Aftrekbaarheid van aan- en verkoopkosten van een deelneming : duidelijke richtlijn of op hoop van zegen? : wat is doorslaggevend als het gaat om de aftrekbaarheid van aan- of verkoopkosten van een deelneming?

Aftrekbaarheid van aan- en verkoopkosten

van een deelneming: duidelijke richtlijn of op

hoop van zegen?

Wat is doorslaggevend als het gaat om de aftrekbaarheid van aan-

of verkoopkosten van een deelneming?

Naam: Vincent Wijdeveld Studentnummer: 5973252

Vak: Master scriptie

Eerste beoordelaar: Dhr. Mr. Drs. A. de Birk

Inhoudsopgave: 1. Inleiding 1.1. Aanleiding 1.2. Probleemstelling 1.3. Opzet 2. Theoretisch kader

2.1. Systematiek wet Vennootschapsbelasting 1969.

2.1.1. Deelnemingsvrijstelling 2.1.1.1. Totaalwinstgedachte

2.1.2. Ontwikkeling perspectief in de loop der jaren. 2.1.2.1. Situatie voor BNB 2002/262 & BNB 2003/344 2.1.2.2. BNB 2002/262 & BNB 2003/344

2.1.2.3. Situatie na BNB 2002/262 & BNB 2003/344

2.2. Aankoopkosten

2.2.1. Algemeen

2.2.1.1. Twijfelgevallen (kan uitgebreider, essentie onderzoek) 2.2.2. Jurisprudentie 2.2.3. Mislukte aankoop 2.3. Verkoopkosten 2.3.1. Algemeen 2.3.1.1. Twijfelgevallen 2.3.2. Jurisprudentie 2.3.3. Mislukte verkoop

2.4. Parallel normale bedrijfsmiddelen 2.5. Tussenconclusie theoretisch kader

3. Praktisch kader 3.1. Materialiteit

3.1.1. Zijn aan- of verkoopkosten van een deelneming een problematiek die vaak speelt dan wel tot discussie leidt?

3.1.2. In hoeverre ligt de focus van de Belastingdienst/belastingadvieskantoren op dit onderwerp?

3.1.3. Zijn aan- of verkoopkosten van een deelneming onderdeel van de tax strategy van een belastingplichtige?

3.1.4. Hoe is de wisselwerking tussen de advieskantoren en de Belastingdienst? 3.1.5. Concretisering materialiteit

3.2. Verband-houden-met-criterium

3.2.1. Is het verband-houden-met-criterium het leidende criterium in de dagelijkse praktijk met betrekking tot aan- en verkoopkosten van een deelneming?

3.2.2. Is de informatie afdoende om het verband-houden-met-criterium te hanteren? 3.2.3. Hoe vindt de control van deze informatie plaats?

3.2.4. Is het administratief mogelijk om het verband-houden-met-criterium te hanteren? 3.2.5. Concretisering verband-houden-met-criterium.

3.3. Redelijke-mate-van-zekerheid-criterium

3.3.1. Is het redelijke-mate-van-zekerheid-criterium de invulling van het verband-houden-met-criterium?

3.3.2. Wanneer wordt er van uit gegaan dat er met redelijke mate van zekerheid gesteld kan worden dat de aan- of verkoop van een deelneming door gaat?

3.3.3. Wordt de LOI in de praktijk als omslagpunt gebruikt bij het hanteren van het redelijke-mate-van-zekerheid-criterium?

3.3.4. Concretisering redelijke-mate-van-zekerheid-criterium

3.4. Onduidelijkheid

3.4.1. In hoeverre moet er tot een compromis tussen belastingplichtige en de

Belastingdienst gekomen worden met betrekking tot de aan- of verkoopkosten van een deelneming?

3.4.2. Worden de handvaten die in de literatuur geboden worden ook in de praktijk gebruikt?

3.4.3. In hoeverre wordt er waarde gehecht aan de in de literatuur getrokken parallel tussen ‘normale’ bedrijfsmiddelen en het bedrijfsmiddel deelneming?

3.4.4. Wordt er vaak een verdeelsleutel toegepast? 3.4.5. Concretisering onzekerheid

3.5. Interne richtlijn

3.6. Is er in de dagelijkse praktijk een doorslaggevend criterium en moet er meer duidelijkheid komen omtrent de aftrekbaarheid van aan- en verkoopkosten van een deelneming?

3.7.1. Materialiteit 3.7.2. Verband-houden-met-criterium 3.7.3. Redelijke-mate-van-zekerheid-criterium 3.7.4. Onduidelijkheid 3.7.5. Interne richtlijn 3.7.6. Doorslaggevende criterium 4. Eigen visie

4.1. Analoge behandeling aan- en verkoopkosten van een deelneming 4.2. Theorie- en praktijkonderzoek 4.3. Verschillen in standpunten 4.4. Oplossingen 5. Conclusie 6. Literatuurlijst 7. Bijlagen

1. Inleiding

In beginsel zijn alle kosten op grond van artikel 3.8 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: wet IB 2001) jo. artikel 8 van de Wet Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: wet VPB 1969) aftrekbaar. Kosten die gemaakt worden in verband met de aan- en verkoop van deelnemingen zijn echter op grond van artikel 13 lid 1 van de wet VPV 1969 niet aftrekbaar. Recentelijk heb ik stage gelopen op de afdeling fusies en overnames van een internationaal gerenommeerd belastingadvieskantoor. Hier kreeg ik het idee dat er met twee maten werd gemeten door de betrokken partijen, te weten het belastingadvieskantoor respectievelijk de Belastingdienst, als het om de kwalificatie van aan- en verkoopkosten gaat. Dit is misschien verklaarbaar door de verschillende belangen die er spelen. Daarom tracht ik door middel van dit onderzoek als student en daarmee onafhankelijke derden naar in eerste instantie de theorie en vervolgens de standpunten van beide partijen omtrent dit vraagstuk te kijken en uit te vinden wat nou daadwerkelijk doorslaggevend is als het gaat om het al dan niet kwalificeren van niet-aftrekbare aan- en verkoopkosten van deelnemingen en daarmee het al dan niet aftrekken van deze kosten van de operationele winst.

Er bestaat wezenlijk verschil in het al dan niet kwalificeren van kosten als aan- of verkoopkosten van deelnemingen voor acquirerende bedrijven. De kosten die gepaard gaan bij de aan- en verkoop van deelnemingen kunnen aanzienlijke vormen aannemen en een eventuele mogelijkheid tot aftrek wordt door alle partijen van wezenlijk belang geacht. Echter, wat wordt er door de betrokken partijen precies gerekend tot aan- en verkoopkosten van een deelneming? Vanaf welk punt worden gemaakte kosten tot aan- en verkoopkosten gerekend en wanneer zijn het kosten gemaakt met betrekking tot de normale bedrijfsvoering van een onderneming? Met andere woorden, wel of niet aftrekbaar van aanwezige operationele winsten. Aannemelijk is dat er door de verschillende partijen, in dit geval de Belastingdienst en de onderneming, vertegenwoordigd door een belastingadvieskantoor, verschillende belangen spelen en er daardoor met verschillende maten wordt gemeten. De belastingadvieskantoren proberen in het belang van hun cliënten zo veel mogelijk kosten in aftrek van operationele winsten te brengen waar de Belastingdienst dit wil beperken om het belastbaar bedrag zo hoog mogelijk te houden. Dit onderzoek tracht een antwoord te geven op de vraag wat doorslaggevend is als het gaat om de aftrekbaarheid van aan- en verkoopkosten van deelnemingen.

Om dit te onderzoeken wordt in hoofdstuk twee het theoretisch kader uiteengezet door middel van de relevante literatuur met betrekking tot de kwalificering van kosten als aan- en verkoopkosten van deelnemingen. Er zijn een aantal relevante vraagstukken waar naar gekeken wordt. Hoe zit het met de aftrekbaarheid van kosten in het algemeen en wat heeft geleid tot hoe er in de literatuur tegen aan gekeken wordt? Er wordt ook gekeken naar eventuele verschillen tussen aan- en verkoopkosten wat betreft de jurisprudentie en literatuur. Daarnaast wordt er een parallel getrokken met de fiscale behandeling van ‘normale’ bedrijfsmiddelen en het bedrijfsmiddel ‘deelneming’. Aan het einde van hoofdstuk twee wordt een tussenconclusie getrokken omtrent het in de literatuur gehanteerde criterium met betrekking tot de fiscale behandeling van aan- en verkoopkosten van een deelneming. In hoofdstuk drie wordt door middel van een empirische onderzoeksmethode in de vorm van interviews met kritische vragen aan de betrokken partijen gekeken in hoeverre de uitvoering in de dagelijkse praktijk strookt met de in de literatuur gehanteerde criteria. Eveneens wordt er een vergelijking gemaakt tussen de partijen met verschillende belangen om een zo duidelijk mogelijk beeld te geven van de dagelijkse praktijk met betrekking tot de fiscale behandeling van aan- en verkoopkosten van deelnemingen. De hoofdvraag van hoofdstuk drie luidt: Wat is in de praktijk doorslaggevend als het gaat om het al dan niet kwalificeren als niet-aftrekbare aan- en verkoopkosten van deelnemingen? In hoofdstuk vier wordt mijn eigen visie uiteengezet. In hoofdstuk vijf wordt er een conclusie gevormd over de hoofdvraag, te weten: welk criterium is doorslaggevend bij de vraag of kosten tot niet-aftrekbare aan- of verkoopkosten van een deelneming worden gerekend?

2. Theoretisch kader

In eerste instantie wordt naar de systematiek van de wet VPB 1969 met betrekking tot aan- en verkoopkosten van deelnemingen gekeken. Ook de ontwikkeling van het algemene perspectief ten opzichte van de aftrekbaarheid van aan- en verkoopkosten van deelnemingen in de loop der jaren komt hier ook aan de orde. Vervolgens worden aankoopkosten respectievelijk verkoopkosten behandeld. Hierbij worden een aantal verschillende aan- en verkoopkosten bekeken om vervolgens een beschouwing te geven van relevante jurisprudentie. Om een complete theoretische beschouwing te geven wordt er vervolgens een parallel getrokken met de jurisprudentie die betrekking heeft op een aantal ‘normale’ bedrijfsmiddelen. Na bovenstaande uiteengezet te hebben, wordt er een tussenconclusie getrokken over de theoretische benadering van wat doorslaggevend is als het gaat om de aftrekbaarheid van aan- en verkoopkosten van deelnemingen.

2.1. Systematiek van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969

Om een compleet beeld van de wet- en regelgeving omtrent de aftrekbaarheid van aan- en verkoopkosten van deelnemingen te krijgen wordt in eerst instantie de systematiek van de wet VPB 1969 met betrekking tot dit onderwerp behandeld.

2.1.1. Deelnemingsvrijstelling

Bij het bepalen van de winst blijven voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de aan- of verkoop van die deelneming buiten aanmerking1. De kosten die gemaakt worden met betrekking tot de aan- en verkoop van een deelneming kunnen daardoor niet ten laste van de winst worden gebracht aangezien deze kosten vallen onder de werking van de deelnemingsvrijstelling. Dit is het geval wanneer de belastingplichtige2;

a. voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van een vennootschap waar het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld;

b. ten minste 5% bezit van het aantal in omloop zijnde bewijzen van deelgerechtigdheid in een fonds voor gemene rekening; daarbij wordt het aantal andere dan enkelvoudige

1

Art. 13 lid 1 wet VPB 1969.

2

bewijzen van deelgerechtigheid herleid tot een daarmee overeenstemmend aantal enkelvoudige bewijzen;

c. lid is van een coöperatie of van een vereniging op coöperatieve grondslag;

d. als commanditaire vennoot een aandeel heeft in de vennootschappelijke gemeenschap van een open commanditaire vennootschap en daardoor voor ten minste 5% deelt in het door die vennootschap behaalde voordeel.

In het restant van dit onderzoek wordt er vanuit gegaan dat er situaties geschetst worden in de ondernemerssfeer waarbij de deelnemingen onder de werking van de deelnemingsvrijstelling vallen en dus aan een van de bovenstaande voorwaarden voldoet.

2.1.1.1. Totaalwinst

Het totaalwinstbegrip is een van de belangrijkste begrippen binnen de fiscaliteit aangezien het resulteert in het belastbaar bedrag. De totaalwinstgedachte houdt in dat alle gezamenlijke voordelen van een onderneming in de belastingheffing betrokken worden3. Met gezamenlijke voordelen worden alle voordelen en nadelen die uit een onderneming voortvloeien bedoeld. Er zijn twee essentiële vragen met betrekking tot het bepalen van de hoogte van de totaalwinst van een onderneming:

1) Welke opbrengsten worden als ondernemingswinst aangemerkt? 2) Welke uitgaven worden als bedrijfslast aangemerkt?

Door de schakelbepaling van artikel 8 wet VPB 1969 is de totaalwinstgedachte ook van toepassing op voor de wet VPB 1969 kwalificerende belastingplichtigen. De tweede vraag is daardoor van belang voor dit onderzoek. Worden de aan- en verkoopkosten van deelnemingen als bedrijfslast aangemerkt en mogen ze ten laste van de totaalwinst worden gebracht? Tevens is het van belang welke aan- en verkoopkosten als bedrijfslast worden aangemerkt.

2.1.2. Ontwikkeling perspectief in de loop der jaren

Aanvankelijk was iedereen het eens over de fiscale behandeling van aan- en verkoopkosten van deelnemingen. Echter, in de loop der jaren zijn er een aantal keerpunten geweest die hebben geleid tot discussie. Deze discussie werd gevoerd door de fiscale wereld en de politiek. De politiek had een groot belang bij het budgettaire lange termijn plan dat beïnvloedt werd door deze fiscale behandeling. Hieronder volgt een overzicht van de ontwikkelingen omtrent de fiscale

3

behandeling van aan- en verkoopkosten van deelnemingen, wie daarvoor verantwoordelijk waren en wat de beweegredenen zijn geweest om hier veranderingen in aan te brengen.

2.1.2.1. Situatie voor BNB 2002/262 & BNB 2003/344

In de jaren voor 2002 werd nagenoeg geen aandacht besteed aan de fiscale behandeling van aan- en verkoopkosten van een deelneming. Er werd echter wel onderscheid gemaakt tussen aan- en verkoopkosten van een deelneming. Aankoopkosten werden op basis van goed koopmansgebruik standaard geactiveerd als kostprijs deelneming, waar verkoopkosten tezamen met de lopende uitgaven aftrekbaar waren voor zover zij dienstbaar waren aan het behalen van in Nederland belastbare winst4. Hier sloot de latere jurisprudentie van de Hoge Raad bij aan5. Dit resulteerde in het gegeven dat aankoopkosten van een deelneming alleen aftrekbaar waren in het geval van liquidatie, te weten via het opgeofferde bedrag. Dit resulteerde in een hoger liquidatieverlies aangezien deze bepaald wordt door het opgeofferde bedrag te verminderen met het totaal aan ontvangen liquidatie-uitkeringen6. Het liquidatieverlies kan vervolgens ten laste van het resultaat worden gebracht. Het essentiële onderscheid werd gemaakt in het al dan niet dienstbaar zijn aan de Nederlandse belastbare winst van de verkoopkosten van een deelneming. Wanneer dit het geval was waren de voordelen vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling en de kosten aftrekbaar. Wanneer dit niet het geval was waren de voordelen eveneens vrijgesteld, maar de kosten niet aftrekbaar. Kortom, tot dan toe fungeerde de deelnemingsvrijstelling als een netto-vrijstelling respectievelijk bruto-netto-vrijstelling afhankelijk van de dienstbaarheid aan het wel of niet behalen van in Nederland belastbare winst.

2.1.2.2. BNB 2002/262 & BNB 2003/344

Op 24 mei 2002 besloot de Hoge Raad dat aankoopkosten van een deelneming in het jaar waarin ze gemaakt werden ten laste van de winst konden worden gebracht7. De afweging van de Hoge Raad bij dit arrest was dat de strekking van de deelnemingsvrijstelling met zich mee brengt dat bij het belasten van de winst ook rekening gehouden moet worden met de tegenover de winst staande kosten die verband houden met de deelneming. De Hoge Raad concludeerde op basis van bovenstaande dat ook aankoopkosten van een deelneming in aftrek behoren te komen. De

4 _{HR 28 november 1962, nr. 14 901, BNB 1963/11.} 5

HR 2 maart 1994, nr. 29 061, BNB 1994/164, HR 8 juli 1996, nr. 30 918, BNB 1996/367, HR 8 juli 1996, nr. 31 496, BNB 1996/368.

6

Art. 13d lid 1 wet VPB 1969.

7

bijzondere aard van het bedrijfsmiddel ‘deelneming’ staat eraan in de weg dit te doen via de afschrijving op de kostprijs ervan. De Hoge Raad dichtte zijn beslissing toe aan de systematiek van totaalwinst en jaarwinst. De vraag naar de aftrekbaarheid van kosten is een vraag naar de omvang van de belastbare totaalwinst, waar goed koopmansgebruik geen invloed op uit kan oefenen8. Goed koopmansgebruik regelt slechts de toerekening van belastbare voor- en nadelen aan afzonderlijke jaren. Een parallel tussen de activering van aanschaffingskosten aan reguliere bedrijfsmiddelen en de activering van aan- en verkoopkosten van het bedrijfsmiddel deelneming op basis van goedkoopmansgebruik werd door de Hoge Raad tegen gesproken. Hier wordt in paragraaf 2.4. verder op ingegaan.

De volgende ingrijpende verandering in de wettelijke systematiek omtrent de aftrekbaarheid van aan- en verkoopkosten van deelnemingen vond plaatst in het Bosal-arrest9. In eerste instantie waren aan- en verkoopkosten van deelnemingen alleen aftrekbaar voor zover deze middellijk dienstbaar waren aan het behalen van de in Nederland belastbare winst10. Dit werd door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) in strijd met het EU-recht bevonden in het Bosal-arrest. Concreet hield dit in dat de aan- en verkoopkosten van een deelneming in mindering op de fiscale winst konden worden gebracht ongeacht of deze kosten betrekking hadden op binnenlandse- of buitenlandse deelnemingen. Nederland werd door dit arrest gedwongen om buitenlandse- en binnenlandse deelnemingen gelijk te behandelen. De wetgever kreeg hierdoor de keuze ofwel aan- en verkoopkosten van deelnemingen afsluiten van aftrek, ofwel de kosten van buitenlandse deelnemingen in aftrek van de Nederlandse belastbare winst toe te laten.

2.1.2.3. Situatie na BNB 2002/262 & BNB 2003/344

Aangezien de uitspraak van de Hoge Raad in 2002 tot enorme negatieve budgettaire gevolgen voor de overheid zou leiden, jaarlijks liep de overheid € 150 – €300 miljoen mis wat in deze periode al tot een bedrag van € 0,5 – € 1 miljard was opgelopen 11, werd er een repartiewetgevingen ingevoerd. Dit kwam er op neer dat met terugwerkende kracht alle aan- en verkoopkosten niet in aftrek van de winst konden worden gebracht12. De negatieve budgettaire

8

Art. 3.8 wet IB jo. Art. 8 wet VPB 1969.

9 _{HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01, BNB 2003/344.} 10 Zie paragraaf 2.1.2.1. 11 Nnv, Kamerstukken II, 2003-2004, 29 381, nr. 9, p. 6. 12 Nnv, Kamerstukken II, 2003-2004, 29 381, nr. 9, p. 11 en 12.

gevolgen werden nog groter doordat in het verleden, vóór de wetgeving van 2002, gemaakte aankoopkosten van een deelneming alsnog in aanmerking kwamen voor aftrek naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad. Er was grootschalige kritiek op de uitspraak en handelswijze van de Hoge Raad. Zo stelde Martens en Snel dat deze regeling ongetwijfeld zal leidden tot discussies met de fiscus over het antwoord op de vraag tot welke kosten categorie bepaalde kosten behoren. Deze, naar onze mening weinig zinvolle, discussies zouden zonder deze reparatie tot het verleden behoren, aldus Martens en Snel13. Ook van der Geld gaf destijds aan duidelijkheid te willen over wat onder het kostenbegrip valt14. De kanttekeningen van die tijd zijn nog steeds de vraagstukken van nu en komen in dit onderzoek aan de orde. De reparatiewetgeving en de budgettaire consequenties worden vanwege de beperkte relevantie voor de onderzoeksvraag verder niet in detail behandeld in dit onderzoek.

In 2007 werd de laatste verandering aangebracht in de systematiek van de wet VPB 1969 met betrekking tot de aftrekbaarheid van aan- en verkoopkosten van een deelneming. In art. 13, eerste lid wet VPB is sinds 2007 geregeld dat niet alleen de aankoopkosten van een deelneming maar ook de verkoopkosten van een deelneming waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, van aftrek uitgesloten zijn. De financierings- en beheerskosten kunnen daarentegen wel in aftrek worden gebracht. Er wordt sindsdien gesproken over de deelnemingsvrijstelling als een bruto-vrijstelling aangezien de hoogte van de fiscale winst niet langer beïnvloedt kan worden. Zowel aan- als verkoopkosten van een deelneming kunnen namelijk niet langer ten laste van de operationele winst worden gebracht. Ook op deze ingreep was destijds kritiek. Zo gaf Heithuis aan dat het vanuit de achtergrond van de deelnemingsvrijstelling als netto-vrijstelling te betreuren viel15.

2.2. Aankoopkosten

In deze paragraaf komt de fiscale behandeling van aankoopkosten van deelnemingen aan de orde. In eerste instantie worden de verschillende soorten aankoopkosten in algemene zin behandeld. Vervolgens wordt er gekeken naar soorten aankoopkosten waarvan onzeker is of ze geactiveerd dienen te worden als kostprijs deelneming dan wel in aftrek van de winst mogen worden gebracht. Daarna wordt specifiek ingegaan op de jurisprudentie met betrekking tot

13

Martens en Snel, WFR 2004/1729.

14

Van der Geld, TFO 2003,1.

aankoopkosten van een deelneming. Tot slot wordt er gekeken naar de fiscale behandeling van kosten die worden gemaakt ten behoeve van de aan- of verkoop van een deelneming die niet door gaat.

2.2.1. Algemeen

Het is bij aankoopkosten van een deelneming van belang een duidelijk onderscheid te maken tussen lopende uitgaven deelneming en aankoopkosten deelneming. Onder lopende uitgaven verstaan de uitgaven die een moedermaatschappij doet in verband met het aanhouden van een deelneming, in dit geval de dochtermaatschappij, en die zich naar haar aard niet lenen voor doorberekening door de moedermaatschappij aan de dochtermaatschappij16. De Hoge Raad heeft in de literatuur verder geen formele juridische uitleg van lopende uitgaven gegeven17. Echter, lopende uitgaven worden ook wel onderverdeeld in financieringskosten en beheerskosten van een deelneming. Financieringskosten worden gemaakt met betrekking tot het aantrekken van een lening terwijl beheerskosten worden gezien als kosten die de moeder maakt in verband met de bemoeienis die zij heeft met de zaken van de deelneming. Het kan zijn dat bovenstaande kosten zich naar hun aard wel voor doorberekening aan de dochtermaatschappij lenen. Voor de moedermaatschappij is het in dit geval van belang aan te tonen dat er geen sprake is van een informele kapitaalstorting. Is dit wel het geval dan mag de dochter een bedrag gelijk aan de informele kapitaalstorting ten laste van haar winst voor de vennootschapsbelasting brengen18. De moeder mag deze kosten daarentegen niet ten laste van haar winst brengen en dient deze als kostprijs deelneming te activeren.

De Staatssecretaris van Financiën heeft in een memorie van toelichting in 2004 aangegeven hoe het begrip aankoopkosten moet worden uitgelegd. Hij omschrijft aankoopkosten als volgt: ‘alle uitgaven die ertoe dienen het activum deelneming functioneel te maken behoren tot de kostprijs van die deelneming. Behalve de koopprijs in ruime zin, dus bijvoorbeeld vermeerderd met verschuldigde optiepremies en verminderd met betalingen ontvangen op grond van balansgaranties, behoort daartoe een grote rest post aan uitgaven die kunnen gevat onder de noemer “kosten ter zake van verwerving van een deelneming”’19. In deze paragraaf richt het

onderzoek zich uitsluitend op aankoopkosten en wordt er niet verder ingegaan op lopende uitgaven.

2.2.1.1. Twijfelgevallen

Ondanks de hiervoor genoemde uitspraak van de Staatsecretaris van Financiën zijn er gevallen waarin er twijfel kan bestaan over de fiscale behandeling van bepaalde kosten. Dit geldt ook voor de kosten waarover de Staatssecretaris zich in eerste instantie heeft uitgesproken. Het betreffen ‘grijze gebieden’ waar per situatie gekeken dient te worden in hoeverre deze kosten ten laste van het resultaat gebracht kunnen worden dan wel als onderdeel van de kostprijs geactiveerd dienen te worden. Steeds wordt er gekeken in hoeverre de kosten rechtstreeks in verband met de aankoop van een deelneming staan20. Voorbeelden hiervan zijn kostenposten als due-dilligencekosten en advieskosten.

Voordat de aankoop van een deelneming doorgang vindt, wordt er in veel gevallen een due-diligenceonderzoek gedaan, een boekenonderzoek naar de te kopen vennootschap. Bedrijven willen weten waar ze inhoudelijk aan toe zijn alvorens een overname plaatst te laten vinden. Deze kosten worden bij uitstek als aankoopkosten van een deelneming aangemerkt aangezien ze rechtstreeks gemaakt worden met het oog op de aankoop van een deelneming. Echter, mocht de uitslag van het due-diligenceonderzoek niet bevredigend zijn dan zal de overname hoogstwaarschijnlijk niet plaatsvinden. Bovendien kan een due-diligenceonderzoek een vereiste van een bank zijn voor het toekennen van een financiering ten behoeve van de aankoop van de deelneming. Op deze manier zou beredeneerd kunnen worden dat de due-diligencekosten als onderdeel van de lopende uitgaven, te weten financieringskosten, ten laste van de winst gebracht kunnen worden. Dit is eveneens het geval bij het opstellen van een prospectus, een wettelijk vereist document van juridische aard bij een emissie van financiële producten, om aandelen bij de kopende vennootschap uit te geven om een overname te financieren. Ook hier zouden deze kosten onder financieringskosten kunnen vallen en daarmee in aftrek van de winst gebracht kunnen worden21. Verdedigbaar is dat bovenstaande kosten worden gemaakt ter verwerving van een financiering in plaats van een deelneming. De kosten worden immers gemaakt om een lening te verkrijgen en vormen geen noodzakelijk onderdeel van de uitgaven die gepaard gaan met de

20 _{Zie paragraaf 2.2.1.}

aankoop van een deelneming22. Uit een arrest van de Hoge Raad uit 1995 kan worden afgeleid dat due-diligencekosten alleen geactiveerd hoeven te worden wanneer er een redelijke mate van zekerheid bestaat dat er ook daadwerkelijk een deelneming aangekocht gaat worden23. Deze conclusie wordt ondersteund door De Vries in zijn artikel over aan- en verkoopkosten in relatie tot deelnemingen24. Het lijkt er dus op dat hier niet het eerder vastgestelde ‘direct-verband-houden-met-criterium’ wordt gehanteerd. Hier wordt immers uitgegaan van het ‘een-redelijke-mate-van-zekerheid-criterium’. De Vries kaart de problematiek omtrent kosten die gemaakt worden met betrekking tot de aan- of verkoop van een deelneming die worden opgeroepen door wel-aftrekbare financieringskosten aan. Hij geeft hierbij due-diligence kosten als voorbeeld25. Hij stelt dat deze problematiek in de dagelijkse praktijk opgelost wordt met een verdeelsleutel26. Mijns insziens heeft het arrest in 1995 niet veel veranderd voor de behandeling van due-diligencekosten. Deze kosten hoeven alleen geactiveerd te worden wanneer er een redelijke mate van zekerheid bestaat dat de deelneming aangekocht gaat worden. Dit is arbitrair en onduidelijk waardoor er in de praktijk discussie kan ontstaan.

Een ander soort twijfelgeval als het gaat om de aftrekbaarheid van aankoopkosten van een deelneming betreft advieskosten. In eerste instantie worden deze kosten gemaakt ten behoeve van de verwerving van een deelneming. Echter, is dit nog steeds het geval wanneer er specifiek gekeken wordt naar de onderwerpen van advies? Wat gebeurd er als een bedrijf zich laat adviseren over de acquisitie van een deelneming maar tevens advies wilt over een nieuwe structurering voor het gehele concern naar aanleiding van deze acquisitie? Is er in deze nog sprake van een rechtstreeks verband met de aankoop van de deelneming? Wordt de factuur voor advieswerkzaamheden ontleed tot exact is uitgezocht welk bedrag rechtstreeks in verband staat met de aankoop van de deelneming? Is dat wel mogelijk? Dit zijn twijfelgevallen waar het over het algemeen lastig is om te bepalen in hoeverre kosten rechtstreeks verband houden met de aankoop van een deelneming en ze tot niet-aftrekbare aankoopkosten te rekenen. Mijns insziens is ook bij dit soort kosten meer duidelijkheid vereist.

2.2.2. Jurisprudentie

Uit de jurisprudentie kan worden opgemaakt dat kosten die rechtstreeks in verband staan met de verwerving van een deelneming als aankoopkosten moeten worden bestempeld en onderdeel zijn van de kostprijs van een deelneming 27. Het verband-houden-met-criterium lijkt uit de jurisprudentie leidend voor het al dan niet kunnen aftrekken van aankoopkosten deelneming. Echter, welke invulling dient er aan het verband-houden-met-criterium gegeven te worden? Om deze vraag nadere invulling te geven worden hierna een aantal specifieke voorbeelden uit de jurisprudentie behandeld.

BNB 1955/169

In het arrest van 23 maart 1955 besloot de Hoge Raad dat het bedrag dat als rente aan de verkoper is betaald over een periode die ligt voor het moment waarop de koper de deelneming heeft aangekocht tot de aankoopkosten van een deelneming behoren en daarmee van aftrek was uitgesloten28. De Hoge Raad oordeelde dat het rentebedrag over de periode voor het betalen van de koopsom tot deze koopsom moet worden gevoegd omdat dit diende als een vergoeding voor het recht op het over die periode te verwachte, maar nog niet gedeclareerde dividend. Beargumenteerd werd dat de verschuldigde rentebedragen als bedrijfskosten die verband houden met gedeelten van de winst op grond van de deelnemingsvrijstelling buiten beschouwing gelaten kunnen worden. De conclusie is dat de rente als aankoopkosten van een deelneming worden aangemerkt en daarmee van aftrek zijn uitgesloten.

BNB 1965/81

Op 10 februari 1965 besloot de Hoge Raad dat de schadevergoeding die aan de commissarissen van de aangekochte deelneming werd betaald in verband met het neerleggen van hun functie tot de aankoopkosten van de deelneming behoorden29. De Hoge Raad beargumenteerde tevens dat goed koopmansgebruik niet toe laat de schadevergoedingen afzonderlijk te activeren en daarover af te schrijven. Hiermee wordt het activeren als kostprijs van een deelneming volgens de Hoge Raad nog meer gerechtvaardigd. Het is echter mogelijk om deze uitspraak van de Hoge Raad te betwisten. Bedrijfseconomisch gezien kan het ontslag van commissarissen onderdeel van de bedrijfsvoering zijn. Wanneer er een nieuw beleid wordt doorgevoerd en daarvoor nieuwe mensen worden aangesteld zonder dat er een aan- of verkoop van een deelneming plaatsvindt,

zijn de kosten voor het vertrek van de commissarissen immers ook kosten ten behoeve van de normale bedrijfsvoering van de onderneming. Mijns insziens zijn deze kosten gewoon aftrekbaar van de operationele winst.

BNB 1976/184

De Hoge Raad oordeelde in het arrest van 24 september 1975 dat ‘externe goodwill’, ook wel het gedeelte van de koopsom van de aandelen voor de goodwill, tot de aankoopkosten van de deelneming werd gerekend30. De motivatie van de Hoge Raad was dat deze voornoemde goodwill niet apart geactiveerd mag worden om vervolgens over af te schrijven. Doordat dit niet toegestaan is, wordt ook externe goodwill tot de aankoopkosten deelneming gerekend. Op 6 september 1996 werd het hiervoor besproken arrest bevestigd door de Hoge Raad31. In dit arrest werd een bedrag ten laste van de winst gebracht met als onderbouwing dat deze gemaakt waren ter bescherming van de marktpositie van de deelneming. De Hoge Raad oordeelde dat deze ‘strategische’ kosten als niet-aftrekbare aankoopkosten geactiveerd moesten worden als onderdeel kostprijs. Het is mij duidelijk dat de Hoge Raad in deze arresten heeft getracht om het activeren en daarover afschrijven van externe goodwill te voorkomen. Echter, het rechtstreeks-verband-houden-met criterium lijkt in deze niet het doorslaggevende criterium voor deze gewezen arresten.

BNB 1987/201

Op 11 juni 1986 oordeelde de Hoge Raad dat de waarde boven pari voor converteerbare obligaties van een aangekochte deelneming moet worden gerekend tot de kostprijs van de deelneming. De kostprijs van de in de obligaties belichaamde vordering ging in het vermogen van de belanghebbende niet uit boven haar nominale waarde, zodat van enige afboeking tot die waarde geen sprake kon zijn32. Er werd vastgesteld dat de converteerbare obligaties hun waarde boven pari alleen te danken hadden aan het conversierecht. De Hoge Raad beargumenteerde dat uitgaande van het kostenbegrip, waarin plaats is voor “al hetgeen voor de verkrijging is besteed’’, de evidente en onverbrekelijke samenhang tussen de verwerving van de aandelen en van de converteerbare obligaties ertoe moet leiden dat het boven pari betaalde bedrag deel uitmaakt van het voor de aandelen opgeofferde bedrag.

BNB 1996/368

30 _{HR 24 september 1975, nr. 17 612, BNB 1976/184.} 31 _{BNB 1976/184, nr. 30 077, BNB 1996/7.}

Proceskosten die gemaakt worden ten behoeve van de acquisitie van een nieuwe deelneming worden sinds het arrest van 2 maart 1994 door de Hoge Raad als aankoopkosten van een deelneming aangemerkt en zijn daardoor van aftrek uitgesloten33. Ook hier was de Hoge Raad van mening dat er een rechtstreeks verband tussen de proceskosten en de aankoop van de deelneming was waardoor de proceskosten niet ten laste van het resultaat konden worden gebracht. Het betroffen uitgaven voor kapitaalbelasting die in eerste instantie in 1977 door de Hoge Raad als aftrekbaar waren bestempeld34. Met dit arrest heeft de Hoge Raad die uitspraak gecorrigeerd. De ter gelegenheid van een emissie verschuldigde kapitaalbelasting houdt volgens de Hoge Raad namelijk verband met de wijze van aanwending van het bijeengebrachte kapitaal.

BNB 1996/368

Ook de aan een bank betaalde bemiddelingskosten ten aanzien van de aankoop van een deelneming worden sinds 8 juli 1996 tot de aankoopkosten van de deelneming gerekend door de Hoge Raad35. In de noot van dit arrest, geschreven door A.H.M. Daniels, wordt de conclusie getrokken dat het causaliteitsvraagstuk doorslaggevend is. Met andere woorden; is de aankoop van de deelneming de oorzaak van de gemaakte kosten of het voordeel dat wordt behaald. Indien er een causaal verband bestaat, worden de kosten bijgeboekt bij de kostprijs van de deelneming en wordt het behaalde voordeel afgeboekt van de kostprijs van de deelneming.

BNB 1997/355

In 1997 besloot de Hoge Raad dat het in Frankrijk verschuldigde ‘droit d’enregistrement’, wat een verschuldigde belasting op de verwerving van aandelen inhoud, als aankoopkosten van een deelneming moeten worden aangemerkt36. Het betreft onder andere ook overdrachtsbelasting en buitenlandse beursbelasting voor zover zij toerekenbaar zijn aan de deelneming37. De Hoge Raad heeft met dit arrest aangegeven dat wanneer er belastingen zijn die in rechtstreeks verband met de aankoop van een deelneming staan en deze ook toerekenbaar zijn aan die deelneming, deze kosten in de vorm van belastingen niet in aftrek van de winst mogen komen. De toerekenbaarheid is door de Hoge Raad als belangrijkste criterium gehanteerd. Dit lijkt mij terecht gezien feit dat de toepassing van het verband-houden-met-criterium en het redelijke-mate-van-zekerheid-criterium beide tot dezelfde uitkomst leidt.

33 _{HR 2 maart 1994, nr. 29 061, BNB 1996/368.} 34 _{HR 8 juni 1977, nr. 18 398, BNB 1977/176.} 35 _{HR 8 juli 1996, nr. 31 496, BNB 1996/368.}

36 _{HR 10 september 1997, nr. 32 697, BNB 1997/355.} 37 _{Cursus Belastingrecht, Hoofdstuk 5.5.2.2., pag. 88.}

2.2.3. Mislukte aankoop deelneming

Wanneer de aankoop van een deelneming om wat voor reden dan ook geen doorgang vindt, ontstaat er een situatie waarin de gemaakte kosten niet als aankoopkosten van een deelneming aangemerkt kunnen worden. Er is immers geen deelneming aangekocht. Dienen deze kosten te worden doorberekend aan een tot het concern behorend lichaam of kunnen deze kosten ten laste van de winst worden gebracht als bedrijfslast? A-G Wattel heeft zich in 2005 over dit vraagstuk uitgesproken38. Hij stelde de vraag in hoeverre het ‘rechtstreeks verband houden met een deelneming’ criterium van toepassing is op deze kwestie. Hij concludeerde dat de ‘mislukte aankoopkosten’ in verband staan met een niet-bestaande uitbreiding en daardoor in aftrek van de winst mogen worden gebracht. Het lijkt er dus op dat aankoopkosten die rechtstreeks in verband staan met een niet-bestaande uitbreiding averechts behandeld dienen te worden aan aankoopkosten die rechtstreeks verband houden met een bestaande uitbreiding waardoor eerstgenoemde kosten ten laste van het resultaat kunnen worden gebracht in het jaar waarin ze gemaakt worden. Hier kan ik mij in vinden aangezien ten tijde van het maken van de kosten er ook niet met redelijke mate van zekerheid gezegd kon worden dat de aankoop van de deelneming daadwerkelijk door zou gaan.

2.3. Verkoopkosten

In deze paragraaf wordt de fiscale behandeling van verkoopkosten van een deelneming behandeld. In eerste instantie worden de verschillende soorten verkoopkosten van een deelneming uiteengezet. Daarna worden de twijfelgevallen en jurisprudentie omtrent de verkoopkosten van een deelneming behandeld. Tot slot wordt er nog gekeken naar de fiscale behandeling van verkoopkosten die gemaakt zijn terwijl de verkoop van de deelneming uiteindelijk geen doorgang vindt.

2.3.1. Algemeen

Verkoopkosten van deelnemingen waren tot 2007 aftrekbaar op grond van het arrest BNB 1989/4339. Met ingang van 1 januari 2007 vallen verkoopkosten van een deelneming onder de

38

HR 1 april 2005, nr. 37 033, BNB 2005/255.

39

deelnemingsvrijstelling op grond van artikel 13 lid 1 wet VPB 1969 en komen ze niet meer voor aftrek in aanmerking40. In zekere zin is er een gelijkenis tussen aan- en verkoopkosten van een deelneming. Een analoge behandeling is daardoor voor de hand liggend. Echter, er is wel onderscheid met aankoopkosten, bijvoorbeeld in het feit dat verkoopkosten niet voor activering in aanmerking komen, maar in mindering op de vrijgestelde deelnemingsopbrengst komen41. Onder de kosten die als verkoopkosten dienen te worden aangemerkt zijn de interne uitgaven in verband met de verkoop van een deelneming, advocaat- en notariskosten en schadevergoedingen42. Er is eveneens een verschil tussen aan- en verkoopkosten met betrekking tot de aard van uitgaven. Waar aankoopkosten worden gemaakt voor de verwerving van het bedrijfsmiddel deelneming dat op dat moment niet tot het vermogen van de onderneming behoort worden verkoopkosten gemaakt voor de verkoop van een deelneming die op dat moment wel tot het vermogen van de onderneming behoort. Verkoopkosten zijn daardoor makkelijker aan de deelneming toe te rekenen. Dit neemt echter niet weg dat de wetgever het volgende met betrekking tot verkoopkosten heeft gezegd: “Een nieuw element is om verkoopkosten voortaan onder de deelnemingsvrijstelling te brengen, net zo als aankoopkosten daar reeds onder vallen. Het begrip verkoopkosten moet analoog aan het begrip aankoopkosten worden opgevat”43. Dit duidt er op dat ondanks de hierboven genoemde verschillen, een analoge behandeling van aan- en verkoopkosten voor de hand ligt. In mijn optiek is dit vreemd gezien het verschil tussen de interpretatie van het redelijke-mate-van-zekerheid-criterium op aan- en verkoopkosten. In de komende paragrafen wordt de jurisprudentie en twijfelgevallen met betrekking tot de fiscale behandeling van verkoopkosten van een deelneming behandeld.

2.3.1.1. Twijfelgevallen

In tegenstelling tot een due-diligenceonderzoek voor een kopende onderneming is er een vendor due-diligenceonderzoek voor een verkopende onderneming. Wanneer een bedrijf het voornemen heeft om een deelneming te verkopen, kan het een vendor due-diligenceonderzoek uitvoeren. Dit houdt in dat bedrijven die interesse hebben in de aankoop van een deelneming een vendor due-diligenceonderzoek ontvangen waar alle risico’s die bij de aankoop van de deelneming komen kijken uiteengezet zijn. Het is te vergelijken met een open huis bij de aan- of verkoop van onroerend goed. Echter, het is op het moment van het laten uitvoeren van een vendor

40

Cursus Belastingrecht, Hoofdstuk 5.5.3. p.95.

41

Cursus Belastingrecht, Hoofdstuk 5.5.3. p.95.

42

MvT, Kamerstukken II, 2003-2004, 29 381, nr. 3, p. 7 en NnV, Kamerstukken 11, 2003-2004, 29 381, nr. 9, p. 4.

43

diligenceonderzoek nog alles behalve duidelijk of de deelneming daadwerkelijk verkocht gaat worden. Aan de andere kant wordt de vendor due-diligenceonderzoek alleen maar uitgevoerd met de intentie de deelneming te verkopen. Er is daarmee dus wel degelijk een rechtstreeks verband met de verkoop van de deelneming. Tevens is er de intentie om de deelneming te verkopen, ook al is deze intentie eenzijdig. Er is van een intentieovereenkomst op het moment van het maken van de kosten geen sprake. Er is namelijk nog geen potentiele kopende onderneming in beeld waardoor er van een verkoop feitelijk nog geen sprake is. Marres en van der Vugt concluderen dat er sprake is van kosten die gekwalificeerd kunnen worden als bij de verkoper aftrekbare kosten44. Dit neemt echter niet weg dat de verkoop dan wel door dient te gaan. Hier kan ik mij in vinden mede gezien mijn standpunt omtrent de analoge behandeling van aan- en verkoopkosten.

Vergelijkbaar met de besproken advieskosten bij de aankoop van een deelneming geldt dezelfde problematiek voor advieskosten bij de verkoop van een deelneming45. Advieskosten zijn niet in alle gevallen rechtstreeks toe te rekenen aan de verkoop van een deelneming. Het onderscheidt dat hier gemaakt dient te worden is niet altijd eenvoudig te realiseren. Na de verkoop van een deelneming kan er bijvoorbeeld advies nodig zijn voor herstructurering, in hoeverre staan deze kosten in rechtstreeks verband met de verkoop? Zouden deze kosten ook gemaakt zijn wanneer de deelneming niet verkocht zou zijn?

2.3.2. Jurisprudentie

Tot 2007 waren de verkoopkosten van een deelneming aftrekbaar. In het arrest van 19 oktober 1988 besloot de Hoge Raad dat de bemiddelingskosten van de verkoop van een deelneming in aftrek van de winst mochten worden gebracht46. Echter, dit arrest is sinds 2007 niet meer relevant. Sinds 2005 zijn aankoopkosten van een deelneming van aftrek uitgesloten47. Bij dit besluit zijn de verkoopkosten van een deelneming echter niet aan de orde gekomen waardoor er een arbitragemogelijkheid ontstond. Deze is met ingang van 1 januari 2007 komen te vervallen aangezien op deze datum ook verkoopkosten van aftrek zijn uitgesloten, er is sindsdien sprake van niet-aftrekbare verkoopkosten van een deelneming48. Er werd besloten dat dit tot gevolg had dat er een analogie ontstond tussen aftrekbare verkoopkosten van een deelneming en

aftrekbare aankoopkosten van een deelneming49. Hieronder wordt de jurisprudentie met betrekking tot verkoopkosten van een deelneming behandeld.

BNB 1999/327

Kosten die gemaakt worden door aandeelhouders om medeaandeelhouders eveneens tot verkoop te bewegen vallen volgens de Hoge Raad onder de niet-aftrekbare verkoopkosten50. In dit arrest was een 50%-belang houder bij de verkoop van zijn belang verantwoordelijk voor de verkoop van het resterende 50%-belang dat in handen was van derden. Om dit te bewerkstelligen werden er reis- en advocaatkosten gemaakt die volgens de wetgever vanaf 2007 onder de niet-aftrekbare verkoopkosten vallen51. Er zijn echter ook situaties denkbaar waarbij het door derden gehouden belang uiteindelijk niet verkocht wordt. Een eventuele schadevergoeding die wordt ontvangen in verband met het niet doorgaan van de verkoop van een deelneming is volgens de Hoge Raad onderdeel van de niet-aftrekbare verkoopkosten en mogen niet ten laste van de winst worden gebracht52. Vanuit een analoge behandeling van aan- en verkoopkosten bezien is dit arrest achterhaald53

BNB 2003/222

De afkoopsommen die in het arrest van 21 maart 2003 aan de orde kwamen worden niet als verkoopkosten in de zin van artikel 13 lid 1 wet VPB 1969 gekwalificeerd54. De twee afkoopsommen waren bestemd voor zittende directieleden die met oog op de verkoop van de deelneming waren vertrokken. De Hoge Raad besloot dat deze bedragen ten laste van de winst van de verkochte deelneming mochten worden gebracht. Wanneer er wederom vanuit een analogische benadering naar aan- en verkoopkosten van een deelneming gekeken wordt is dit een vreemde uitspraak aangezien de Hoge Raad in 1965 al had besloten dat het bedrag dat aan commissarissen van de aangeschafte deelnemingen wordt betaald ten titel van schadevergoeding wegens het neerleggen van hun mandaat tot de niet-aftrekbare aankoopkosten van een deelneming behoorden55. Aan- en verkoopkosten van een deelneming worden in deze twee arresten door de Hoge Raad anders benaderd. Echter, de wetgever gaf pas in 2005 aan dat een

Kamerstukken II 2005-2006, 20 572, nr. 3, p. 29 & paragraaf 2.2.3.

54

HR 21 maart 2003, nr. 37 981, BNB 2003/222.

55

analogische benadering voor de hand ligt56. Ook dit arrest is mijns insziens daarmee in 2005 achterhaald57.

De Staatsecretaris heeft in 2010 aangegeven dat de afkoop van een voorkeursrecht van een medeaandeelhouder met het oog op de verkoop van een deelneming ook onder verkoopkosten van een deelneming gerekend dienen te worden58. Dit houdt in dat de reeds bestaande aandeelhoudersrechten versterkt worden waardoor de kostprijs van de deelneming omhoog gaat. Dit bedrag wordt als niet-aftrekbare verkoopkosten van een deelneming gekwalificeerd.

BNB 2013/70

Op 11 januari 2013 besloot de Hoge Raad dat verkoopkosten die na het ondertekenen van een intentieovereenkomst, een overeenkomst waarin twee of meer partijen de intentie uitspreken om samen een bepaald doel te bereiken59, maar voor de datum waarop de aandelen bij notariële akte werden overgedragen aan een derde, als niet-aftrekbare verkoopkosten worden aangemerkt60. Het lijkt er op dat de Hoge Raad in dit besluit de intentieovereenkomst en niet de overdracht per notariële akte als criterium voor de aftrekbaarheid van verkoopkosten van een deelneming hanteert. Echter, in het arrest wordt niet nader uiteengezet om welke kosten het precies ging.

De Rechtbank Zeeland deed op 27 juni 2013 een uitspraak omtrent een bonus voor een strategisch adviseur voor zijn verdienste tijdens de verkoop van een deelneming61. De bonus bedroeg € 1,4 miljoen euro en werd ten laste van de winst gebracht door de holdingvennootschap die de verkoop had gerealiseerd. De Rechtbank oordeelde dat met betrekking tot de bonus weliswaar sprake was van enig verband met de verkoop, maar dat de verkoop zonder bonus ook zou zijn doorgegaan. Er was in deze volgens de Rechtbank geen sprake van kosten die gemaakt moesten worden om de verkoop van de deelneming te verwezenlijken waardoor de bonus aftrekbaar is. Het gegeven dat de bonus aanzienlijk was deed er voor de Rechtbank niets aan af. In deze uitspraak wordt er een nieuw criterium geïntroduceerd, te weten het moeten maken van kosten om een aan- of verkoop van een deelneming te kunnen realiseren. In hoeverre sprake is van een direct verband met wordt niet minder relevant gevonden. Deze uitspraak is met voorgenoemde in acht genomen vreemd te noemen. De zaak heeft echter geen vervolg gekregen

en het is bij de uitspraak van Rechtbank Zeeland-West-Brabant gebleven. Dit wordt in de noot van deze uitspraak betreurd. In de noot wordt gesteld dat: “ De rechtbank had ook voor een ander criterium kunnen - en misschien wel moeten – kiezen voor de bepaling of hier sprake is van verkoopkosten”. In diezelfde noot wordt tevens vermeld: “Wij betreuren het daarom dat tegen deze uitspraak geen hoger beroep is ingesteld door de inspecteur”. Het lijkt mij dat deze uitspraak niet in lijn is met de overige jurisprudentie. De Belastingdienst beaamt dit62.

De Rechtbank Gelderland oordeelde op 22 augustus 2013 dat courtagekosten moeten worden aangemerkt als kosten die zijn gemaakt ter verwezenlijking van de verkoop van een deelneming63. De Rechtbank Gelderland stelde twee vragen alvorens een oordeel te kunnen vellen over het al dan niet rekenen tot niet-aftrekbare verkoopkosten van een deelneming rekenen van de courtagekosten. Eerst constateerde de Rechtbank dat de verkoop doorgang zou vinden waarna vervolgens gekeken werd of de courtagekosten noodzakelijkerwijs moesten worden gemaakt voor de verkoop. In de noot van deze uitspraak wordt verwezen naar de uitspraak van de Rechtbank besproken in de vorige paragraaf. De conclusie uit deze noot is dat in deze uitspraak de juiste handelswijze is toegepast. Het lijkt er dus op dat een combinatie van criteria een juiste handelswijze is om te beoordelen of kosten als niet-aftrekbare aan- of verkoopkosten van een deelneming moeten worden gerekend.

2.3.3. Mislukte verkoop

Kosten gemaakt ten behoeve van een mislukte verkoop van een deelneming kunnen wanneer aan- en verkoopkosten van een deelneming analoog behandeld worden ten laste van de winst worden gebracht in het jaar dat ze gemaakt worden64. Echter, kosten die gemaakt worden ten behoeve van een mislukte aankoop van een deelneming zijn onmogelijk toe te rekenen aan een deelneming. Kosten die worden ten behoeve van een mislukte verkoop van een deelneming zijn daarentegen wel toe te rekenen aan een deelneming. De niet-verkochte deelneming behoort immers nog tot het vermogen van de moedermaatschappij die de kosten heeft gemaakt met het oog op de verkoop. Hierdoor kunnen deze kosten worden doorbelast aan de niet-verkochte deelneming. Wanneer dit niet mogelijk is zijn deze kosten aftrekbaar in het jaar waarin ze gemaakt worden. Deze kosten

worden als lopende uitgaven in verband met een deelneming gekwalificeerd en zijn daardoor aftrekbaar65.

2.4. Parallel normale bedrijfsmiddelen

In deze paragraaf wordt er een parallel getrokken tussen de fiscale behandeling van aan- en verkoopkosten van het bedrijfsmiddel deelneming en andere ‘normale’ bedrijfsmiddelen. Dit wordt gedaan door een analyse van een selectie aan jurisprudentie met betrekking tot ‘normale bedrijfsmiddelen’ toe te passen op het bedrijfsmiddel deelneming. Dit is geen volledig overzicht van de aanwezige jurisprudentie aangezien dit te uitgebreid is voor de strekking van dit onderzoek. Deze selectie is gebaseerd op relevantie aan de hand van de dagelijkse fiscale praktijk66.

Bij de aankoop van reguliere bedrijfsmiddelen worden in beginsel alle kosten geactiveerd die daarbij worden gemaakt. Deze kosten worden op basis van het matchingbeginsel ten laste van het resultaat gebracht in het jaar waarop het bedrijfsmiddel slijt door middel van afschrijving. De kosten dienen zoveel mogelijk te worden toegerekend aan de periode waarin de opbrengsten van de producten waarvoor de kosten zijn gemaakt als baten worden verantwoord67. Afschrijven over het bedrijfsmiddel deelneming is niet toegestaan en er is daardoor een fundamenteel verschil in fiscale behandeling met ‘normale’ bedrijfsmiddelen. Deze paragraaf trekt een parallel tussen de jurisprudentie met betrekking tot de fiscale behandeling van ‘normale’ bedrijfsmiddelen toegepast op het bedrijfsmiddel deelneming. Uit de jurisprudentie blijkt namelijk dat aan- en verkoopkosten niet altijd geactiveerd worden als kostprijs bedrijfsmiddel, maar in het jaar dat ze gemaakt worden ten laste van de winst kunnen worden gebracht. Deze parallel is met name interessant omdat er in de oude jurisprudentie omtrent de aankoopkosten van een deelneming vaak aansluiting wordt gezocht bij de aankoopkosten van een ‘normaal’ bedrijfsmiddel68. Daarnaast wordt de parallel in de parlementaire geschiedenis herhaaldelijk aangehaald69. Ook de Belastingdienst geeft aan waarde te hechten aan deze parallel70.

65

De Vries, Aan- en verkoopkosten in relatie tot deelnemingen, WFR 2009/85.

66 Zie paragraaf 3.4.3. 67 _{RJ 135.205} 68 V-N 2013/49.12 (met noot). 69 Kamerstukken II 2003/04, 29 381, nr. 3, blz. 7 en nr. 9, blz. 11. 70 Zie paragraaf 3.4.3.

Het Hof Amsterdam heeft zich uitgesproken over advieskosten met betrekking tot in overweging zijnde plannen voor de aankoop van een bedrijfsmiddel. Het Hof oordeelde dat goed koopmansgebruik toelaat dat er verschil gemaakt wordt tussen kosten die aan de overeenkomst zelf gelabeld worden en kosten die te maken hebben met de periode van voorbereiding van de aankoop van het bedrijfsmiddel71. Als het bovenstaande op het bedrijfsmiddel deelneming toegepast zou worden zou geconcludeerd kunnen worden dat de kosten met betrekking tot de aankoop van een deelneming die gemaakt worden in de voorbereidingsfase wel aftrekbaar zijn. Dit terwijl de kosten die zien op de aankoop zelf niet aftrekbaar zijn en als kostprijs deelneming geactiveerd dienen te worden.

Boorputarrest

De Hoge Raad heeft zich in 1995 over aan- en verkoopkosten van bedrijfsmiddelen uitgesproken in het boorputarrest72. In dit arrest betrof het een bedrijf dat door middel van twee boringen aardolie probeerde te winnen. De eerste boring was een exploratieboring en de tweede boring ten behoeve van de winning van aardolie. Voor de boringen werden twee verschillende boorputten gebruikt, te weten een exploratieput en een productieput. De vraag was of de kosten gemaakt voor de exploratieboring in aftrek van de fiscale winst mochten worden gebracht. Het is namelijk nog maar de vraag of na een exploratieboring ook daadwerkelijk economische voordelen gegenereerd kunnen worden. De Hoge Raad stelde het volgende: “Van de kosten voor de opsporing van olie- of gasvoorraden is ten tijde dat zij worden gemaakt onzeker, of zij tot enig positief resultaat zullen leiden. Dit brengt met zich mee dat, zolang niet moet worden aangenomen dat een bepaalde boring zal worden gevolgd door de winning van olie of gas uit het reservoir waarvan het bestaan of de omvang door middel van die boring wordt onderzocht, goed koopmansgebruik niet ertoe dwingt de kosten te activeren teneinde deze toe te rekenen aan de winning van olie of gas in latere jaren. Er is geen reden om hierover anders te oordelen met betrekking tot de kosten van een exploratieboring waarbij olie of gas wordt aangetoond, aangezien ook voor deze kosten ten tijde dat zij worden gemaakt niet kan worden voorzien of zij in de toekomst tot opbrengsten zullen leiden”. Ook hier speelt de vraag of de kosten geactiveerd dienen te worden dan wel ten laste van de fiscale winst kunnen worden gebracht. Wanneer je deze uitspraak toepast op de aan- of verkoop van een deelneming zou je kunnen zeggen dat aan- en verkoopkosten aftrekbaar zijn tot het moment dat met zekerheid gezegd kan worden dat de aan- of verkoop van de deelneming ook daadwerkelijk door gaat. Het lijkt er op dat een ‘redelijke

71

Hof Amsterdam 12 December 1957, V-N 1958, blz. 570.

72

mate van zekerheid criterium’ door de Hoge Raad werd gehanteerd. Vreemd is wel dat ten tijde van het maken van de kosten voor een exploratieboring nooit met veel zekerheid gezegd kan worden dat er economische voordelen worden behaald waarmee de kosten altijd aftrekbaar zijn. Er heerst echter grote onenigheid over het toepassen van deze parallel in de praktijk73. De oorzaak hiervan komt in hoofdstuk 3 aan de orde.

Prototypearrest

Er kan tevens een parallel worden getrokken tussen kosten voor onderzoek en ontwikkeling naar een bedrijfsmiddel en kosten met betrekking tot de aan- of verkoop van een deelneming. Het Hof ’s-Gravenhage deed in 1984 een uitspraak over het al dan niet activeren van onderzoek- en ontwikkelingskosten74. Het Hof oordeelde dat goed koopmansgebruik onder de omstandigheden niet verplichtte tot activeren van de kosten aangezien het niet vast was komen te staan dat het onderzoek en ontwikkeling had geleid tot een bruikbaar prototype dat voor productie in aanmerking kwam. Deze uitspraak toegepast op aan- en verkoopkosten van het bedrijfsmiddel deelneming leidt tot de conclusie dat kosten die gemaakt worden in de fase dat niet vaststaat dat een overname daadwerkelijk plaats gaat vinden niet geactiveerd hoeven te worden en in dat jaar ten laste van het resultaat kunnen worden gebracht. Echter, wanneer staat een overname daadwerkelijk vast? Zoals reeds beschreven wordt hiervoor met verschillende maten gemeten, te weten een notariële akte, het ondertekenen van een intentieovereenkomst of de start van een due-diligenceonderzoek.

Filmscriptarrest

Aan de hand van een beslissing van de Hoge Raad in 1999 kan een andere parallel getrokken worden75. Het betrof een discussie over het al dan niet in aanraking komen voor een investeringsbijdrage ter zake van de productiekosten voor een film. In dit arrest overwoog de Hoge Raad: “Dat het niet beslissend is of er daadwerkelijk een bedrijfsmiddel tot stand zou komen, doch ten tijde van het maken van de productiekosten de verwachting bestond dat een bedrijfsmiddel, te weten de film, tot stand zou worden gebracht”76. Wanneer dit toegepast wordt op de problematiek omtrent het activeren dan wel aftrekken van de fiscale winst van aan- en verkoopkosten van een deelneming kan beargumenteerd worden dat wanneer verwacht wordt dat de deelneming daadwerkelijk gekocht dan wel verkocht gaat worden als het punt gezien wordt

73 _{Zie paragraaf 3.4.2 & paragraaf 3.4.3.} 74

Verwijzingsuitspraak Hof ’s-Gravenhage 12 maart 1984, BNB 1985/179, HR 4 mei 1983, nr. 21 669, BNB 1983/194.

75

HR 23 juni 1999, nr. 33 704, BNB 1999/320.

76

waarop de kosten daadwerkelijk geactiveerd kunnen worden. Alle kosten die gemaakt worden in de fase waarin het nog onzeker is of de deelneming daadwerkelijk gekocht dan wel verkocht gaat worden zijn daarmee aftrekbaar van de fiscale winst. Er wordt in dit arrest eveneens gekeken naar het moment waarop met zekerheid gezegd kan worden dat er een bedrijfsmiddel geactiveerd kan worden dan wel een deelneming aangekocht gaat worden.

Op basis van de hierboven staande selectie van jurisprudentie lijken een aantal zaken bepalend ‘normale’ bedrijfsmiddelen voor het al dan niet activeren van kosten inzake de aankoop van deze bedrijfsmiddelen. Het gaat met name om de fase waarin de kosten gemaakt worden en de zekerheid die er op dat moment is dat het bedrijfsmiddel ook daadwerkelijk tot stand gaat komen. De aard van de kosten lijkt bij ‘normale’ bedrijfsmiddelen dus minder relevant dan het moment waarop ze gemaakt worden. Echter, er wordt in dit onderzoek geen aanspraak gemaakt op volledigheid van de jurisprudentie. Voor dit onderzoek is de hiervoor besproken parallel niet van doorslaggevend belang waardoor niet alle jurisprudentie die hier op ziet wordt behandeld. In hoofdstuk 3 en 4 komt concreter naar voren op welke manier deze jurisprudentie in de fiscale dagelijkse praktijk gebruikt wordt.

2.5. Tussenconclusie theoretisch kader

Aan- en verkoopkosten van een deelneming zijn op grond van artikel 13 lid 1wet VPB 1969 niet aftrekbaar van de fiscale winst. Er zijn een aantal zaken die geconcludeerd kunnen worden aan de hand van de literatuur. Het rechtstreeks verband houden met de aan- of verkoop van een deelneming is naar mijn mening een onduidelijk criterium aangezien er in de literatuur geen eenduidige invulling aan gegeven wordt. In veel gevallen ligt het voor de hand dat bepaalde kosten als aan- of verkoopkosten van een deelneming gekwalificeerd worden. Vaak is dit echter moeilijk vast te stellen. Daarom denk ik dat het redelijke-mate-van-zekerheid-criterium meer duidelijkheid verstrekt. Er wordt in de literatuur vaak gesproken van een onderscheid tussen kosten die gemaakt worden in de voorbereidingsfase van de aan- of verkoop van een deelneming en kosten die gemaakt worden op het moment dat met redelijke mate van zekerheid gezegd kan worden dat een deelneming daadwerkelijk aangekocht respectievelijk verkocht gaat worden. Door deze invulling aan het rechtstreeks verband-houden-met-criterium te geven wordt voorkomen dat kosten in de voorbereidingsfase als aan- of verkoopkosten gekwalificeerd worden terwijl op het moment van het mislukken van een aan- of verkoop de kosten alsnog van de fiscale winst kunnen worden afgetrokken. Het redelijke-mate-van-zekerheid-criterium kan mijns inziens

als het verkoopkosten van een deelneming betreft het beste worden ingevuld door het ondertekenen van een intentieovereenkomst. Dit komt ook terug in de meest recente jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot verkoopkosten van een deelneming uit 201377. Echter, of dit ook van toepassing is op aankoopkosten van een deelneming betwijfel ik gezien mijn standpunt omtrent de analoge behandeling van aan- en verkoopkosten van een deelneming.

Daarnaast is er de problematiek van de aan- en verkoopkosten van een deelneming die door de wel-aftrekbare financieringskosten kunnen worden opgeroepen. Voor deze kosten wordt in de praktijk volgens De Vries een verdeelsleutel gemaakt. In de literatuur en parlementaire geschiedenis is weinig over een dergelijk onderwerp te vinden waardoor er lastig een conclusie over getrokken kan worden. Tevens roept een dergelijke methode veel vragen op. Het lijkt zaak om over deze kosten meer duidelijkheid te verschaffen aangezien deze op dit moment ontbreekt. Het tweede gedeelte van dit onderzoek zal zich hier onder andere op toespitsen.

In de literatuur wordt eveneens vaak gerefereerd aan de parallel tussen ‘normale’ bedrijfsmiddelen en het bedrijfsmiddel deelneming. Bij ‘normale’ bedrijfsmiddelen gaat het om het moment waarop met enige mate van zekerheid gezegd kan worden dat het bedrijfsmiddel tot stand gaat komen dan wel aangekocht gaat worden. De kosten die daarbij gemaakt worden dienen geactiveerd te worden als kostprijs bedrijfsmiddel. Hieruit concludeer ik dat deze parallel in sommige gevallen van belang kan zijn bij het vraagstuk of er met redelijke mate van zekerheid gesteld kan worden dat de aan- of verkoop van een deelneming door gaat.

77

3. Praktisch kader

In dit gedeelte van het onderzoek wordt de behandeling in de dagelijkse fiscale praktijk van aan- en verkoopkosten van een deelneming onderzocht. Het doel van dit gedeelte van het onderzoek is uitzoeken in hoeverre de praktische behandeling van de aftrekbaarheid van aan- en verkoopkosten van een deelneming aansluit bij het hiervoor uiteengezette theoretische kader. Daarnaast wordt er gekeken in hoeverre er consensus heerst over het geschetste kader tussen de betrokken partijen. De populatie inschatting van dit empirische onderzoek bestaat uit de vier grootste belastingadvieskantoren in Nederland, te weten Deloitte, EY, Price Waterhouse Coopers, KPMG Meijburg & Co. en de Belastingdienst. De vraagstukken zijn allereerst aan twee inspecteurs van de Belastingdienst voorgelegd. Een van deze twee experts op het gebied van aan- en verkoopkosten van een deelneming maakt deel uit van de kennisgroep deelnemingsvrijstelling van de Belastingdienst. Daarnaast zijn de vraagstukken aan meerdere belastingadviseurs van de vier grootste belastingadvieskantoren voorgelegd. De antwoorden worden niet als standpunten vanuit de organisaties beschouwt maar als ervaringen van de desbetreffende experts in de dagelijkse fiscale praktijk. Echter, alle betrokkenen hebben aangegeven dat er over het algemeen consensus binnen hun organisatie heerst over dit onderwerp. Door deze populatie worden alle relevante invalshoeken belicht en geanalyseerd alvorens er conclusies getrokken worden. Er is in dit onderzoek gekozen om een adviseur van alle vier de grootste belastingadvieskantoren, afdeling Amsterdam, te interviewen aangezien deze de grootste overnames in Nederland begeleiden. Er is in dit onderzoek voor de twee inspecteurs gekozen aangezien zij de experts zijn binnen de afdeling Amsterdam, waar samen met Rotterdam de meeste overnames worden begeleidt. Tevens is inspecteur 2 onderdeel van de kennisgroep deelnemingsvrijstelling van de Belastingdienst wat zijn expertise op dit gebied onderstreept. De kennisgroep deelnemingsvrijstelling wordt als hoogste orgaan binnen de Belastingdienst beschouwt wanneer het rechtsvragen met betrekking tot de deelnemingsvrijstelling betreft. Dit onderzoek zet de meningen van de experts van de Belastingdienst af tegen de meningen van de experts van de belastingadvieskantoren. Hiermee tracht dit gedeelte van het onderzoek aan te tonen hoe de dagelijkse fiscale praktijk omgaat met de aan- of verkoopkosten van een deelneming.

Er zijn zeven onderdelen die in het praktisch kader aan de orde komen. Allereerst wordt er gekeken naar de materialiteit voor de betrokken partijen van de fiscale behandeling van aan- en verkoopkosten van een deelneming. In het tweede gedeelte komt het in de literatuur als hoofdcriterium aangemerkte verband-houden-met-criterium aan de orde. Het derde gedeelte gaat

inhoudelijk in op de invulling van dit criterium in de vorm van het redelijke-mate-van-zekerheid-criterium. In het vierde gedeelte van dit praktische kader komen de onduidelijkheden met betrekking tot de aan- en verkoopkosten van een deelneming aan de orde. Daarna wordt er gekeken naar interne richtlijnen alvorens er een conclusie van alle partijen over de hoofdvraag wordt geanalyseerd. Als laatste wordt er een tussenconclusie getrokken over de praktische bandering van wat doorslaggevend is als het gaat om de aftrekbaarheid van aan- of verkoopkosten van een deelneming. Hierbij worden de visies van de geïnterviewde experts duidelijk uiteengezet. Er is bij het beantwoorden van de vragen vanuit gegaan dat er een transactiekosten analyse heeft plaatsgevonden. Voor de eenvoud worden de belastingadviseurs van de vier belastingadvieskantoren aangeduid als adviseur 1, 2, 3 en 4. De inspecteurs van de Belastingdienst worden aangeduid als inspecteur 1 en 2.

3.1. Materialiteit

Allereerst wordt de materialiteit van dit onderwerp in kaart gebracht. Hiermee tracht dit onderzoek de omvang van de problematiek en de mate van discussie tussen belastingadvieskantoren en de Belastingdienst met betrekking tot aan- en verkoopkosten van een deelneming in kaart te brengen. Er wordt ook gekeken naar de focus op dit onderwerp vanuit de onderneming(en) en vanuit de Belastingdienst. Hierdoor probeert het onderzoek in kaart te brengen of het voor de betrokkenen een relevante kwestie is die veel aandacht behoeft. Daarna wordt gekeken naar de wisselwerking tussen de Belastingdienst en de belastingadvieskantoren. Welke standpunten worden er over het algemeen ingenomen en hoe ervaart de wederpartij die wisselwerking? Allereerst worden de antwoorden op de open vragen behandeld. Daarna wordt ingegaan op de cijfermatige concretisering van de hoofdpunten met betrekking tot de materialiteit van aan- en verkoopkosten van een deelneming.

3.1.1. Zijn aan- of verkoopkosten van een deelneming een problematiek die vaak speelt dan wel tot discussie leidt?

Zowel de inspecteurs als de adviseurs beamen dat het vraagstuk vaak, zo niet iedere keer, tot discussie leidt. Inspecteur 1 splitst het vraagstuk op in twee zaken waar vaak discussie over ontstaat. Eerst het wel of niet activeren van de aan- of verkoopkosten van een deelneming. Vervolgens wordt gekeken naar de financiering en alle rentevraagstukken die daaronder vallen. Wel wordt genuanceerd dat het gaat om grote ondernemingen. De oorzaak van de hoeveelheid

discussie omtrent dit onderwerp wordt volgens adviseur 1 gevonden in het feit dat de aangifte een stuk later wordt gedaan dan de transactie heeft plaatsgevonden waardoor de kosten reeds zijn gemaakt. Niet voorhanden zijnde informatie wordt als last gezien bij het invullen van de aangifte waardoor in de praktijk vaak gezocht wordt naar een oplossing door middel van een prefiling meeting78 waarin alles van te voren afgestemd wordt. Adviseur 2 stelt dat in ongeveer 60% van de transacties er een grote discussie ontstaat over de problematiek. De discussies zien ook meer op de transacties waar veel vreemd vermogen bij gebruikt wordt, ook wel ‘private equity backed’ genoemd, dan dat ze op strategische transacties zien waar minder vaak discussies ontstaan.

3.1.2. In hoeverre ligt de focus van de Belastingdienst/belastingadvieskantoren op dit onderwerp?

Inspecteur 1 geeft aan dat dit onderwerp altijd wordt opgepakt en dat er altijd naar gekeken wordt. Er wordt vanuit de Belastingdienst eerst gekeken naar het vraagstuk of de kosten in de vennootschap thuishoren alvorens er inhoudelijk op de aankoopkosten ingegaan wordt. Inspecteur 2 geeft aan dat het een vervelende kwestie is en daarom de focus vrij sterk is aangezien de kosten gemaakt zijn, maar nergens aftrekbaar zijn. De ondernemingen probeert de omvang van die kostenpost zo klein mogelijk te maken terwijl de Belastingdienst er wel enige substantie aan tracht te geven. adviseur 1 stelt dat het niet de belangrijkste factor is voor het slagen of niet slagen van een transactie maar dat het zeker veel aandacht krijgt omdat het vaak om grote bedragen gaat. Bovendien wordt er in een tax audit79 vaak naar gevraagd waardoor het eveneens aandacht vereist. Daarnaast wordt er vaak bij een prefiling meeting aandacht besteedt aan het interestaftrek vraagstuk waardoor de aan- of verkoopkosten van een deelneming eigenlijk altijd wel worden meegenomen. Er ligt dus ook focus op omdat het onderdeel is van een grotere discussie. Hoe veel kosten er naast de financieringskosten worden afgetrokken als acquisitiekosten is dan het

hoofdvraagstuk wat betreft de aan- of verkoopkosten van een deelneming. Het streven is om in het transactieproces de koper te instrueren over de wel of niet af te trekken kosten en daarmee ook de aan- of verkoopkosten van een deelneming. Adviseur 2 geeft aan dat het punt bij iedere transactie afgestemd moet worden met de Belastingdienst. Bij voorkeur wordt dit vooraf gedaan om een gevoel van openheid naar de Belastingdienst uit te stralen, wat over het algemeen

gewaardeerd wordt. Dit gebeurd ook om de discussie naar voren te halen wat als voordeel voor de belastingplichtige heeft dat er potentieel sneller zekerheid ontstaat over de discussie. Adviseur 3

78

Een inleidend gesprek, voorafgaand aan de formele indiening van de aanvraag van een voorafgaande beslissing.

79

besteedt met name veel aandacht aan het onderwerp omdat de Belastingdienst er ook veel aandacht aan besteedt. Daarnaast gaat het om grote bedragen, op een transactie van € 50 miljoen rusten al snel € 5 miljoen aan transactiekosten, waarbij de klant natuurlijk veel belang heeft bij het aftrekken van deze kosten in plaats van het activeren als aan- of verkoopkosten van een deelneming.

3.1.3. Zijn aan- of verkoopkosten van een deelneming onderdeel van de tax strategy van een belastingplichtige?

Volgens de Belastingdienst en de advieskantoren verschilt dit per geval. Inspecteur 2 geeft aan dat de kwestie vrijwel nooit in vooroverleg besproken wordt aangezien de focus op het commerciële proces ligt. Doordat dit achteraf gebeurd leidt de kwestie vaak tot discussies aangezien beide partijen, te weten belastingadvieskantoor en de Belastingdienst een eigen belang verdedigen. Inspecteur 2 geeft tevens aan begrip te hebben voor deze discussie gezien het feit dat de gemaakte kosten zowel bij de moedermaatschappij als de dochtermaatschappij niet aftrek kunnen worden gebracht. Bedrijfseconomisch kan hij daar geen verklaring voor geven. Adviseur 1 heeft echter overwegend het gevoel dat zij de taak hebben om het aan- of verkopende bedrijf bewust te maken van de situatie. De belastingplichtige is er vaak niet mee bezig. Adviseur 2 maakt onderscheidt tussen strategen en private equity bedrijven als belastingplichtige. De tweede heeft namelijk geen tax strategy en willen alleen maar weten welk gedeelte van de reeds gemaakte kosten aftrekbaar is. Bij strategen, bedrijven die een strategische overname doen, is er meer kans op een tax strategy. Adviseur 3 geeft daarentegen aan dat private equity bedrijven bij uitstek aan- of verkoopkosten van een deelneming op de radar hebben staan vanwege de mate waarmee er mee in aanraking gekomen wordt. Echter, het blijft ook voor deze bedrijven een ingewikkelde kwestie waardoor, ondanks dat het al meerdere malen aan de orde is gekomen, nog steeds steun gezocht wordt bij de advieskantoren. Adviseur 4 stelt dat het afhankelijk is van de algemene ‘tax awareness’ van het bedrijf. Sommige bedrijven kopen een deelneming aan zonder te weten of de deelneming daadwerkelijk winst gaat maken. In dit soort situaties spelen aankoopkosten een kleine rol van betekenis.

3.1.4. Hoe is de wisselwerking tussen de advieskantoren en de Belastingdienst?

Inspecteur 1 vindt dat iedereen elk standpunt in mag nemen zolang er maar openheid is over de handelingen en de gepresenteerd feiten. Welke conclusie er uit volgt is minder relevant, als er