4. De jaarrekeningplicht gedurende de vereffeningsfase van de rechtspersoon
4.2 Gevolg van ontbinding voor de rechtspositie van het bestuur
De praktische vraag die dientengevolge opkomt is wie of welk orgaan die jaarrekening moet opmaken en een eventuele opdracht tot controle van de jaarrekening moet verstrekken.
De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak in de zaak Vereniging Martijn111 uitdrukkelijk besloten dat het bestuur defungeert door de ontbinding van de rechtspersoon. De feiten in cassatie waren als volgt: Het OM had de rechtbank verzocht om de vereniging in kwestie (i.c. Vereniging Martijn) te ontbinden wegens de in strijd met de openbare orde zijnde werkzaamheid. De rechtbank te Assen had het verzoek van het OM bij beschikking toegewezen. In die beschikking had de rechtbank de vereniging verboden verklaard, ontbonden en een vereffenaar benoemd met een uitvoerbaar bij voorraad verklaring. De vereniging had tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld. Het OM voerde daar verweer tegen, zich op het standpunt stellende dat de vereniging niet-ontvankelijk was, omdat zij – uitvoerbaar
108 Vgl. JOR 1997/113 m.nt. Beckman, ook TvJ 2000, p. 14-18 (inzake het
faillissement van Koninklijke Vliegtuigenfabriek Fokker NV) en Ondernemingsrecht 2000-17, p. 498-499 (inzake het faillissement van Ceteco NV).
109 Aanpassingswet vierde richtlijn, Tweede Kamer zitting 1979-1980, 16 326, nr. 3, p. 31.
110 De Jong en Nieuwe Weme, Publicatie van de jaarrekening, Deventer: Kluwer 2006, p. 73.
bij voorraad – verboden en ontbonden was verklaard. De verenging besloot daarop in hoger beroep te gaan, waar het hof het verzoek van het OM afwees en de beschikking vernietigde. Uiteindelijk werd er beroep in cassatie ingesteld en kwam de zaak voor Hoge Raad, waar de Hoge Raad zich onder meer over de ontvankelijkheid van de vereniging heeft gebogen. De Hoge Raad overwoog dat “mede gelet op de omstandigheid dat de taak van de vereffenaar is om het vermogen van de ontbonden rechtspersoon te vereffenen en dat daartoe niet behoort de behartiging van de belangen die zijn betrokken bij het voortbestaan van de rechtspersoon, het standpunt dat namens de ontbonden vereniging alleen door de vereffenaar hoger beroep kan worden ingesteld tegen de beschikking niet kan worden aanvaard.”112 Vervolgens gaat de Hoge Raad nader in op het vraagstuk van defungeren van bestuurders bij een ontbonden vennootschap. De Hoge Raad spreekt expliciet over het defungeren van bestuurders ten gevolge van de ontbinding van de vennootschap.113
Bulten bekritiseert het ingenomen standpunt van de Hoge Raad.114 Naar haar mening sluit de Hoge Raad zich aan bij de zienswijze van Van Schilfgaarde c.s. en volgt hij niet de meerderheidsopvatting in de doctrine. Van Schilfgaarde c.s. stelt zich evenals de Hoge Raad op het standpunt dat het bestuur in de vereffeningsperiode defungeert.115 Van Schilfgaarde c.s. meent dat het defungeren van het bestuur plaatsvindt ingeval de rechter een vereffenaar benoemt, de rechtspersoon een vereffenaar benoemt dan wel de vereffenaar krachtens een in de statuten opgenomen bepaling worden aanwezen. Van den Ingh sluit zich daarbij aan en voegt daaraan toe dat de bestuurders op grond van art. 2:23 lid 1 BW en art. 2:23a lid 1 BW defungeren per het moment van de ontbinding.116 Ook De Monchy kan zich tot op zekere hoogte daarin vinden in die zin dat ook De Monchy uitgaat van het defungeren van het bestuur door de benoeming van de vereffenaar. Anders dan Van Shilfgaarde c.s. meent De Monchy dat het defungeren louter plaatsvindt ingeval de vereffenaar niet door de rechter is benoemd. In die situatie is er voor het bestuur geen taak weggelegd
112 HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:948, r.o. 3.3.4.
113 Zie HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:948, r.o. 3.3.4. waarin de Hoge Raad oordeelt: “De ontbinding heeft tot gevolg dat de vereffenaars in de plaats treden van de bestuurders”.
114 HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:948, m.nt. Bulten in JOR 2014/227. 115 Van Schilfgaarde, Winter & Wezeman, Van de BV en de NV, 2013, nr. 127 (‘Als bestuurders defungeren zij in elk geval van rechtswege’).
116 F.J.P. van den Ingh, ‘Vereffening van het vermogen van NV of BV volgens Boek 2 BW, WPNR 1994, 6159, p. 812.
naast die van de vereffenaar. 117 Daartegenover staat volgens Bulten de meerderheidsopvatting, welke in de kern erop neerkomt dat het bestuur in de vereffeningsfase in functie blijft. Maeijer verdedigt dit standpunt.118 Volgens Maeijer blijven organen voortbestaan voor zover dit tot vereffening van het vermogen nodig is, wel leiden ze tijdens de vereffeningsprocedure een sluimerend bestaan.119 Op dit spoor zitten voorts Van Der Grinten en Dortmond die ter ondersteuning van hun standpunt de gelijkenis met het faillissement trekken, waar het bestuur tijdens de vereffeningsfase naast de curator blijft bestaan.120 Alhoewel de bevoegdheden van het bestuur door de aanwezigheid van de vereffenaar gering is, blijven de bestuurders wel gewoon lid van het orgaan bestuur. Idem Assink121 en Nethe.122
Mijns inziens leidt de uitspraak van de Hoge Raad tot nog meer vragen. Zo oordeelt hij enerzijds dat het bestuur in rechte namens de rechtspersoon kan optreden, omdat dit buiten de taak van de vereffenaar valt123 en vervolgens in dezelfde rechtsoverweging overweegt de Hoge Raad dat de vereffenaar door de ontbinding in de plaats treedt van het bestuur.124 Krachtens art. 2:23 lid 1 wordt een bestuurder van rechtswege vereffenaar, mits aan de door de wet gestelde eisen is voldaan.125 Door ontbinding van de rechtspersoon heeft een vereffenaar, behoudens de statuten niet anderszins bepalen, dezelfde bevoegdheden, plichten en aansprakelijkheid als een bestuurder, voor zover deze verenigbaar zijn met zijn taak als vereffenaar.126 Alle beheers- en beschikkingstaken ten aanzien van het vermogen zijn door de ontbinding van rechtswege overgeheveld naar de vereffenaar. Dit wilt echter niet zeggen dat het
117 De Monchy in: De nieuwe algemene bepalingen van boek 2 BW, preadvies Vereeniging Handelsrecht, 1991, p. 165.
118 Asser/Maeijer 2-III* 2000/557.
119 Asser/Van der Grinten & Maeijer, 2-II (De Rechtspersoon), 7e druk 1991, nr. 163, p. 178 en nr. 164, p. 180.
120 Van der Heijden & Van der Grinten, Handboek voor de naamloze en de besloten
vennootschap, 12e druk 1992, nr. 380, p. 667 en 668. Zie ook P.J. Dortmond, E.J.J. van der Heijden en W.C.L. van der Grinten, Handboek voor de Naamloze en Besloten Vennootschap, Deventer: Kluwer 2013, nr. 380.
121 B.F. Assink, Mr. W.J. Slagter. Compendium ondernemingsrecht. Deel I, Deventer: Kluwer 2013, par. 21.
122 M.Y. Nethe, Recht en Praktijk ONR5, Deventer: Kluwer 2013, p. 147. 123 HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:948, r.o. 3.3.4.
124 Idem.
125 De voorwaarden gesteld in art. 2:23 lid 1 BW zijn achtereenvolgens: de rechter heeft geen vereffenaar benoemd en de statuten wijzen geen andere vereffenaar aan. 126 Art. 2:23a lid 1 BW.
bestuur geen enkele bevoegdheid meer toekomt.127 Aan hem komen namelijk de taken toe die niet te verenigen zijn met de taak van de vereffenaar. Zo is het niet ondenkbaar dat de vereffenaar - in zijn hoedanigheid van vereffenaar – zijn taak ondeugdelijk heeft uitgeoefend. In een dergelijk geval zal het bestuur de mogelijkheid moeten hebben om namens de rechtspersoon de geleden schade via een schadevergoedingsprocedure te kunnen vorderen. 128 Dat de rechtspersoon is ontbonden staat daar niet aan in de weg. Sterker nog, de Hoge Raad heeft in het Unidek arrest129 geoordeeld dat het feit dat de vereffening was geëindigd en daarvan opgaaf was gedaan aan het handelsregister niet aan de voortzetting van de procedure tegen de rechtspersoon (die formeel gesproken op dat moment al was opgehouden te bestaan) in de weg stond. Het is aldus verdedigbaar dat het bestuur als gevolg van de ontbinding niet van rechtswege defungeert. Voor het bestuur is slechts een sluimerend bestaan met een summiere taak weggelegd: dat zijn immers de taken die niet verenigbaar zijn met de taak van de vereffenaar. Voor alle overige taken, die in het kader van de vereffening van het vermogen staan, is de vereffenaar de aangewezen persoon.