De resuscito-leer

Bij de resuscito-leer prevaleert art. 2:19 lid 4 jo. 2:23c lid 1 BW boven art. 2:19 lid 5 BW. In deze visie wordt als redelijke bedoeling van de wetgever aangenomen dat een turbogeliquideerde rechtspersoon na het moment van ontbinding (ergo beëindiging) niet als zodanig in een gerechtelijke procedure kan optreden.164 Onder meer Snijder- Kuipers is een dergelijke mening toegedaan. Naar haar mening dient een schuldeiser die een ten onrechte turbogeliquideerde rechtspersoon in rechte wilt betrekken eerst een verzoek overeenkomstig art. 2:23c lid 1 BW zal moeten indienen.165

Bij de resuscito-leer sloot ook de rechtbank Arnhem zich aan, met het oordeel dat ingeval er op het moment van ontbinding geen bekende baten bestaan, de desbetreffende rechtspersoon ingevolge art. 2:19 lid 4 BW alsdan ophoudt te bestaan.166 Wanneer de rechtspersoon toch één (of meerdere) bate(n) bleek te hebben, rest voor de schuldeisers slechts de weg van art. 2:23c lid 1 BW, waarmee aan art. 2:19 lid 5 BW dus geen betekenis wordt toegekend door de rechtbank.167

Bij heropening van de vereffening herleeft de rechtspersoon. Onder meer Quist en Van de Streek stellen dat de rechtspersoon met terugwerkende kracht herleeft, in die zin dat de rechtspersoon geacht moet worden ook in de tussentijd als zodanig te hebben bestaan.168 _{Door toekenning van terugwerkende kracht moet de} rechtspersoon worden geacht te hebben voortbestaan in de periode tussen het tijdstip van ontbinding en het tijdstip van herleving.169 Op grond hiervan zou geconcludeerd kunnen worden dat de rechtspersoon ook in de tussenliggende periode een

164 _{S. Renssen, ‘De turbogeliquideerde BV die na ontbinding blijft voortbestaan’, TvO} 2015/8, afl. 2, p. 57. 165 _{Snijder-Kuipers, Groene Serie Rechtspersonen, art. 2:19 BW, aant. 7, Deventer:} Kluwer 2012. 166 _{Rb. Arnhem 27 september 2005, LJN AU5572.} 167 _{Zie ook: S. Renssen, ‘De (on)mogelijkheid tot turboliquidatie en de op de loer} liggende herleving van een turbogeliquideerde bv’, in: J.J.A. Hamers, C.A. Schwarz & R.A. Wolf (red.), Young Corporate Lawyers 2013, ICGI-reeks, Zutphen: Uitgeverij Paris 2013, p. 97-98.

168 _{J.L van de Streek e.a., Cursus Belastingrecht. Vennootschapsbelasting, Deventer:} Kluwer 2012, onder 1.0.3.B.b.13; en P.H.N. Quist, ‘Enkele kanttekeningen bij ontbinding zonder vereffening’, TvO 2014/04, nr. 2, p. 39.

169 _{F.J.P. van den Ingh, ‘Vereffening van het vermogen van NV of BV volgens Boek} 2 BW’, WPNR 1994, p. 811-814; P.J. Dortmond, E.J.J. van der Heijden en W.C.L. van der Grinten, Handboek voor de Naamloze en Besloten Vennootschap, Deventer: Kluwer 2013, nr. 398; S. Renssen, ‘Het faillissement van een herleefde

administratie- en jaarrekeningplicht heeft. Art. 2:23c lid 1 BW brengt echter met zich mee dat de rechtspersoon ten gevolge van de heropening uitsluitend herleeft ter afwikkeling van de heropende vereffening. Deze zinsnede staat er m.i aan in de weg dat de turbogeliquideerde rechtspersoon, na heropening van de vereffening, met terugwerkende kracht aan de administratie- en jaarrekeningenplicht moet voldoen.170

Het volgen van de resuscito-leer brengt nadelige gevolgen met zich mee. Zo leidt het volgen van deze opvatting tot benadeling van schuldeisers: zij dienen immers een heropeningsprocedure te starten alvorens zij zich kunnen verhalen op baten van de ten onrechte turbogeliquideerde rechtspersoon.171 Inherente nadelen hiervan zijn de tijd en kosten die gepaard gaan met het starten/voeren van een procedure. Vanuit proceseconomisch oogpunt leidt de opvatting tevens tot een grote belasting bij de rechterlijke macht, aangezien een ten onterechte turbogeliquideerde rechtspersoon louter via een heropeningsprocedure kan herleven. Voorts ligt een nadeel in de door de schuldeisers te dragen bewijslast. Schuldeisers dienen aannemelijk te maken dat er sprake is van het bestaan van een bate. Het is voor schuldeisers echter niet gemakkelijk om er achter te komen of de rechtspersoon nog baten heeft. Over het laatste verkorte boekjaar is de rechtspersoon immers niet verplicht een jaarrekening op te maken, vast te stellen en te publiceren noch is sprake van een verplichting tot het opstellen van een rekening en verantwoording.

5.3.2 De essentia-leer

De essentia-leer wordt omschreven als de opvatting waarbij art. 2:19 lid 5 BW boven art. 2:19 lid 4 BW jo. 2:23c lid 1 BW prevaleert, welke met name ondersteuning vindt in de jurisprudentie. Het gebruikmaken van een turboliquidatie terwijl de rechtspersoon ten tijde van ontbinding nog een bate heeft, kan tot gevolg hebben dat de desbetreffende rechtspersoon ingevolge art. 2:19 lid 5 BW nooit is opgehouden te bestaan.172 Dit volgt uit het Adjuncten Properties/Söderqvist q.q.-arrest waarin de Hoge Raad overwoog dat het oordeel van het bestuur - dat de rechtspersoon geen

170 _{Zie ook: R. A. Hagens, ‘Publicatie van de jaarrekening en ontbinding van de} rechtspersoon’, V&O 2011, nr. 10, p. 181 en S. Renssen, ‘Het faillissement van een herleefde turbogeliquideerde BV: een vreemde eend in de bijt’, TvOB 2013-4, p. 125. 171 _{S. Renssen, ‘De turbogeliquideerde BV die na ontbinding blijft voortbestaan’, TvO} 2015/8, afl. 2, p. 57.

172 _{S. Renssen, ‘De turbogeliquideerde BV die na ontbinding blijft voortbestaan’, TvO} 2015/8, afl. 2, p. 56.

baten heeft en de rechtspersoon derhalve is opgehouden te bestaan - vatbaar is voor toetsing door de rechter.173 Uit het Zohar Foods International-arrest blijkt dat de Hoge Raad bij zijn eerder ingenomen standpunt hieromtrent blijft.174 Spanjaard en A-G Timmerman zijn in hun noot respectievelijk conclusie een gelijkluidende opvatting toegedaan. Zowel A-G Timmerman als Spanjaard stellen zich, met een beroep op de proceseconomie, op het standpunt dat de weg van heropening van de vereffening niet steeds behoeft te worden gevolgd om van de turbogeliquideerde rechtspersoon weer een levende – zij het ontbonden – rechtspersoon te maken. A-G Wesseling-Van Gent deelt het standpunt van A-G Timmerman en Spanjaard, stellende dat het de rechterlijke macht te veel zou bezwaren als telkens een afzonderlijke procedure tot heropening moet worden gevolgd.175

In navolging van het oordeel van de Hoge Raad oordeelde het hof Arnhem dat uit art. 2:19 lid 4 BW jo. 2:19 lid 5 BW jo. 2:23c lid 1 BW kan worden afgeleid dat een rechtspersoon pas ophoudt te bestaan op het moment dat er ten tijde van ontbinding geen baten meer zijn.176

De essentia-leer brengt vergaande gevolgen met zich mee. Doet zich de situatie voor dat een rechtspersoon ten onrechte is turbogeliquideerd, dan is niet altijd een heropeningsvordering ex art. 2:23c lid 1 BW nodig om de desbetreffende rechtspersoon te laten herleven. De rechtspersoon wordt op grond van art. 2:19 lid 5 BW geacht te zijn blijven voortbestaan ter vereffening van het vermogen, hetgeen tot rechtsonzekerheid leidt. Daarnaast heeft het volgen van de essentia-leer tot gevolg dat de desbetreffende rechtspersoon in beginsel over de tussenliggende periode verplicht was tot de opmaken, overleggen, vaststellen en openbaar maken van de jaarrekening. De bepalingen van titel 9 boek 2 BW (inclusief de jaarrekeningplicht) zijn immers van toepassing totdat de vereffening is geëindigd. De rechtspersoon zal gedurende die periode echter noch aan de administratieplicht hebben voldaan noch aan de jaarrekeningplicht hebben voldaan. In dit kader kan het dubbele bewijsvermoeden van art. 2:248 BW voor het bestuur een rol gaan spelen, nu het mogelijk is om ook een turbogeliquideerde rechtspersoon failliet te laten verklaren.

173 _{HR 27 januari 1995, NJ 1995, 579 m.nt. Maeijer (Adjuncten Properties/Söderqvist} q.q.)

174 _{HR 26 maart 2004, NJ 2004, 330, OR 2004/117 m.nt. Spanjaard (Zohar Foods} International).

175 _{Parket HR 14 juni 2013, LJN BZ4096, r.o. 2.12.}

5.3.3 De solutio-leer

Teneinde tegemoet te komen aan zowel de bescherming van derden als de rechtszekerheid, heeft Renssen een derde opvatting - genaamd de solutio-leer – geïntroduceerd. Bij de solutio-leer dient er - wanneer sprake is van een onterecht toegepaste turboliquidatie – onderscheid te worden gemaakt tussen twee situaties.

Enerzijds kan zich de situatie voordoen waarin het bestuur bekend was of redelijkerwijs bekend had behoren te zijn met de ten tijde van ontbinding bestaande bate(n). In de dergelijke situatie moet de essentia-leer te worden toegepast, hetgeen inhoudt dat het bepaalde in art. 2:19 lid 5 BW dient te prevaleren boven art. 2:19 lid 4 jo. 2:23c lid1 BW.177 Dientengevolge heeft de desbetreffende rechtspersoon nooit opgehouden te bestaan en hoeven schuldeisers niet eerst via art. 2:23c lid 1 BW een heropeningsprocedure te starten. Hier wordt aldus de voorkeur gegeven aan bescherming van de schuldeisers, hetgeen – m.i. terecht - gerechtvaardigd kan worden gelet op het feit dat het bestuur wist of redelijkerwijs had behoren te weten dat er nog een bate was.178 In een dergelijke situatie is tevens gerechtvaardigd om aan te nemen dat de rechtspersoon ook in de verstreken periode verplicht was tot het opmaken, vaststellen en publiceren van de jaarrekening. Er is immers sprake van verwijtbaar gedrag bij het bestuur.

Anderzijds kan zich de situatie voordoen waarin het bestuur niet bekend was of redelijkerwijs niet bekend had behoren te zijn met de ten tijde van ontbinding bestaande bate(n).179 In een dergelijke situatie moet de resuscito-leer worden toegepast, waarbij art. 2:19 lid 4 BW jo. art. 2:23c lid 1 BW prevaleert boven art. 2:19 lid 5 BW, hetgeen de rechtszekerheid ten goede komt. Gelet op de onwetendheid bij het bestuur – is het gerechtvaardigd om er van uit te gaan dat de desbetreffende rechtspersoon in een dergelijke situatie wordt geacht te zijn opgehouden te bestaan. Mocht de schuldeiser zich willen verhalen op de bate, dan zal hij eerst een verzoek op grond van art. 2:23c lid 1 BW moeten indienen.180 De rechtspersoon zal dan herleven doch uitsluitend ter afwikkeling van de heropende vereffening, hetgeen ertoe leidt dat de rechtspersoon in de periode tussen het moment van ontbinding en het moment van

177 _{S. Renssen, ‘De turbogeliquideerde BV die na ontbinding blijft voortbestaan’, TvO} 2015/8, afl. 2, p. 57.

178 _Idem. 179 _Idem. 180 _Idem.

herleving niet verplicht was tot het opmaken, vaststellen en openbaar maken van de jaarrekening.

5.4 Sancties

Het ondanks de aanwezigheid van baten en een schuldeiser achterwege laten van een vereffening of aangifte tot faillietverklaring kan een onrechtmatige daad jegens die schuldeiser opleveren.181 Uit rechtspraak is gebleken dat een onjuiste constatering ter zake het bestaan van een bate voorafgaand aan de ontbinding, zonder vereffening, als onrechtmatig van een bestuurder kan worden gekwalificeerd, althans voor zover het bestuur een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.182

Wanneer sprake is van een onterecht toegepaste turboliquidatie terwijl het bestuur wist of redelijkerwijs bekend had behoren te zijn met de tijde van ontbinding bestaande bate dan moet de desbetreffende rechtspersoon op grond van 2:19 lid 5 BW worden geacht te zijn blijven voortbestaan. Dit brengt een vergaande consequentie met zich mee. Op grond hiervan kan namelijk geconcludeerd worden dat de rechtspersoon ook over de verstreken periode een administratie- en jaarrekeningplicht heeft. Gedurende die periode zal de betreffende rechtspersoon echter noch aan de administratie- noch aan de jaarrekeningplicht hebben voldaan, hij dacht immers te zijn opgehouden te bestaan. Wanneer de rechtspersoon alsnog failleert, zal het bestuur van de desbetreffende rechtspersoon onaangenaam getroffen zijn, aangezien er een redelijke kans bestaat dat het bestuur op grond van art. 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk wordt gesteld voor het boedeltekort.183 Een beroep op art. 2:248 BW slaagt wanneer aan de volgende vereiste is voldaan: er dient sprake te zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur, dit dient plaats te hebben gevonden in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement, bovendien dient het aannemelijk te zijn dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Wanneer het bestuur niet heeft voldaan aan zijn administratie- en/of jaarrekeningplicht, dan wordt het bestuur vermoed het zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en vermoed wordt dat dit een belangrijke oorzaak van het

181 _{Rb ’s-Hertogenbosch 21 maart 2012, LJN BV8844 en Rb. Overijssel 12 maart} 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:1519.

182 _{Hof ’s-Hertogenbosch, 15 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5104.} 183 _{S. Renssen, ‘Het faillissement van een herleefde turbogeliquideerde BV: een} vreemde eend in de bijt’, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2013-4, p. 123.

faillissement is. Dientengevolge kan iedere bestuurder op grond van art. 2:248 BW hoofdelijk worden aangesproken voor het boedeltekort.

5.5 Conclusie

Van een onterecht turbogeliquideerde rechtspersoon is sprake wanneer een rechtspersoon wordt ontbonden met gebruikmaking van een turboliquidatie ondanks het bestaan van een bate, hetgeen tot een opmerkelijke situatie leidt. De rechtspersoon is dan op grond van art. 2:19 lid 4 BW opgehouden te bestaan, terwijl de desbetreffende rechtspersoon tevens op grond van 2:19 lid 5 BW nooit heeft opgehouden te bestaan. In dit kader rijst de volgende vraag: prevaleert in een dergelijke situatie hetgeen in art. 2:19 lid 4 BW jo art. 2:23c lid 1 BW is bepaald of hetgeen in art. 2:19 lid 5 BW is bepaald? In jurisprudentie en literatuur zijn hieromtrent twee opvattingen waarneembaar. Bij de resuscito-leer prevaleert art. 2:19 lid 4 BW jo. 2:23c lid 1 BW boven art. 2:19 lid 5 BW, waardoor o.m. schuldeisers worden benadeeld. Bij de essentia-leer prevaleert art. 2:19 lid 5 BW boven art. 2:19 lid 4 jo. 2:23c lid 1 BW, hetgeen tot rechtsonzekerheid leidt. Teneinde tegemoet te komen aan zowel de bescherming van schuldeisers als de rechtszekerheid, is de solutio-leer geïntroduceerd, waarbij onderscheid dient te worden gemaakt tussen enerzijds de situatie waarin het bestuur niet bekend was en redelijkerwijs niet bekend had behoren te zijn met de ten tijde van ontbinding bestaande baten en anderzijds de situatie waarin het bestuur wist of redelijkerwijs had moeten weten dat er baten bestonden. In de eerste situatie zal de resuscito-leer prevaleren. De essentia-leer zal in de tweede situatie prevaleren. Dit brengt met zich mee dat wanneer het bestuur wist of redelijkerwijs had behoren te weten dat er ten tijde van ontbinding baten bestonden en de rechtspersoon desalniettemin toch gebruik heeft gemaakt van een turboliquidatie, de desbetreffende rechtspersoon geacht moet worden te zijn blijven voortbestaan. Dientengevolge is de desbetreffende rechtspersoon ook over die periode gehouden tot de administratie- en jaarrekeningplicht. Failleert de rechtspersoon alsnog, dan kan het bestuur, gezien de doorlopende administratie- en jaarrekeningplicht in samenhang bezien met het bewijsvermoeden uit art. 2:248 BW, ertoe leiden dat iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk wordt gesteld voor het boedeltekort.

6. Conclusie

Turboliquidatie wordt ten opzichte van de reguliere ontbindingsprocedure gezien als een snelle en eenvoudige manier om een rechtspersoon te beëindigen, waardoor de turboliquidatie in de praktijk veelvuldig wordt toegepast. Zo worden aan de reguliere ontbindingsprocedure meer eisen gesteld: aan de (statutaire) naam van de rechtspersoon moet gedurende de vereffening de woorden ‘in liquidatie’ worden toegevoegd, er moet een rekening en verantwoording (en eventueel een plan voor verdeling) door de vereffenaar worden opgesteld, welke twee maanden ten kantore van het handelsregister en van de rechtspersoon ter inzage moet(en) worden gelegd. Daarnaast hebben crediteuren gedurende twee maanden de mogelijkheid om daartegen in verzet te komen De rechtspersoon blijft na ontbinding voortbestaan, voor zover dat nodig is voor de vereffening van het vermogen. Een turboliquidatie vereist daarentegen slechts dat de rechtspersoon ten tijde van ontbinding geen baten heeft, hetgeen ertoe leidt dat de desbetreffende rechtspersoon alsdan ophoudt te bestaan. Niet zelden komt het in de praktijk voor dat een rechtspersoon ten onrechte gebruik maakt van een turboliquidatie (ergo dat een rechtspersoon door middel van een turboliquidatie wordt ontbonden terwijl ten tijde van ontbinding nog baten bestonden), met alle gevolgen van dien.

In beginsel is iedere rechtspersoon gedurende haar bestaan gebonden aan de wettelijke bepalingen inzake het opmaken, het overleggen, het vaststellen en het publiceren van de jaarrekening (de “jaarrekeningplicht”). De jaarrekening omvat de enkelvoudige jaarrekening bestaande uit een balans en een winst- en verliesrekening met een toelichting én als die is opgesteld, de geconsolideerde jaarrekening. De opmaakplicht, inhoudende dat de jaarrekening moet worden opgemaakt binnen vijf (en ingeval van verlenging binnen ten hoogste tien) maanden, rust op het bestuur van de rechtspersoon. Vervolgens moet de jaarrekening ten kantore van het rechtspersoon ter inzage worden gelegd. Na het opmaken van de jaarrekening en het ter inzage leggen van de vereiste stukken dient de jaarrekening te worden vastgesteld. Nadat de registeraccountant of andere deskundige de vast te stellen jaarrekening heeft onderzocht, kan de algemene vergadering over gaan tot de vaststelling daarvan. Op de rechtspersoon rust vervolgens de plicht de vastgestelde jaarrekening uiterlijk binnen twaalf maanden na afloop van het boekjaar openbaar te maken. Ontheffing voor het

opmaken, overleggen en vaststellen van de jaarrekening kan slecht op grond van ‘gewichtige redenen’ worden verleend.

De wettelijke bepalingen inzake het opmaken, vaststellen en openbaar maken van de jaarrekening blijven van toepassing zolang de rechtspersoon bestaat. Ingevolge art. 2:19 lid 4 BW houdt een rechtspersoon na het ontbindingsbesluit niet direct op te bestaan, tenzij de rechtspersoon ten tijde van de ontbinding geen baten meer heeft. Op grond van art. 2:19 lid 5 BW blijft de rechtspersoon aldus voortbestaan, voor zover dat nodig is voor de vereffening van zijn vermogen. Daarmee wordt de beëindiging van een rechtspersoon pas na afwikkeling van de vereffening een feit. Nu de rechtspersoon tijdens de vereffeningfase blijft bestaan, is hij in beginsel verplicht om tijdens de vereffening een jaarrekening op te maken, vast te stellen, en openbaar te maken. Deze plicht gaat met de aanvang van de vereffeningsfase over op de vereffenaar die krachtens art. 2:23a lid 1 BW de bevoegdheden, plichten en aansprakelijkheid van het bestuur overneemt. Het enkele feit dat de rechtspersoon in liquidatie is, zal in het kader van het aanvragen van ontheffing niet kwalificeren als een ‘gewichtige reden’. Gehoudenheid aan de jaarrekeningplicht tijdens de vereffening wordt echter in veel gevallen onwenselijk geacht. Zo wordt verdedigd dat de rekening en verantwoording feitelijk als de laatste, zij het eigensoortige financiële verantwoording kunnen dienen, waardoor het praktische nut van de jaarrekening van een rechtspersoon gering wordt geacht. Er zou rekening moeten worden gehouden met de omstandigheden van het geval zoals, de eventuele staking of voortzetting van de onderneming gedurende de vereffening , het te voorziene batige saldo, de voorziene duur van de vereffening alsmede de kosten en tijd die de jaarrekeningplicht met zich meebrengt.

Wanneer een rechtspersoon wordt ontbonden met gebruikmaking van een turboliquidatie terwijl ten tijde van ontbinding nog baten bestonden (ergo wanneer sprake is van een ten onrechte turbogeliquideerde rechtspersoon), doet zich een opmerkelijke situatie voor. De rechtspersoon is op grond van art. 2:19 lid 4 BW opgehouden te bestaan, terwijl de rechtspersoon op grond van art. 2:19 lid 5 BW nooit heeft opgehouden te bestaan. In dit kader rijst de vraag: prevaleert in zo’n situatie hetgeen in art. 2:19 lid 4 BW jo. art. 2:23c lid 1 BW is bepaald of hetgeen in art. 2:19 lid 5 BW is bepaald? In jurisprudentie en literatuur zijn hieromtrent drie opvattingen waarneembaar. Bij de resuscito-leer prevaleert art. 2:19 lid 4 BW jo. 2:23c lid 1 BW boven art. 2:19 lid 5 BW, waardoor schuldeisers telkens een heropeningsprocedure

dienen te starten alvorens zij zich kunnen verhalen op baten van de ten onrechte turbogeliquideerde rechtspersoon. Dit leidt tot benadeling van schuldeisers en grote belasting bij de rechterlijke macht. Bij de essentia-leer prevaleert art. 2:19 lid 5 BW boven art. 2:19 lid 4 BW jo. 2:23c lid 1 BW. Doet zich de situatie voor dat een rechtspersoon ten onrechte is turbogeliquideerd, dan is niet altijd een heropeningsvordering ex art. 2:23c lid 1 BW nodig om de desbetreffende rechtspersoon te laten herleven. De rechtspersoon kan op grond van art. 2:19 lid 5 BW worden geacht te zijn blijven voortbestaan ter vereffening van het vermogen, hetgeen tot rechtsonzekerheid leidt. Teneinde tegemoet te komen aan zowel de bescherming van schuldeisers als de rechtszekerheid, is de solutio-leer geïntroduceerd, waarbij onderscheid dient te worden gemaakt tussen twee situaties. Wanneer het bestuur niet bekend was en redelijkerwijs niet bekend had behoren te zijn met de ten tijde van ontbinding bestaande bate, moet de resuscito-leer prevaleren, waardoor de rechtspersoon slechts kan herleven door het starten van een heropeningsprocedure ex art. 2:23c lid 1 BW. De rechtspersoon zal dan herleven doch