hen rust de “normale” zorgplicht, welke er in gelegen is om rekening te houden met de belangen van anderen.76
Wat deze privaatrechtelijke zorgplicht in concrete omstandigheden exact inhoudt, wordt in hoofdstuk 4 en 5 besproken. Maar allereerst wordt besproken hoe de privaatrechtelijke zorgplicht beïnvloed wordt door de Europese regelgeving en de publiekrechtelijke regelgeving.
3.4 Invloed van de Europese regelgeving.
In de Wft, Wet op het financieel toezicht, en de daarop gebaseerde lagere regelgeving zijn Europese richtlijnen geïmplementeerd. “Dit leidt tot de vraag of door de rechter aangenomen zorgplichten verder kunnen gaan dan de normen zoals deze gelden op grond van de
publiekrechtelijke regelgeving, als deze normen voortvloeien uit een richtlijn die
maximumharmonisatie op het betreffende punt beoogd.”77 Met andere woorden mag er door de rechter überhaupt getoetst worden aan de privaatrechtelijke zorgplichten? Dit klinkt misschien wat vreemd, maar de bedoeling van de Europese wetgever is
maximumharmonisatie geweest. Hierdoor zijn lidstaten in beginsel niet vrij om verdergaande regelgeving aan te nemen.
Het Hof van Justitie heeft zich hierover op 29 april 2015 uitgelaten. Het betrof een
proefprocedure welke door Nationale-Nederlanden (in het vervolg NN) is gestart, waarna de Rechtbank Rotterdam een prejudiciële vraag heeft gesteld aan het Hof van justitie. De prejudiciële vraag welke de Rechtbank Rotterdam heeft gesteld is:
“Verzet het recht van de Europese Unie en in het bijzonder artikel 31 lid 3 van de Derde Levensrichtlijn zich ertegen dat levensverzekeraars op grond van open en/of ongeschreven regels van Nederlands recht, zoals de redelijkheid en billijkheid die de (pre)contractuele verhouding tussen een levensverzekeraar en een aspirant-verzekeringnemer beheersen en/of
76 Tjong Tjin Tai 2006, p 99.
18 een algemene en/of bijzondere zorgplicht, verplicht zijn om verzekeringnemers meer
gegevens te verstrekken omtrent kosten en risicopremies van de verzekering dan in 1999 werd voorgeschreven door de Nederlandse bepalingen waarmee de Derde Levensrichtlijn (in het bijzonder artikel 2, tweede lid onder q en r van de RIAV 1998) werd geïmplementeerd?”78 Het stond namelijk in deze zaak vast dat NN voldaan had aan zijn informatieverplichtingen welke uit de verzekeringsregelgeving volgen.
De casus van de zaak was als volgt: cliënt sluit bij NN een levensverzekering. NN heeft aan alle informatieverplichtingen voldaan tegenover de cliënt welke uit de
verzekeringsregelgeving volgen. Uit de verzekeringsregelgeving volgde geen verplichting om informatie betreft de kosten en premie van de overlijdensrisicodekking te verstrekken.
Gedaagde stelt zich op het standpunt dat de uit het Nederlandse recht voortvloeiende
algemene en/of bijzondere zorgplicht van Nationale-Nederlanden, althans de precontractuele goede trouw en/of de eisen van redelijkheid en billijkheid Nationale-Nederlanden ertoe verplichtte om hem voorafgaand aan het sluiten van de verzekeringsovereenkomst meer informatie te verschaffen over de kosten, de risicopremies en de wijze van berekening daarvan, dan waartoe de RIAV 1998 verplicht. Hij stelt voorts dat de Derde Levensrichtlijn niet in de weg staat aan het aannemen van een dergelijke verplichting”79
Nationale-Nederlanden vordert een verklaring voor recht “dat de Derde Levensrichtlijn zich verzet tegen het aannemen van een verdergaande informatieverplichting dan voortvloeit uit de RIAV 1998.” Volgens NN is voor de toewijzing van haar vordering een nadere uitleg van het Hof van Justitie vereist van de Derde levensrichtlijn. Daarom verzoekt NN de rechtbank om prejudiciële vragen te stellen.80 De rechtbank heeft gehoor aan dit verzoek gegeven en aan het Hof de eerdergenoemde prejudiciële vraag voorgelegd.
Op 29 april 2015 heeft het Hof van Justitie de prejudiciële vragen beantwoord. Volgens het Hof verzet artikel 31 lid 3 van de Derde Levensrichtlijn zich er niet tegen dat op grond van algemene beginselen van intern recht de verzekeraar bepaalde informatie dient te verstrekken aan de verzekeringnemer. Deze informatie dient wel duidelijk en nauwkeurig te zijn en daarnaast noodzakelijk voor een goed begrip door de verzekeringnemer van de wezenlijke bestanddelen van de verbintenis en dient zij voldoende rechtszekerheid te waarborgen.81 Het is aan de nationale rechter om te beoordelen of open normen en/of ongeschreven regels,
78 Rb. Rotterdam eindvonnis 28 november 2012, NJF 2013/92, ro. 2.10. 79Rb. Rotterdamtussenvonnis 14 maart 2012, NJF 2013/92, ro. 3.3. 80Rb. Rotterdam tussenvonnis 14 maart 2012, NJF 2013/92, ro. 3.1 en 3.2. 81 HvJ EU, 29 april 2015, nr. C-51/13, ro. 34.
19 zoals algemene beginselen van contractenrecht en redelijkheid en billijkheid aan deze
vereisten voldoen.
Op de formulering van de prejudiciële vraag welke de Rechtbank Rotterdam heeft gesteld, is de kritiek naar voren gekomen dat deze te algemeen is geformuleerd.82 De vraag ziet niet specifiek of er in een civiele procedure verdergaande informatieverplichtingen dan welke voortvloeien uit de Europese richtlijn mogen worden opgelegd op basis van privaatrechtelijke normen. Hierdoor heeft het Hof zich niet uitgelaten over het zogenoemde ‘spanningsveld’ tussen het publiekrecht en privaatrecht. Wanneer het Hof zich wel over dit spanningsveld had uitgelaten, zou het niet uitgesloten zijn dat het Hof de vrijheid van de lidstaten zou hebben benadrukt om naar eigen inzicht aan deze privaatrechtelijke normstelling vorm te geven.83 De uitspraak van het Hof leert dat het met het oog op consumentenbescherming het belang van rechtszekerheid gerelativeerd dient te worden. Hieruit kan worden afgeleid dat de verzekeraar zich niet gemakkelijk kan verschuilen achter het rechtszekerheid beginsel, zeker niet tegenover een consument als verzekeringnemer. 84
3.5 Invloed van de publiekrechtelijke regelgeving op de privaatrechtelijke zorgplichten Het onderwerp van deze scriptie betreft de privaatrechtelijke zorgplichten welke op de
verzekeraar rusten. Deze privaatrechtelijke zorgplichten worden beïnvloed door de publiekrechtelijke regelgeving. De Wft, Wet op het financieel toezicht, is van publiekrechtelijke aard. In de Wft zijn concrete verplichtingen opgenomen waar de verzekeraar zich ook aan dient te houden. Ondanks dat de bepalingen uit de Wft publiekrechtelijke van aard zijn, oefenen zij wel invloed uit op de privaatrechtelijke zorgplichten.
Dat er samenhang bestaat tussen de publieke en private normen is ook uit de Parlementaire Geschiedenis op te maken. “Of en in welke mate de rechter in een civielrechtelijke procedure een overtreding van de Wft meeneemt, zal afhangen van hetgeen de cliënt vordert, op welke civielrechtelijke bepalingen deze vordering wordt gebaseerd en welke gronden daartoe worden aangevoerd.”85.
82 Wallinga & Cherednychenko, NTBR 2016/3, afl. 1, p. 4. 83 Wallinga & Cherednychenko, NTBR 2016/3, afl. 1, p. 5. 84 Wallinga & Cherednychenko, NTBR 2016/3, afl. 1, p. 9. 85 Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 317.
20 Een aantal regels ten aanzien van informatie-, onderzoeks- en waarschuwingsplichten van de financiële dienstverlener, welke zijn opgenomen in de Wft, waren al reeds geldend op basis van de open normen in het privaatrecht. Aangezien de privaatrechtelijke normen niet altijd duidelijkheid opleverden en de effectiviteit tekort schoot van het privaatrecht heeft de wetgever ervoor gekozen om deze zorgplichten in de Wft op te nemen. 86
Ondanks dat de bepalingen van de Wft invloed uitoefenen op de privaatrechtelijke zorgplicht betekent dit niet dat wanneer er schending plaatsvindt van deze bepalingen dat dit nietigheid van de rechtshandeling tot gevolg heeft.87 De schending van de bepalingen uit de Wft zorgen er niet voor dat de overeenkomst tussen cliënt en de financiële dienstverlener vernietigd wordt, aangezien dit niet goed aansluit met het karakter van financiële transacties.88 Dit betekent niet dat de schending van deze bepalingen geen gevolgen heeft in
privaatrechtelijke zin. Schending van de publiekrechtelijke zorgplichten kunnen worden meegenomen in een civiele procedure: “Of en in welke mate de rechter in een
civielrechtelijke procedure een overtreding van de Wft meeneemt, zal afhangen van hetgeen de cliënt vordert, op welke civielrechtelijke bepalingen deze vordering wordt gebaseerd en welke gronden daartoe worden aangevoerd.”89
De zorgplichten van de verzekeraar zijn dus gebaseerd op verschillende grondslagen, zowel op het privaatrecht als op het publiekrecht.90 Veel van de privaatrechtelijke zorgplichten vinden hun gelijke in de publieke financiële toezichtwetgeving.91
De privaatrechtelijke zorgplichten hebben een belangrijke invloed gehad bij de
totstandkoming van de publiekrechtelijke regels. Thans hebben de publiekrechtelijke regels een grote normerende invloed gekregen bij het invullen van de privaatrechtelijke normen.92
Niet alle publieke gedragsregels oefenen invloed uit op die van de privaatrechtelijke zorgplichten. Enkel ten aanzien van de gedragsregels welke de belangen van de verzekeringnemer tracht te beschermen, kan tot schadevergoeding leiden.93
86 Van Dijk & Van der Woude, AV&S 2009/2, p. 1.
87 Artikel 1:23 Wft sluit artikel 3:40 lid 2 uit wanneer er in strijd met de Wft gehandeld is. 88 Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 392. 89 Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 317. 90 Het Hart, FR 2013, nr. 9, p. 272. 91 Cherednychenko, NTBR 2010/11, afl. 3, p. 8. 92 Cherednychenko, NTBR 2010/11, afl. 3, p. 9. 93 Artikel 6:163 BW.
21 Het komt er op neer dat de civiele rechter de verplichtingen welke op de verzekeraar rust op grond van de financiële toezichtwetgeving in acht neemt bij het aannemen van de bijzondere zorgplicht, met kanttekening dat dit enkel het geval is indien er voldaan is aan het
relativiteitsvereiste.
Ook de zelfregulering van de financiële instellingen heeft invloed gehad op de
privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplicht.94 Deze invloed is beperkter geworden door de komst van gedetailleerde publiekrechtelijke voorschriften.95
De Hoge Raad oordeelt over het verband tussen de publiekrechtelijke regelgeving en privaatrechtelijke zorgplichten het volgende:
“De opvatting … dat deze privaatrechtelijke zorgplicht geen verdere reikwijdte kan hebben dan de zorgplichten die in publiekrechtelijke regelgeving zijn neergelegd, is onjuist.” 96 In het publiekrecht zijn de verplichtingen welke op de verzekeraar rusten algemeen geformuleerd, maar zijn wel relatief specifiek. Dit heeft mede te maken met het lex-certa beginsel, het moet voor een ieder duidelijk zijn waar hij zich aan dient te houden.97 Dit komt niet overeen met het privaatrecht. In het privaatrecht zijn juist de concrete
omstandigheden van belang. Op basis van de concrete omstandigheden wordt er gekeken naar wat er van de verzekeraar mocht worden gevraagd.98
3.6 Tussenconclusie
Het zorgplichtdenken van de laatste decennia is op de rechtsregels uit het arrest
Baris/Riezenkamp terug te voeren.99 Partijen dienen zich zorgvuldig te gedragen richting hun wederpartij. Sinds het arrest Baris/Riezenkamp zijn wij in Nederland ons ervan bewust dat in het privaatrecht partijen tot elkaar komen te staan in een door redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding.100
Partijen dienen vanwege de betamelijkheid jegens een ander in het maatschappelijke
verkeer101 niet enkel zorg te dragen voor hun eigen belangen maar ook voor die van anderen. Door middel van het verstrekken van informatie en mogelijk te waarschuwen voor eventuele
94 HR 11 juli 2003, JOR 2003/199 (Kouwenberg/Rabobank), ro. 3.6.3. 95 Cherednychenko, NTBR 2010/11, afl. 3, p. 10.
96 HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 684 (Levob Bank N.V./B en GBD) ro. 4.5.8. 97 Tjong Tjin Tai & Van den Berg, AV&S 2009, p. 4.
98 Tjong Tjin Tai & Van den Berg, AV&S 2009/23, p. 4. 99 Pijls 2011, p. 2.
100 HR 15 november 1956, NJ 1958, 67(Baris/Riezenkamp). 101 Artikel 6:162 BW.
22 risico’s kunnen de belangen van de wederpartij worden beschermd.102
De omvang van de zorgplicht wordt gevormd door de omstandigheden van het geval. 103 Het gebruik van een assurantietussenpersoon door de verzekeringnemer is zo’n omstandigheid welke invloed heeft op de zorgplichten van de verzekeraar. Het gevolg hiervan is dat de veronderstelde kennis en deskundigheid van de tussenpersoon de verzekeringnemer wordt aangerekend in zijn relatie tot de verzekeraar. Hierdoor wordt de zorgplicht van de
verzekeraar richting de verzekeringnemer beperkt.104
In de uitspraak van 29 april 2015 heeft het Hof van Justitie zich uitgelaten over de vraag of er door de wetgever naast de publiekrechtelijke regels, welke voortvloeien uit de Europese regelgeving, aan de verzekeraars aanvullende informatievoorschriften mogen worden opgelegd. Het Hof heeft geoordeeld dat er inderdaad aanvullende informatievoorschriften mogen worden opgelegd.105 Dit brengt met zich mee dat er wel getoetst mag worden aan de privaatrechtelijke regelgeving.
Veel van de privaatrechtelijke zorgplichten vinden hun gelijke in de publieke financiële toezichtwetgeving.106 De privaatrechtelijke zorgplichten kunnen verder reiken dan de publiekrechtelijke regelgeving. Nederland kent een stelsel van dubbele zorgplichten, de publiekrechtelijke zorgplichten en de privaatrechtelijke zorgplichten.107 Ondanks dat Nederland een stelsel van dubbele zorgplichten kent staan zij niet los van elkaar, zij beïnvloeden elkaar wel.
4. Zorgplichten precontractueel
In dit hoofdstuk wordt de precontractuele zorgplicht van de verzekeraar behandeld. Partijen dienen zich namelijk zowel precontractueel als tijdens de looptijd van het contract zorgvuldig te gedragen, dit is bepaald in het al eerder genoemde arrest Baris/Riezenkamp.108 De
precontractuele zorgplicht van de verzekeraar kan onderverdeeld worden in een drietal verplichtingen. Het ken-uw-klant-beginsel, de waarschuwingsplicht en de
informatieverplichting. Het ken-uw-klant-beginsel zal in paragraaf één worden besproken. Deze wordt gevolgd door paragraaf twee over de waarschuwingsplicht. Hierna wordt de
102 Conclusie AG bij uitspraak Hoge Raad 15 maart 2013, ECLI:NL: HR:2013:BZ0170, Ro. 2.3.1. 103 Van Dijk & Van der Woude, AV&S 2009/2, p. 4.
104 Tjong Tjin Tai 2006, p. 187. 105 HvJ EU, 29 april 2015, nr. C-51/13.
106 Cherednychenko, NTBR 2010/11, afl. 3, p. 8.
107 Conclusie A-G 13 februari 2009, bij uitspraak HR 05 juni2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, rov. 3.21. 108 HR 15 november 1956, NJ 1958, 67(Baris/Riezenkamp).
23 informatieverplichting van de verzekeraar besproken. In het begin van elke paragraaf zal allereerst de publiekrechtelijke regelgeving weergegeven worden om een beeld te schetsen van de concrete publiekrechtelijke verplichtingen van de verzekeraar. Zoals al eerder genoemd vinden veel van de privaatrechtelijke zorgplichten hun gelijke in de publieke financiële toezichtwetgeving.109 Door allereerst de publiekrechtelijke verplichtingen weer te geven, wordt er getracht om de privaatrechtelijke verplichting te kunnen concretiseren. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een tussenconclusie. In dit hoofdstuk zal de volgende
deelvraag beantwoord worden: Welke zorgplichten heeft de verzekeraar in de precontractuele fase? Daarnaast zal er eveneens stil gestaan worden bij de tussenkomst van de
assurantietussenpersoon.
4.1 Ken-uw-klant-beginsel
De zorgplicht welke in de precontractuele fase op de verzekeraar rust, behelst een waarschuwingsverplichting, informatieverplichting en mogelijk ook een
onderzoeksverplichting. De onderzoeksverplichting is misschien beter bekend als het ken-uw-klant-beginsel.
Wat de onderzoeksverplichting exact inhoud geven de Dexia-arresten110 en de publiekrechtelijke regelgeving goed weer. De verzekeraar dient op grond van de
publiekrechtelijke regelgeving de informatie van de aspirant verzekeringnemer over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstelling en risicobereidheid te onderzoeken.111 Het is expliciet opgenomen dat deze onderzoeksverplichting enkel toeziet op hetgeen wat
redelijkerwijs relevant is.112 Hier valt te denken aan de complexiteit van de verzekering of de hoeveelheid risico dat de verzekering met zich meebrengt.
Het ken-uw-klant-beginsel is niet enkel van belang in het publiekrecht. Ook in het
privaatrecht komt de onderzoeksverplichting voor de verzekeraar naar voren. De verzekeraar kan gehouden zijn om voor het tot stand komen van de overeenkomst inlichtingen in te winnen bij de aspirant verzekeringnemer. Met de inlichtingen welke de verzekeraar heeft ingewonnen dient deze na te gaan of de overeenkomst verenigbaar is met de belangen van de
109 Cherednychenko, NTBR 2010/11, afl. 3, p. 8.
110 Hoge Raad 05 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De T/Dexia Bank Nedeland N.V). 111 Artikel 4:23 Wft.
24 verzekeringnemer. Wanneer deze wensen niet overeenkomen met de gewenste verzekering dient de verzekeraar de verzekeringnemer te waarschuwen.
Deze verplichting is niet opgenomen in de privaatrechtelijke regelgeving, maar is wel terug te vinden in de (privaatrechtelijke) rechtspraak. Ook de uitspraak van de Hoge Raad van 15 maart 2013 ging over de vraag of de verzekeraar gehouden was om onderzoek te verrichten naar de wensen van verzekeringnemer. De Hoge Raad oordeelde dat de verzekeraar in onderhavige geval hier niet toe gehouden was, juist door de tussenkomst van de assurantietussenpersoon. Door de kennis en ervaring van deze tussenpersoon mocht de verzekeraar ervan uitgaan dat verzekeringnemer en zijn tussenpersoon op de hoogte waren van de mogelijke beperkingen. Aangezien juist de omstandigheden van het geval van belang zijn, wordt hieronder de casus kort weergegeven.
In 1995 heeft Bruins een zeeschip gekocht. Hiermee wilde Bruins voornamelijk in het Baltisch zeegebied gaan varen. Het schip voer voorheen ook in dit gebied en was casco verzekerd bij SON met als vaargebied ‘Full European Trade’ zonder enige beperkingen.113 Bruins heeft opdracht gegeven aan de vorige eigenaar van het schip om het schip te verzekeren. De vorige eigenaar beschikte over een eigen assurantie-afdeling, had ruime ervaring met scheepsverzekeringen en een jarenlange band met de verzekering SON. Bruins heeft het aanvraagformulier ondertekend zonder het toepasselijk vaargebied in te vullen. De polis is ontvangen, met daarin bepalingen opgenomen waarin staat vermeld dat in bepaalde perioden in zekere vaargebieden geen dekking zou zijn.114
Toen eiser in 1997 schade voer met boot, kreeg hij de mededeling dat de verzekering geen dekking voor de kosten bood. De schade was namelijk opgelopen in een gebied dat in de schadeperiode was uitgesloten in de verzekeringsovereenkomst.115 Eiser is hiertegen een procedure gestart.
De uitspraak komt voor de tweede keer terecht bij de Hoge Raad en laat de uitspraak van het Hof in stand. In deze uitspraak komt goed naar voren dat de omstandigheden van het geval van belang zijn om een dergelijke plicht aan te nemen. Het Hof gaat er namelijk vanuit dat wanneer alle omstandigheden samen worden bezien de verzekeraar niet gehouden is geweest om zelf onderzoek te doen naar het vaargebied van Bruins. De verzekeraar mocht er van uitgaan dat Bruins en zijn assurantietussenpersoon op de hoogte waren dat er in de
113 Conclusie AG bij uitspraak Hoge Raad 15 maart 2013, ECLI:NL: HR:2013:BZ0170, Ro. 1.1. 114 Conclusie AG bij uitspraak Hoge Raad 15 maart 2013, ECLI:NL: HR:2013:BZ0170, Ro. 1.2. 115 Conclusie AG bij uitspraak Hoge Raad 15 maart 2013, ECLI:NL: HR:2013:BZ0170, Ro. 1.3.
25 verzekering beperkingen kunnen gelden ten opzichte van het vaargebied. Bruins en zijn
assurantietussenpersoon hadden dan ook aan moeten geven dat deze beperkingen doorgehaald moesten worden.116
De tussenkomst van een assurantietussenpersoon heeft grote invloed op de plichten van de verzekeraar.117 De verzekeraar mag aannemen dat de tussenpersoon zorg draagt voor de passende verzekeringsdekking. De verzekeraar zelf hoeft hier geen zorg voor te dragen. De verzekeraar is dan enkel gehouden om de gebruikelijke informatie te verschaffen118, zoals de verzekeringspolis.
In het bovengenoemde arrest werd niet de verplichting aangenomen voor de verzekeraar om onderzoek te verrichten naar de belangen van verzekeringnemer. Dat de verzekeraar in het bovengenoemd geval hier niet toe gehouden was, betekent niet dat de verzekeraar hier nooit toe verplicht is. Wanneer er in de bovengenoemde uitspraak geen sprake was van een
tussenpersoon had het naar mijn mening voor de hand gelegen om wel deze verplichting van de verzekeraar aan te nemen.
Het ken-uw-cliënt-beginsel wordt niet door een ieder opgevat als een (zelfstandige)
zorgplicht. Er wordt namelijk betoogd dat het ken-uw-cliënt-beginsel meer een middel is om te kunnen voldoen aan de zorgplichten.119
Deze mening deel ik ook. De verzekeraar dient immers op de hoogte te zijn van de belangen van de consument om zijn handelen hierop aan te passen en rekening te houden met deze belangen. De onderzoeksplicht van de verzekeraar staat dus vooral in dienst van de zorg welke de verzekeraar dient te verlenen.
4.2 Waarschuwingsplicht
Wanneer verzekeraars hun aspirant verzekeringnemers “kennen” en op de hoogte zijn van de beoogde doelen van de verzekeringnemer rust op hen een waarschuwingsplicht in het geval dat dit doel/deze doelen niet behaald kunnen worden of een vermoeden bestaat dat het niet behaald kan worden.
Wanneer er gewaarschuwd dient te worden voor een gevaar dan dient dit op een effectieve
116 Conclusie AG bij uitspraak Hoge Raad 15 maart 2013, ECLI:NL: HR:2013:BZ0170, Ro. 2.11. 117 Woude, Orsouw & Overes , AV&S 2017/6, p.9.
118 Conclusie AG bij uitspraak Hoge Raad 15 maart 2013, ECLI:NL: HR:2013:BZ0170, Ro. 2.8.1. 119 Het Hart en du Perron 2006, p.
26 wijze te gebeuren.120 Dat waarschuwingen effectief dienen te zijn, heeft de Hoge Raad in 2004 geoordeeld in het welbekende Jetblast arrest.121 Dit geldt dan ook voor de verzekeraar welke zijn (asprirant) verzekeringnemer dient te waarschuwen. Zijn waarschuwingen dienen effectief te zijn.
Op basis van de publiekrechtelijke regelgeving is de verzekeraar gehouden om de aspirant verzekeringnemer te waarschuwen indien de verzekeraar van mening is dat verzekering niet passend is voor de (aspirant)verzekeringnemer.122
In het publiekrecht is deze waarschuwingsplicht expliciet in de wet opgenomen, in het
privaatrecht is dit niet het geval. De waarschuwingsplicht kom wel terug in de rechtspraak, zo ook in de uitspraak van de Hoge Raad van 9 maart 2012. De Hoge Raad heeft in deze
uitspraak de verplichting voor de verzekeraar aangenomen om de verzekeringnemer te waarschuwen in het geval dat er met de afgeslotenverzekering niet kan worden geprofiteerd van het ‘oude’ fiscale regime.123
In deze uitspraak stond de vraag centraal of de verzekeraar haar zorgplicht niet is nagekomen aangezien zij de verzekerde niet heeft gewaarschuwd voor het risico dat er met de afgesloten levensverzekering niet kan worden geprofiteerd van het ‘oude’ fiscale regime.124
De Advocaat Generaal en de Hoge Raad verschillen in deze zaak van mening over het bestaan van deze waarschuwingsplicht. De A-G benadrukt de niet vaststaande feiten van de zaak wat van invloed is op de vraag of er een waarschuwingsplicht is. Er had niet komen vast te staan of de levensverzekeringsovereenkomst voor 16 oktober 1990 tot stand was gekomen of hierna. Dit heeft invloed op de vraag welk belastingregime er van toepassing is, het oude van voor 16 oktober 1990 of het nieuwe.
Volgens de A-G had ook de mogelijkheid dat de verzekering voor 16 oktober 1990 was afgesloten betrokken moeten worden bij het oordeel.
De Hoge Raad volgt een andere beredeneringswijze. Aangezien er geen duidelijkheid is wat betreft de datum van de vaststelling van de overeenkomst, is het maar de vraag of de
belastingdienst het standpunt zou aanvaarden dat de overeenkomst voor 16 oktober 1990 was gesloten, waardoor het onder het oude regime zou vallen.
120 HR 24 december 2010, NJ 2011/251, ondanks dat er in dit geval geen sprake was van een
verzekeringsover-eenkomst, kan er van worden uitgegaan dat dit ook geldt voor de waarschuwingsplicht van de verzekeraar.
121 Hoge Raad, 28 mei 2004, NJ 2005, 105. 122 Artikel 4:24 Wft.
123 HR 9 maart 2012, Nj 2012/435. 124 HR 9 maart 2012, Nj 2012/435.
27 Volgens de Hoge Raad had de verzekeraar de verzekeringnemer moeten waarschuwen voor deze onzekerheid. Dit had ten gevolge kunnen hebben dat de overeenkomst ontbonden kon worden. Daarnaast zijn er volgens de Hoge Raad nog nadere mogelijkheden indien verzekerde het risico uit de weg had willen gaan. Zo had verzekerde zich kunnen beroepen dat
verzekeraar zich in strijd met de redelijkheid en billijkheid had gedragen door hem niet op de onzekerheid te waarschuwen. Mendel merkt op in de noot dat het ook in deze gevallen afhankelijk is van de omstandigheden in hoeverre er op de verzekeraar een
waarschuwingsplicht rust.125
Deze concrete verplichting zou heden ten dage niet meer rusten op de verzekeraar, aangezien het ‘oude’ fiscale regime al langere tijd niet meer van toepassing is. Maar gezien het feit dat de looptijd van verzekeringen lang is, met name die van levensverzekeringen, is het niet uitgesloten dat er meer geschillen voor de rechter komen waar ook dit probleem heeft
gespeeld ten tijde van het afsluiten van de verzekering. Tevens moest het voor de verzekeraar wel duidelijk zijn dat de verzekeringnemer de verzekering heeft afgesloten met het doel om te profiteren van het fiscale regime.
Daarnaast geld de waarschuwingsplicht van de verzekeraar ook in andere situaties.Er kan tot de conclusie worden gekomen dat wanneer de verzekeraar onderzoek heeft gedaan naar zijn aspirant verzekeringnemer en hem op deze manier duidelijk is geworden dat de voorgenomen wijze van verzekeren strijdig is met de belangen van de verzekeringnemer dient hij deze te waarschuwen. De verzekeraar dient de verzekeringnemer zo te waarschuwen dat zijn waarschuwing voldoende indringend is. De waarschuwing moet zo worden verwoord dat er geen misverstanden kunnen optreden, en daarnaast moet de waarschuwing uitdrukkelijk zijn.126
4.3 Informatieverplichting
De verzekeringnemer is in hoge mate afhankelijk van de informatie welke hij van zijn
verzekeraar ontvangt.127 Het is dan ook aan de verzekeraar om zijn aspirant verzekeringnemer te informeren over zijn product en de mogelijke risico’s van zijn product. Deze informatie zorgt ervoor dat aspirant verzekeringnemer zelf bepaalde risico’s kan inschatten en goed
125 HR 9 maart 2012, Nj 2012/435.
126 HR 24 december 2010, NJ 2011/251, ondanks dat er in dit geval geen sprake was van een
verzekeringsover-eenkomst, kan er van worden uitgegaan dat dit ook geldt voor de waarschuwingsplicht van de verzekeraar.
28 geïnformeerd zijn besluit kan maken.128 De informatie welke de verzekeraar verstrekt dient tijdig te zijn verstrekt en daarnaast juist en adequaat te zijn.129
In de publiekrechtelijke regelgeving is opgenomen dat de informatie welke de verzekeraar verstrekt feitelijk juist moet zijn, begrijpelijk en niet misleidend.130 De verzekeraar is verplicht informatie te verschaffen welke redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van de verzekering.131 Bovendien dient de informatie ook feitelijk juist,
begrijpelijk en niet misleidend te zijn.132 De gemiddelde verzekeringnemer is de maatstaf om de begrijpelijkheid van de informatie mee te beoordelen. Hierbij is mede de complexiteit van de verzekering van belang. De precontractuele informatieplicht welke op de verzekeraar rust op grond van de publiekrechtelijke bepalingen is nader uitgewerkt in de Bgfo, Besluit
Gedragstoezicht financiële ondernemingen.133 De levensverzekeraar is onder andere gehouden de totale prijs van de levensverzekering met inbegrip van alle bijbehorende kosten te
verstrekken.134 In praktijk zal dit vaak gebeuren door het verstrekken van een offerte van de verzekering aan de cliënt.135 Onder kosten moeten alle bedragen worden verstaan die verzekeraar in rekening brengt of ten laste komen van de cliënt.136
Wanneer er sprake is van een assurantietussenpersoon rust de verplichting om informatie te verstrekken aan de aspirant verzekeringnemer niet op de verzekeraar, maar op de
tussenpersoon. Dit is enkel anders wanneer de verzekeraar en de tussenpersoon overeengekomen zijn dat de verzekeraar de nodige informatie verstrekt.137
Over de (precontractuele) informatieverplichting op basis van het privaatrecht is veel te doen geweest. In april 2015 heeft het Hof van Justitie een uitspraak gedaan waarin de prejudiciële vraag van de rechtbank Rotterdam is beantwoord. Het Hof heeft geoordeeld dat er naast de publiekrechtelijke regels, welke voortvloeien uit de Europese regelgeving, aan de
verzekeraars aanvullende informatievoorschriften mogen worden opgelegd. Dit betekent voor de verzekeraar dat ondanks dat hij voldaan heeft aan de publiekrechtelijke regelgeving, hij
128 Van Dijk & Van der Woude, AV&S 2009/2, p. 20. 129 PVK Studies 14, 1998, p. 49.
130 Artikel 4:19 Wft. 131 Artikel 4:20 Wft. 132 Artikel 4:20 lid 2 Wft.
133 De precontractuele informatieplicht welke op de verzekeraar rust is nader uitgewerkt in artikel 57 tm 63 Bgfo. 134 Artikel 59a Bgfo.
135 Kalkman 2013, p. 122. 136 Artikel 1 Bgfo. 137 Artikel 4:21 Wft.
29 mogelijk alsnog niet voldaan heeft aan zijn informatieverplichting op basis van de
privaatrechtelijke zorgplicht.
4.4 Tussenconclusie.
Partijen dienen hun gedrag ook precontractueel mede te laten bepalen door de
gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.138 De verzekeraar zou gehouden kunnen zijn om informatie van de verzekeringnemer in te winnen. Met deze informatie zou de verzekeraar in staat zijn om de verzekeringnemer goed te informeren en zo nodig te waarschuwen. Of op de verzekeraar een onderzoeksplicht rust is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, vooral de tussenkomst van een assurantietussenpersoon heeft hier grote invloed op.139
De zorgplichten welke betrekking hebben op advisering en informatieverstrekking aan de verzekeringnemer, rusten grotendeels op de tussenpersoon. Wanneer het gaat om zorgplichten welke betrekking hebben op de voorlichting van de verzekering en de risico’s welke de verzekering met zich meebrengt kan dit effect hebben op de zorgplicht van de verzekeraar. In dit geval zou de verzekeraar ervan uit mogen gaan dat de verzekeringnemer door de
tussenpersoon is voorgelicht, waardoor de verzekeraar enkel gehouden is tot het verstrekken van beknopte informatie.140
Wanneer dit niet het geval is, is het aan de verzekeraar om verzekeringnemer te waarschuwen, wanneer de verzekeringsovereenkomst niet overeenkomen met de belangen van
verzekeringnemer.141
5. Zorgplichten contractueel
De verzekeraar is gehouden op basis van de redelijkheid en billijkheid zorg te dragen voor de belangen van de verzekeringnemer.142 Deze zorg dient de verzekeraar ook te betrachten tijdens de looptijd van het contract. Dit brengt mee dat de verzekeraar in sommige
omstandigheden verplicht is actie te ondernemen richting verzekeringnemer. In dit hoofdstuk wordt met name de contractuele zorgplichten door middel van de rechtspraak vormgegeven,
138 HR 15 november 1956, NJ 1958, 67(Baris/Riezenkamp).
139 Conclusie AG bij uitspraak Hoge Raad 15 maart 2013, ECLI:NL: HR:2013:BZ0170, Ro. 2.11. 140 Tjong Tjin Tai & Van den Berg, AV&S 2009/23, p. 7.
141 HR 9 maart 2012, Nj 2012/435. 142 Artikel 6:248 BW.
30 maar voordat dit gebeurd komen eerst de zorgplichten terug welke concreet in het Burgerlijk Wetboek zijn opgenomen. De deelvraag die in dit hoofdstuk wordt behandeld is: Welke zorgplichten heeft de verzekeraar in de tijdens de looptijd van de verzekering?
5.1 Zorgplichten uit het Burgerlijk Wetboek
De bepalingen betreft de verzekeringsovereenkomst zijn opgenomen in het Burgerlijk Wetboek. Dit geldt ook voor sommige plichten welke voor de verzekeraar gelden. Wanneer de verzekeringnemer in verzuim is met het betalen van zijn premie, rust op de verzekeraar een plicht tot het verzenden van een betalingsherinnering. Wanneer de
verzekeraar deze verplichting niet nakomt mag hij niet overgegaan tot beëindiging of verval van de dekking.143
Vanwege de verstrekkende gevolgen welke opschorting of beëindiging van de dekking met zich mee brengt is ervoor gekozen om een betalingsherinnering te verplichten. De
verzekeringnemer, de ‘goed huisvader’ zoals Wassink hem noemt, mag namelijk ook vergeetachtig en nonchalant zijn.144
Wanneer de verzekeraar erachter komt dat de verzekeringnemer bij het aangaan van de verzekering zijn mededelingsplicht niet naar behoren is nagekomen, dient de verzekeraar de verzekeringnemer daarover inlichting te verschaffen.145
In deze inlichting dient de verzekeraar ook de gevolgen van het niet-nakomen van zijn mededelingsplicht kenbaar te maken. Dit voorkomt dat de verzekeringnemer de ernst onderschat.146
5.2 Ongeschreven verplichtingen
Zoals al uit de gehele scriptie blijkt zijn vele plichten, welke op de verzekeraar te rusten, niet concreet opgenomen in de wet. Ook tijdens de looptijd van het contract dient de verzekeraar rekening te houden met de verzekeringnemer en zorg te dragen voor zijn belangen. Dit brengt mee dat de verzekeraar in sommige omstandigheden verplicht is actie te ondernemen richting verzekeringnemer.
Zo kan de verzekeraar gehouden zijn om te waarschuwen voor een dekkingsvervalclausule en dan met name voor de gevolgen van de dekkingsvervalclausule bij een volgend schadegeval.
143 Artikel 7:934 BW.
144 Wansink, AV&S 2009/36, p. 9. 145 Artikel 7:928 BW.
