Wanneer is (geen) sprake van een bate in de zin van art 2:19 lid 4 BW?

rechtspersoon middels een turboliquidatie wordt ontbonden terwijl de desbetreffende rechtspersoon op het moment van ontbinding één (of meerdere) bate(n) heeft. Over de definitie van een bate blijken nogal eens misverstanden te bestaan.144 In de literatuur

138 _{R.A. Hagens, ‘Publicatie van de jaarrekening en ontbinding van de rechtspersoon’,} V&O 2011-10, p. 181-184.

139 _{S. Renssen,’De problematiek rondom de ontbrekende jaarrekening bij} turboliquidatie’, TvJ 2016/06 nr. 2, p. 48.

140 _{S. Renssen, ‘’De problematiek rondom de ontbrekende jaarrekening bij} turboliquidatie’, TvJ 2016/06 nr. 2, p. 50-52.

141 _{In lagere rechtspraak werd verschillende keren overwogen dat het ondanks de} aanwezigheid van (potentiële) baten en schulden achterwege laten van vereffening na de ontbinding van de rechtspersoon, tegenover die schuldeisers als onrechtmatig moet gelden. Vgl. Rb. ’s-Hertogenbosch 21 maart 2012, JOR 2012, 140 m.nt. De Jong en Rb. Overijssel 12 maart 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:1519.

142 _{S. Renssen, ‘’De problematiek rondom de ontbrekende jaarrekening bij} turboliquidatie’, TvJ 2016/06 nr. 2, p. 50-52.

143 _{C.C. Smid, ‘De turboliquidatie van een vennootschap’, V&O 2002, nr. 1, p. 8-11.} 144 _{P.H.N. Quist, ‘Enkele kanttekeningen bij ontbinding zonder vereffening’, TvO} 2014/04, nr. 2 p. 37.

wordt veelal aangenomen dat het begrip ‘bate’ moet worden uitgelegd als ‘activa’.145 Het begrip ‘baten’ wordt echter ook wel eens uitgelegd als ‘opbrengsten’.146

Naar het oordeel van de Hoge Raad dienen er aan het vereiste ‘bestaan van een bate’ in de zin van art. 2:19 lid 4 BW niet te veel eisen worden gesteld. Dit heeft zich in jurisprudentie zo ontwikkeld dat de rechter marginaal moet toetsen of het bestaan van een gestelde bate voldoende aannemelijk is.147 Het is afdoende dat slechts ‘summierlijk moet blijken van feiten en omstandigheden die het voldoende aannemelijk maken dat de vennootschap nog baten heeft’, aldus de Hoge Raad in het arrest Adjuncten Properties / Söderqvist q.q.148 Indien een crediteur beweert dat hem een vorderingsrecht toekomt, dan wordt dat vorderingsrecht – ondanks dat het betwist en niet in rechte is vastgesteld – toch aangemerkt als een bate in de zin van art. 2:19 lid 4 BW.149 Het begrip bate dient aldus ruim te worden uitgelegd. Er wordt zelfs verdedigd dat een ‘activa’ met een negatieve waarde als een bate kan worden aangemerkt.150

Hoewel de Hoge Raad een ruime uitleg van het begrip ‘bate’ hanteert, bestaat onduidelijk over de vraag of ook vorderingen van anderen dan de rechtspersoon hieronder kunnen worden geschaard.151 _{Er bestaat in de praktijk voornamelijk} discussie rondom de vordering uit hoofde van kennelijk onbehoorlijk bestuur ingeval van faillissement 152 _{, de Peeters/Gatzen-vordering respectievelijk de} paulianavordering153.

145 _{P.H.N. Quist, ‘Enkele kanttekeningen bij ontbinding zonder vereffening’, TvO} 2014/04, nr. 2 p. 37.

146 _{F.J.P. van den Ingh, ‘Vereffening van het vermogen van NV of BV volgens Boek} 2 BW, WPNR 1994, 6159.

147 _{H.J. de Kloe, ‘Turboliquidatie: wat is een bate van de rechtspersoon in de zin van} artikel 2:19 lid 4 BW’, MvO 2016, nr. 7, p. 162.

148 _{HR 27 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1631, NJ 1995/579 (Adjuncten} Properties /Söderqvist q.q.), r.o. 4.3.; zie ook HR 26 maart 2004,

ECLI:NL:PHR:2004:AO2779, JOR 2004/127 (Zohar Food International), concl. A-G Timmerman, par. 2.3.

149 _{HR 11 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0366, NJ 1992/132 (Bouwbedrijf} Vianen), r.o. 3.3.

150 _{P.H.N. Quist, ‘Enkele kanttekeningen bij ontbinding zonder vereffening’, TvO} 2014/04, nr. 2 p. 37.

151 _{H.J. de Kloe, ‘Turboliquidatie: wat is een bate van de rechtspersoon in de zin van} artikel 2:19 lid 4 BW’, MvO 2016, nr. 7, p. 162.

152 _{Art. 2:248 BW.} 153 _{Art. 42 Fw.}

Een vordering uit hoofde van art. 2:248 BW moet blijkens jurisprudentie worden aangemerkt als een vordering van de curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.154 Zo oordeelde de Hoge Raad dat een aansprakelijkheidsvordering op grond van art. 2:138 BW (voor de N.V.) en art. 2:248 BW (voor de B.V.) geen vordering jegens de gefailleerde vennootschap maar een vordering jegens de boedel oplevert.155 Een dergelijke vordering kan dan ook niet worden aangemerkt als een bate, aangezien art. 2:19 lid 4 BW eerste volzin het expliciet heeft over een bate van de rechtspersoon.156 In lagere rechtspraak wordt echter veelal aangenomen dat een vordering op grond van art. 2:248 BW gekwalificeerd kan worden als een bate van de rechtspersoon.157 Niettemin stelt de Hoge Raad dat aangenomen moet worden dat een vordering krachtens art. 2:248 BW is te kwalificeren als een vordering van de curator die ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers optreedt, zodoende maakt deze vordering geen deel uit van het vermogen.158

Voor de Peeters/Gatzen vordering geldt hetzelfde. Bij de Peeters/Gatzen vordering treedt de curator op ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren, door het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding ex art. 6:162 BW.159 Dientengevolge kan een dergelijke vordering niet worden aangemerkt als een bate van de rechtspersoon.

Een vordering uit hoofde van de faillissementspauliana komt blijkens art. 42 Fw uitsluitend aan de curator toe. Indien de curator een rechtshandeling op grond van

154 _{HR 7 september 1990, ECLI:NL:HR:1991:AB9949, NJ 1991/52 m.nt J.M.M.} Maeijer, r.o. 3.2.

155 _{HR 18 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI5912, JOR 2010/29 m.nt. S.C.J.J.} Kortemann en N.E.D. Faber, r.o. 3.4.

156 _{Zie ook: E.J. Opperdijjk van Veen, ‘turbo-liquidatie en}

bestuurdersaansprakelijkheid’, V&O 2006, p. 71-74. Nethe en Kroeze zijn een andere opvatting toegedaan. Zie: M.Y. Nethe, ‘Turboliquidatie: Oorbaar gebruik,

abusievelijk gebruik en misbruik’, in: B. Snijder-Kuipers e.a. (red.), Handboek Notarieel Ondernemingsrecht, B.V. en N.V., Serie vanwege het Van Der Heijden Instituut, Deventer: Kluwer 2016, p. 411- 412; en Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/403.

157 _{Zie o.a. Rb. Arnhem 26 juli 2006, ECLI:NL:RBARN:2006:AZ8913, JOR 2007/29;} Rb. Overijssel 12 maart 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:1519; Rb. Den Haag 24

februari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:1970.

158 _{HR 18 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI5912.} 159 _{HR 14 januari 1983, NJ 1963, 597 (Peeters q.q./Gatzen).}

de faillissemenstpauliana vernietigt, doet hij dit ten behoeve van de boedel.160 Een beroep op de pauliana staat enkel open voor schuldeisers die ten gevolge van de rechtshandeling in hun verhaalsmogelijkheid zijn benadeeld.161 Een rechtspersoon komt een dergelijke vordering niet toe. Een dergelijke rechtsvordering kan dan ook niet onder art. 2:19 lid 4 BW worden geschaard.

Een vordering uit hoofde van onbehoorlijke taakvervulling zoals bedoeld in art. 2:9 BW kwalificeert wel als een bate. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat deze interne aansprakelijkheidsbepaling door de rechtspersoon jegens het bestuur kan worden ingeroepen en kwalificeert zodoende als een bate van de rechtspersoon.162

Gelet op het bovenstaande is het niet ondenkbaar dat het bestuur tot een onjuiste vaststelling komt voor wat betreft de aanwezigheid van een bate ten tijde van de ontbinding, er is immers geen jaarrekeningplicht noch een plicht tot rekening en verantwoording en er worden verschillende definities van het begrip bate gehanteerd. Blijkt een turbogeliquideerde rechtspersoon achteraf toch een bate te hebben, dan brengt dat onaangename gevolgen met zich mee.