Wanneer wordt er van uit gegaan dat er met redelijke mate van zekerheid gesteld kan worden dat de aan of verkoop van een deelneming door gaat?

Volgens inspecteurs 1 en 2 is het starten van een due-diligenceonderzoek het omslagpunt. Alle kosten die gemaakt worden voor het starten van een due-diligenceonderzoek zijn aftrekbaar en alle kosten die daarna worden gemaakt zijn in beginsel onderdeel van de aan- of verkoopkosten van een deelneming en dienen als zodanig geactiveerd te worden. Inspecteur 2 geeft aan dat er twee belangrijke momenten zijn. Ten eerste moet de keuze van de over te nemen onderneming duidelijk zijn. In de fase hieraan voorafgaand worden de kosten niet geactiveerd. De intentie is vanaf het starten van een due-diligenceonderzoek volgens inspecteur 1 concreet. Inspecteur onderschrijft dit maar plaatst de kanttekening dat er natuurlijk ook al een duidelijk signaal voor het starten van een due-diligenceonderzoek kan liggen. Het blijft echter een moeilijk vraagstuk, neem bijvoorbeeld een transactie waarbij bedrijf X in januari al een due-diligenceonderzoek laat doen naar bedrijf Y. Echter, de Europese autoriteit dient eerst toestemming te geven voordat de overname door kan gaan. Waar ligt de grens in het geval dat deze toestemming pas in november wordt gegeven? Na het verlenen van deze toestemming dienen de aandeelhouders nog eens in te stemmen met de overname om deze daadwerkelijk te realiseren. Wanneer kan met redelijke mate van zekerheid gezegd worden dat de overname door gaat? Er zijn in deze casus volgens inspecteur 1 dus drie mogelijke kantelpunten aan te wijzen, te weten, due-diligenceonderzoek, toestemming van de Europese autoriteit en het moment waarop de aandeelhouders besluiten te verkopen. Inspecteur 1 vindt echter dat de toestemming van de Europese autoriteit te laat is en kiest dus voor de start van het due-diligenceonderzoek als kantelpunt.

Dit uitgebreide antwoord met casus toelichting leidt tot de vraag wat er dan gebeurt bij een vendor due-diligence waarbij veel minder zekerheid bestaat dat er daadwerkelijk een in een overname geïnteresseerd bedrijf gevonden wordt? Bij een vendor due-diligenceonderzoek kan er volgens inspecteur 1 weer een ander standpunt ingenomen worden aangezien dat een moeilijke kwestie is. Dit is een punt dat meestal wordt opgelost door mee te nemen in het grote geheel aldus inspecteur 1. Als aanvulling op dit argument stelt inspecteur 1 dat de belangen niet zitten in de aan- of verkoopkosten, maar in de renteaftrek discussie waardoor de betrokken partijen er meestal wel uitkomen. Inspecteur 2 geeft aan dat er in het geval van een vendor due-diligenceonderzoek op zijn minst een tegenpartij of potentiele koper moet zijn om de situatie vergelijkbaar te maken met een due-diligenceonderzoek. Het fysiek openen van de boeken voor een externe partij vindt

hij leidend. Ook hier is er dus geen analoge behandeling van aan- en verkoopkosten van een deelneming van toepassing volgens inspecteur 2.

De hiervoor behandelde standpunten van de inspecteurs over het doorslaggevende kantelpunt in deze kwestie komt geenszins overeen met de standpunten van de adviseurs. Echter, de adviseurs verschillen onderling eveneens van mening. Adviseur 1 neemt het meest concrete standpunt in door te stellen dat de literatuur en de houding van de Belastingdienst aangeven dat de LOI het omslagpunt is. Vanaf het moment van het ondertekenen van de LOI houden de kosten die gemaakt worden verband met de aan- of verkoop van een deelneming omdat met redelijke mate van zekerheid gezegd kan worden dat de transactie door gaat. Dit is het uitgangspunt en daarna wordt er gekeken naar kosten die alsnog in aftrek kunnen worden genomen ondanks het feit dat ze na het ondertekenen van de LOI worden gemaakt. Er wordt nog wel getracht de datum van het ondertekenen van de LOI op te rekken maar het blijft het uitgangspunt. De ervaring van adviseur 1 is ook dat de Belastingdienst uitgaat van de LOI. Ook de literatuur, bijvoorbeeld het artikel van De Vries82, wijzen overwegend naar de LOI als omslagpunt, aldus adviseur 1.

Adviseurs 3 en 4 sluiten enigszins aan bij het standpunt van adviseur 1 door hoofdzakelijk uit te gaan van de LOI als omslagpunt. Echter, wordt het standpunt wel met enige voorzichtigheid ingenomen. Adviseur 3 stelt dat de Belastingdienst het kantelpunt altijd naar voren probeert te halen en daarmee niet altijd uit gaat van het ondertekenen van de LOI. Als argument wordt aangedragen dat de datum van het ondertekenen van de LOI te manipuleren is en er daardoor meer kosten in aftrek kunnen worden genomen. Adviseur 4 draagt als argument voor het gebruiken van de LOI aan, dat er in een dergelijke overeenkomst vaak clausules zitten waardoor er schadevergoedingen betaald dienen te worden wanneer de aan- of verkoop van de deelneming uiteindelijk niet doorgaat. Dit versterkt de redelijke mate van zekerheid waardoor de LOI als kantelpunt het meest voor de hand liggend is.

Adviseur 2 neemt het meest extreme standpunt in van alle advieskantoren door de SPA83 als omslagpunt te hanteren. Dit wordt gedaan omdat er bij het ondertekenen van de SPA nog steeds een bepaalde mate van onzekerheid zit door bijvoorbeeld de conditional precedent84 die daar in opgenomen is. Er wordt niet in alle gevallen uitgegaan van het ondertekenen van de SPA maar het is wel het meest voorkomend. In sommige gevallen kan er ook een eerder moment, zoals

82 _{R.J. De Vries, Aan- en verkoopkosten in relatie tot deelnemingen, Weekblad Fiscaal Recht 2009/85, 2009.} 83

Overeenkomst tot aankoop van aandelen.

84

bijvoorbeeld de LOI, gekozen worden maar dat is met name in het geval van ‘één op één deals’85. Wanneer de overname een competitief proces is waarbij er meerdere bedrijven strijden om de aan- of verkoop van een deelneming, wordt het ondertekenen van de SPA als graadmeter gehanteerd, aldus adviseur 2.

3.3.3 Wordt de LOI in de praktijk als omslagpunt gebruikt bij het hanteren van het